TRIPs 협정과 특허의 강제실시권

TRIPs란 무엇인가?

‘무역관련 지적재산권에 관한 협정’ 즉, TRIPs(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)는 우루과이 라운드 협상의 결과 1995년 1월 1일자로 출범한 세계무역기구(WTO) 체제에서 채택된 독립된 협정 중 하나를 말한다. 그 이전의 국제적 지적재산권 보호 체제는 세계지적재산권기구(WIPO)을 중심으로 이루어졌는데, 미국을 위시한 선진국들은 기존의 체제가 집행방법이 미비하고 분쟁해결수단이 없다는 점에 불만을 제기해 왔다. WTO/TRIPs 협정의 특징은 지적재산권에 관한 기존의 국제규범을 강화하였을 뿐만 아니라 이에 관한 집행규정과 독자적인 분쟁처리절차를 마련하였다는 데에 있다. TRIPs 협정의 가장 중요한 측면은 각국의 지적재산권 보호의 최소기준을 담고 있다는 점이다. 따라서, 구체적인 예외에 해당하거나 후진국에 대하여 적용되는 일정한 유예기간 및 예외를 제외하고는 모든 WTO 회원국들은 TRIPs 협정에서 요구하는 최소한도의 보호수준을 유지하여야 한다.

쟁점은 무엇이고 왜 강제실시권을 얘기하는가?

TRIPs 이사회(council)에서는 오는 9월 19일 하루를 특별히 할애하여 의약품과 특허권 문제에 대한 논의를 진행하고, 여기에서 논의된 초안을 11월 WTO 각료회의에서 결의를 하기로 하였다. 의약품에 특허가 부여되면 의약품에 대한 독점이 형성되어 환자의 약에 대한 접근권이 제한되고 결과적으로 특허권이 건강권․생명권과 충돌할 수 있다는 사실은 아프리카의 에이즈 치료약을 둘러싼 특허분쟁과 브라질의 에이즈 치료약에 대한 강제실시권 논의 등 여러 사례로부터 확인할 수 있다. 특허권으로부터 건강권과 생명권을 확보할 수 있는 방법은 의약 분야의 발명을 원칙적으로 특허 대상에서 제외하고 예외적인 상황에서만 특허를 부여하는 것이 가장 바람직할 것이다.

그러나, TRIPs와 같은 국제질서는 기술분야에 관계없이 모든 발명에 대해 특허를 차별없이 부여하도록 강제하고 있으므로, 현실 질서 내에서 작동가능한 거의 유일한 방법은 바로 특허의 강제실시라 할 수 있다. 예컨대, 의약 특허품을 특허권자 이외의 제3의 주체가 생산할 수 있도록 강제하여 특허에 의한 독점을 무너뜨리는 것이다. 특허권은 원래 특허된 물건이나 방법을 특허권자만 실시할 수 있고 다른 자가 이것을 실시하려면 반드시 특허권자의 허락을 받아야 한다. 허락없이 특허발명을 실시하면 민사상 손해배상이나 형사상 처벌을 받을 수 있다. TRIPs 규정에는 몇가지 요건을 부가하면서 이 강제실시권을 허용하고 있다. 첫째, 특허발명이 3년 동안 국내에서 전혀 실시되지 않거나 적당한 정도와 조건으로 국내에서 실시되지 않고 있으며 특허발명을 실시하고자 하는 자가 특허권자로부터 허락을 얻을 노력을 하였지만 합리적인 기간 안에 허락을 받지 못하였을 것. 둘째, 국가 긴급사태나 극도의 위기 상황 또는 공공의 비상업적 사용을 위해 필요한 경우 각국 정부는 특허를 강제로 실시할 수 있다.

강제실시권을 가장 많이 이용하고 있는 나라는 미국과 유럽의 선진국들이며 의약분야 특허에 대한 강제실시는 캐나다 정부에서 제일 많이 발동하였다. 미국은 1959년 이후 수만건의 특허에 대해 강제실시를 발동하였고 하나의 소송에서 약 1500건의 특허가 강제실시된 사례도 있다. 그러나, 미국은 쌍무협상을 통해 개도국에게 의약품에 대한 강제실시권을 사용하지 못하도록 압력을 행사하는 이중적 태도를 보이고 있다. 남아공과 태국에서 에이즈와 열대병의 치료약에 대한 강제실시권을 사용하지 못하도록 미국이 강력한 압력을 가한 것이 그 사례이다. 개도국에서 강제실시권을 발동한 사례는 빅뉴스로 등장하는데, 남아공에 이어서 최근 브라질 정부가 에이즈 치료약에 대한 강제실시를 발동하겠다는 발표가 있는 후, 에이즈 치료약(Viracept)을 제조하는 다국적 제약기업인 로체(Roche)는 브라질에서 자신들의 특허를 인정받는 대신에 2002년에 약값을 40% 추가 인하하고 브라질 내에서 에이즈 치료약을 생산하기로 브라질 정부와 합의하였다.

강제실시권에 대한 우리나라의 상황

TRIPs에 들어 있는 강제실시권 조항은 우리 특허법에도 거의 그대로 수용되어 있는데, 예컨대 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우 특허청장에게 통상실시권에 관한 재정을 청구할 수 있다. 이 통상실시권은 국내수요를 위한 공급을 주목적으로 실시된다는 조건이 부가되어야 하고 특허권자에게 대가를 지급하여야 한다. 하지만, 국내에서는 아직 강제실시권(우리 특허법 107조에는 ‘재정에 의한 통상실시권’이란 명칭을 사용한다)이 발동된 사례는 없고 강제실시권 제도를 관장하는 주무관청인 특허청은 강제실시권을 발동하기 위한 요건이나 절차에 대한 내부 운영지침을 전혀 마련하고 있지 않으며, 강제실시권을 요청하기 위해 제출해야 하는 서류의 양식조차 갖추고 있지 못한 상황이다.

TRIPs 협정에서 강제실시권 조항을 개정한다면:

강제실시권이 의약품에 접근할 수 있는 경제적 능력이 없는 사람에게 특허권자가 은혜를 베푸는 제도가 아니라, 개별국가의 정부가 자국민의 건강과 생명을 지키고 자주적으로 보건정책을 수립하는 주권을 보장하기 위한 제도이고, 공공의 목적을 위해 특허권을 제한할 수 있다는 국제사회의 합의라고 한다면, TRIPs에서 강제실시권의 요건을 제한적으로만 규정할 것이 아니라 강제실시권의 발동에 필요한 좀 더 적극적인 규정들이 포함되어야 할 것이다. 이를 중심으로 살펴본다면, TRIPs의 강제실시권 조항은 다음 사항들을 포함하도록 개정되어야 하며, 이를 수용한 국내특허법의 정비 또한 매우 시급한 과제이다.

- TRIPs 가맹국 중 강제실시권을 시행한 경험이 부족한 나라에서, 모델로 삼을 수 있는 절차와 해석의 지침이 제공되어야 한다.

- 공공의 이익을 위해 개별국가의 정부에서 강제실시권을 발동하는 과정에서 필요한 절차적 요건이 강제실시권 발동의 실질적인 장벽이 되어서는 안된다. 예를 들어서, 강제실시권을 청구하는 자가 실시하고자 하는 특허권과 권리자를 모두 특정하도록 하는 것은 강제실시권의 발동을 제한하는 실질적인 장벽이 될 수 있다. 왜냐하면, 나라에 따라서는 특허검색 시스템이 미비하여 특정 의약품에 어떤 특허가 부여되어 있는지를 권리자 이외의 자가 파악하는 것이 실질적으로 불가능할 수 있고, 하나의 의약품에 여러 개의 특허가 다수의 권리자에게 부여되어 있을 때 제3자가 이들을 하나도 빠짐없이 특정하는 것은 너무나 많은 시간과 비용을 쏟아야 하며, 강제실시권을 청구할 당시에는 특허출원만 되어 있고 권리화가 되지 않은 것이 존재할 수 있고, 의약품에 적용되는 특허 정보는 권리자가 가장 정확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서, TRIPs 31조는 1) 강제실시권을 신청하는 자가 특허권자와 실시할 물건(의약품)을 특정하는 것만으로도 강제실시권이 발동될 수 있도록 규정하거나, 2) 강제실시권을 청구하는 자가 실시할 물건과 관련된 최소한 하나의 특허권의 존재와 권리자를 특정할 경우, 권리자가 이 물건과 관련된 나머지 특허에 대한 정보를 제공할 의무를 부담하도록 함으로써 특허정보에 접근하는 데에 생기는 장벽들을 제거하여야 할 필요가 있다.

- 강제실시권이 발동되었을 때 이것을 실시하는 주체가 실시권을 이전할 수 있는 범위 또는 재실시 허락의 범위를 확대하여야 한다. 예컨대, 우리 특허법은 ‘실시사업과 함께 이전’하는 경우에만 강제실시권을 이전할 수 있도록 하고 있는데, 강제실시권을 부여한 원래 목적 즉, 공공의 이익을 위해 필요한 범위안에서는 자유롭게 실시권을 이전하거나 재실시 허락을 할 수 있도록 하여야 할 것이다.

- 강제실시권이란 권리자의 의사에 상관없이 또는 권리자의 의사에 반하여 제3자에게 특허발명을 실시할 권리를 부여하는 것이지만, 이것이 공공의 이익을 위해 개인의 권리를 제한하는 것이라면 공익 달성을 위해 필요한 범위 안에서 권리자에게 일정 정도의 의무를 부담시키는 것도 제도의 취지에 어긋나지 않을 것이다. 따라서, 특허권자가 강제실시권자에게 실시에 필요한 정보 예컨대, 의약품을 제조하기 위한 공정 조건이나 특허 이외의 노하우 정보 등을 제공하도록 강제하는 것도 필요하다. 이것은 강제실시권을 통상실시권(non-exclusive license)의 한 형태로만 파악하는 기존 개념에 수정이 필요하다. 즉, 순수한 통상실시권이 아니라 의무부담형 통상실시권으로 강제실시권의 성질을 달리 파악할 필요가 있다.

- TRIPs 규정 가운데 강제실시권과 같이 공공의 이익이 특히 강조되는 조항에 대해서는 공공의 목소리를 대변할 수 있는 기관이나 단체의 의견을 반영하는 강제적인 절차 규정이 마련되어야 한다. 개별 국가의 정치적 상황과 정부의 조직 구조에 따라서는, 정부가 공공의 이익을 대변하고 이것을 국제기구에 반영할 의지나 능력이 부족한 경우가 많다.