비즈니스 방법 특허의 쟁점

2001년 3월 12일

남희섭 (변리사, 공유적지적재산권모임 IPLeft)

Ⅰ. 서론

MP3 음악 파일을 P2P 방식으로 공유하는 프로그램과 서비스를 제공하는 냅스터(Napster)가 미국 저작권 소송에서 졌지만, 저작권 침해 음악 파일을 서버에서 삭제하고 시스템을 지속적으로 감시한다는 조건으로 사이트 폐쇄라는 최악의 상황은 모면했다. 냅스터에게 남은 것은 이제 유료화로 사업모델을 바꾸는 것이다. 그러나, 냅스터의 유료화에는 또 다른 복병이 숨어 있다. 그것은 바로 특허권이다. 사이트사운드(Sightsound.com)는 음악 데이터와 비디오 데이터를 인터넷을 통해 유료로 판매․배포하는 기술에 대해 포괄적인 특허권(USP 5,191,573 및 USP 5,675,734)을 가지고 있다. 웹 기반으로 MP3 음악 파일을 제공하던 MP3.com은 이미 특허권 침해 분쟁에 휘말려 있고, AT&T의 ‘a2b Music' 사는 사이트사운드와 이미 특허사용에 관한 라이센스 계약을 체결해 그 기술을 유료로 사용하고 있다. 사이트사운드의 특허는 냅스터에서 제공하는 음악 파일이 저작권을 침해했는지 침해하지 않았는지 묻지 않는다. 저작권자에게 허락을 받아도 함부로 배포할 수 없다. 음악 파일을 유료로 배포하는 것 자체가 이미 특허 독점권의 영역에 들어가 있기 때문이다.

인터넷에서 음악 파일을 배포하는 비즈니스 방법이 어떻게 특허를 받았고, 그러한 특허가 과연 정당한 것인가? 비즈니스 방법 특허가 발명자에게 정당한 보상을 줌으로써 기술 발전에 기여한다는 특허제도의 취지를 실현할 것인가, 아니면 권리자에게 지나치게 넓은 범위의 독점권을 주어 인터넷 발전에 족쇄로 작용할 것인가? 99년부터 이어진 국내의 인터넷 관련 특허가 조만간 특허권의 옷을 입고 대거 등장할 것으로 예상되는 현 시점에서 이 문제를 논의하는 것은 조금 늦은 감이 있지만, 그렇다고 무시하고 넘어갈 사안은 아니다. 왜냐하면, 비즈니스 방법 특허가 대상으로 하는 것은 인터넷을 통해 정보나 지식을 생산하고 유통하는 방식 그 자체이기 때문이다.

Ⅱ. 특허권과 비즈니스 방법 특허의 정의

1. 특허권의 개요

특허권은 타인이 특허 발명을 실시하는 것을 배제할 수 있는 배타권으로서 국가권력에 의해 개인에게 일정 기간동안만 부여되는 재산권이다. 특허권을 얻기 위해서는 정해진 형식의 서류(출원서, 명세서 등)를 특허청에 제출하여야 하는데, 명세서에는 출원인이 특허권으로 보호를 받고자 하는 범위를 자신의 책임으로 정하는 특허청구범위(the claims)를 기재하여야 한다. 특허권이 미치는 범위는 원칙적으로 이 청구범위에 기재된 사항에 의해 정해진다. 출원인이 제출한 서류를 기초로 국가기관(특허청)에서 일정한 요건(발명의 성립성, 산업상 이용 가능성, 신규성, 진보성, 불특허사유, 선원 등)을 만족하는지 심사하는 절차를 거쳐 특허권이 부여된다. 특허권은 출원일로부터 20년간 존속하며 특허권자는 침해자에게 민사상․형사상 책임(침해금지청구권, 손해배상청구권, 침해죄 등)을 물을 수 있다.

특허제도의 초기 단계에는 특허권의 범위가 어디까지인지 그 경계 또는 외곽을 출원인이 정하지 않고 발명의 핵심 또는 중심만 기재하였다. 그러면, 권리의 범위를 해석하는 자(법관)이 발명의 중심으로부터 합리적인 영역까지 확대하여 권리 범위를 정하였다. 그 후, 권리의 경계가 명확하지 않아서 법적안정성이 없다는 비판에 따라, 권리의 경계를 출원인이 정하도록 하는 클레임(특허청구범위) 기재 제도가 정착되어 지금 거의 모든 국가에서 이것을 채택하고 있다. 클레임 제도에서는 권리 범위 해석을 청구항에 기재된 사항으로부터 축소하여 해석하는 것이 원칙이지만, 청구항의 문언적 기재만을 회피한 채 실질적으로는 특허를 침해하는 자를 배제하기 위해 청구항을 확대 해석하는 소위 균등론 (doctrine of equivalent)도 일반적으로 적용되는 원칙이다.

‘발명의 성립성’이란, 출원된 발명이 특허법의 대상이 되는 발명으로서 성립하는 가를 의미하는데, 우리 특허법에서는 주로 자연법칙의 이용가능성이 문제가 되며, 미국에서는 statutory subject matter (process, machine, manufacture, composition of matter, and new use of the above)에 해당하는 가를 기준으로 판단한다. 그런데, 최근에는 이 statutory subject matter은 예시적 규정에 불과하고 제한적 열거 규정이 아니라고 해석하는 방향으로 바뀌었다.

특허권에서는 독점적 권리보다 배타적 권리가 더 강조된다. 특허기술은 권리자의 특허 기술 사용이 타인의 사용에 의해 방해받지 않는 무체물이기 때문이다. 간단히 말해서 배타권은 말 그대로 타인의 사용을 배제할 수 있는 권리이다. 독립적 창작이 인정되는 저작권과 달리 특허권은 모방 여부를 불문하고 타인의 독자적인 발명도 배제시킬 수 있다. 기술이 단계적으로 진행되어 순차적 혁신이 일어나는 기술환경과 관련해 특허권을 살펴보면, 앞단계 기술의 특허권자가 뒷단계 기술의 특허권자의 실시를 방해할 수 있다는 점에서 배타권은 독점권보다 더 강력한 무기가 된다.

2. 비즈니스 방법 특허의 정의

특허청에 따르면, 사업 아이디어에 정보 시스템을 결합한 형태로서 그 실시를 위하여 영업방법에 대한 아이디어를 소프트웨어 또는 하드웨어에 의하여 실현된 논리 단계를 필요로 하는 발명을 비즈니스 방법 특허로 정의한다. 즉, 비즈니스 방법 특허란 컴퓨터 및 네트워크 등의 통신기술과 사업 아이디어가 결합된 영업 방법 발명에 대해 허여된 특허를 말하는데, 비즈니스 방법 특허란 단순히 인터넷을 통한 사업 방식이 새롭다고만해서 부여되는 것이 아니라, 컴퓨터 기술과 정보 통신 기술을 이용하여 데이터를 처리함으로써 사업 방식을 온라인 상에 구현하는 방법을 그 대상으로 한다. 비즈니스 모델만 제시한 경우에는 자연법칙을 이용하지 않은 추상적인 아이디어에 불과하다는 이유로 특허 등록이 거절되고, 프로세스 모델만 기재된 경우에는 미완성 발명이나 기재 불비로 거절하며, 데이터 모델만 기재한 경우에는 단순한 정보의 제시에 불과하다는 이유로 거절한다는 것이 특허청의 입장이다.

Ⅲ. 비즈니스 방법 특허의 전개 과정과 현황

비즈니스 방법이 특허로 성립되는 데에는 미국 연방고등법원의 스테이트 스트리트(State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc., 1998) 판결에 입힘은 바가 크다. 이 판결의 요지는 첫째, 하늘 아래 인간이 만든 어떤 것도 특허의 대상이 될 수 있고, 둘째, 특허권으로 청구하고 있는 대상이 실제로 적용될 가능성(practical applicability)이 있으면 그것이 사업 방법이든 아니든 따질 것이 없이 특허의 대상으로 보아야 한다는 것이다. 하늘 아래 인간이 만든 어떤 것도 특허의 대상이 된다는 생각은 1952년 미국 특허법 개정에 참여했던 자일스(Giles S. Rich)가 주도했던 미의회 위원회에서 주창했던 것인데, 이것은 미생물에 대한 특허권을 인정하게 된 미국 대법원의 최초 판결인 챠크라바티 사건(Diamond v. Charkrabarty)에서도 인용이 된 적이 있고, 컴퓨터 관련 발명의 특허성을 인정한 디어 사건(Diamond v. Diehr)에서도 인용이 되었다. 1998년 자일스는 90대의 고령의 나이에 연방고등법원에서 역사적인 스테이트 스트리트 판결의 다수 의견을 주도하였다.

이 판결 이듬해인 99년에만 약 600 여건의 특허가 미국특허(상표)청에 의해 등록된 것으로 알려지고 있고, 같은 해에 생긴 프라이스라인(Priceline)과 마이크로소프트(Microsoft)의 특허 분쟁이나 아마존(Amazon)과 반즈앤노블(Barns & Noble)의 특허 분쟁은 비즈니스 방법 특허와 관련된 대표적인 분쟁으로 소개되고 있다. 특허청의 통계에 따르면, 국내에도 1998년 117건, 1999년에 513건이었던 비즈니스 방법 특허 출원이 2000년에는 8302건이나 출원되었다. 하지만, 아직까지 국내에서 비즈니스 방법 특허가 완전한 권리로 등록된 사례는 별로 없고, 공개된 출원을 두고 경쟁업체들 사이에서 경고장이 오고가는 정도에 그치고 있다.

반즈앤노블을 상대로 한 아마존의 특허권 침해금지 가처분 신청에서, 1심은 아마존의 손을 들어주었지만, 연방특허항소법원(CAFC)은 1심의 가처분 결정을 파기하였다. 그 이유는, 아마존 특허의 유효성(특허적격성)에 심각한 의문이 있다고 지적하였고, 지방법원이 특허의 침해 여부에만 초점을 맞춘 나머지 아마존 특허의 무효 여부에 대해서는 명백한 오류를 범하였하고 판단하였다. 아마존 특허의 유효성을 의심할 수 있는 종래 기술로는 반즈앤노블사가 증거로 제출했던 ComputServe의 Trend System (가입자가 50 센트로 주식 시세표를 얻을 수 있도록 하는 시스템)과 Web-Basket (사용자가 가상의 장바구니에 물건을 담고 쇼핑이 끝났을 때 물건을 체크하는 시스템)을 들고 있다.

1. 우리 나라

우리 나라는 미국과 달리 판례가 전혀 형성되지 않은 상태에서 특허청의 심사기준에 따라 비즈니스 방법 특허를 다루고 있다. 특허청의 “컴퓨터 관련 발명의 심사기준”에서는 발명에 “산업상 이용할 수 있는 구체적인 수단”이 존재하는지에 따라 발명의 성립성을 판단하도록 하고 있다. 여기서 말하는 산업상 이용가능성은 미국 판례에 나타나는 실제 적용가능성과 대응되는 개념이다.

우리 나라는 산업부문별 심사기준 중 컴퓨터 관련 발명에 대해 과거 일본과 동일한 심사기준을 운영해오고 있다가, 1998년 8월 1일부터는 미국의 심사기준을 수용한 “컴퓨터 관련 발명의 심사기준”을 적용하고 있다. 이 심사기준에서는 발명에 “산업상 이용할 수 있는 구체적인 수단”이 존재하는지에 따라 발명의 성립성을 판단하도록 하고 있는데, 발명의 성립성과 관련하여 우리 특허법 제2조 1호에는 “발명이라 함은 자연 법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다”고 정의하고 있는 점에 비추어, 현행 심사기준은 자연법칙의 이용가능성 문제를 직접적으로 다루지 않고 비켜가고 있어 이 기준에 따라 등록된 특허가 나중에 법원에서 인정되지 않을 가능성도 있다.

- 컴퓨터 관련 발명의 심사기준에 따른 발명의 성립성 판단 방법

ⅰ) 특정 기계나 특정 제조물을 청구 대상으로 하는 경우 - 특허권의 대상이 됨

ⅱ) 프로세스를 실행하는 모든 기계․제조물 또는 프로세스를 청구 대상으로 한 경우에는, ① 프로세스 전 또는 후에 물리적 변환이 있고 이 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 공개되거나 당업자가 인정할 만하거나, ② 청구항에 산업상 실제로 이용할 수 있는 가능성이 한정 기재되어야 특허권의 대상이 된다.

ⅲ) 데이터 구조, 컴퓨터 프로그램 그 자체, 자연 현상, 단순한 정보의 제시는 특허 대상이 아니다. 그러나, 테이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 그것이 기록된 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록 매체 형태로 특허청구하면 물건 발명으로 인정하여 특허권의 대상으로 된다.

-  인터넷 발명의 특허성 판단

특허청은 2000년 8월 1일「전자상거래 발명의 관련 심사 지침」을 제정․시행하고 있는데, 그 내용은 컴퓨터 관련 발명의 심사기준과 거의 동일하다. 특허청은, 전자상거래 분야의 국제특허분류(IPC)를 세분화하고 담당 심사관을 확충('99년 4명에서 2001년부터 18명으로 확대)하며, 전자상거래 관련 선행기술 데이터베이스 확충과 전자공시(Cyber Bulletin) 시스템의 운영을 활성화하겠다고 발표했고, 전자상거래 관련 분야에 대한 심사관 교육 등을 통해 심사관 대응 능력 제고하는 한편 2000년 7월부터 전자상거래 관련 발명에 대해서는 우선심사가 가능하도록 심사제도를 운영하고 있다.

2. 미국

미국은 70년대부터 컴퓨터 프로그램에 대한 발명의 성립성을 다룬 판례가 있었다. 초창기 판례에서는 성립성을 부정하다가, 80년대 들어서면서 발명의 성립성을 긍정하는 입장으로 전환하였는데, 이 판례 중 다소 적극적인 입장을 반영하여 1996년 2월에 마련된 것이 현행 심사기준이다. 이 심사기준은 우리나라의 기준과 동일하므로 미국 판례의 흐름에 대해서만 살펴본다.

- 컴퓨터 프로그램 발명과 인터넷 발명에 대한 미국 판례의 흐름

가. Gottschalk v. Benson 사건 (미국 대법원, 1972)

미국 대법원이 수학적 알고리즘은 특허의 대상이 아니라고 판단한 최초의 사건이다. 문제가 된 발명은 BCD(Binary Coded Digit)를 순수한 이진수로 변환하는 컴퓨터 프로그램 알고리즘이었다. 미국 대법원은 특허법은 수학적 알고리즘을 그 대상으로 하지 않으며, 따라서 컴퓨터 소프트웨어에는 법적 보호를 제공할 수 없다고 판시하였다. 이에 따라 미국특허청은 특허 명세서에 알고리즘이 포함된 것은 모두 거절하기에 이른다.

나. Parker v. Flook 사건 (1978)

문제가 된 특허는 경고 발생 컴퓨터 알고리즘이었는데, 미국대법원은 종전의 부정적 입장을 유지하였다.

다. Diamond v. Diehr (미국 대법원, 1981)

컴퓨터 관련 발명의 특허성을 인정한 미국 대법원의 최초의 판결이다. Diehr의 발명은 고무 배합제의 최적 경화시간을 컴퓨터에 의해 반복계산하여 적절한 시간이 되면 프레스를 자동으로 개방하는 방법에 관한 것으로, 청구항에는 Arrhenius 방정식이 포함되어 있었다. 이에 대해, 미국 대법원은 “어떤 기계장치가 신규하고 비자명한(nonobvious) 경우 그 시스템에 관한 청구항에 알고리즘이 포함되어 있어도 그 시스템 또는 그 시스템을 사용하는 공업적 프로세스의 특허성이 배제되지 않는다“고 판결하였다. 여기서도 수학적 알고리즘은 특허권의 대상이 아니라는 종전의 입장을 유지하였다.

라. Freeman-Walter-Abele Test

소프트웨어 발명의 성립성을 판단하기 위하여 미국 특허상표청이 초창기에 사용하였던 판단 방법으로서, 청구항에 직접 또는 간접적으로 수학적 알고리즘을 언급하고 있는가를 판단하고(제1 단계), 청구항에 수학적 알고리즘이 존재하면 이 수학적 알고리즘이 물리적 요소 또는 프로세스 스텝에 응용되어 있는가를 판단한다(제2 단계). 수학적 알고리즘은 어떠한 형태로든 물리적 요소들 혹은 공정의 단계들에 적용되어야 할 필요가 있다. 알고리즘이 없어도 특허를 받을 수 있는 청구항이면, 알고리즘을 포함시켰다는 이유로 특허를 못받는 것은 아니다.

마. Alappat (CAFC, 1994)

이 판례는 자연법칙, 자연현상 및 추상적인 아이디어를 제외하고는 태양 아래 인간이 만든 어떤 것도 특허대상이 될 수 있으며, 청구항을 전체로 보아서 특허법상의 특허대상을 청구하고 있느냐 아니냐에 심사의 초점을 맞추어야 함을 재확인하였다.

바. Lowry (CAFC, 1994), Beaureguard (CAFC, 1994)

이것은 데이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 이것이 저장된 기록 매체의 형태로 청구한 발명을 특허대상으로 포함시킨 판례이다. 이 판결에서 CAFC는 인쇄물에 관한 원칙(doctrine of printed matter)은 데이터 구조와 컴퓨터 프로그램에 관한 청구항에는 적용될 수 있는 것이 아니며, 이 원칙은 인간의 정신활동에 의한 것이 아닌 기계(컴퓨터)로 처리되는 것이 요구되는 발명에는 적용할 수 없다고 판시하였다. 이것은, 기록매체 청구항의 특허대상을 인정하는 논리 즉, “컴퓨터 프로그램과 매체 사이에 구조적․기능적 상호관계가 정의되어 있으므로 적법하다”는 논리의 뒷받침이 되었다.

사. State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc.

http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html

뮤츄얼 펀드 자산을 제휴 관계로 결성된 투자 포트폴리오를 이용하여 모은 투자 구조에서, 포트폴리오에 투자된 각 펀드의 비율에 기초하여 펀드 간 자산 배당액의 하루 변동치를 계산하는 컴퓨터 프로그램에 대한 특허이다. 특허권자인 Signature 그룹은 미국 월가의 주요 금융 기관들과 특허권 사용에 따른 라이센스 계약을 체결하였으나, State Street사는 특허 라이센스 협상이 결렬되자 signature의 특허는 무효이고 특허를 침해하지 않았다는 소송을 제기하였다.

미국 연방고등법원(CAFC)는 98년 여름 소프트웨어로 구현된 비즈니스 방법도 특허권의 대상이 된다고 판결함으로써, 그때까지 비지니스 관련 발명의 특허성을 부정해오던 관행을 뒤집었다. CAFC는 발명의 성립성의 판단은 특허청구범위에 기재된 청구 대상에만 초점을 맞출 것이 아니라 청구 대상의 본질적인 특성, 특히, 실질적인 유용성(이것은 유용하고 구체적이며 유형의 결과를 낳는 것으로 정의할 수 있음)에 초점을 두어야 한다고 결론을 내렸다. 유용하고 구체적이며 유형의 결과에는 가격, 이익, 비율, 비용 또는 손실과 같은 수적 용어로도 평가할 수 있다. 1952년 특허법이 개정된 이후, 비즈니스 방법은 다른 프로세스나 방법에 대해 적용되는 것과 마찬가지로 특허 요건을 동일하게 적용하여 왔고 그렇게 했어야 한다고 결론을 내렸다. 이 판결은 특허 보호 범위의 확장과 비즈니스 방법의 전통적인 예외를 허물었다는 점에서 큰 의미를 갖는다.

3. 일본

일본도 우리 나라와 동일한 발명의 정의 규정이 특허법에 들어 있다. 일본 특허청은 이를 의식하여 자연법칙의 이용가능성 측면에 중점을 두고 심사기준을 운영하고 있다. 그러나, 이 심사기준은 자연법칙의 이용가능성 판단 기준을 학문적으로나 논리적으로 타당한 기준으로 제시하는 것이 아니라 현재의 심사실무에서 소프트웨어 발명 중 어디까지를 특허법의 발명으로 보아야 할것인지 일종의 구획선을 제시한 것이다.

(1) 소프트웨어에 의한 정보처리에 자연법칙이 이용되고 있는 발명

- 하드웨어 자원에 대한 제어 또는 제어에 수반한 처리를 하는 것. (컴퓨터에 의해 제어를 하는 것, 컴퓨터 자체의 조작에 관한 것)

- 대상의 물리적 성질 또는 기술적 성질에 의거하여 정보처리를 하는 것

(2) 하드웨어 자원이 이용되고 있는 발명

테이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 그것이 기록된 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록 매체 형태로 특허청구하면 물건 발명으로 인정하여 특허권의 대상으로 된다.

Ⅳ. 비즈니스 방법 특허의 쟁점

1. 비즈니스 방법은 특허의 대상이 될 수 있는가?

가. 발명의 성립성 문제

우리 특허법의 규정과 비즈니스 방법 특허 문제에서 결코 지나칠 수 없는 문제가 바로 자연법칙의 이용가능성 문제이다. 우리 나라 특허법 제2조에는 “발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.”라고 정의하고 있다. 이와 같은 발명의 정의 규정을 특허법에 두고 있는 입법례는 일본과 우리 나라 정도에서 볼 수 있다. 일본의 경우, 1959년 특허법에 “발명은 자연 법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로 고도한 것을 말한다”라고 규정하였는데, 이것의 입법 취지에 대해서는 분명하게 알 수 없으나, 베를린 대학교의 교수인 코울러(Aller Kohler; 1849~1919)의 학설 “발명이란 기술적으로 표시된 인간의 정신적 창작이며, 자연을 제어하고 자연력을 이용해서 일정한 효과를 낳게 하는 것”을 그대로 채용한 것으로 이해할 수 있다(요시후지).

자연법칙 이용가능성과 관련된 대법원 판례로는,

▶ 발명을 “자연을 정복하고 자연력을 이용하여 일정한 효과를 창출하고 이에 따라 인간의 수요를 충족하는 기술적 사상의 고도의 창작”이라고 정의함 (대법원 83후42, 96후2319 등 다수).

▶ 에너지 보존 법칙에 위배되므로, 본원발명은 자연법칙에 어긋나는 발명으로서 특허법 제29조 제1항 본문에서 규정한 발명의 요건을 충족하지 못하였다고 한 사례 (대법원 98후744)

▶ 자연법칙(열역학 제2법칙)에 위배되어 실현 불가능하므로 특허 받을 수 없다고 한 사례 (대법원 92후25)

▶ 자연법칙 그 자체를 목적으로 한 것이 아니라 이를 응용하여 … 튀김기를 그 대상으로 하고 있으므로 특허 부여의 대상이 될 수 있다고 한 사례 (특허법원 98허7653)가 있고,

특허청 심판원의 심결례로는,

▶ 자연법칙에 위배한 발명은 특허받을 수 없다. (80항고심판절199)

▶ 발명의 성립성 판단에 있어서, 목적 달성을 위한 수단의 일부로서 컴퓨터가 이용되는 발명인 경우, 컴퓨터의 구체적인 세부적인 기본 기능만 보고 발명의 성립성을 부정한다거나, 프로그램을 불성립하는 발명으로 취급할 수는 없으며, 컴퓨터관련 발명은 구성 요소의 결합 전체를 판단 내용으로 하여 자연법칙의 이용 여부를 판단하여야 한다. (85항절136, 85항절137)

▶ 특허법에서 규정한 발명이기 위해서는 발명은 자연법칙을 이용한 것이어야 하며, 자연법칙 이외의 법칙(경제법칙, 계산방법 등)을 이용하거나 자연법칙 자체에 대해서는 특허가 허여될 수 없는 것이라 하겠다. 컴퓨터와 소프트웨어가 결합된 장치발명이 구특허법 제6조 제1항 본문의 발명이기 위해서는 특허청구범위에 기재된 컴퓨터가 소프트웨어와 결합해서 뭔가 새로운 방법으로 동작되는 새로운 기능을 갖게 되는 경우에야 비로서 그 특허성이 인정될 수 있는 것이며, 본원 발명과 같이 컴퓨터의 범용 기능을 단순히 이용하는 점만으로는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이라고 인정할 수 없다 (94항원1464; 어학 히어링 능력 진단 장치, 대법원 상고 포기) 등의 사례가 있다.

자연법칙을 이용한 것을 발명이라고 정의한 법규정을 현재의 시각으로 본다면, 주로 물질적 자원을 이용해서 제품을 만들어내는 소위 수확체감의 원리에 따라 운영되는 산업 경제에서는 일시적 독점을 통해 기술의 혁신이나 기술의 사회적 축적에 기여할 수 있다는 경제 법칙을 규범화시킨 것으로 재해석할 수 있지 않을까?

그런데, 인터넷을 통한 비즈니스 방법 대부분은 자연 법칙을 이용한 것이 아니라, 사람들 사이의 인위적인 약속이나 경제적인 법칙을 이용한 것에 지나지 않는다. 따라서, 비즈니스 방법이 산업상으로는 이용될 수 있다 하더라도 그것의 자연 법칙 이용가능성 문제는 여전히 심각한 문제로 남아 있다.

이에 대해, 수학적 법칙도 넓은 의미에서 자연법칙이고 나아가 수학적 알고리즘은 그 특성상 이미 자연법칙을 이용하고 있기 때문에, 자연법칙 이용성에 의한 수학적 알고리즘의 성립성 판단방법은 잘못된 것이며, 그 경제적 목적의 불특정성에 착안하여 ‘산업상 이용할 수 있는 기술적 사상이어야 함’에 의거한 성립성 판단 방법을 하는 것이 올바른 방법이라는 견해(오흥수)도 있다.

나. 비즈니스 방법 특허 인정 법리의 모순점

인터넷 특허나 비즈니스 특허의 핵심은 특정 비즈니스를 온라인에서 구현하는 단계적인 절차로 이루어진 프로세스이고, 이 프로세스는 컴퓨터 소프트웨어에 의해 실현되며, 컴퓨터 소프트웨어는 알고리즘이다. 따라서, 알고리즘의 특허 적격성 문제가 바로 비즈니스 방법 특허 적격성 문제로 연결될 수 있다.

알고리즘이란 어떤 문제를 해결하기 위한 단계적 절차로 정의할 수 있다. 그런데, 이러한 알고리즘은 단순 동작만 수행하는 간단한 기계 장치로 쉽게 구현할 수 있다. 영국의 수학자 튜링(Alan M. Turing, 1912~1954)은, 한 장의 테이프를 앞으로 보내고 뒤로 당기며 이 테이프에 기호를 쓰고 읽으며 지우는 기본적인 몇몇 동작만 할 수 있는 간단한 기호적 프로세서(튜링 기계)를 사용함으로써, 어떠한 논리적 또는 수학적 문제도 해결할 수 있다는 것을 증명하였다. 튜링 기계는 논리적 시스템으로 작업하는 사람이라면 수행할 수 있는 모든 연산을 수행할 수 있고, 컴퓨터 내부에서 이루어지는 계산과 수행을 튜링 기계 내부 동작으로 모형화시키는 것이 가능하다. 따라서, 알고리즘은 프로그램 개발자의 추상적인 개념 그 자체이며, 이것을 실현할 수 있는 구체적인 수단은 튜링 기계와 같이 매우 간단한 구성의 기계로부터 충분히 가능하다. 또한, 해결하려는 문제가 수학적이냐 아니냐는 알고리즘에 포함되어 있는 추상성의 정도와는 아무런 관계가 없다.

컴퓨터 소프트웨어는 이러한 알고리즘을 인위적인 약속인 프로그램 언어로 부호화한 것이고, 비즈니스 방법 특허는 컴퓨터 소프트웨어로 실현되는 단계적인 절차이다. 따라서, 비즈니스 방법 특허의 적격성은 그 내부에 포함되어 있는 알고리즘을 기준으로 하여야 하는데, 알고리즘은 튜링이 증명한 것처럼 그것이 수학적이든 그렇지 않든 추상적 개념 그 자체이기 때문에, 원래 특허권의 대상이 될 수 없는 것이다. 세계 어느 나라의 특허법에도 추상적인 아이디어를 특허권의 보호 대상으로 삼고 있는 경우는 없다.

그런데, 1972년 미국 대법원은 벤슨 (Gottschalk v. Benson) 판결에서 알고리즘에 대해 잘못된 정의를 내렸고, 이것이 지금의 비즈니스 방법 특허까지 이어졌다 (Pfaffenberger). 벤슨 사건에서 법원은 문제가 된 특허의 기본 아이디어는 프로그램 알고리즘 즉, 수학적 문제를 해결하는 절차(procedure of solving a mathematical problem)라고 분석하였다. 법원은 이러한 수학적 알고리즘에 특허권을 주는 것은 과학적 진실에 독점권을 주는 것과 마찬가지라고 하여 특허를 무효라고 판단하였다. 벤슨 판결은, 그러나, 소프트웨어 알고리즘에 대한 정의를 내릴 때 중대한 실수를 하였는데, 튜링이 증명한 것처럼, 알고리즘은 그것이 수학적 알고리즘인지 비수학적 알고리즘인지를 명확하게 구별할 수 있는 논리적 경계가 없음에도 불구하고, 이를 구분하여 취급함으로써, 알고리즘이 수학적 알고리즘이 아니라면 특허의 대상이 될 수 있도록 길을 열어 주었다.

소프트웨어의 특허 적격성을 긍정하는 미국 법원의 또 다른 근거는 소프트웨어를 실제로 적용할 가능성이 있다는 사실이 청구항에 기재되어 있다면, 그 소프트웨어는 거의 무조건 특허 보호 대상이 된다는 것이다. 그런데, 이러한 실제 적용 가능성을 특허 보호 대상의 경계 지점으로 삼을 수 있을까? 실제 적용 가능성은 유용성(utility) 개념에서 추출된 것인데, 유용성이란 사회에 유익한 기능을 수행하도록 실현될 수 있는 것을 의미한다. 미국 법원의 태도는 이 유용성 개념 중 실현 가능성의 문제만 따로 떼어 특허 보호 대상의 경계선으로 삼고 있다. 그러나, 이것은 논리적으로 맞지 않는다. 예를 들어, 미국 판례에 따르면 도박 기계는 특허를 받을 수 없다. 그러나, 비즈니스 방법 특허의 인정 법리를 따른다면, 도박을 할 수 있도록 짠 컴퓨터 프로그램은 특허를 받을 수 있어야 한다. 왜냐하면, 이 프로그램은 실제 적용 가능성이 있기 때문이다.

비즈니스 방법 특허의 인정 법리가 놓치고 있는 가장 중요한 것은 바로 특허제도의 기본적인 취지이다. 이것은 다분히 고의적인 성격이 강한데, 미국 대법원이 1981년 디어(Diamond v. Diehr) 판결에서 소프트웨어 특허를 최초로 인정한 것은 80년대 미국 레이건 행정부의 ‘위대한 미국 건설’과 무관하지 않으며 미국이 자국의 산업경쟁력 강화를 위해 엄청난 무역 흑자를 내고 있는 지적 재산 분야에 관심을 보이기 시작한 것과도 관련이 있다는 사실에서 이를 충분히 유추할 수 있다. 새로운 기술 분야를 특허제도의 틀로 끌어들이기 위해서는 특허 제도가 해당 분야의 기술 발전에 기여할 수 있는가를 우선적으로 검토해야 한다. 왜냐하면, 특허제도는 독점을 보장하기 위한 것보다 기술의 사회적 공헌을 보장하는 것을 더 큰 목적으로 하고 있기 때문이다.

2. 인터넷 비즈니스 방법은 특허의 대상이 되어야 하는가?

인터넷 영업 방법을 특허의 대상으로 포함시킬 것인가는 순전히 정책적 문제로서, 이것은 특허가 인터넷 분야의 발명이나 기술 혁신에 기여할 것인가 또는 특허의 보호가 없으면 발명이나 혁신이 일어나지 않는가의 문제이다.

특허제도를 뒷받침하는 경제적 논리는 발명자를 모방으로부터 보호함으로써, 발명자에게 혁신 비용을 부담할 동기를 부여한다는 것이다. 즉, 경쟁자가 발명을 모방하지 못하도록 막지 않는다면, 발명자는 혁신 비용을 감당할 충분한 이익을 얻지 못한다는 것이다.

이 논리는 다음과 같이 정리할 수 있다. 창조적 행위는 상당한 개발 비용을 요구한다. 발명자에게만 배타적인 동기 부여가 필요하거나 금전적 이윤이 우선적으로 보장되어야 하는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 기술 개발에는 막대한 비용이 필요하기 때문에, 많은 발명자들은 그들의 개발 비용을 메울 수 있는 경제적 보답을 필요로 한다. 이러한 보답이 혁신의 동기를 제공한다. 발명자의 성과가 모방된다면, 그는 잠재적 이득을 잃게 되고 모방을 허용하는 환경은 혁신의 동기를 감소시킨다. 이득을 볼 가능성이 없다면 발명자는 개발 투자를 하지 않을 것이다. 특허권은 모방을 금지한다. 따라서, 특허권의 보호를 통해 발명자는 창작 의욕을 가지게 되고, 사회 전체의 이득은 이들의 창작 행위에 의해 증가할 것이다. 따라서, 특허권의 보호를 강화할수록 사회적 이득이 증가한다. 특허제도가 초래하는 사회적 이익이 혁신에 소요되는 비용을 초과하더라도, 특허보호가 없다면 발명자는 기술의 혁신에 참여하지 않을 것이다.

특허제도의 또 다른 기본적인 전제는 발명이란 천재적인 개인에 의해 만들어진다는 것이다. 미국의 구특허청 현관에 새겨진 링컨의 말 “특허제도는 천재의 불에 이익이라는 기름을 붓는 것이다(The patent system added the fuel of interest to the fire of genius)"가 이를 극단적으로 표현해 주고 있다.

그러나, 특허제도를 뒷받침하는 이러한 경제적 모델이 인터넷 분야에도 그대로 적용될 수 있는지는 실로 의문이다.

오늘날 대부분의 가장 혁신적인 산업(소프트웨어 산업, 컴퓨터 산업, 반도체 산업)은 역사적으로 특허 보호가 약했음에도 불구하고 지속적인 발전을 이루어왔다. 특허옹호론자들은 만약 좀 더 강력한 지적재산권 보호가 가능하였다면, 이러한 산업은 훨씬 더 동적이었을 것이라고 주장하지만, 결론은 오히려 그 반대일 수 있다.

소프트웨어 산업을 예로 들어보자. 특허제도가 혁신에 기여한다면, 혁신적인 소프트웨어 기업은 더 많은 특허를 확보했을 것이다. 그러나, 아래의 표에서 볼 수 있듯이, 1990-92년 미국 특허청에 등록된 특허 건수는 오히려 그 반대임을 보여준다. 물론, 특허의 등록 건수만으로 기술의 혁신과 특허제도의 상관관계를 정확히 설명하기는 곤란하지만, 어떤 기업이 획득한 소프트웨어의 특허건수와 그 기업이 혁신적인 소프트웨어를 시장에 내 놓을 수 있는 능력 사이에는 반대의 상관관계가 있음을 보여주기에는 충분하다.

IBM	500	Fujitsu	50	Lotus	7
Hitachi	400	HP	50	Novell	1
AT&T	150	Sun	50	Borland	0
DEC	150	Unisys	50	NeXT	0
Toshiba	150	Apple	30	Oracle	0
Sharp	100	Texas Inst.	20	Pyramid	0
Xerox	100	Microsoft	13	SGI	0
Canon	70	Intel	10	Sybase	0
Motorola	70	Matsushita	9	Symantec	0
Wang	60	Adobe	8	WordPerfect	0
소프트웨어 특허 전체 등록건수: 5000; 소프트웨어 특허 등록 건수 5개 미만: 1000; 소프트웨어 특허 등록 건수 5개 이상: 60 Source: LPF

등록된 소프트웨어 특허의 거의 10%를 IBM이 소유하고 있고, 마이크로소프트가 IBM에게 특허 실시료로 93년에 2천만불을 지급했다는 사실은 매우 흥미 있는 통계가 아닐 수 없다. 위의 표는, 소프트웨어 산업의 중추적인 역할을 하는 많은 기업들(마이크로소프트, 어도비, 로터스, 노벨, 볼란드, 오라클)은 그렇게 많지 않는 특허를 보유하고 있고, 소프트웨어를 시장에 거의 내놓지 않는 기업들(히타치, AT&T, 도시바, 샤프, 제록스)은 많은 특허를 보유하고 있다는 것을 보여준다.

정보 사회를 가능하게 만든 기술의 고도화는 기술 발전 과정을 다른 시각으로 볼 필요성을 낳는다. 기술의 혁신은 개발 주체들의 상호 작용 속에서(interactive), 상호보완적이고(complementary) 순차적인(sequential) 과정을 통해 이루어진다. 여기서, ‘상호 작용’이란 개발 주체들 사이의 소통성이 활발한 것을 의미하고, ‘순차적 과정’이란 연속적으로 일어나는 각각의 혁신은 이전 단계의 혁신을 바탕으로 한다는 것을 의미하며, ‘상호보완적 과정’이란 잠재적 혁신자들이 서로 다른 경로를 통해 연구를 진행함으로써 주어진 시간 내에 특정한 목표에 도달할 가능성이 높아진다는 것을 의미한다.

기술의 혁신이 무한 순차적으로 일어나는 상황(즉, 기술 혁신의 과정에서 현재의 혁신은 과거의 혁신을 순식간에 낡은 것으로 만들고 현재의 혁신은 과거의 혁신에 의미 있는 가치를 추가하는 상황)에서, 순차적 혁신이 모두 특허 받을 수 있고, 각각의 특허는 하나의 혁신에만 적용된다고 했을 때, 어느 기업이 다음 세대의 혁신에 뛰어들 현실적인 기회를 가지고 있다고 가정하자. 이 기업은 현세대의 혁신과 관련된 시장 경험, 최신 기술 상태에서 운영되어야 할 필요가 있다. 그런데, 과거 혁신에 특허권이 존재하는 경우, 현재 또는 미래의 혁신이 특허권의 대상이 되지 않더라도, 특허권자는 신규 기업의 미래 시장 진입을 막을 수 있다. 왜냐하면, 기업이 미래 혁신에 성공하기 위해서는 기존 시장에 참여해야 하기 때문이다. 따라서, 순차적 혁신 과정에 존재하는 어느 한 특허는 그 이후의 모든 혁신에 대해 지배력을 행사할 수 있게 된다.

만약, 특허권자가 실시허락(라이센싱)을 통해 투자 비용을 회수하고, 잠재적 경쟁자의 시장 진입을 허용한다면, 순차적 혁신을 계속될 것이다. 그러나, 실시허락은 필연적으로 경쟁을 유발한다. 따라서, 특허권자는 경쟁자와 공동으로 기술 개발 투자를 했을 때 생기는 공동 이익이 독점 이익보다 더 큰 경우에만 실시허락을 할 것이다. 앞에서 설명했던 기술 혁신의 상호보완적 과정에 의해, 실시허락이 있으면 총가치는 증가할 것이지만, 경쟁은 이 가치의 일부분을 소비자에게 돌려주기 때문에 공동 이익은 감소한다. 따라서, 특허권자는 실시허락을 결코 허용하지 않는다. 결국, 특허권에 의한 기술 독점을 보장하면, 이 독점권은 혁신을 방해하게 된다.

인터넷 영업 방법의 경우, 실시허락에 의한 혁신이 가능하지 않다는 사실은 월마트(Wal-mart)와 아마존의 분쟁 사례가 잘 보여준다. 일반적으로 특허권자는 다음 2가지 조건에서 그들 발명을 실시허락할 것이다. 1) 특허권자가 발명을 시장에 내놓을 자원을 가지고 있지 않은 경우, 2) 특허권자와는 다른 산업 분야에 있는 자가 그 실시를 원할 경우. 그런데, 인터넷은 별개 산업의 갭을 이어주는 기능을 하기 때문에, 오프라인에서는 완전히 다른 분야라고 생각했던 비즈니스가 온라인에서는 그렇지 않은 경우가 매우 많아진다. 월마트 사건이 실제로는 특허 소송이 아니고 영업비밀 침해에 관한 소송이었지만, 산업에 대한 전통적인 구분이 인터넷에서는 허물어지고 있음을 보여주는 좋은 예가 될 수 있다. 전통적인 혁신 이론에 따르면 월마트와 같은 대형소매상은 그들의 비즈니스 방법을 온라인 서적 판매사인 아마존에게 실시허락을 했을 것이다.

Wal-Mart Agrees to Settle Law Suit Against Amazon, N.Y. TIMES, April 6, 1999

인터넷 발명은 독점권의 부여 이외에 메카니즘에 의해서도 발명에 대한 동기 부여와 기술혁신에 대한 동기부여가 가능하다. 이것은 초기 진입 효과(head start advantages)로 설명할 수 있는데, 초기 진입 효과는 비즈니스 방법을 발명한 자가 그것을 맨 먼저 발명했다는 결과로부터 누릴 수 있는 재정적인 보상을 말한다. 일반적으로, 발명자는 경쟁자가 시장에서 발명과 경쟁할 수 있는 방법들을 개발할 때까지는 경쟁자보다 우월한 지위를 가진다. 초기 진입 효과는 광고를 통해 연장될 수 있다. 예컨대, 자신들이 새로운 영업 발명의 창안자이고 시장의 주도자임을 알리는 효과적인 마케팅 전략과 캠패인을 통해 이것을 극대화할 수 있다. 아마존.com이나 Yahoo, eBay와 국내의 다음(Daum), 알라딘(Aladdin)이 바로 이러한 초기 진입 효과의 혜택을 누렸다. 또한, 온라인 분야에서는 이러한 초기 진입 효과가 오프라인 분야보다 더 중요하다. 왜냐하면, 시장 진입 장벽이 온라인에서 훨씬 더 낮기 때문이다. 인터넷은 거의 모든 산업에서 많은 새로운 경쟁자의 진입을 가능하게 한다. 동일한 상품과 서비스에 대한 경쟁자가 너무 많기 때문에, 소비자는 경쟁자들의 상품과 서비스를 질적으로 정확하게 평가하기 힘들다. 따라서, 소비자는 시장에 처음 진입한 기업을 인정하려는 경향이 있다. 인터넷이 초기 진입자들에 의해 선도되어 왔고 앞으로도 그렇게 된다면, 기업 비밀에 의한 보호가 특허 보호에 비해 더 합리적일 수도 있다. 과거 수십년동안 인터넷의 발전과 개발 과정은 특허 보호가 존재하지 않은 상황에서도 인터넷 비즈니스를 할 충분한 동기를 부여하였다. 경쟁은 우월한 비즈니스 방법을 개발할 동기를 시장이 부여한다(Jared Earl Grusd). 이것은 비단 동기 부여 이론이나 혁신 이론만의 문제는 아니고, 특허에 의한 독점의 문제가 인터넷 환경에서 더욱 심각해질 수 있음을 보여준다.

3. 특허 제도와 독점의 문제

특허 제도는 기술의 확산과 기술 혁신을 위해 발명자 개인에게 일시적인 독점을 인정하는 것이다. 이 독점의 문제는 특허 제도의 역사속에 항상 제기되어 온 해묵은 논쟁 가운데 하나이다. 그러나, 최근의 디지털 경제 또는 지식 경제에서는 독점의 문제를 다시 보아야 한다. 왜냐하면, 지식 기반 경제에서는 네트워크 효과(network externality; 어느 한 제품을 쓰는 사람이 많으면 많을수록 그 제품의 가치가 올라가는 효과를 말하는데, 예를 들면 사용자가 MS Windows를 많이 사용할수록 이를 기반으로 하는 응용 프로그램이 많아지고 문제 해결도 쉬워지며 더욱 많은 사람이 사용하게 되어 Windows 제품의 가치가 올라간다)와 잠금 효과(lock-in; 사람들이 어떤 기술에 한 번 익숙해지고 나면 전환 비용(switching cost) 때문에 다른 가능성을 잘 모색하지 않는 등의 요소가 겹쳐 어느 시점이 되면 다른 기술이나 제품이 시장에 들어오지 못하게 되는 현상)에 의한 고도 기술의 독점 문제를 심각하게 유발한다. 이것은 수확체증의 법칙(Increasing Return of Scale) 즉, 투입된 요소가 늘어날수록 산출량이 기하급수적으로 늘어나는 현상으로 설명할 수 있는데, 생산량이 증가해도 추가 비용이 거의 들어가지 않는 정보 산업, 소프트웨어 산업, 문화 산업, 서비스 산업 등 디지털 경제의 많은 비즈니스가 이 수확체증의 법칙을 따른다.

따라서, “인터넷은 선점하는 자의 것이다“라고도 할 수 있다. 다시 말하면, 인터넷 산업에서는 최초로 시장에 진입한 자가 모든 것을 가져가는 승자독식의 새로운 경제 법칙이 통용된다. 이러한 산업 분야에 특허권을 적용하는 것은 시장 초기 진입자가 후발 진입자를 시장에서 완전히 축출할 수 있는 무기를 제공하는 것과 같다. 이제는 독점과 경쟁의 문제를 새로운 시각으로 보아야 하고, 새로운 기술 분야를 특허 제도의 틀로 끌어들이기 전에, 독점의 인정을 통해 기술 혁신이 실현되는지 검증하는 작업이 반드시 선행되어야 한다.

4. 권리범위의 문제

특허권이 보호하는 것은 아이디어 그 자체가 아니라 이러한 아이디어를 구현하는 구체적인 수단이다. 보통, 저작권이 아디이어의 표현을 보호하는 것인 데 반해, 특허권은 아이디어 그 자체를 보호하는 것이라고 인식하고 있는데, 이것은 잘못된 인식이다. 아이디어가 문학이나 예술 분야에 표현되었을 때 그것은 저작권 제도의 영역에 속하고, 아이디어가 기술 분야에 표현되면 특허 제도의 적용을 받는다고 이해하는 것이 올바르다. 한편, 우리 특허법에서는 발명을 “기술적 사상”이라고 정의하고 있으므로, 특허권이 보호하는 것은 아이디어 그 자체라는 주장도 있을 수 있다. 그러나, 특허법에서 얘기하는 기술적 사상이란 자연법칙을 이용한 구체적인 수단이라는 점에서 기술과 그 개념이 일치하며, 다만 현실로 존재하는 유형의 기계나 장치보다는 좀 더 추상적이고 개념적인 기술적인 수단이라고 해석해야 할 것이다. 따라서, 기술적 사상은 추상적인 아이디어가 아니라, 유형의 기계보다는 조금 더 추상화된 구체적이고 특정된 수단을 의미하는 것으로 보아야 한다.

비즈니스 방법 특허의 권리범위가 넓을 수 밖에 없는 이유는 바로 여기에 있다. 즉, 비즈니스 방법 특허나 소프트웨어 특허는 구체적인 수단은 존재하지 않고 아이디어 그 자체에 가깝기 때문에, 아이디어를 구현하는 모든 형태에 권리가 미치게 된다. 물론, 등록된 특허 명세서를 검토해 보면, 마치 어떤 절차나 단계를 수행하는 구체적인 수단이 존재하는 것처럼 작성되어 있다. 그러나, 이것은 추상적인 개념을 특허 기술자의 입장에서 풀어 쓴 것에 지나지 않는다. 명세서를 이렇게 풀어쓴다고 해서 추상적인 아이디어가 구체적인 기술 수단으로 바뀌는 것은 아니다.

5. 정당한 보상과 존속 기간

특허권은 일정한 기간 동안만 존재한다. 이러한 특허권의 유한성은 특허권이 산업 정책적 고려에 의해 인위적으로 만들어졌다는 사실로부터 유래한다. 따라서, 발명자에게 보장되는 개인의 이익과 기술의 축적 확산을 통해 사회가 얻게 되는 공공의 이익이 균형을 이루는 지점이 특허권의 족속기간이 되어야 한다. 그런데, 현재 특허권의 존속기간은 WTO/TRIPs 협정을 통해 세계적으로 20년으로 통일되어 있다. 특허제도가 운영되는 개별 국가의 경제적 상황이 다르고 개별 산업별로 특허가 기여하는 부분에 차이가 생기는 것은 당연한데, 특허권의 존속기간을 일률적으로 정한 것부터가 발명자의 기여에 대한 정당한 보상으로 20년의 기간이 정해지지 않았음을 알 수 있다.

특허권의 존속기간이 정당한 보상 기간에 대한 경제적인 분석이 뒷받침되지 않고 정해졌다는 사실은 특허제도의 역사에서 찾을 수 있다. 과거 미국의 특허권은 출원일로부터 17년이었는데, 그 근거는 1623년 영국 특허법에서 찾을 수 있다. 중세의 도제 제도에서 도제의 수업 기간은 경험적으로 언제부터인가 7년으로 인식되어 있었는데, 특허를 받을만한 기술은 2단계의 수업 기간(14년)이 필요하다고 생각했고, 이것이 미국에 건너온 다음 미국법의 3년간의 연장 제도가 폐지되면서, 그 타협으로 특허 기간을 17년으로 정하였다.

따라서, 현행 특허권의 존속 기간은 인센티브에 해당하는 정당한 보상 기간으로 정해졌다는 경제적인 분석이나 논리적인 뒷받침이 없다. 그리고, 인터넷 분야의 발전 속도에 비추어볼 때, 20년이라는 독점 기간은 지나치게 길고, 너무나도 과도한 보상이다.

Ⅴ. 대안

1. 비즈니스 방법 특허의 폐지

소프트웨어나 인터넷 비즈니스 방법에 대해 현행 특허 제도를 그대로 적용하려는 정책은 폐지해야 한다. 또한, 비즈니스 모델을 특허로 보호하지 않으면 인터넷 산업이 발전하지 않을 것이라는 아무런 증거도 없다. 인터넷 분야의 특허권 강화는 인터넷 산업의 발전에 기여하기 보다는 특허청과 변리사를 중심으로 한 특허 업계의 발전에만 기여할 것이다.

비즈니스 방법 특허의 대표적인 사례로 꼽히는 프라이스라인(Priceline)의 역경매 특허는 제이 워커(Jay Walker)라는 특허변호사가 설립한 워커디지털(Walker Digital)에서 만들어준 것이다. 워커디지털은 기술 연구소와 달리 1/3이 특허전문 변호사로 구성되어 있고, 대부분의 수입이 특허실시료인데, 하나의 특허당 평균 3만 달러의 실시료를 받는 것으로 알려져 있다. 국내에도 이와 비슷한 업체가 몇군데 존재한다.

따라서, 현행 특허 제도 이외의 다른 대안적 제도를 통해 인터넷 관련 기술을 보호해야 한다. 그 대안적 모델은 무임 승차자의 문제를 해결하는 정도로 그쳐야 할 것이다. 이러한 무임승차자 문제의 해결은 타인의 모방을 배제하는 것과는 구별되어야 한다. 왜냐하면, 지식 기반 경제는 쌍방향의 순차적인 과정을 거쳐 발명 기술이 탄생하는 동태적 환경(dynamic environment)으로, 모방은 오히려 기술 혁신의 인센티브를 제공할 수 있으며, 따라서 창조적 모방과 무임승차(copy)를 구별하여야 하기 때문이다(James Bessen & Eric Maskin). 달리 말하면, 동태적 환경에서는 모방자와 발명자의 경계선이 사라지고 있으며, 창조적 모방행위가 없이는 발명자가 될 수 없다.

여기서 말하는 모방(immitation)은 아무런 노력없이 타인의 기술을 베끼는 무임승차(copying)와는 다른 것으로서, 단순한 모방을 넘어 어떤 가치있는 기술을 부가하는 것을 의미한다

무임승차자를 배제하고 창조적 모방자를 장려하는 것은, 선의의 독자적인 발명자에게는 특허권이 미치지 않도록 특허권의 효력이 미치지 않는 영역을 확대하여 규정하는 방법으로 제도화할 수 있을 것이다. 특허권은 “발명자는 당연히 독점권을 받을 자격이 있다”는 기본적 재산권설에 기초하여 주어지는 권리가 아니라, 산업정책적 고려에 의해 부여되는 권리이다. 이런 점에서, 기술의 혁신에 기여한 사회적 공로에 대한 보상이 필요하다는 점은 부인할 수 없지만, 누군가 먼저 땀을 흘렸다고 해서 다른 사람이 땀을 흘릴 자유를 박탈할 권리를 주는 곳까지 그 보상이 확장되어서는 곤란하다.

한편, 기술의 창작자에 대한 보상이나 인센티브 부여는 독점 배타권에 의한 경제적 보상만으로 가능한 것은 아니라는 점에서, 자원으로서의 기술 개념을 강화한 제도의 모색이 전혀 불가능하지만은 않을 것이다. 자유소프트웨어 운동, 오픈 소스 운동과 리눅스의 발전 과정을 보면, 몇몇 천재적인 프로그래머의 고독한 자기와의 싸움 속에서 탄생되는 “성당(Cathedral)” 스타일의 소프트웨어 개발 방식만 존재하는 것이 아니라, 왁자지껄한 ``시장(Bazaar)''스타일의 개발 방식으로도 독점 소프트웨어보다 더 우수한 소프트웨어 제품의 개발이 가능하다는 것을 알 수 있다. 따라서, 컴퓨터 소프트웨어나 인터넷 비즈니스 구현 기술에 특허라는 독점권을 부여하지 않으면, 기술의 진보에 방해가 된다는 가설은 더 이상 성립하지 않는다.

2. 권리 범위의 축소

비즈니스 모델 특허가 인터넷 산업에 미치는 부정적인 영향에 대한 우려는 그 권리 범위가 지나치게 넓다는 점에서는 대체로 공감대가 형성되어 있는 것으로 보인다. 2000년에 개정된 미국 특허법에서 “비즈니스 방법의 특허에 대해 그 출원일 1년 전에 특허 방법을 실시하였거나 출원일 전에 미국에서 특허 방법을 상업적으로 사용하였음을 입증한 자는 침해의 책임을 지지 않는다”는 조항을 삽입한 것도 비즈니스 방법 특허가 미칠 폐해를 염려한 때문이라고 보인다. 또한, 미국, 유럽연합, 일본은 2002년까지 비즈니스 방법 관련 데이터베이스를 공동으로 구축하여 심사 정보를 공유하도록 합의하였고 미국도 최근 비즈니스 방법 특허 심사를 개정할 의사를 보이고 있다. 그러나, 심사를 엄격하게 강화하는 것은 문제 해결에 별로 도움이 되지 않는다. 오히려, 더 적극적으로 비즈니스 방법 특허의 권리를 줄이는 문제를 특별히 규정하는 것도 고려할 수 있다.

영업발명에 관한 발명은 “산업상 이용할 수 있는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 중 고도한 것”에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 이에 대한 특허의 허용은 특허권자의 기술 독점으로 인하여 사업독점으로 이어져 독점의 폐해를 야기하므로 정책적으로 이를 허용하여서는 안된다(이상정, ‘전자상거래와 지적소유권,’ 오리진 Vol. 1, No. 2 (1999. 3. 4.))

이 규정은 1999년 11월 29일부터 유효하며 현재 진행중인 소송에는 적용되지 않는다. 개정법에는 비즈니스에 대한 정의는 되어 있지 않는데, 이것은 법원의 몫으로 남게 되었다. 규정의 원문은 다음과 같다. A user of a patented method of doing or conducting business will not be liable for infringement if it can be shown that the user (1) reduced the invention to practice more than one year before the effective filing date of the application upon which the patent is based and (2) commercially used the invention in the U.S. before the effective filing date of the invention. The user must establish this defense by clear and convincing defence.

특허권의 범위를 줄이는 문제는 청구항에 기재된 발명의 권리 범위를 해석하는 문제로 접근할 수 있는데, 저작권 제도의 일부 요소를 이 특허 권리 범위 해석에 가미하여, 명세서에 기재된 특정 실시예를 저작권의 표현(expression)으로 보아 특정 실시예에 대해서만 특허권을 인정하고 이와 다르게 실시하는 것은 표현이 다른 것으로 보아 특허권의 범위가 미치지 않도록 하는 방법을 현실적인 대안으로 생각할 수 있다.

이와 더불어, 실시 형태를 명세서에서 매우 구체적으로 특정하도록 하고 출원인이 실제 모델 구현을 위해 사용한 소스 코드를 명세서를 통해 공개하는 것을 강제하도록 명세서 기재 요건을 강화할 필요가 있다. 이것은 권리 범위를 특정 실시예로 축소 해석할 때 해석의 기준으로 삼을 수 있다는 점에서 뿐만 아니라, 기술 내용을 공개한 대가로 일시적 독점 배타권을 부여한다는 특허 제도의 기본 취지에도 부합되며, 구체적인 실시 형태는 개발하지 않고 단순한 아이디어 단계에서 시장 선점을 위한 특허 출원을 방지한다는 점에서도 반드시 필요한 것이라고 생각된다.

또한, 기존의 특허 기술을 기반으로 이것을 개량 보완한 후순위 발명자는 개량 부분에 기술적 가치가 인정되면 별도로 특허를 받을 수 있다. 그러나, 후순위 특허권자는 기반 기술 특허권자의 허락없이는 자신의 기술을 실시할 수 없다. 이것은 순차적 과정을 통해 기술의 혁신이 일어나는 정보 기술 분야에서는 기술의 발전을 가로막는 엄청난 장애물로 작용할 수 있다. 따라서, 순차적 혁신 과정에서 일어나는 기술의 특허권자 서로간에는 자유로운 실시가 허용되도록 소위, 이용관계와 특허권의 범위를 새롭게 조정할 필요가 있다.

3. 존속 기간의 단축

인터넷 산업의 발전 속도에 비추어볼 때, 20년의 특허권 존속 기간은 지나치게 길다. 존속 기간을 줄이는 문제를 제도적 차원에서 살펴보면, 모든 인터넷 특허의 존속 기간을 일률적으로 줄이는 것(예컨대, 3년이나 5년) 보다는 출원인에게 일정 범위 내에서 존속 희망 기간을 선택하도록 하고, 이 선택의 정당성에 대한 판단을 심사 단계에서 심사관이 하거나 권리 분쟁 단계에서 상대방에게 다툼의 길을 열어주는 것이 합리적일 것이다.

특허권의 존속 기간을 줄이는 데에는, TRIPs 협정이 문제가 될 수 있겠지만, 인터넷 발명이나 비즈니스 방법을 특허법의 시각에서만 볼 것이 아니라, 다른 법률의 형태로 보호한다면 독자적인 권리 보호 기간의 실현이 가능할 것이다. 예를 들어서, TRIPs 협정에도 불구하고, 우리 나라의 경우 실용 신안은 그 보호 기간이 10년이다.

Ⅵ. 결론

80년대 이후 정보재의 경제적 역할이 크게 강조되면서 선진국은 TRIPs 협정이나 WIPO와 같은 국제기구를 통해 특허제도를 전지구적 차원에서 통일적으로 관리하기 위한 노력을 계속하고 있다. 이러한 움직임과 함께 특허는 새로운 법규정의 마련이나 법원의 판례를 통해 그 대상 영역을 지속적으로 확대해 나가고 있다. 인터넷 비즈니스 방법 특허는 미생물이나 식물, 동물 등 생명체에 대한 특허와 더불어 특허권 강화의 대표적인 예라 할 수 있다. 이러한 특허권의 강화는 정보를 상품화하려는 자본주의의 내포적 확장 과정으로 설명할 수 있는데, 이것은 지식의 사회적 확산 보다는 개인의 독점권만 지나치게 강화함으로써 특허권의 기본 원칙을 심각하게 왜곡시키고 있다. 이러한 왜곡을 바로잡을 몫은 누구에게 있는가? 비즈니스 방법에 특허를 부여하는 것이 한국의 특수한 상황이 아니라는 점에서 이것을 반대하고 대안적 모델을 제시한다는 것은 사실 매우 어려운 작업이다. 그것은 우리의 인식이 현행 제도와 이를 뒷받침하는 주류적 논리에 묶여 있다는 점에도 그렇지만, 특허제도가 더 이상 개별 국가의 독자적인 정책으로 결정될 수 없기 때문이기도 하다. 위에서 제시한 대안을 현실 제도로 구현하기 위해서는 국제적인 논의 과정을 거쳐야 하겠지만, 국내에서 좀 더 활발한 토론과 실증적인 검토 작업이 선행되어야 할 것이다.

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