산업교육진흥법개정(안) 토론회 토론문

2002. 7. 25. 남희섭 (변리사, 정보공유연대 IPLeft)

공공자금이 지원된 연구개발의 성과를 特許로 사유재산화하는 문제는 좁게 보면 발명으로 생긴 권리나 이익의 배분 문제이고 넓게 보면 특허제도의 자본주의적 경향이나 본질적인 모순에서 비롯된 것으로 파악할 수 있다. 발명의 권리나 이익의 배분 문제는 공공자금에 의한 연구개발 성과에 대해 직무발명과 자유발명의 경계를 어떻게 획정할 것인가와 직무발명인 경우 공공 영역으로 배분한 이익과 권리를 어떻게 규정할 것인가에 있다. 개정 산교법의 문제점이 대학에서 이루어지는 연구와 지식생산이 상품화에 치중하고 대학의 기업화를 조장한다는 지적은 특허제도의 자본주의적 경향과 동일선상에서 파악할 수 있을 것이며, 특허가 대학문화에 침투하면서 자유로운 정보의 흐름과 공개주의라는 과학의 오랜 전통이 무너진다는 지적은 특허제도의 본질적인 모순을 이해하는 것과 같은 맥락에 있다 하겠다.

1. 발명으로 생긴 권리와 이익의 배분 문제

특허법은 발명을 보호․장려하는 것이고(제1조), 발명을 한 자(발명자)가 특허받을 수 있는 권리를 갖는 것이 원칙이다(제33조). 그런데, 발명자가 발명을 하게 된 데에 타인의 기여가 존재한다면 이들 사이의 권리와 이익 배분의 문제가 생길 수 있다. 예컨대, 근로자의 노동으로부터 생긴 산물은 사용자의 소유로 된다는 노동관계법 상의 원칙과 발명에 대한 권리는 발명자에게 원시적으로 귀속된다는 특허법상의 원칙 사이의 조정이 필요한 것이다. 특허법에는 직무발명이란 규정을 두어 특허받을 수 있는 권리는 발명자인 종업원에게 귀속되고 사용자는 보상을 전제로 종업원의 발명에 대한 권리를 양도 받을 수 있도록 하며, 사용자에게 보상과 상관없이 무상의 통상실시권(non-exclusive license)을 부여함으로써 종업원과 사용자의 권리 배분 문제를 해결하고 있다(제39조, 제40조). 다만, 종업원의 자유발명에 대해서는 사용자가 법정실시권을 가질 수 없고, 이를 사전승계하는 근로규칙 등은 무효라는 주의규정을 두고 있다(제39조3항). 국가를 사용자로 보는 공무원이나 국립대학교수의 발명에 대해서도 마찬가지의 원칙이 적용된다.

그런데, 대학교수의 발명을 둘러싼 지금까지의 논의 대부분은 권리귀속의 문제에 집중되어 있다. 즉, 대학교수가 한 발명 중 어느 범위까지를 직무발명으로 정할 것인가, 직무발명일 경우 국가 소유로 하는 것이 타당한지 개별 대학 소유로 하는 것이 적절한지에 논의가 대부분이다. 직무발명의 범위와 관련해서는, 교수가 대학으로부터 특정연구비를 지원받았거나 특별한 연구목적을 위해서 설치된 연구설비를 이용하여 한 발명에 대해서는 직무발명이라 볼 수 있지만, 그 외의 경우는 자유발명으로 보는 해석이 주류인 것으로 보인다. 직무발명에 대한 권리귀속의 문제는 그것이 국가소유가 되든 대학 개별 소유가 되든 큰 차이는 없을 것으로 생각된다(특허권을 국가가 소유한다고 해서 국가가 기업화된다고 비난하지 않는 한도 내에서는). 대학이 특허를 소유하게 됨으로써 공공영역의 축소로 이어지는 것은 특허법의 개정 내용이나 산교법 등의 문제가 아니라 특허제도 고유의 문제이다. 공공자금의 지원으로 이루어진 발명에 대한 권리나 이익의 배분 문제에서 오히려 중점적으로 논의하여야 할 것은 국가나 개별 대학이 소유한 직무발명 특허의 행사를 어떻게 규정할 것인가에 있다. 예를 들어서, 직무 발명에 대해 사용자가 특허권을 소유하지 않을 때, 무상의 통상실시권을 인정하는 것과 동일한 맥락에서, 공공자금의 지원으로 이루어진 국립대학 교수의 직무발명에 대하여 개별 대학이 특허권을 소유한다면(즉, 국가가 특허를 소유하지 않는다면), 공공영역에서 이 특허권에 대한 이용과 실시를 어떻게 규정하는 것이 타당한지에 대한 논의가 필요하다. 요컨대, ‘기술이전 전담 조직’이 특허권을 소유하고 이것을 사기업에게 자율적으로 양도하거나 실시허락하여 라이센스 수입을 거두는 경우에는 공공영역이 위 특허권을 강제로 활용할 수 있는 제도적인 장치가 필요하다는 것이다.

2. 특허제도의 자본주의적 강화와 확대

산교법과 개정 특허법의 문제점을 특허제도의 전체적인 변화 과정에서 파악한다면,

- 1980년 미국에서 Bahy-Dole 법 성립.

- 1980년 차크라바티 판결 (Diamond v. Chakrabarty 447 U.S. 303): 미생물에 대한 특허권 인정

- 1981년 디어 판결 (Diamond v. Diehr 405 U.S. 175): 소프트웨어에 대한 특허권 인정

- 1982년 CAFC (Court of Appeal of Federal Circuit; 특허전담 연방고등법원) 창설

- 1994년 WTO/TRIPs

- 2000년 특허법조약(Patent Law Treaty)

- 2000년 11월 WIPO 특허실체법통일화조약(SPLT) 논의 개시

이러한 1980년대의 흐름은 특허권의 대상을 지속적으로 확대해 나가고 특허제도가 발명을 장려하던 것에서 특허 자체를 장려하는 쪽으로 변해가고 있음을 말하고, 90년대 들어 자본의 세계화에 따라 전지구적 규모로 특허제도가 확장 통일되고 있음을 보여준다.

이와 관련하여 과학 지식에 대한 인식의 변화 과정을 살펴보면,

박은정 “생명 공학 시대의 법과 윤리” 이화여자대학교 출판부, 2000, 329면 이하 참조.

- 1970년대 과학의 공공성(과학 지식은 공동선을 이루는 공공재라는 과학 낙관주의)에 대한 인식 변화

- 1980년대 과학 대중화, 과학 민주화 운동의 탄생

- 1990년대 과학 연구의 중상주의화, 상아탑 과학 -> 탈상아탑 과학

3. 특허제도의 본질적인 모순

특허권은 특허발명을 특허권자만 독점적으로 실시하고 특허권자의 허락없는 타인의 실시를 특허권자가 배제할 수 있는 권리를 말한다. 그런데, 특허권의 내용을 이처럼 독점 배타적인 권리로 구성하는 것이 논리적으로 반드시 타당하거나 필연적인 것은 아니다. 예컨대, 특허기술을 ‘물건’으로 파악하고 특허권자를 그 물건의 ‘소유자‘로 규정하는 독점 배타적인 방식보다는, 기술을 중심으로 한 사람들 사이의 관계 즉, 특허권자와 특허기술의 이용자(이용자에는 소비자만 있는 것이 아니라 특허권자와 대등한 또는 더 우수한 기술을 개발할 수 있는 다른 기술자들도 포함된다)들 사이의 관계를 규정하는 방식으로 특허권의 내용을 구성하는 것도 충분히 가능하다. 특허제도가 등장할 무렵인 15세기 중세 유럽에서는 군주가 영주나 길드 조직에게 각종 특권을 부여하여 자신의 지위를 공고히 하려는 정치적 목적에서 길드에 대해 제조와 무역의 독점을 인정하였고, 그 후 절대왕정이 타도되어 산업자본이 국정을 지배하면서 자본의 원시적 축적이 진행되었던 중상주의 시대에는 초기 산업자본을 위해 국내시장을 확보할 목적으로 외국 기술을 국내에 유입하기 위한 반대 급부로 독점적 특허권을 인정하기 시작하였다. 물론, 르네상스 시기에 자기의 발명을 공개하기 꺼려하는 기술자들의 인식이 기술 발전에 장애가 되어 발명자에 대한 독점적 보호라는 경제정책의 일환으로 특허제도가 출발했다는 점을 인정하지 못할 바 아니지만, 특허권이 독점배타권으로 규정된 것은 기술의 발전과 사회적 확산을 위해 필연적이기 때문이 아니라, 정치적인 의도나 정책적 고려에서 출발했다는 점을 강조할 필요는 있다. 법을 이데올로기적 기능에서 보면, 법이 비록 사회 구성원 중 어느 일방의 이익을 옹호하고 타방의 이익을 배제하는 것이라도 법조문이 강자의 이해관계를 적나라한 방식으로 표현하지 않고 사회전체의 보편적 이익을 추구하는 듯한 외관을 갖추도록 조치함으로써 법의 원만한 집행을 도모한다. 특허법도 이러한 이데올로기적 법기능을 담지한다고 본다면, 독점배타권 형태의 특허권이 기술혁신과 사회적 확산을 위해 필수적이라고 강변하는 것보다는, 차라리 부의 집중과 부의 회전, 재생산이라는 자본주의 질서에 가장 잘 부합되는 것이 자산 소유 중심의 물권법이고, 그러한 측면에서 특허법도 자본주의 법질서의 근간인 물권법 형식을 따르도록 독점배타권으로 규정하게 되었다고 새기는 것이 더 솔직할 것이다.

사람들 사이의 관계를 중심으로 특허권의 내용을 구성한다는 것은 예를 들면, 특허권자와의 관계에서 특허기술의 이용자가 특허권자에게 불법적인 행위로 손해를 끼친 경우 그 손해의 전부를 배상하도록 하는 형태로 특허제도를 만들 수도 있다는 것이다. 특허제도가 발명기술을 보호한다는 목적과 더불어 기술의 혁신과 사회적 확산을 도모하는 데에도 동일한 무게의 목적을 두고 있다면, 특허권자의 경제적 보상을 위한 시장독점권만 강조하는 것 못지 않게, 특허발명의 이용을 장려하고 보장하는 것도 중요하다. 이렇게 된다면, 특허법을 ‘발명의 보호 및 기술의 이용과 확산을 위한 법률’이라고 고쳐 부를 만하다.

이상수『입법을 통한 사회변동전략의 유용성과 한계』

어쨌든, 기술의 공개와 확산을 위해 일정기간 발명자에게 독점배타권을 부여하는 현행 특허제도는 항상 독점의 문제를 노출하게 되고, 사익과 공익 사이의 절묘한 균형이라는 영원한 과제를 안고 있다. 또한, 과학지식을 특허를 통해 독점하는 것은 항상 공공영역의 축소라는 모순을 간직하게 된다. 축소되는 공공영역을 복원하기 위해서는, 특허제도을 뒷받침하는 논리(발명자를 모방으로부터 보호함으로써 발명자에게 기술개발에 대한 투자 비용을 부담할 동기를 부여한다. 특허권의 보호를 통해 발명자는 창작 의욕을 가지게 되고, 사회 전체의 이득은 이들의 창작 행위에 의해 증가할 것이며, 따라서 특허권의 보호를 강화할수록 사회적 이득이 증가한다.)가 과학기술의 발전에 오히려 역행한다는 실증적인 입증이 필요할 것이다.

또한, 특허제도의 틀 내에서 공공영역을 확보하는 작업에는 지적재산권의 보호와 과학지식의 확산 사이의 상호보완적인 관계와 지적재산권의 범위와 정도, 응용을 사고할 필요가 있다. 이를 위해서는 우리 헌법의 규정과 세계인권선언 등을 음미할 필요가 있는데, 관련된 내용은 다음과 같다.

박성호, ‘지적재산권과 인권’ 유네스코한국위원회 편, 당대, 2001, 122면 이하 참조.

대한민국 헌법 22조1항: “모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.” 22조2항 “저작자․발명가․과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.”

세계인권선언 27조1항 “모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다. ”2항 “모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적․문학적․예술적 창작물에서 생기는 정신적․물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다.”

A규약(경제적 사회적 문화적 권리에 관한 국제규약) 15조1항 “(b) 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리, (c) 자기가 저작한 모든 과학적․문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적․물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리”

1999년 7월 1일 “세계과학회의”에서 채택된 ‘과학과 과학지식의 이용에 관한 선언’ 37조 “지속 가능한 발전을 위해 과학이 수행하는 역할을 강화하기 위해 국가적 전력과 제도, 재정시스템 등이 새로 마련되거나 수정되어야 한다. … 특히, 다음 사항이 포함될 것을 주문한다. 주요한 공공․민간 부문의 행위자들과 함께 과학에 관한 장기적인 국가정책 개발, 과학교육과 과학연구에 대한 지원, 국가혁신체제의 일부인 연구개발기관과 대학․산업체 간의 협력의 발전, 위험성 평가․관리와 취약부분 감소 및 안전․보건 등을 담당하는 국가기관의 창성과 운영, 그리고 투자․연구․혁신에 대해 주어지는 인센티브 조치 등이 포함되어야 할 것이다.” 한편 38조는 ”지적재산권은 전지구적 기초 위에서 적절하게 보호될 필요가 있다. 그리고, 데이터와 정보에 대한 접근은 과학적 작업을 수행하거나 과학연구의 결과가 사회에 실제적인 혜택을 주도록 하는 과정에서 필수적이다. 상호 보완적인 지적재산권의 보호와 과학지식의 확산 사이의 관계를 강화하기 위한 조치들이 취해져야 한다. 지식의 공평한 생산과 배분, 이용과 관련하여 지적재산권의 범위와 정도, 응용을 숙고할 필요가 있다.“

‘과학의제: 행동강령‘ 65조는 “모든 국가는 지적재산권을 보호해야 하며 데이터와 정보에 대한 접근이 과학이 진보에 필수적인 것임을 인지해야 한다. 국제적 차원의 적절한 법적 틀구조를 발전시킴에 있어서, 세계지적재산권기구는 관련 국제조직들과 협력하여 지식독점의 문제를 지속적으로 제기해야 하며, WTO는 무역관련지적재산권협정의 내용을 새로이 협상하는 기간 동안 과학자공동체의 완전한 참여 아래 개발도상국의 과학발전을 재정적으로 지원하는 것을 목표로 하는 정책도구들을 이 협정 속에 포함시켜야 한다.”

[끝]