우리나라에서는 부처간의 영역다툼으로 기형적인 형태의 법률이 나타나기도 한다.  2002. 1. 14. 법률 제6603호로 제정된 온라인디지털콘텐츠산업발전법(이하 ‘온라인디콘법’이라 함)이 그것인데, 온라인디콘법에서 말하는 ‘온라인 디지털 콘텐츠’는 그것의 저작물성이나 편집물성을 불문하고 인터넷을 통해 유통되는 모든 형태의 디지털 정보를 다 포괄한다.  애초 국회에 상정된 법안에서는 ‘정당한 권한없이 타인이 제작한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁행위를 함으로써 온라인콘텐츠제작자의 영업상 이익을 침해하는 행위‘를 금지 행위로 규정하였다가, 국회 논의과정에서 ’상당한 노력으로 제작한 콘텐츠‘, ’제작자의 표시 의무 부과‘ 등의 요건이 한정되었다. 애초의 법안은 디지털 형태의 모든 데이터에 대해 그 제작자가 배타적 권리를 행사할 수 있도록 한 것이어서 법률로써 보호하고자 하는 이익이 무엇인지 알 수 없었으나, 국회에서 수정된 내용은 그 범위가 제한되었다는 점에서 수긍이 가는 면이 있다.  그러나, 애초의 법안 내용이 만들어진 과정을 살펴보면, 이 또한 매우 기형적인 결과임을 알 수 있다.  즉, 정보통신부에서 ’온라인디콘법‘을 입법하려고 하자, 저작권법의 주무부처인 문화관광부는 창작성이 없는 데이터베이스를 저작권법에 수용하려는 저작권법 개정안 작업을 추진하였다.  양 부처간의 이견이 계속되던 차에 2001. 7. 13. 경제정책조정회의에서 양 부처가 역할을 분담하는 것으로 일단락 되었는데, 그 내용은 ’상당한 투자를 한 데이터베이스의 제작에 대한 투자는 문화부가 정통부와 협의하에 저작권법을 개정하여 보호하고, 상당한 투자를 하지 않은 디지털 콘텐츠의 보호에 대하여는 부정경쟁방지 법리에 따라 정보통신부가 법제정을 추진한다‘는 것이었다.  다시 말하면, 기존의 저작권법으로 보호가 되지 않던 창작성없는 데이터에 대한 보호를 ’상당한 투자’를 기준으로 정통부와 문화부 양 부처에서 나누어 가지기로 했는데, 국회 논의과정에서 부처간 합의가 무의미해지는 형태로 온라인디콘법이 바뀌게 되었던 것이다.

온라인 디콘법 제2조(정의)에서는 “온라인디지털콘텐츠”란 ‘정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조제1항제1호 소정의 ‘정보통신망’에서 사용되는 ‘부호․음성․음향․이미지․영상 등의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것’을 말한다.

임원선, ‘디지털 콘텐츠의 법적 보호’,「디지털 문화콘텐츠의 저작권 분쟁사례와 보호전략 세미나」2001. 12. 18.

이처럼 디지털 환경 변화에 대응하기 위한 저작권 등 법률의 대응은 권리의 균형을 제대로 이루지 못해 공공영역의 축소로 이어질 뿐만 아니라, 독창성이 없는 데이터베이스나 디지털 콘텐츠의 보호 입법과 같이 위헌 문제를 드러내기도 한다.  사유재산권을 보장하는 헌법 제23조와 별도로 창작자(저작자, 발명가, 과학기술자, 예술가)의 권리를 보장하는 헌법 제22조2항은 지적재산권의 헌법적 근거 규정인데, 이것은 권리부여의 전제로 창작성을 필요로 한다.  즉, 공공재로서 비배타적․비경쟁적 속성을 갖는 정보를 사적 독점할 수 있는 권리 부여의 정당화 근거는 ‘창작성’이란 요건이다.  따라서, 창작성을 묻지 않고 데이터베이스 또는 디지털 콘텐츠를 제작하였다는 조건만으로 그 제작자에게 물권에 준하는 권리를 창설하는 것은 헌법에 반하는 결과를 초래할 수 있다.  한편, 온라인디콘법은 권리부여 방식이 아니라 부정경쟁방지법과 같이 행위규정 방식으로 규정되어 있어서, 새로운 권리를 창설한 것이 아니라는 주장이 있다.  그러나, 이러한 주장에는 동의하기 어렵다.  우리가 특허권이나 저작권과 같은 지적재산권을 소유권과 비슷한 독점권이라고 인정하는 것은 특허법이나 저작권법과 같은 특정 법률을 통해 권리자가 독점할 수 있는 행위유형을 특정하고, 권리자에게 침해행위를 중지시킬 수 있는 권한 예컨대, 방해배제청구권이나 방해예방청구권을 부여하고 있기 때문이다.  예를 들어, 어느 물건에 대해 특허권이 존재할 때, 제3자가 그 물건을 찍은 사진을 배포하는 행위가 특허권의 침해인가 아닌가는 법률에 명확한 규정이 없으면 알기 어렵다.  이것은 지적재산권의 대상이 가지는 무체물적 성격 때문에 생기는 것이다.  그런데, 지적재산권과 달리 소유권이란 유형의 물건에 대한 절대적 지배권을 말하기 때문에, 소유권 침해에 대한 원상회복으로서의 전형적인 수단은 반환청구가 된다.  이에 대해서 무체물에는 반환청구가 인정될 수 없기 때문에, 지적재산권은 권리 침해에 대한 원상회복으로서 실시의 금지를 규정하고 있다.  이와 같이, 침해자의 실시 행위를 중지시킬 수 있다면 독점성은 회복된다.  이와 같은 맥락에서, 온라인디콘법은 제18조에서 “누구든지 정당한 권한없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 …”를 금지하는 행위로 규정하고, 제19조에서는 온라인콘텐츠 제작자가 “제18조의 위반행위의 중지나 예방”을 청구할 수 있도록 하고 있다.  더 나아가 제2조6호에서 “온라인디지털콘텐츠제작자"를 정의하면서 ‘온라인디지털콘텐츠 제작에 있어 그 전체를 기획하고 책임을 지는 자를 말하며 이들로부터 적법하게 그 지위를 양수한 자를 포함한다’라고 하여, 온라인 콘텐츠 제작자의 지위를 양도 가능한 것으로 하여, 겉으로는 행위규제 방식을 취하고 있지만, 실질적으로는 온라인 콘텐츠 제작자에게 준물권적 권리를 부여하고 있는 것이다.

박성호,『지적재산권과 인권』, 유네스코한국위원회편 ‘과학기술과인권‘, 당대, 2001, 129면 참조.

한편, 우리 헌법 제40조는 입법권은 국회에 속한다고 하여 포괄적 입법 재량권을 부여하고 있기 때문에 창작성 없는 데이터베이스를 보호하는 것도 입법자의 재량에 속하는 것이어서 아무런 문제가 없다는 주장이 있는데, 이러한 주장은 입법권에 ‘내재적 한계’가 있다는 것을 도외시한 것으로서 타당하지 않다. 공공재인 정보를 사적독점의 영역으로 전환하여 특정인에게 일정 기간 동안 권리를 부여하는 것은 바로 특정인에게 ‘특권’을 주는 것과 같다. 이러한 ‘특권’ 부여에 일정한 기준이 없다면 그것은 입법권의 남용에 다름 아니다. 요컨대, 지적재산권에 관한 입법권의 행사를 정당화하는 요소가 바로 ‘창작성’이고, 따라서 이를 일탈한 입법권의 행사는 내재적 한계를 벗어난 것이 된다고 보아야 한다(박성호, 앞의 각주 19)의 글 각주 42)에서 인용).

국회 상임위 논의과정에서 정통부는 ‘일반인들의 자유로운 이용 접근권을 제한하면 안 된다고 생각했기 때문에 저희는 저작권법이나 이런 것과는 달리 배타적 권리를 인정하지를 않고 부정경쟁 차원에서 정당한 권한이 없이 복제나 온라인 상의 유통을 금지시킴으로써 영업상의 이익을 침해하는 경쟁행위로부터 경쟁사업자가 먼저 만든 투자자의 이익을 저해하는 그 부분만’을 보호하기 때문에 배타적 권리 설정이라는 우려는 없다(12면)고 주장하며, 형사 처벌조항과 관련하여, 저작권은 배타적 권리로 보호하는 것으로 했기 때문에 ‘예를 들면, 카피레프트(copyleft)운동을 하시는 분들이나 이런 분들 입장에서 보면 일반인들의 자유로운 접근권을 완전히 제한을 하게 된다‘고 하여 저작권과는 형태가 다른 것이라고 주장하고 있다(11. 29. 회의록 21면).

나카야마,『공업소유권법(상)』한국지재권연구회 역, 육법사, 2001, 313면에는 “일본특허법 제100조에는 방해배제 청구권과 방해예방 청구권을 규정하고 있는데, 이 2가지 청구권이 있기 때문에, 특허권은 물권적 권리라고 일컬어지고 있다”고 한다.

현행 특허법에 따르면, 사진을 배포하는 것이 판매를 위한 것이거나 판매를 목적으로 하는 청약일 경우에는 침해일 가능성이 높지만, 그 외의 목적으로 사진을 배포하는 것은 특허권의 권리에 포함되지 않는다. 특허법 제2조에는 ‘실시’란 ‘물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산․사용․양도․대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위’라고 규정되어 있기 때문에 이러한 해석이 가능한데, 만약 특허법에 이에 대한 아무런 규정이 없다면, 위에서 말한 사진의 배포 행위가 특허권 침해인지 아닌지 분명하게 판단하는 것은 매우 어렵다.