디지털 시대와 지적재산권

남희섭, 김인수 (공유적 지적재산권 모임 IPLeft)

1. 디지털과 지적재산권의 충돌

지적재산권은 정보재에 대한 인위적 독점을 보장하는 제도이다. 지적재산권은 크게 기술 발명을 법적으로 보호하는 특허권과 예술 문화적 창작에 대한 저작권으로 나눌 수 있다. 사이버공간의 식별표지인 도메인네임과 관련된 상표권의 최근 부각도 주목할만하다. 지적재산권은 정보재의 생산, 사용, 복제, 수정, 판매에 대한 배타적 독점을 허용한다. 국제적인 수준에서 지적재산권의 변천을 간략하면, 국제적인 보호가 존재하지 않았던 '역내적 시대', 유럽 국가들이 대부분 참여하여 산업재산권(특허권)에 대한 파리협약과 예술 문화적 창작에 대한 베른협약을 만든 1880년대를 기점으로 한 '국제적 시대', 이어서 TRIPS 협정이 체결된 1994년부터 시작된 '지구적 시대'로 분류할 수 있다.

지구적 시대에 접어든 지적재산권의 최근 국면은 다음의 3가지 현상으로 설명된다. (1) 보호대상의 확대: 예컨대, 컴퓨터 프로그램에 대한 저작권 보호, 유전적으로 변형된 생명체, 조작된 유전자, 컴퓨터 프로그램, 비즈니스 방법에 대한 특허권 인정, 의약에 대한 물질 특허 인정, (2) 새로운 권리의 창설: 식물 변종에 대한 권리, 반도체 집적회로 배치설계에 대한 권리, 저작권의 보호 대상이 되지 않는 데이터베이스의 법적 보호, 심지어 데이터베이스에 포함되지 않는 디지털 콘텐츠에 대한 보호가 그 예이다. (3) 지적재산권의 행사의 공격성 심화: 이것은 지적재산권이 디지털 경제에서 중요한 자산이 되었음을 반영하며, 권리자는 자신의 투자를 회수하기 위해 지적재산권에 의한 보호에 점점 더 의존하게 된다.

이러한 경향은 컴퓨터 기술과 네트워크 기술의 발달로 추동되는 정보사회에서 더욱 강화되면서 지적재산권 시스템이 가지는 ‘한계’와 ‘모순’을 드러내고 있다. 즉, 현재의 지적재산권 제도는 정보와 지식의 생산과 분배를 자본주의적 상품생산 및 교환 시스템으로 편입시켜 그 소유자에게 경제적 이익을 독점적으로 제공하기 위해 설정되었기 때문에, 정보와 지식이라는 사회적 자산에 대해 평등하고 자유로운 이용을 보장하고 있지 못하다. 이로 인해 정보와 지식의 독점에 따른 빈익빈 부익부 문제, 재산권 보호를 위한 기본권 침해의 문제, 제3세계의 전통지식과 자원에 대한 선진국의 약탈 문제 등을 낳고 있으며, 디지털 기술과 네트워크 기술이 가져온 풍부한 생산력 역시 재산권의 보장을 위해 제약되고 있다. 특히, 디지털 정보재에 대해 확대 강화된 지적재산권은 대다수의 정보 사용자가 추구하는 정보 자유권과 충돌한다. 이러한 자유권은 정보를 자유롭게 사용할 권리, 정보를 남과 나눌 자유 및 정보를 자유롭게 수정할 권리를 포함한다. 정보에 대한 독점은 또한 공공재로서의 정보 그 자체의 특성과도 모순을 빚는다.

한국은 97년말 금융위기 이후 자본의 신자유주의적 축적 과정이 압축적으로 진행되었으며, 가장 빠른 속도의 정보화를 경험하고 있다. 이 과정에서 지적재산권의 한계와 모순을 보여주는 많은 사례들을 쏟아냈는데, 이 글은 이러한 사례들을 소개할 목적으로 작성되었다.

2. 디지털 미디어와 저작권의 충돌 : 소리바다 사례

사건의 경과

지난 1월 초 국내 대형 음반사들은 인터넷에 접속된 사용자들이 P2P(peer to peer) 방식으로 음악파일을 교환할 수 있는 서비스를 제공하는 '소리바다(www.soribada.com)'가 자신들이 만든 음반을 사용자들이 불법으로 유통하도록 방조하고 있다는 이유로 검찰에 고소하였다. ‘소리바다‘는 ’냅스터‘와 유사하지만, 노래 제목과 가수에 대한 중앙 데이터베이스를 가지고 있지 않다는 점에서 커다란 차이가 있다. 음반사들은 소리바다가 자신들의 저작물을 사용자들이 침해하도록 고의로 도와주었기 때문에 폐쇄되어야 한다고 주장한다. 이에 대해 검찰은 과연 소리바다가 저작권 침해에 책임이 있는가와 설사 그렇다 하더라도, 저작권 침해의 진범이라고 할 수 있는 400백만이 넘는 소리바다 사용자들을 제쳐놓고 종범인 소리바다만 처벌할 수 있는가의 문제에 대해 장고를 거듭한 끝에 지난 8월 소리바다를 저작권법 위반 혐의로 기소하였다. 음반사들의 고소가 있은 직후 수만명의 소리바다 이용자들이 음반사들의 주장에 항의하면서 소리바다와 자신들의 음악 파일 공유를 지지하기 위해 웹 사이트를 통해 목소리를 높였다. 시민단체와 문화단체에서도 이 P2P 기술에 대한 저작권 문제와 그것의 함의를 논의하기 위한 많은 토론회를 개최하였다. ’소리바다‘ 사건은 한국 사회에서 디지털 환경에 적합한 저작권과 문화 콘텐츠에 대한 뜨거운 논쟁을 불러 일으키고 있다.

검찰이 소리바다를 기소한 데에는 이와 유사한 서비스를 제공하던 미국의 '냅스터(Napster)'에 대해 저작권 침해의 간접 책임이 있다는 판결에도 영향을 받은 것으로 보인다. 냅스터 사건에서 미국법원은 냅스터 사용자들의 음악 파일 교환 행위를 정당한 사용으로 보지 않았다. TV 방송 프로그램을 녹화할 수 있는 VTR 사건(1984년)이나 CD 음악을 저장하는 휴대용 MP3 플레이어 사건(1998년)에서 법원은 음악 데이터가 사용자의 컴퓨터 하드 드라이브에서 그 사용자의 휴대용 MP3 플레이어로 전송되거나, VTR로 녹화한 TV 방송을 사용자가 가정에서 이것을 즐길 뿐인데 비해, 냅스터 사용자는 이미 자신이 CD로 가지고 있는 음악의 복제물 목록을 인터넷에 올렸기 때문에, 그 음악은 CD 소유자만이 아니라 수백만의 다른 개인이 접근할 수 있게 되므로, 시간이동이나 공간이동과 같은 공정사용 법리는 적용되지 않는다고 판단하였다. 쉽게 말하면, 인터넷이기 때문에 안된다는 것이다. 소리바다의 담당 검사의 '물방울 효과(소리바다를 통한 파일 공유는 ‘불특정다수’에 대한 배포이며, 개인과 개인의 파일 교환이 뭉쳐서 집단적 저작권 침해가 발생한다는 주장)‘도 같은 논리이다.

기술의 발전과 인터넷 사용방식을 통제할 수 있는 저작권

‘소리바다’ 사건에서, 검찰은 소리바다로 인해 입은 음반사들의 금전적인 피해(음반사의 주장에 따르면 그 피해가 2,000억원에 달한다고 한다)를 염려하고 있지만, 정작 검찰이 고민해야 하는 것은 디지털 환경에서 저작권법의 역할이다. 저작권은 새로운 기술이 저작권 침해에 이용될 수 있다고 하더라도 이러한 새로운 기술 개발을 금지하도록 확장되어서는 안된다. P2P 파일 공유 시스템은 개인이 정보를 검색하고 인터넷을 통해 그것을 공유하는 방식을 혁신한 발전된 기술이다. 또한, P2P 방식에서는 파일 전송을 중앙 서버에서 라우팅하거나 심지어 중앙에서 호스팅할 필요가 없기 때문에, 네트워크 트래픽을 줄일 수 있다. 이러한 P2P의 탈중앙화된 네트워킹은 콘텐츠 배포에 대한 중앙 제어 모델을 따르는 문화 산업과 정보 산업계에 심각한 도전이 될 수 있다. 하지만, 이러한 도전은 저작권법이 원래 권리 회복을 해 주기 위한 성질의 도전이 아니다. 검찰의 기소 결정은 기존 사업 모델을 보호하기 위해 새로운 기술을 금지하는 것이고, 저작권법이 기술의 발전을 도모하기는 커녕 기술 혁신을 억누르는 결과를 초래할 것이다.

또한, 소리바다가 폐쇄를 면하기 위해 음반사와 타협하여 소리바다를 통해 유통되어야 할 저작물과 유통될 수 없는 저작물의 목록을 제공하고, 소리바다 운영자가 사용자의 자작물 유통을 감시하고 통제한다면(실제로 냅스터는 이와 같은 결론으로 유지되고 있다), 이것은 인터넷을 이용하는 방식을 저작권이 통제할 수 있도록 하는 것과 마찬가지이다.

소리바다 사건의 함의

소리바다 사건은 여러 가지 면에서 중요한 함의를 가지고 있는데, 소리바다의 결론이 음악 파일 뿐만 아니라 다른 문화 콘텐츠에도 확대 적용되고 궁극적으로 디지털 콘텐츠 전반에 영향을 미친다는 점에서 인터넷 환경에서 디지털 콘텐츠와 지적재산권의 관계와 저작권과 정보의 자유로운 유통에 대한 근본적인 성찰이 필요하다. 소리바다 사건이 갖는 또 다른 함의는 ‘소리바다’ 운영자의 책임문제가 온라인 서비스 제공자의 법적인 책임 문제로 이어질 수 있다는 점이다. 실제로 서울 지방법원은 뮤직비디오 동영상 파일이 유통되는 전자게시판을 운영하고 있는 웹 사이트 운영자에게 저작권침해로 인해 손해배상 책임을 인정했고 (2001. 8. 24. 2000가합83171), 대법원은 명예훼손 사건(2001. 9. 7. 2001다36810)에서 가수 박지윤을 비방하는 글을 올린 자와 박지윤의 팬클럽 회원들 사이에 서로를 비방하는 글이 게시된 게시판 관리자인 ‘하이텔’에게 손해배상책임을 인정한 바 있다.

소리바다를 계기로 촉발된 현재의 논의는 디지털 환경에서 과연 지적재산권 제도를 어떻게 재구성하는 것이 바람직한지에 대한 논의로 이어져야 한다. 이것은 2가지 문제를 살펴보아야 하는데, 하나는 복제의 개념과 공정이용 또는 저작권의 제한 범위에 대한 논의이다.

저작권은 복제를 중심으로 규정되어 있는데, 이것이 지금까지 지탱되어 온 것은 유형물을 복제할 때 나타나는 속성 때문이었다. 예를 들어서, 저작권자가 책이나 음반의 복제를 통제하더라도 책을 읽거나 음악을 듣는 기본적인 저작물 이용 행위에는 복제가 수반되지 않기 때문에 저작물이 소비되어야 하는 본래의 방식에는 영향을 미치지 않았다. 그러나, 디지털 환경에서는 정보에 접근하는 가장 기본적인 저작물 사용 행위에 필연적으로 복제가 수반되기 때문에, 복제의 통제권(저작권)이 기본적인 저작물의 이용 행위를 방해할 수 있다. 따라서, 이제 복제는 이용자의 문화적 권리 또는 정보 접근권과 같은 좀 더 기본적인 권리를 위해 필요한 것으로 이해 해야지, 저작권자의 창작 의욕을 꺾는 저작물의 침해 행위로만 보아서는 안된다. 디지털 복제를 저작권자가 통제하도록 하는 것은 저작권법이 원래 위도했던 것 이상의 권리를 저작권자에게 부여하고 이용자의 기본적인 접근권을 제약하는 것이다. 또한, 디지털 환경에서 저작물은 그 자체로 경제적 보상을 위한 소유의 대상이 되는 것이 아니라 저작권자가 이용자와 관계를 맺는 도구로 바뀌고 있다.

3. 표현의 자유, 정치적 검열과 저작권 : 안티포스코 홈페이지 사례

사건의 경과

1996년 12월 포항제철이 삼미특수강을 인수합병하면서 고용승계를 거부한채 수많은 노동자들을 해고하였다. 삼미 해고노동자들은 포항제철의 부당해고에 맞서 4년여의 투쟁 끝에 대법원의 복직 판결을 받아내었으나, 포항제철은 계속하여 그들을 복직시키지 않았다. 이에 맞선 투쟁의 하나로 해고노동자들은 2000년 3월 포항제철의 홈페이지(http://www.posco.co.kr)를 패러디한 안티포스코 홈페이지(http://antiposco.nodong.net)를 구축하여 국내외 투쟁을 전개하였다.

그러나 포항제철은 삼미특수강 노동자들의 안티포스코 홈페이지가 자사 홈페이지의 디자인을 그대로 패러디한 것은 저작권법 위반이라며, 이 홈페이지 운영자를 상대로 도안사용금지 가처분신청을 서울지방법원에 냈고, 2000년 6월 법원은 이 가처분신청을 일부 받아들여 "피신청인은 포스코 로고와 포스코 빌딩 배경화면 등을 사용해선 안된다"는 판결을 내렸다.

이 홈페이지의 운영자인 한국노동네트워크는 즉각 이에 대한 이의신청을 제기하는 한편, 진보네트워크센터와 함께 국내 여론과 네티즌들의 관심과 지원을 호소하는 한편, 국제적인 연대를 요청하였다. 그 결과 전세계 26개의 회원 네트워크와 38개 협력 네트워크로 구성된 국제 진보통신연합(APC)은 즉각 반발하고 나섰다.

APC는 "Parody of Korean Multinational Site Threatened by Court Injunction: Creators protesting jobs lost three years ago"라는 긴급 공지를 발표하는 한편, 안티포스코 사이트를 대신 올려줄 미러링 사이트를 찾아 나섰고, 이에 호응하여 일본(JCA-Net), 영국(LabourNet/GreenNet), 미국(IGC), 호주(C2O), 스페인(Nodo50), 캐나다(Web Networks), 독일(LabourNet), 우크라이나(GLUK) 등에서 안티포스코 홈페이지를 미러링해 주는 사이트가 개설되었다.

도안사용금지 가처분 결정에 대한 이의신청이 제기되자 이 판결을 내렸던 판사(단독 판사)는 자신은 잘 모르겠다고 하며, 사건을 가처분을 전담하는 합의부(3명의 판사)로 넘겨 버렸고, 사건을 넘겨받은 가처분 전담 합의재판부도 "이 사건은 가처분 절차(injunction procedure)에서 최종적인 판단을 할 성질의 것이 아니므로, 정식 재판을 청구해서 그 재판에서 최종적인 판단을 받으라"고 하며 재판을 진행하지 않겠다고 하였다.

결국 안티포스코 홈페이지 운영자는 이 판결에 대한 정식 재판을 제기하였으며, 2001년 7월 서울지법은 가처분결정을 취소한다는 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "이씨측이 포스코 로고에 `X'표를 하고 홈페이지 디자인을 사용했지만 이것만으로 인격권과 저작권 침해라고 단정할 수 없다"고 밝혔다.

정치적 검열과 표현의 자유, 그리고 저작권법

사실 포항제철이 홈페이지 도안을 문제 삼고 나온 것은 정작 '저작권'을 보호하자는데 목적이 있는게 아니다. 안티포스코 사이트가 포항제철 사이트로 오해될 가능성은 없으며, 삼미 노동자들이 안티포스코 사이트를 통해 사업상 이득을 취할 가능성 또한 전혀 없지 않은가. 그럼에도 포항제철이 '저작권'을 들고 나온 이유는 명백하다. 안티포스코 사이트의 운영을 막겠다는 것이 그 유일한 이유일 것이다. 따라서 이는 '인터넷의 표현의 자유'를 압살하려는 시도임에 다름 아니다. 이 사건은 한국에서 과거 군사정권 시절 정치적인 항의의 수단이었던 '노래가사 바꿔부르기(노가바)'에 대해 저작권법으로 탄압한 것과 검열을 받지 않은 비디오를 제작 배포했다는 이유로 푸른영상 대표를 구속한 사건과 동일선상에 있는 것이다.

일반적으로 저작권법의 논리상 비판이나 토론을 목적으로 인용하는 행위는 저작권에 예외조항으로 이용자들의 '공정한 이용(fair use)의 영역이어야 한다. 그러나 그러한 점을 무시한 법 집행의 남발로 인해 저작권법에 의해 표현의 자유가 억제되고 있는 것이다.   특히 제도적 민주주의가 비교적 잘 갖추어진 제1세계 국가들에 있어서 정치권력과 자본은 민중의 지배를 위해 직접적 감시와 검열이라는 수단을 동원하기에는 적잖은 한계를 가지고 있다. 민중과 사회운동단체들의 거센 저항이 뒤따를 수 있기 때문이다. 따라서 이들에게 새로운 무기가 필요한데, 이것이 바로 '지적재산권' 제도이다. 민중에 대한 직접적 억압 대신 재산권의 행사라는 또다른 이름으로, 즉 지적재산권을 정치적으로 이용함으로써 민중을 억압하는 것이다. 이들은 인간의 기본적 권리 위에 재산권을 동원하여, 재산권의 정당한 행사를 위해서 인권을 침해할 수 있다는 세련된 논리로 무장을 하고 있는 것이다.

4. 지적재산권의 확장 I - 인터넷 사업방법(BM) 특허

삼성전자 인터넷 사업방법 특허 무효소송

비즈니스 방법 관련 발명은 작년에만 8,302건이 출원되어 1999년의 513에 비해 16배, 1998년에 비해서는 무려 117배나 폭발적으로 증가했다. 비즈니스 방법 특허는 1998년 State Street Bank & Trust v. Signature Financial Group 사건에서 미국 연방법원(CAFC)가 만든 말도 안되는 발명품이다. 이 사건의 판결은 인터넷 분야에서 특허제도의 역할을 크게 변모시킨 계기가 되었다. 그 이전에는 영업 방법은 특허가 될 수 없다는 것이 널리 인정되고 있었다. 그러나, 이제는 이러한 특허는 아마존(amazon.com)의 원클릭 특허와 프라이스라인(priceline.com)의 역경매 특허를 포함한다. BM 특허에서 대상으로 하는 비즈니스 방법은 소프트웨어에 의해 구현되기 때문에, BM 특허의 기본적인 문제는 소프트웨어 특허와 공통된다. 특허청에 따르면, 인터넷 사업방법 특허는 인터넷 상에서 영업방법이 컴퓨터 기술과 결합한 것으로, 영업방법에 대한 아이디어가 소프트웨어 또는 하드웨어에 의해 어떠한 처리과정을 거쳐 온라인 상에 구현되는 방식을 특허로써 보호하는 것이다. 한국 특허청은 특허법 체계가 다름에도 불구하고 미국 특허청의 심사기준을 그대로 차용하여 BM을 특허의 대상으로 인정하고 있다.

2000년 한국에서 IT 산업의 활황을 등에 업고, 인터넷 사업방법 특허에 대한 열풍이 일자, 진보네트워크센터는 인터넷 사업방법 특허의 문제점을 사회적으로 이슈화하기 위하여 국내 대표적인 인터넷 사업방법 특허인 삼성전자의 '인터넷상에서의 원격 교육 방법 및 장치' 특허에 대한 특허무효심판을 청구하였다. 1년 가까운 검토 끝에 특허심판원은 지난 2001년 1월 13일, 삼성전자의 주장을 받아들여 심판청구를 기각하는 판결을 내렸으며, 현재 진보네트워크센터는 특허법원에 항소하여 재판이 진행되고 있다. 최근 삼성전자는 자신의 특허가 무효로 되는 것을 피하기 위해 권리범위를 축소하는 정정심판을 청구하였다.

삼성전자의 특허는 ‘인터넷상에서 원격학습을 실행하며 그 학습한 데이터를 관리하는 원격교육수단을 포함하는 것을 특징으로 하는 인터넷상에서의 원격교육장치’인테, 이 특허가 특허를 받을 자격이 없다는 것은 명백하다. '자연법칙의 이용'이라는 발명의 성립성을 충족시키지 못하는 것은 차치하고라도, 삼성전자의 특허가 출원될 당시인 96년에 이미, 월드와이드웹이나 인터넷을 이용한 원격 교육이 널리 알려져 있는 상황이었기 때문에, 삼성전자의 특허는 특허 요건인 신규성과 진보성을 결여하고 있다. 따라서 특허청이 삼성전자의 특허를 허용한 것은 특허청의 심사가 얼마나 부실하게 이루어지고 있는지 여실하게 드러내고 있을 따름이다.

그러나 더욱 큰 문제는 이 특허가 월드와이드웹을 이용한 원격교육의 방법에 대해 포괄적인 권리를 설정함으로써, 이 특허권이 인정되어 그대로 행사된다면 현재 서비스되고 있는 대부분의 온라인 교육기관들은 사업을 포기하거나 삼성전자에 로열티를 지불해야 한다는 것이다. 이는 특정기업의 이윤을 보장해주기 위해서, 다른 정당한 사용 및 이용자들의 권리를 침해하는 것에 다름 아니며, 장기적으로 온라인 교육을 위축시켜 인터넷의 풍부한 발전을 가로막게 될 것이다.

영업 방법은 특허 대상이 되는가?

한국 특허법의 틀 안에서 제기할 수 있는 BM 특허의 문제점은 바로 ‘자연법칙 이용성’이다. BM 특허의 기본은 바로 컴퓨터 프로그램 알고리즘에 있는데, 이것은 어떤 문제를 해결하기 위한 단계적인 절차로 정의할 수 있다. BM 특허를 인정하는 현재의 법리는 수학적인 알고리즘, 추상적인 개념, 인간의 정신 작용만을 배제하는 것이다. 그러나, 수학적인 알고리즘과 수학적이지 않은 알고리즘을 구분할 합리적인 경계는 존재하지 않는다. 대부분의 알고리즘은 수학적인 문제를 해결하기 위한 목적으로 사용되므로, 해결하고자 하는 문제가 수학적인가 아닌가는 본질적으로 알고리즘에 내포되어 있는 추상성의 정도와는 관계가 없다. 따라서, BM 특허는 추상적인 아이디어와 다르지 않는데, 이 추상적인 아이디어는 원래 특허의 대상이 아니었고, 특허의 대상이 될 수도 없다. 특허법이 대상으로 하는 것은 추상적인 아이디어가 아니라, 어떤 아이디어를 혁신적인 방식으로 적용한 실질적 구현이다.

경쟁 정책과 독점의 문제

특허 제도는 기술의 혁신과 확산을 위해 발명자에게 일시적인 독점권을 부여한다. 강력한 특허 보호가 필요하다는 종래의 주장에 따르면 특허는 발명자에게 혁신의 인센티브를 제공한다는 것이다. 이 주장에 따르면, 발명품을 단순히 모방하는 환경 하에서 높은 혁신 비용을 회수할 수 없다면 발명자는 혁신의 동기와 인센티브를 잃게 될 것이고 기술개발을 위한 초기 투자를 할 수 없거나 하지 않으려고 할 것이다. 특허제도는 모방을 금지함으로써 창작을 장려하고 결국 사회전체의 부를 증가시킨다는 것이다. 그러나, 이러한 주장의 기본이 되는 경제적인 모델은 매우 제한적인 상황에만 적용되는데, 발명이 외로운 천재에 의해서만 완성되고 모든 발명자가 기업자적인 개발자인 경우에만 적용 가능하다. 종래의 주장과는 반대로 특허는 다른 많은 개발자들의 기여가 포함된 상호의존적인 과정을 통한 창작 활동의 결과이다. 이것은 소프트웨어나 인터넷 산업과 같은 상호의존성이 높고 혁신적인 분야에서 더 중요하게 부각된다.

소프트웨어와 통신분야에서 기술 혁신은 상호보완적이고(complementary) 순차적인(sequential) 과정을 통해 이루어진다. 여기서, ‘순차적 과정’이란 연속적으로 일어나는 각각의 혁신은 이전 단계의 혁신을 바탕으로 한다는 것을 의미하며, ‘상호보완적 과정’이란 잠재적 혁신자들이 서로 다른 경로를 통해 연구를 진행함으로써 주어진 시간 내에 특정한 목표에 도달할 가능성이 높아진다는 것을 의미한다. 이러한 동태적 모델에서 모방(imitation)은 초기 혁신자 뿐만 아니라 사회 전체에게 이익을 부여할 수 있다. 여기서 모방은 창조적 모방을 의미하고 단순한 무임승차자와는 구별되어야 한다. 특허권은 창조적 모방 행위도 금지할 뿐만 아니라 독립적인 창작 행위도 배제할 수 있다(이것이 특허와 저작권이 다른 점이다). 이러한 특허권의 본질 때문에, 특허는 혁신을 자극하는 것이 아니라 선개발자에게 후개발자를 시장에서 완전히 축출할 수 있는 무기를 제공하는 결과는 낳는다.

인터넷 산업과 같은 동태적 환경에서, 독점권의 부여 이외에 메카니즘에 의해서도 발명에 대한 동기 부여와 기술혁신에 대한 동기부여가 가능하다. 이것은 초기 진입 효과로 설명할 수 있는데, 초기 진입 효과는 비즈니스 방법을 발명한 자가 그것을 맨 먼저 발명했다는 결과로부터 누릴 수 있는 보상을 말한다. 일반적으로, 발명자는 경쟁자가 시장에서 발명과 경쟁할 수 있는 방법들을 개발할 때까지는 경쟁자보다 우월한 지위를 가진다. 초기 진입 효과는 광고를 통해 연장될 수 있다. 이러한 초기 진입 효과가 특허권과 결합했을 때에는 독점의 문제를 다시 볼 필요가 있다. 온라인 시장은 네트워크 효과와 잠금 효과로 설명된다. 네트워크 효과란 어느 한 제품을 쓰는 사람이 많으면 많을수록 그 제품의 가치가 올라가는 효과를 말하는데, 예를 들면 사용자가 MS Windows를 많이 사용할수록 이를 기반으로 하는 응용 프로그램이 많아지고 문제 해결도 쉬워지며 더욱 많은 사람이 사용하게 되어 Windows 제품의 가치가 올라간다. 잠금 효과는 사람들이 어떤 기술에 한 번 익숙해지고 나면 전환 비용(switching cost) 때문에 다른 가능성을 잘 모색하지 않는 등의 요소가 겹쳐 어느 시점이 되면 다른 기술이나 제품이 시장에 들어오지 못하게 되는 현상을 말하는데, 이 두 가지 효과는 기술의 독점 문제를 심각하게 유발한다. 이것은 수확체증의 법칙(Increasing Return of Scale) 즉, 투입된 요소가 늘어날수록 산출량이 기하급수적으로 늘어나는 현상으로 설명할 수 있는데, 생산량이 증가해도 추가 비용이 거의 들어가지 않는 정보 산업, 소프트웨어 산업, 문화 산업, 서비스 산업 등 디지털 경제의 많은 비즈니스가 이 수확체증의 법칙을 따른다.

따라서, “인터넷은 선점하는 자의 것이다“라고도 할 수 있다. 다시 말하면, 인터넷 산업에서는 최초로 시장에 진입한 자가 모든 것을 가져가는 승자독식의 새로운 경제 법칙이 통용된다. 이러한 산업 분야에 특허권을 적용하는 것은 시장 초기 진입자가 후발 진입자를 시장에서 완전히 축출할 수 있는 무기를 제공하는 것과 같다. 이제는 독점과 경쟁의 문제를 새로운 시각으로 보아야 하고, 새로운 기술 분야를 특허 제도의 틀로 끌어들이기 전에, 독점의 인정을 통해 기술 혁신이 실현되는지 검증하는 작업이 반드시 선행되어야 한다.

5. 지적재산권의 확장 II - 창작성 없는 콘텐츠의 지적재산권법에 의한 보호

디지털 콘텐츠 보호 법안을 위한 시도들

한국에서 창작성이 없는 콘텐츠의 보호에 대한 논의가 본격적으로 촉발된 것은 1999년 12월 의원입법으로 ‘데이터베이스 보호 및 이용에 관한 법률안’이 제출되면서부터다. 이 법은 창작성이 없는 데이터베이스를 창작물만을 보호하는 저작권법의 법리를 적용해 보호하려는 시도였으나, 관련 업계의 이해관계로 인해 국회를 통과하지 못하였다.

이후 관련업계와 정보통신부 주도로 디지털 콘텐츠 역시 저작권법 체제에서 보호하려는 시도가 본격적으로 나타났다. 2000년 12월에는 민주당 정동영 의원과 정보통신부가 ‘디지털콘텐츠 산업 육성법’ 제정을 본격화하고 나섰으며, 2001년 1월에는 정보통신부에서 데이터베이스 보호법을 수정하여 입법 예고하였다. 그러나 주로 오프라인의 콘텐츠 사업자의 이해를 보호하는 문화관광부는 온라인 사업자 중심의 이 법률안에 대해 문제제기를 하는 한편, 저작권법과 문화산업진흥기본법에 대한 대대적인 개정작업에 들어가며, 제 밥그릇 찾기에 열중하였다.

이 법안들을 둘러싸고 오프라인 저작(인접)권자들과 온라인 사업자간의 이해관계 충돌뿐만 아니라 콘텐츠 산업의 주관부처를 자처하고 있는 문화관광부와 정보화정책 주관 부처인 정통부 사이의 입장차이도 현저하여, 이들 관련부처와 업계 사이에 힘겨루기가 본격화 되자, 현재는 국무총리실 산하에 디지털콘텐츠산업 특별위원회를 구성하여 범정부적으로 해당 업계와 부처의 이해관계를 조율하면서 입법을 추진하고 있다.

투자의 보호로 변질된 지적재산권

디지털 콘텐츠 육성법과 데이터베이스 보호법안은 모두 현재의 저작권법이 창작성이 있는 것만 법적으로 보호하고 있기 때문에 창작성이 없는 내용을 다수 포함하고 있는 콘텐츠 산업이 발전하지 못하고 있으며, 따라서 창작성 없는 콘텐츠도 법적으로 보호하라는 관련 업계의 주장을 반영한 결과이다. 즉 이들 법률안은 ‘창작에 대한 보호’가 아닌 ‘투자에 대한 보호’를 목적으로 하는데, 콘텐츠 제작에 ‘실질적인 투자’를 한 제작자에게 저작권법과 같은 독점적 배타권을 부여하는 것이 가장 큰 문제점이다. 이는 자칫 정보의 독점을 야기할 수 있고, 정보 이용자의 권리를 크게 침해하는 것이며, 창작자의 권리를 법률로 보호한다고 규정한 헌법에도 위배될 수 있다.

특히 위헌의 소지를 피해가기 위해 이들 법안은 무단 복제하는 행위를 위법한 행위로 규정하는 ‘불법행위 방식’을 채택하였지만, 불법 행위를 한 자에 대해 콘텐츠 제작자는 위법행위의 금지청구권과 손해배상청구권을 행사할 수 있도록 함과 동시에 형사처벌까지 가능하도록 하여, 사실상 콘텐츠 제작자에게 콘텐츠에 대한 배타적 소유권을 주고 있다. 이 또한 제작된 콘텐츠를 활용한 2차 생산을 저해할 소지가 많으며, ‘투자에 대한 보호’가 목적인 이상, 특정 기업의 독점적 이윤을 과도하게 보장해 주거나 거대 자본에 의한 정보의 독점을 근본적으로 방지할 수 없다는 문제점을 안고 있다.

6. 도메인 네임과 상표권

도메인 네임은 IP 주소에 대응되는 인간친화적인 문자열이다. 인터넷의 상업화가 심화되면서 도메인 네임의 영업 표지 기능이 강조되었다. 도메인 네임 분쟁에서 기존의 상표법과 부정경쟁방지법은 비즈니스 영역에게 만족스러운 분쟁 해결 수단이 되지 않는다는 주장을 수용하여, 금년 7월부터 시행된 부정경쟁방지법은 소위 ‘희석화(dilution) 행위’를 부정경쟁 행위 중 하나로 편입하였다. 개정법에 따르면 국내에서 널리 알려진 표지를 제3자가 사용하는 행위가 혼동을 일으키지 않더라도 표지의 명성이나 식별력을 부정한 방법으로 훼손하거나 희석시키는 행위도 금지된다. 이것은 사이버스쿼팅 문제를 효과적으로 해결하는 것을 목적으로 한 것인데, 종전 법에 따르면, 희석화 행위는 혼동가능성을 충족하지 않기 때문에 부정경쟁 행위로 분류되지 않았다. 종전 법 하에서 .kr 도메인을 둘러싼 최근의 법원 판결(mastercard.co.kr, chanel.co.kr, viagra.co.kr, himart.co.kr)은 사이버스쿼팅에 대한 기존 법의 한계를 잘 보여주고 있다.

한편, 도메인 분쟁을 둘러싼 미국의 입법 과정이나 ICANN의 UDRP가 국제적인 규범으로 자리잡아 가고 있는 현상 등을 고려할 때, 한국 정부에서 상표 침해 법리를 도메인 분쟁 영역으로 확대 적용하려는 입법화 시도가 있을 것으로 예상된다. 이러한 시도는 새로운 형태의 지적재산권법을 만드는 방향으로 진행될 가능성이 농후하다.

7. 결론

지적재산권 제도는 문화와 예술, 기술의 발전을 도모하는 것을 목적으로 한다. 이러한 목적은 진보에 도움이 되는 인센티브 환경을 제공하는 것이다. 이를 위해 지적재산권은 사익의 보호와 공익의 보장이라는 2가지의 축으로 지탱된다. 그러나, 지적재산권 제도의 최근 경향은 사회 전체의 공익보다는 사적인 독점권만 강조하고 있음을, 앞에서 예로 든 소리바다 사건, 삼성 BM 특허, 안티포스코 저작권 문제, 데이터베이스 보호와 도메인 분쟁 사례로부터 볼 수 있다. 지적재산권 제도가 애초에 의도했던 공공의 이익과 정보 자유권을 보장하기 위해서는 독점 배타권인 재산권을 설정하는 것보다는 비독점적인 권리가 더 바람직하다.