특허권의 보호와 제한의 법리 - 강제실시를 중심으로

특허권은 특허발명을 권리자만 독점적으로 실시하고 권리자의 허락없는 타인의 실시를 배제할 수 있는 권리를 말한다. 요컨대, 특허법은 보호 대상으로 하는 발명기술을 ‘물건’으로 파악하고 특허권자를 그 물건의 ‘소유자‘로 규정하는 독점 배타적인 방식을 취하고 있다. 이러한 특허권의 본질을 구성하는 핵심적인 요소는 2가지로 볼 수 있는데, 하나는 특허권의 내용이고 다른 하나는 특허권의 제한이다. 특허권의 본질로서 그 내용이 중요한 이유는 특허권이 무체물을 대상으로 하기 때문이다. 유체물과 달리 무체물인 발명기술은 점유와 같은 방법에 의한 배타적인 지배가 불가능하기 때문에, 법률 규정을 통해 권리의 내용을 특정하여야 한다. 예컨대, 발명기술이 구현된 물건을 전시하는 행위가 특허권의 침해로 되는지는 법률의 규정이 없으면 분명하지 아니한데, 현행 특허법 규정에 따르면 양도나 대여 목적의 전시를 특허권의 내용으로 규정하고 있으므로 단순한 소개 목적이 아닌 판매 목적의 전시는 특허권의 침해가 된다. 특허권의 본질에서 권리의 제한이 핵심적이라고 한 것은, 특허권이 물건에 대한 변화되거나 변경될 수 없는 지배권으로 표현된 것이 아니라, 경제적․사회적 요소에 따라 변천되는 유동적이고 상대적이기 때문이다. 특히, 특허권은 기술의 도입과 확산을 통해 자국의 산업을 발전시키려는 경제정책적인 이유로 창설된 인위적인 권리이고, 발명지식을 둘러싼 사회적 관계를 특허권이 규정하며 따라서 발명지식을 이용하는 사회구성원들 사이에 합의가 필요하다는 점에서, 특허권의 유동적이고 상대적인 요소는 더욱 강조할 필요가 있다.

특허권은 일정한 행위에 대해 그 효력이 미치지 않도록 하거나 특허권 자체를 취소함으로써 제한될 수 있는데, 이에 비해 좀 더 소극적이고 부분적인 특허권의 제한이라 할 수 있는 특허발명의 강제실시는 권리 남용에 대한 제재의 형태로 발전되어 왔다. 특허권에 관한 가장 기본적인 국제조약인 파리협약(1883년)에는 실시 의무를 특허권자에게 부과하여, 특허권자가 특허발명을 실시하지 않거나 그 실시가 불충분한 경우에 특허권이 남용된 것으로 보고, 특허발명을 권리자의 허락 없이도 타인이 실시할 수 있도록 강제하였다. 파리협약에 가입한 많은 가맹국은 권리의 남용이 없는 경우에도 특허발명을 강제실시하는 조항을 두고 있었는데, 60년대 유럽연합의 모든 국가들은 공공의 이익을 위한 강제실시가 가능하도록 하였고, 90년대 초에는 약 100여개 국에서 권리남용 이외도 강제실시를 발동할 수 있는 조항을 두고 있었다. 공공의 이익을 위한 특허발명의 강제실시는 주로 의약이나 식품과 관련된 특허권을 통제하기 위한 목적이었다. 예컨대, 특허된 의약품이나 식품을 비합리적으로 높은 가격으로 판매하거나 경쟁자가 시장에서 경쟁할 수 없을 정도의 낮은 가격으로 판매하는 경우 강제실시가 허용되었다. 공익을 위한 강제실시 규정을 둔 나라들이 많았지만 공공의 이익에 대한 해석과 판단이 일치하지 않아서 이것이 협약으로까지 발전하지는 못했는데, 국가안보나 환경 문제, 에너지 공급의 확대, 노동자의 안전 확보, 새로운 질병의 치료 등을 위한 강제실시는 공익에 부합된다는 점에는 공통된 이해가 있었다. 파리협약에서 강제실시 조항을 개정하려는 세계지적재산권기구(WIPO)의 노력이 무산되면서, 결국 논의의 무대는 세계무역기구(WTO)로 옮겨간다. 1994년 WTO의 부속협정으로 체결된 무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정)에는 특허권자의 독점권에 대한 제한으로, 30조에 의한 특허권의 일반 예외 조항과 31조에 의한 강제실시를 두고 있다. TRIPS 31조의 강제실시는 강제실시를 부여할 수 있는 요건을 한정하지 않는 것이 가장 큰 특징인데, 권리의 남용 이외에도 국가 비상사태, 심각한 위기상황, 공공의 비상업적 사용(public non-commercial use), 불공정 거래 행위의 시정, 선후권리자의 형평성 등을 위해 강제실시가 가능하도록 하면서 11가지의 많은 조건을 부과하고 있다. 우리 특허법에서는 공익을 위한 강제실시와 관련하여 공용수용의 형태 또는 특허권 남용의 제재조치에 대한 부가적 요건으로 공공의 이익을 요구하던 기존의 태도를 변경하여 1990년 법에서 공익상 필요를 독자적인 요건으로 하는 특허발명의 강제실시를 허용하기에 이른다.

예를 들어서, 연구나 시험을 위한 특허발명의 실시에는 특허권의 효력이 제한되고, 의약이나 의약의 제조방법에 대해 특허가 된 경우, 약사법에 의한 약사의 조제행위와 그 조제에 의한 의약에는 특허권이 미치지 아니한다(특허법 제96조).

특허발명의 불실시로 인한 강제실시가 있은 후 2년동안 특허발명이 실시되지 않으면 특허권을 취소할 수 있다(특허법 제116조).

유일한 요건의 한정은 반도체 기술에 대해서만 규정되어 있다.

90년대 들어서 특허권의 보호 요건이 TRIPS를 중심으로 전지구적 차원에서 강요되는 상황에서, 특허권을 제한하는 강제실시는 선후진국간의 좀 더 첨예한 정치적 싸움의 산물로 그 내용과 성격이 규정되고 있다. 지난해 카타르 도하의 WTO 각료회의에서 채택된 'TRIPS 협정과 공중보건에 대한 선언‘은 뉴라운드 출범이 시애틀에 이어 또 다시 무산되는 것을 막기 위한 선진국의 후퇴와, 에이즈로 죽어가는 자국민의 건강권을 확보하기 위한 개도국의 절박한 입장 사이의 정치적인 타협의 결과였다. 도하 각료선언문은 강제실시권을 부여할 권리와 그 조건을 결정한 자유가 각 회원국에게 있음을 천명하면서, 수출을 위한 강제실시에 대해 TRIPS 이사회에서 2002년말까지 결론을 내도록 하였다. TRIPS 이사회는 올해 11월말로 정해진 1차 기한을 넘기면서 논의에 난항을 거듭하고 있는데, 그 주된 이유는 지난해 정치적 양보를 감수했던 선진국들이 수출을 위한 강제실시의 적용 대상을 치명적인 전염병으로 한정하고 한국을 포함한 ’잘사는 나라’에는 적용 자체가 되지 않도록 한정할 것을 주장하고 있기 때문이다.

TRIPS 31조는 강제실시가 국내 수요를 주목적으로 해야 한다는 조건을 두고 있다.

이와 같은 강제실시 규범의 국제적인 논의와 함께 최근 특허법의 실체 규정을 통일하려는 선진국의 움직임까지 고려하면, 특허권의 제한 법리가 개별 국가의 경제정책의 틀 내에서만 고찰되지 아니하고 국제사회의 역학 관계에 큰 영향을 받고 있음을 알 수 있다. 그러나, 강제실시와 같은 특허권의 제한 법리를 이해하는 데에는 이것이 특수한 경우에만 외부에서 주어지는 예외가 아니라, 그 권리의 개념에 내재된 것이란 점을 상기할 필요가 있다. 특허권을 보장하는 국제협약이나 조약은 물론 우리 헌법과 민법, 특허법에도 이러한 권리의 제한을 미리 예정하고 있으며, 특허제도가 상정하고 있는 논리모순적인 전제(즉, 특허기술이 널리 사용되도록 하기 위해 특허기술의 독점을 허용하는 것)가 성립하기 위해서는 권리의 보장과 제한이 절묘한 조화를 이루어야만 가능하다는 점들은 특허권의 제한을 예외적인 것으로 보는 시각이 타당하지 않음을 말해준다. 한편, 특허발명의 강제실시와 관련하여, 실증적인 뒷받침없이 특허권의 남용이나 폐해만을 강조하거나 강제실시의 부작용만 지나치게 부각하는 것도 피하여야 하지만, 강제실시의 허용이 해당 기술분야의 개발과 투자 의욕을 줄일 것이라고 당연시하는 근거없는 믿음에서도 벗어날 필요가 있다. 미국의 예를 보더라도, 불공정 거래 행위의 시정을 위해 수백건의 특허가 강제실시되어 왔지만, 이로 인해 특허권자의 연구개발 투자에 부정적인 영향을 주었다는 보고는 거의 없다. 또한, 강제실시를 허여받은 제3자는 무상으로 특허발명을 실시하는 것이 아니라 특허권자에게 대가를 지불하여야 하고, 강제실시가 허용되어도 특허발명은 유효하게 존재하기 때문에, 강제실시를 통한 특허권의 제한은 소극적이고 부분적인 제한인 것이다. 최근의 사례(탄저병 치료약에 대해 미국과 캐나다 정부의 강제실시 위협이나, 에이즈 치료약에 대한 브라질 정부의 강제실시 발표 등으로 인한 약가 인하)에서 보듯이, 강제실시의 사용은 시장독점을 통한 특허권자의 과다한 이윤을 합리적인 보상이나 이윤으로 환원하는 역할이 더 크다고 할 수 있다. 바꾸어 말하면, 강제실시 제도 역시 특허제도가 목적으로 하고 있는 기술의 혁신과 확산을 위한 여러 도구 중 하나이며, 권리자와 이용자 사이의 균형을 유지함으로써 특허제도 내에서 공공 영역을 확보할 수 있는 제도적 장치의 하나라는 것이다. 우리 특허법이 제정된 이후 올해 처음 등장한 사례(백혈병치료제 ‘글리벡(Glivec)' 특허에 대한 강제실시 청구와, 국내 제약사 보령제약이 미국 화이자사의 물질특허에 대해 청구한 강제실시권 허여심판)는, 특허권의 본질과 그 개념에 내재된 권리 제한의 법리를 올바로 인식하고 이를 통해 특허제도의 공익적 측면에 대한 새로운 사회적 합의를 이루는 계기가 되기를 기대한다.