특허권과 인권, 그 단절과 연결의 고리를 찾아서

이 글은 ‘창작과 권리’ 2003년 봄호(제30호) 세창출판사, 77-108면에 실린 글에 지적재산권의 인권적 배경을 추가하면서 수정 보완한 것이다.

변리사 남희섭

1. 들어가며

세계보건기구(WHO)에 따르면, 2002년 HIV 감염 환자는 전세계적으로 4,200만명이고 AIDS로 인한 사망자의 수는 310만명에 달한다. 이 가운데 아프리카 사하라사막 이남 지역의 사망자만 240만명이다. 걸프전 때 이라크에 쏟아 부은 대량살상무기로 15만명이 죽었고 그 후 10년간 이어진 경제제재로 이라크인 200-300만명이 사망한 사실을 감안하면 에이즈 문제는 웬만한 국지전의 참상과 비할 바 아니다. UNICEF 사무차장 루이스의 비유처럼 ‘단테의 신곡에 나오는 지옥과도 같은’ 아프리카의 에이즈 상황에 대해, ‘특허에 의한 살인’이란 주장이 있는 것은 다국적 제약기업이 제공하는 대부분의 AIDS 치료약에 특허권이 걸려있고 이로 인한 높은 가격으로 아프리카의 환자들이 약은 있으나 이를 먹지 못해 죽어가는 비극적인 현실을 극단적으로 표현한 것이다. 아프리카의 AIDS 문제는 지적재산권과 인권 또는 특허권과 인권이 단절된 대표적인 사례이다. 그러면 특허권과 인권은 어느 한쪽이 다른쪽을 침해하는, 상호보완될 연결지점이 없이 단절되기만 한 것일까? 인권에 관한 국제적인 논의가 모든 인간을 위한 총체적인 보호책으로 발전된 계기가 2차세계대전인 점을 감안하면, AIDS 문제로 인해 인권과 특허권 논의가 TRIPS 협정을 중심으로 본격적으로 전개되기 시작한 것은 시사하는 바가 크다고 하겠다.

AIDS Epidemic Update: December 2002, http://www.who.int/hiv/pub/epidemiology/epi2002/en/

AIDS 치료약에 대해 특허권을 주장하지 않는 인도의 제약회사는 특허권으로 보호되는 다국적 제약회사의 약값의 많게는 43분의 1 가격으로 약을 제공하겠다고 제안한 바 있는데, 이는 단순히 카피약으로 인한 가격 하락의 수준을 넘는 것으로 보인다.

지적재산권과 인권을 주제로 한 실질적인 논의는 1998년 세계인권선언 50주년을 기념하는 자리로 세계지적재산권기구(WIPO; World Intellectual Property Organization)와 UN 인권 고등판무관실이 개최한 세미나에서 처음 있은 후, UN의 ‘경제사회이사회’에서 건강권과 특허권을 중심으로 TRIPS 협정과 인권의 문제에 대한 논의가 전개된 바 있다.  국내에서는 2001년 6월 유네스코한국위원회에서 개최한 ‘과학기술과 인권 워크숍’에서 지적재산권과 인권의 논의가 본격적으로 이루어지기 시작했다. 이 글은 지적재산권의 인권적 배경을 국제인권법을 중심으로 검토하고, 건강권 또는 생명권과 특허권 사이의 조정 문제 또는 특허권과 인권의 접목 지점을 모색하며, 그 구체적인 실천 방안의 하나로 우리 특허법 제107조 제1항 제3호에 규정되어 있는 공공의 이익을 위한 특허발명의 강제실시에 대해 자세히 살펴본다.

http://www.wipo.org/globalissues/activities/1998/humanrights/ 참조.

이의 자세한 내용은 박성호, ‘지적재산권과 인권’, 과학기술과인권, 2001, 당대, 122면 이하에 나와있는데, 여기서 저자는 최근의 지적재산권을 둘러싼 문제 상황들을 단순히 지적재산권과 인권의 대립으로 단순화하지 않고, 지적재산권과 과학지식의 확산이 상호 보완적 관계에 있다는 점에서 출발하여 인권과 지적재산권의 문제를 양자간의 이익조절의 문제로 진단한다.

2. 지적재산권의 인권적 배경

가. 국제인권법상의 지적재산권

국제인권법은 우리나라가 가입․비준함으로써 국내법적으로 수용되는 국제인권조약과 법적 구속력이 없는 문서의 형태로 된 국제관습법이 있다. 지적재산권의 인권적 배경을 찾아볼 수 있는 국제인권법으로는 1948. 12. 10. 제3차 유엔총회에서 채택된 '세계인권선언 (Universal Declaration of Human Rights)'과 ‘경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966년 12월, 이하 ’A 규약‘)이 있다.

세계인권선언 제27조 제1항은 “모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다”, 제2항은 “모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적, 문학적, 예술적 창작물에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다”고 규정하고 있다. 이처럼 세계인권선언에 포함된 지적재산권에 관한 보호는 경제적, 사회적 및 문화적 권리의 범주에 속하는 것으로서, 이러한 권리들은 인권보장의 기본법에 해당하는 A 규약에 더욱 완전하게 규정되어 있다. A 규약 제15조1항은 다음과 같다. “이 규약의 당사국은 모든 사람의 다음 권리를 인정한다. (a) 문화생활에 참여할 권리, (b) 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리, (c) 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리.”

[박성호: 2001], 앞의 글 126면.

나. 지적재산권과 인권의 접목

이처럼 세계인권선언과 A 규약은 모두 창작자 개인의 정신적․물질적 권리를 인정함과 동시에, 문화생활에 참여하거나 과학의 진보로부터 혜택을 볼 타인의 권리도 함께 인정하고 있다. 요컨대, 국제인권법은 인권으로서의 지적재산권을 인정하면서 이것이 공중의 이익과 균형을 맞추어야 함을 내재적 한계로 설정하고 있는 것이다. 따라서, 지적재산권의 인권적 배경을 인정할 때, 창작자 개인의 사익과 이를 둘러싼 공중의 이익 사이의 균형이 매우 중요하게 부각된다. 이 균형의 문제를 다루고 있는 가장 최근의 논의는 ‘정보사회에 대한 세계정상회의(WSIS; World Summit on the Information Society)'에서 볼 수 있다. 2003. 12. 제1차 정상회의를 앞두고 만들어진 선언문 초안에는 “지적재산권과 공공의 이익 사이의 균형이 중요하다.  개인 권리의 부당한 사용에 대한 보호 방안이 강구되어야 한다”고 되어 있다. 한편, 정상회의를 준비하면서 아시아 지역의 입장을 정리한 2003. 1. 도쿄선언문에도 “지적재산권이 소프트웨어, 전자상거래 등 관련 분야의 거래나 투자에 중요한 역할을 한다”는 점을 인정하면서 “정보의 이용자와 지적재산권자 사이의 공정한 균형을 증진할 수 있는 방안을 마련하는 것이 중요하다”고 하였다.

WSIS는 리우 환경회의, 베이징 여성회의 등 UN이 개최하였던 일련의 정상회의 중 하나인데, 2002. 1. 13. UN에서 이 회의를 위한 결의안을 채택하였고, 정보사회의 효과적인 성장과 정보격차의 해소를 위한 원칙과 실천 방안을 선언문 형식으로 채택하는 것이 그 목적이다. http://www.wsis.or.kr 참조.

이러한 WSIS 선언문의 초안이나 도쿄선언문의 내용은 지적재산권의 권리자와 이용자 사이의 균형이 필요하다는 원칙을 재확인하는 정도에 그치고 있어서, 균형을 어떻게 조정하여야 하는지는 여전히 과제로 남아 있다. 지적재산권을 중심으로 한 권리자와 이용자 사이의 균형 문제를 좀 더 실천적으로 해석하기 위해서는 세계인권선언이나 A 규약에 지적재산권 조항이 들어가게 된 경위를 연혁적으로 고찰하고, 이를 바탕으로 그 의미를 현재의 시각으로 재구성할 필요가 있다.

2001년 12월 경제․사회․문화적 권리에 대한 UN 위원회에서는 지적재산권과 인권에 대한 논의를 통해 성명서를 채택하였는데, 이 성명서는 “지적재산권법의 시행과 해석에 국제인권 규범이 융화되도록 하는 것이 가장 중요하다”고 결론을 내리면서 지식에 대한 사적 이익과 공공이익의 보호 사이의 균형 문제에 대해서는 “창작과 혁신을 위한 인센티브를 제공하려는 노력에는 사적 이익이 과도하게 충족되도록 해서는 아니되며, 새로운 지식에 대한 광범위한 접근을 향유할 공중의 이익에 대해 충분한 고려를 하여야 한다“고 하고, 이러한 균형을 맞추어야 하는 필요성은 '트립스 협정과 공중의 건강에 대한 도하 선언문 (Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health)'이 좋은 예가 된다고 하였다.  한편, 이 성명서에서 지적하고 있는 주요 이행의무로, 체약국이 A 규약에 규정된 의무 특히, 건강과 식량, 교육과 관련된 의무를 이행하는 것을 더 어렵도록 만드는 어떠한 지적재산권 제도도 법적으로 구속되는 체약국의 이행의무에 위반된다는 점을 강조한 바 있다.

“Human Rights and Intellectual Property Issues: Statement by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights," 14 December 2001, E/C.12/2001/15.

성명 제18항. The Committee considers of fundamental importance the integration of international human right norms into the enactment and interpretation of intellectual property law.

성명서 제17항. In an effort to provide incentives for creation and innovation, private interests should not be given unduly advantaged and the public interest in enjoying broad access to new knowledge should be given due consideration.

성명서 제12항. The Committee wishes to emphasize that any intellectual property regime that makes it more difficult for a State party to comply with its core obligations in relation to health, food, education, especially, or any other right set out in the Covenant, is inconsistent with the legally binding obligations of the State party.

경제․사회․문화적 권리에 대한 UN 위원회의 위 성명서에는 지적재산권을 보편적 인권과는 다르게 보는 시각이 발견되는데, 인권과 지적재산권의 차이점에 대하여, ‘인권은 개인 또는 개인으로 구성된 공동체에 속하는 기본적으로 양도될 수 없으며 보편적으로 부여되는 것에 비해, 지적재산권은 발명이나 창작을 위한 인센티브를 부여하여 이로부터 사회적 이익을 추구하는 제도적 권리라는 점’을 지적하고 있다. 특히, 지적재산권이 전통적으로는 개인으로서의 저자 또는 창작자를 보호하였으나, 기업의 이해와 투자를 보호하는 쪽에 점점 더 많은 비중을 두고 있음은 지적하면서 A 규약 15조에서 규정하는 저자의 물질적․정신적 보호의 범위는 현행 국내법이나 국제협정에서 규정하고 있는 지적재산권과 반드시 일치할 필요가 없다고 하였다.

성명서 6항.

성명서 6항. Moreover, the scope of protection of the moral and material interests of the author provided for under article 15 of the Covenant does not necessarily coincide with what is termed intellectual property rights under national legislation or international agreements.

이처럼 성명서에서 기본적 인권과 지적재산권의 차이점을 강조한 것은, 세계인권선언이나 A 규약에 지적재산권과 관련된 조항이 들어가게 된 연혁적 고찰에서 비롯된 것이다. 2001년 인권고등판무관실(High Commissioner)의 보고서에 따르면, 지적재산권에 대한 인권 차원의 접근에는 2가지를 염두에 두어야 한다고 권고하는데, “첫째 A 규약 15조에서 말하는 공익과 사익의 균형은 인권을 보호하고 증진하는 데에 주목적을 두어야 하고, 둘째 저작권이나 특허권 또는 상표권과 같은 지적재산권과 문화적 권리로서의 인권 간의 본질적인 차이를 인식해야 한다”고 한다. 여기서 첫번째 권고는, 지적재산권도 인권이라고 볼 때, 인권은 인권을 보호하는 데에 목적으로 두어야 한다고 말한 꼴이 되어 질문에 질문으로 답하는 형식인 셈이다. 이것은 지적재산권과 보편적 인권의 본질적인 차이를 고려해야 한다는 두 번째 권고로부터 그 답을 찾을 수 있는 바, 지적재산권은 특권으로서의 성격이 더 크다는 점을 강조한 것이다. 즉, 인권고등판무관실의 권고에 기초가 된 세계인권선언과 A 규약의 협상과정자료를 검토한 보고서에 따르면, 세계인권선언과 A 규약을 논의할 당시 지적재산권 문제에 대해 협상참여자(drafter)들은 거의 관심이 없었으며 기껏해야 지적재산권에 대한 사적 이익을 보호하는 것보다는 새로운 창작과 발명에 접근할 공중의 이익을 증진하는 데에 더 많은 주안점을 두었다고 한다. 그리고, 협상참여자들 대부분은 저자의 정신적․물질적 이익 즉, 저작권의 문제에 관심을 두고 있었고 특허권에 대한 관심은 상대적으로 더 적었다. 또한, 협상참여자들의 압도적인 다수는 새로운 지식과 기술로부터 공중이 얻게 되는 이익을 저작권이나 특허권이 국제적 차원에서 제약하는 결과를 초래하리라고 인식하지 못했고 지적재산권의 주요 역할이 무역이나 개발, 식품 또는 건강 분야로 변할 것임을 인식하였다고 보기 어렵다고 하였다. 이와 더불어, A 규약 15조에서 말하는 지적재산권은 개인으로서의 저자에 대한 권리만 염두에 두었고, 기업이 소유하는 특허권이나 업무상 창작한 저작물에 대한 권리는 고려하지 않았다.

Report of the High Commissioner, 'The impact of he Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on human rights', Economic and Social Council, E/CN.4/Sub.2/2001/13, 27 June 2001.

Drafting History of the Article 15 (1) (c) of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/2000/15. (Other Treaty-Related Document), October 9, 2000.

이와 같이 지적재산권의 인권적 배경을 바탕으로 지적재산권을 인권의 하나로 파악하더라도 양자 사이에는 AIDS 사례와는 또 다른 차원의 단절의 벽이 존재함을 알 수 있다. 그러나, 모든 인권이 상호의존적이고 상호연관적인 것과 마찬가지로 지적재산권의 보호와 문화생활에 참여할 권리 및 과학적 진보로부터 이익을 향유할 권리는 서로 보완적인 관계에 있다. 따라서, 지적재산권과 인권을 단절의 관점에서 파악하고 인권을 침해하는 모습의 지적재산권만 부각하는 것은 교점없는 평행선만 긋는 결과가 될 수 있다. 장기적으로 바람직한 지적재산권 시스템을 고민하는 것이 가장 중요하겠으나, 현실의 제도 내에서 지적재산권과 인권의 연결 고리를 찾고 이를 실천하는 것은 지적재산권 분야에 종사하는 전문가의 조그만 사회적 역할 중 하나라 할 것이다.

3. 공익을 위한 특허발명의 강제실시

가. 특허권의 독점배타성과 내재적 한계

특허권은 특허발명을 특허권자만 독점적으로 실시하고 특허권자의 허락없는 타인의 실시를 특허권자가 배제할 수 있는 권리를 말한다. 그런데, 특허권의 내용을 이처럼 독점 배타적인 권리로 구성하는 것이 논리적으로 반드시 타당하거나 필연적인 것은 아니다. 예컨대, 특허기술을 ‘물건’으로 파악하고 특허권자를 그 물건의 ‘소유자‘로 규정하는 독점 배타적인 방식 이외에, 기술을 중심으로 한 사람들 사이의 관계 즉, 특허권자와 특허기술의 이용자들 사이의 관계를 규정하는 방식으로 특허권의 내용을 구성하는 것도 충분히 가능하다. 특허권이 독점배타권의 형태로 규정된 것은 이러한 형태의 특허권이 기술혁신과 사회적 확산을 위해 필연적이라기 보다는, 부의 집중과 부의 회전, 재생산이라는 자본주의 질서에 가장 잘 부합되는 것이 자산 소유 중심의 물권법이고, 그러한 측면에서 특허법도 자본주의 법질서의 근간인 물권법 형식을 따르도록 독점배타권으로 규정하게 되었다고 새기는 것이 더 솔직할 것이다. 특허제도가 초기부터 그 유용성과 권리남용으로 인한 폐해에 대한 논란이 계속되고 저작권에 비해 인권과의 단절양상이 더 심한 것은 이러한 특허권의 독점적 성질 때문이다.

사람들 사이의 관계를 중심으로 특허권의 내용을 구성한다는 것은 예를 들면, 특허권자와의 관계에서 특허기술의 이용자가 특허권자에게 불법적인 행위로 손해를 끼친 경우 그 손해의 전부를 배상하도록 하는 형태 즉, 독점적 권리를 채권적 권리로 변용하여 특허제도를 만들 수도 있다는 것이다. 특허제도가 발명기술을 보호한다는 목적과 더불어 기술의 혁신과 사회적 확산을 도모하는 데에도 동일한 무게의 목적을 두고 있다면, 특허권자의 경제적 보상을 위한 시장독점권만 강조하는 것 못지 않게, 특허발명의 이용을 장려하고 보장하는 것도 중요하다. 이렇게 된다면, 특허법을 ‘발명의 보호 및 기술의 이용과 확산을 위한 법률’이라고 고쳐 부를 만하다.

특허법이 물권법 형식을 따르고 있다는 점을 인식하더라도 저작권과 달리 절대적 독점권으로 특허권을 구성한 것은 다른 차원의 문제를 야기한다. 예컨대, 현행 물질특허제도에서는 甲이 a라는 방법으로 새로운 의약품을 발명해 특허권을 취득한 경우, 제3자는 a와는 다른 b 방법을 사용하더라도 특허의약품을 생산할 수 없다. 이와 달리 동일한 사상 A라 하더라도 표현 a에 대한 저작권은 다른 표현 b에는 그 권리가 미치지 아니한다. 그러면 독점배타적 내용을 근간으로 하는 저작권과 특허권에서 이처럼 보호 차원을 다르게 한 이유는 무엇일까? 이에 대해서는 특허 기술은 개발에 더 많은 비용이 들고 따라서 강력한 인센티브가 필요하기 때문이라는 견해(Dan L. Burk, Patenting Speech 73, (1999)), 특허는 인정요건을 까다롭게 하여 중요한 기술의 개발을 촉진하고 저작권은 보호요건을 최소화하여 저작물을 풍성하게 하기 때문이라는 견해(Paul Goldstein, Infringement of Copyright in Computer Programs, 47 U. Pitt. L. Rev. 1119, 1121 (1986))와, 보호대상의 본질적 차이(즉, 심미적 대상물을 보호하는 저작권과 기능적 대상물을 보호하는 특허권)로부터 그 답을 구하는 견해(Douglas Y'Barbo, The Heart of the Matter: The Property Right Conferred by Copyright, 49 Mercer L. Rev. (1998)) 등이 있는데, 특허의 대상물은 저작물에 비해 자본주의적 상품에 가깝게 할 필요성이 더 강했기 때문이란 유추는 어떨까? 다만, 저작권을 통해 운영체제 시장을 독점하고 있는 마이크로소프트의 예에서는 이러한 유추가 그대로 적용되지는 않는다.

특허제도의 무용론은 19세기에 많이 등장했는데, 네덜란드는 1869년부터 1910년까지 특허법을 폐기한 바 있고, 스위스는 1888년 특허법 제정을 위한 국민투표가 부결되었고, 영국에서는 1872년부터 특허법의 결함과 남용에 관한 사실조사에 착수하였으며,1891년부터 1934년까지 파리협약 개정 과정에서 각국은 국제 특허 규범의 조화와 통일을 위하여 자국의 특허법을 개정하는 데 매우 인색하였다. (최경수,『국제지적재산권법』한울아카데미, 2001년, 25-26면 참조.)

특허권의 본질을 어떻게 규명하는가에 따라 특허권을 어느 정도까지 제한할 수 있는지 그 범위와 한계가 달라지는데, 특허권의 인권법적 배경에서 살펴보았듯이 특허권이 과학적 진보로부터 이익을 향유할 권리와 상호 보완적이고 상호의존적이라는 점을 감안하면, 특허권의 제한이 특수한 경우에만 외부에서 주어지는 예외가 아니라 그 권리의 개념에 내재된 것이란 점을 상기할 필요가 있다. 또한, 특허권은 기술의 도입과 확산을 통해 자국의 산업을 발전시키려는 경제정책적인 이유로 창설된 인위적인 권리이고, 발명지식을 둘러싼 사회적 관계를 특허권이 규정하며 따라서 발명지식을 이용하는 사회구성원들 사이에 합의가 필요하다는 점에서, 특허권의 유동적이고 상대적인 요소로 인해 내재된 본질적 속성으로서의 권리제한을 더욱 강조할 필요가 있다.

이와 관련하여, Friedrich-Karl Beier, Exclusive Rights, Statutory License and Compulsory Licenses in Patent and Utility Model Law, 30 Int'l Rev. Indus. Prop. & Copyright Law (I.I.C.) Vol. 3/1999, 259-261에서는 강제실시의 예외적 성질에 대해 설명하면서, 서구 특허법 대부분에 강제실시 조항을 두고 있으나 그런 사정만으로는 강제실시의 허여가 매우 예외적이란 점을 부정할 수 없다고 한다. 그 근거로 1930년대 이후 강제실시 사례가 매우 적다는 점과 그 동안 식품이나 의약 특허에 대해 많은 강제실시를 부여해 왔던 영국과 캐나다에서 이런 경향이 사라졌다는 점을 꼽고 있으며, 나아가 강제실시 조항의 존재 자체만으로도 특허권자로 하여금 제3자에게 자발적 실시권을 주도록 자극할 수 있다고 한다. 생각건대, 이 글의 저자는 권리의 본질로서 내재된 제한 측면의 강제실시를 부정하기 보다는 강제실시를 실제로 허여하는 것은 예외적으로 이루어져야 함을 강조한 듯하다.

특허권을 제한하는 제도적 장치로는 특허권의 효력 그 자체를 한정하거나 특허권을 취소하는 것이 있는데, 특허발명의 강제실시제도는 역사적으로 특허권의 독점에 의한 폐해를 방지하기 위해 도입된 것이다. 특허발명의 강제실시 제도는 특허권의 국제적 보호 논의에서 선진국과 개도국 사이에 가장 첨예한 대립을 보이고 있는 것 중 하나이기도 한데, 의약 발명을 둘러싸고 가장 많은 논란이 있다. 의약 발명에서 강제실시가 중요하게 부각되는 이유는 3가지로 정리할 수 있다. 첫째, 신약을 개발하는 데에는 막대한 비용이 들지만 일단 개발된 약은 모방하기가 매우 쉽고 카피 의약품을 생산하는 데에는 거의 비용이 들지 않는다. 둘째, 다른 분야와 달리 의약분야에서는 특허권의 독점적 성격이 매우 강하게 나타난다. 예컨대, 의약 분야에서는 하나의 특허로 세계시장을 지배하는 것도 가능하기 때문에 독점이 크게 부각되지만, 전자 산업이나 기계 분야에서는 하나의 제품에 여러 특허가 존재하여 어느 한 기업이 하나의 제품에 대해 기술을 독점하는 것이 어려우며 오히려 특허권은 다른 특허권자와 관계를 맺는 수단 예컨대 상호실시 허락(cross-licensing)의 도구로서의 의미가 더 크다.  마지막으로, 국제 조약에서도 인정하고 있는 강제실시 제도가 현실적으로 불평등하게 적용되고 있으며, 이로 인해 아프리카를 비롯한 가난한 나라의 환자들이 값비싼 특허약물을 먹지 못해 죽어가는 비극적 현실을 들 수 있다.

예를 들어서, 연구나 시험을 위한 특허발명의 실시에는 특허권의 효력이 제한되고, 의약이나 의약의 제조방법에 대해 특허가 된 경우, 약사법에 의한 약사의 조제행위와 그 조제에 의한 의약에는 특허권이 미치지 아니한다(특허법 제96조).

특허발명의 불실시로 인한 강제실시가 있은 후 2년동안 특허발명이 실시되지 않으면 특허권을 취소할 수 있다(특허법 제116조).

Hannah E. Kettler, Using Innovative Action to Meet Global Health Needs through Existing Intellectual Property Regimes, 1999에 따르면 신약당 평균 개발비용은 3억~6억불이라고 하며, Tufts Center for the Study of Drug Development, Dimasi J., et al의 Outlook Report 2002에 따르면, 1987년에서 2000년 기간동안 신약의 개발 비용은 매년 10% 이상 증가하여 2000년 신약 하나의 평균 개발비용은 8억3백만불이라고 한다(http://csdd.tufts.edu/InfoServices/OutlookPDFs/Outlook2002.pdf).

이러한 이유로 기술 혁신에 대한 경제적 보상으로 특허권이 절실하다는 주장의 교과서적인 사례로 제약 산업을 많이 꼽는다. 특허에 의한 의약발명의 보호가 없다면 영리를 추구하는 기업은 아예 투자를 하지 않거나 사회적으로 가장 적합한 수준 이하의 투자에 그칠 것이라고 한다. 그러나, 투자의 동기 부여를 위한 특허권의 인정에도 특허권자가 과연 얼마만큼의 투자를 하였으며 그러한 투자가 독점배타적 권리를 인정할 정도로 타당한지는 따져보아야 할 문제이며, 신약을 개발하였다 하더라도 특허권자의 개발방법과는 다른 방식으로 제3자가 동일한 약을 생산하는 것까지 금지하는 형태의 독점권 부여가 과연 정당한 보상 차원인지는 의문이다. 또한, 투자 동기를 인정하더라도 소위, 소외질병(neglected disease)에 대한 연구개발비의 투자 동기를 특허권이 부여하지 못한다는 점은 명백하다.

한편, Dean Baker and Noriko Chatani, Promoting Good Ideas on Drugs: Are Patents the Best Way? - The Relative Efficiency of Patent and Public Support for Bio-Medical Research, Center for Economic and Policy Research, October 11, 2002에 따르면, 의약품의 개발 비용이 높아짐에 따른 경제적 요인을 고려할 때, 특허를 통한 의약 개발 보상 제도 보다는 공적 자금이나 비영리 기관을 통한 의약 개발과 같은 대안적 제도가 더 효과적이라고 한다. 실증적인 연구를 바탕으로, 사적 부문의 연구개발비가 4억불을 넘는 경우 특허보호에 의한 이익보다 손실이 더 커진다는 점을 보여주고 있는데, 그 이유로는 특허로 인한 독점 가격이 경제 왜곡을 가져오고 이러한 왜곡은 독점 가격이 높아지는 것에 비해 제곱배로 더 빨리 진행되기 때문이라고 한다.

전통적으로 특허권에 기반한 카르텔이 가장 강하게 존해했던 분야는 화학과 제약산업이었다. 이에 대해서는 Peter Drahos, John Braithwaite, Intellectual Property, Corporate Strategy, Globalization: TRIPs in Context, Wisconsin Int'l Law Journal, Summer 2002, 6면 이하 참조.

나카야마『공업소유권법(상)』한국지적재산권연구회 역, 육법사(2001), 11,12면 참조.

이러한 사실은 의약분야의 특허분쟁 양상의 특징으로부터도 엿볼 수 있는데, 제약 분야의 특허분쟁은 전자나 기계 산업의 특허분쟁과 달리 화해의 방식으로 종결되지 않고, 어느 한쪽의 승소나 패소로 시장진입 성공 또는 시장 축출로 결론이 난다 (이대희 “특허분쟁에 대한 경제학적 접근 - 게임이론적 분석을 중심으로 -” 1996년 고려대석사학위논문).

UN 개발계획의 ‘인간 개발 보고서 2001’은 TRIPs 협정의 공정한 이행이 보장되어야 하며, 협정에서 허용하고 있는 특허의 강제실시와 병행수입이 실제로 필요한 곳에 제대로 적용되고 있는지 의문을 나타냈다. 실제로 강제실시의 경우만 보더라도, 캐나다, 영국, 미국에서는 수백 건의 강제실시를 발동해 왔으나, 지금까지 지구 남반구에서는 특허의 강제실시가 부여된 적이 단 한번도 없다. AIDS 치료약의 특허권을 둘러싼 사례에서 보듯이 이러한 강제실시 적용의 불균형은 미국과 다국적제약기업의 정치적 압력과 무역보복 때문이다.

특허발명의 강제실시 제도를 법으로는 규정하고 있으나 이것이 시행된 적이 없는 우리나라와 일본에서는 강제실시에 대한 논의가 피상적인 수준에 머물러 있고, 심지어 강제실시 제도가 현실적으로는 아무런 효과도 없는 제도라는 무용론까지 있는 실정이다. 그러나, 최근 국내에서 백혈병치료제인 ‘글리벡(Gleevec 또는 Glivec)'에 부여된 국내특허에 대한 강제실시청구가 있었고, 국내 제약회사인 보령제약이 미국 화이자사의 물질특허 '암로디핀 베실레이트'에 대한 통상실시권 허여 심판을 청구하는 등 강제실시 제도가 현실로 적용되는 사례가 등장하면서 강제실시 제도의 좀 더 구체적인 해석론이 필요하게 되었다. 또한, 2001년 11월 ’TRIPs 협정과 건강권에 대한 WTO 각료선언문‘은 (1) 회원국이 공중의 건강을 보호하기 위한 조치를 TRIPs 협정이 '방해하지 않으며 방해할 수 없다(does not and should not prevent)'는 점과, (2) 공중의 건강을 보호하기 위한 특히, 의약품에 대한 접근권을 높이기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행될 수 있다는 점을 분명히 함으로써, 특허발명의 강제실시 제도를 이해하는 데에도 새로운 접근과 해석이 필요한 시점이 되었다.

특허등록 제261366호 ‘피리미딘 유도체, 이의 제조방법 및 이를 포함하는 약제학적 조성물’

한국경제 2002년 4월12일자 기사

나. WTO/TRIPs 협정 및 도하 각료선언문의 함의

특허권에 대한 가장 기본이 되는 협약인 파리협약에는 강제실시가 특허권의 남용에 대한 제재의 형태로 규정되어 있는데, 이와 관련된 가장 첨예한 대립은 특허를 취득한 나라로 특허권자가 특허에 관계된 물건을 단순히 수입하는 것이 강제실시의 요건이 되는가에 있었다. 파리협약에서 강제실시 조항을 개정하려는 세계지적재산권기구(WIPO)의 노력이 무산되면서, 결국 논의의 무대는 세계무역기구(WTO)로 옮겨간다. 1994년 WTO의 부속협정으로 체결된 무역관련지적재산권협정(TRIPs 협정)에는 특허권자의 독점권에 대한 제한으로, 30조에 의한 특허권의 일반 예외 조항과 31조에 의한 강제실시를 두고 있다. TRIPs 협정 31조는 파리협약과 달리 특허권이 남용된 경우 뿐만 아니라, 국가긴급사태(national emergency)나 극도의 위기상황(circumstances of extreme urgency), 공적인 비상업적 사용(public non-commercial use), 불공정 거래 행위의 시정(anti-competitive practices), 선후권리자의 형평성(dependent patent) 등을 위한 강제실시가 가능하도록 하여 파리협약에 비해 더 넓게 강제실시를 허용하고 있다. TRIPs 협상에서 선진국과 후진국간 최대의 쟁점은 강제실시권을 부여하는 이유를 한정할 것인지의 여부였다. 선진국은 강제실시권을 부여하는 이유를 한정적으로 열거할 것을 주장한 반면, 개도국은 이유를 한정하지 말 것을 주장하였다. 구체적으로 강제실시를 명하는 경우의 요건에 관해, (1) 강제실시를 명할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하고 기타 어떠한 상황에서도 강제실시를 명할 수 없도록 하는 방법(선진국의 grounds approach), (2) 어떠한 이유에 의하더라도 강제실시를 명할 수 있으나 명하는 경우에 강제실시권 부여의 조건을 다수 열거하고 부여의 적정화를 도모하는 방법(개도국의 condition approach)이 대립하였으나, 결국 TRIPs 협정에서는 개도국의 입장이 채택되어 제31조에서 강제실시를 명하는 조건을 정하게 되었다.

유일한 요건의 한정은 반도체 기술에 대해서만 규정되어 있다.

김성준『WTO법의 형성과 전망; 4. GATS, TRIPs, DSU』삼성출판사 414-418면 참조.

TRIPs 31조에서 요건(ground) 한정 방식이 채택되지 못한 것은 유럽 연합이 조건 한정 방식을 지지하는 것으로 입장을 바꾸었고, 인도 등 개도국의 입장이 매우 강경하였으며 요건을 한정할 때 구체적으로 어떤 요건으로 한정할지 정하기가 매우 어려웠기 때문이며(尾島 明,『축조해설 TRIPs 협정 - Detailed Analysis of the TRIPs』일본기계수출조합 1999년 145-146면 참조), 미국 등 선진국의 요건 한정 방식은 자신들의 실무관행과도 배치되었기 때문이다(Jerome H. Reichman, Catherine Hasenzahl Non-voluntary Licensing of Patented Inventions: Historical Perspective, Legal Framework under TRIPs, and an Overview of the Practice in Canada and the United States of America, UNCTAD/ICTSD, 2002년, 10면 참조).

2001년 11월 14일 카타르 도하(Doha)에서 세계무역기구(WTO)는 별도의 각료선언문을 채택하면서 그 제목을 ‘TRIPs 협정과 공중의 건강에 대한 선언(Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health)’으로 하였다. 도하 선언문은 강제실시의 해석이나 적용과 관련하여 매우 중요한 내용을 담고 있다. 도하 선언문은 강제실시를 부여할 권리와 그 조건을 결정할 주권이 각 회원국에 있음을 천명하면서 특허권보다 의약품에 대한 접근권에 더 무게를 두었다. 이것은 그 동안 강제실시 제도와 관련하여 개도국과 선진국 사이의 불평등한 현실과, 강제실시를 적용하려는 개도국의 시도를 선진국 등에서 무역보복과 같은 압력을 행사해 저지하여 왔다는 사실을 반영한 것인데, 선언문 5(c)절은 특별히 “각 회원국은 어떠한 것이 국가 긴급사태나 기타 극도의 위기 상황을 구성하는지 결정할 권리가 있으며, HIV/AIDS, 결핵, 말라리아, 기타 유행병과 같은 공중의 건강이 위기에 처한 상황은 국가의 비상사태나 극도의 위기상황을 의미한다.”는 점을 밝히고 있다. 도하 각료 선언의 논의 과정에서, 미국은 TRIPs 31(b)조는 27조1항의 특허권에 부속되는 권리이고, 국가 긴급사태는 HIV/AIDS에만 적용된다는 입장을 유지하였는데, 도하 각료선언 이후 이러한 미국의 주장이 더 이상 의미가 없게 되었다. 도하 각료선언문에서 ‘공중의 건강이 위기에 처한 상황’이 ‘국가 긴급사태나 기타 극도의 위기 상황’을 의미한다고 선언한 것은, 어느 회원국이 국가 긴급사태를 선포한 경우 이를 둘러싸고 국가 긴급 사태의 규명 자체에 대해 논란이 생기는 것을 차단하기 위한 것이다. 또한, 각료 선언문 5(c)절에서 ‘각 회원국(Each Member)'이란 용어를 사용함으로써, 국가 긴급사태를 결정하는 것은 다른 회원국의 개입없이 어느 회원국의 주권 재량에 따라 독자적으로 가능함을 천명하였다.

도하 선언문의 제목에 ‘지적재산권’, ‘특허권’, ‘유행병’, ‘필수의약품’, ‘의약품의 가격’과 같은 한정된 의미의 용어를 사용하지 않은 것은, 도하 선언문이 특수한 상황에만 국한되지 않고, TRIPs 협정 전체와 공중의 건강에 대한 포괄적인 의미의 선언임을 천명한 것이다. 도하 선언문은 개도국의 입장을 대부분 반영한 것이었는데, 이를 두고 ‘정치적 선언‘이라고들 하는 이유는 뉴라운드 출범이 1999년 시애틀에 이어 또 다시 무산되는 것을 막기 위한 선진국의 후퇴와, 에이즈로 죽어가는 자국민의 건강권을 확보하기 위한 개도국의 절박한 입장 사이의 정치적인 타협의 결과였기 때문이다.

선언문 5(a)절 “공중의 건강을 보호하기 위한 WTO 회원국의 권리 특히, 의약품의 모든 자에 대한 접근권을 높이기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행될 수 있으며 그렇게 되어야 한다는 점을 확인한다(we affirm that the Agreement can and should be interpreted and implemented in a manner supportive of WTO Members' right to protect public health and, in particular, to promote access to medicines for all.” 선언문 5(b)절 “각 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있다(Each Member has the right to grant compulsory licences and the freedom to determine the grounds upon which such licences are granted).“

도하 선언문이 갖는 또 다른 함의는 선언문 4절 “회원국이 공중의 건강을 보호하기 위한 조치를 TRIPs 협정이 '방해하지 않으며 방해할 수 없다'는 점에 합의한다.”라고 합의(agree)라는 문구를 사용하여 이 선언이 비엔나 협약 3조3항(a)의 ‘추후의 합의’에 해당함을 재차 확인하였다. 따라서, 강제실시와 관련하여 TRIPs 협정을 해석하는 데에는 협정문의 문맥에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석하되 도하 선언문을 반드시 참작하는 것이 도하 각료선언 이후의 TRIPs 협정 해석에 적용되는 원칙이라 할 것이다. 특히, 도하 선언문에서 ‘공중의 건강을 보호하기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행되어야 한다’고 한 점은 TRIPs 협정문으로부터 반드시 명백하게 도출된다고 보기 어려운, 새로운 해석과 합의라는 점에서 도하 선언문의 또 다른 의의를 찾을 수 있다. 요컨대, ‘지적재산권의 보호와 시행은 … 권리와 의무가 균형을 잡도록 기여하여야 한다’는 TRIPs 협정 제7조의 ‘목적’ 규정과 ‘협정 규정과 양립하는 한 공중의 건강과 영양을 보호하기 위해 필요한 조치를 채택할 수 있다’는 협정 제8조의 ‘원칙’ 규정에 따라 ‘강제실시’를 해석하는 경우에도, ‘공중의 건강을 보호하기 위한 회원국의 권리를 지지하는 방식’으로 해석하여야 하는 것이 도하 각료선언 이후의 TRIPs 협정 해석의 원칙이 된 것이다.

We agree that the TRIPs Agreement dose not and should not prevent Members from taking measures to protect public health.

조약이나 협정의 해석은 “조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문맥에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석하는 것”이 원칙인데, 이것은 ‘1980. 1. 27. 조약 제697호로 국내에 발효된「조약법에 관한 비엔나 협약」제3절(조약의 해석) 제31조(해석의 일반규칙) 제1항에 규정되어 있다. 한편, 비엔나 협약 31조3항에는 조약문의 문맥과 함께 ‘(a) 조약의 해석 또는 그 조약 규정의 적용에 관한 당사국간의 추후의 합의’, ‘(b) 조약의 해석에 관한 당사국의 합의를 확정하는 그 조약 적용에 있어서의 추후의 관행’을 반드시 참작하도록 하고 있다.

Frederick M. Abbott, The Doha Declaration on the TRIPs Agreement and the Public Health: Lightening on the Dark Corner at the WTO, Journal of International Economic Law, Oxford University Press, 2002년

[Abbott: 2002] 앞의 각주 37)

도하 선언문은 ‘수출을 위한 강제실시’를 후속 의제로 넘겨 TRIPs 이상회로 하여금 2002년말까지 이에 대한 결론을 내도록 하였다. 그러나, TRIPs 이사회는 기한을 수차례 넘기며 결론을 내지 못하고 있는데, 그 주된 이유는 미국을 위시한 일부 선진국이 수출을 위한 강제실시의 적용 대상을 치명적인 전염병으로 한정할 것과 한국을 포함한 ‘잘사는 나라’에는 적용 자체가 되지 않도록 제한할 것을 주장하고 있기 때문이다. 한국 정부는 대상 질병의 제한에는 미국 입장에 동조하는 한편, 적용 제한에 대해서는 북한과의 특수한 관계 등을 고려하여 수용하지 않은 것으로 알려진다.

다. 공익을 위한 특허발명의 강제실시

특허발명의 강제실시는 법률 규정에 의한 강제실시와 행정기관의 결정에 의한 강제실시(ex officio license)로 대별해 볼 수 있다. 행정기관의 결정에 의한 강제실시에는 (1) 특허권의 남용에 대한 제재 조치로서 발동될 수 있는 강제실시, (2) 선후권리자들의 이해관계를 조정하기 위한 강제실시, (3) 공공의 이익을 위한 강제실시 등이 있다.

선사용에 의한 통상실시권, 직무발명에 대한 사용자의 통상실시권, 무효심판청구등록전의 실시에 의한 통상실시권, 질권경락 후의 원특허권자의 실시권, 의장권존속기간만료 후의 통상실시권, 재심에 의하여 회복한 특허권에 대한 선사용자의 실시권, 재심에 의하여 실시권을 상실한 원특허권자의 실시권 등이 있다.

(1) 공익을 위한 강제실시 제도의 입법경위

‘공익을 위한 강제실시’와 관련된 우리 특허법의 입법 경과를 살펴보면, 1952년 4월 13일 법률 제238호 특허법(1946년 특허법) 제101조에는 적당한 조건부의 실시권 허락을 특허권자가 거부하는 것이 국내 사업에 부당한 손해를 가하고 실시권의 허락이 공익상 필요함이 명백한 때에 이것을 특허에 관한 권리의 남용으로 규정하고, 이에 대해 檢事 또는 이해관계인이 강제실시권의 허여 또는 특허의 취소를 청구할 수 있도록 하였다(동법 제102조). 그 후, 1961년 12월 31일 법률 제950호 특허법 제44조1항은 특허권의 공용징수 형태로 ‘특허발명이 국방상 또는 공익상 필요한 때에는 특허권을 정부에서 제한, 수용, 취소하거나 정부에서 특허발명을 실시하거나 또는 정부 이외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있다’고 규정하는 한편, 특허권이 남용되는 경우의 제재 형태로 제45조(불실시의 경우의 강제실시 또는 특허취소)에서 ‘특허권자가 특허를 받은 후에 계속하여 3년이상 정당한 이유없이 그 발명을 국내에서 실시하지 아니하는 경우에 공익상 필요하다고 인정될 때에는 특허국장은 이해관계인의 청구에 의하여 그 실시권을 타인에 허여할 수 있’도록 규정하였다. 이러한 공용징수 형태의 규정은 1963년 3월 5일 법률 제1293호 특허법에도 동일하게 규정되었고, 동법에서는 45조의 2를 신설하여 1항에서 ‘특허권자 기타 특허에 관하여 권리를 가진 자는 그 권리를 남용하지 못한다.’고 하고, 2항에서는 ‘다음 각호의 1에 해당하는 때에는 특허에 관한 권리를 남용한 것으로 본다. 3호: 특허권자가 실시권의 허락을 부당하게 거부하여 산업이나 국가 또는 국내거주자의 사업에 손해를 가하였을 때. 4. 방법발명에 의한 특허의 경우에 그 권리의 범위에 속하지 아니하는 방법에 의하여 물건을 생산하여 타인에게 부당하게 손해를 가하였을 때’를 추가하였다.

공용수용의 형태 또는 특허권 남용의 제재조치에 대한 부가적 요건으로 ‘공익‘을 요구하던 이러한 태도는 1978년 2월 8일 법률 제2505호 특허법 제50조 및 1986년 12월 31일 법률 제3891호 특허법 제50조에까지 그대로 유지되어 오다가, 1990년 1월 13일 법률 제4207호 특허법에서는 국가에 의한 특허권의 수용으로 규정하던 종전과는 달리 제107조에서 ‘통상실시권 설정의 재정‘ 규정을 마련하면서, 제1항제3호에 ’特許發明의 실시가 公益상 特히 필요한 경우‘에 특허발명을 실시하고자 하는 자가 통상실시권의 재정을 청구할 수 있도록 규정하기에 이른다.

‘공익상 특히 필요한 경우’로 규정한 것은 구서독의 특허법을 차용했던 일본 특허법의 규정을 수용한 것으로 보인다.

1995년 국내에 TRIPs 협정이 발효됨에 따라 개정된 1995년 12월 29일 법률 제5080호 특허법 제107조에서는 ’공공의 이익을 위하여 特히 필요한 경우’에서 ‘特히’를 삭제하는 대신 ‘비상업적 실시’ 요건을 추가하였다. 1995년 법은 이 외에도 불공정거래행위를 시정하기 위해 필요한 경우에도 강제실시의 재정을 청구할 수 있도록 하였고, 반도체 기술에 대해서는 강제실시 발동 요건을 달리 정하였다.

이와 같은 입법의 경위를 정리하면, 우리 특허법에서 인정하고 있는 ‘공익을 위한 강제실시’ 제도는 청구인의 범위가 ‘검사나 이해관계인, 정부’에서 ’특허발명을 실시하고자 하는 자‘로 확대되고 공익상의 필요가 ’특히 필요한 경우‘로 제한되지 않는 등 그 한계가 완화되는 방향으로 개정되어 지금에 이르고 있음을 알 수 있다. 다만, 강제실시의 형태가 ’비상업적’일 것으로 제한되었는데, 이에 대해서는 후술한다.

라. 공익을 위한 특허발명의 강제실시의 요건과 해석

(1) 청구인 적격과 비상업적 실시

특허법 제107조제1항 본문은 ‘특허발명을 실시하고자 하는 자는 … 재정을 청구할 수 있다’고 규정하여 청구인 자격에 대한 아무런 제한을 두고 있지 않다. 또한, ‘공익상 필요한 때에 정부에서 특허발명을 실시하거나 정부 이외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있다‘고 규정했던 구특허법의 규정과 비교하거나, 청구인을 검사, 정부, 이해관계인으로 한정했던 구특허법의 규정과 비교할 때, 특허발명을 실시할 의사가 있는 자는 누구나 특허법 제107조 소정의 재정을 청구할 수 있다고 해석된다.

다만, 107조에서, 공익을 위한 비상업적 강제실시를 청구하는 자는 특허발명을 ‘실시’하고자 하는 자에 해당하여야 하므로, 청구인은 소정의 실시능력을 갖추고 있어야 할 것이다. 그런데, 이 실시능력과 관련하여 애매한 문제가 존재하는데, 그것은 실시의 형태가 ‘비상업적’일 것으로 제한했기 때문에 생기는 것이다. ‘비상업적 실시’의 요건은 TRIPs 협정 제31조의 ‘공적인 비영리적 사용(public non-commercial use)' 규정을 도입한 것인데, 이것은 TRIPs 규정을 잘못 해석하고 우리 법문에 포함시킨 것으로 보인다. 특허청의 해설 자료에 따르면, TRIPs 협정의 논의과정에서 ’공적인 비영리적 사용’의 표현에 대해서는 이견이 많았는데, 정부에 의한 사용(governmental use)으로 하자는 제안과, 단순히 공적인 목적의 사용(public purpose use)으로 하자는 제안이 있었다. 논의의 방향은 가급적 적용범위를 축소하자는 쪽으로 진행되어, 정부에 의한 사용 등으로 할 경우 정부가 영리적 목적으로 강제실시권을 발동할 가능성(그 예로는 ‘우정사업’을 든다)이 있으므로 이를 막기 위해 현재의 규정으로 된 것이라고 한다. 한편, TRIPs 31조 협상과정에서, 정부사용 문제에 대해 군사기술개발, 우주 개발 등 국가 프로젝트에 대해 정부가 타인의 특허와의 저촉을 일일이 조사하지 않고 이를 사용할 광범위한 권한을 가지도록 하려는 미국과 이것에 반대하는 일본, 유럽연합 사이의 대립이 있었다. 정부의 사용에 대해 미국은 엄격한 제한을 두지 말자고 주장한 반면, 일본과 유럽연합, 스위스는 정부에 대해 포괄적인 적용 예외를 두는 것은 바람직하지 않다고 반대하였으며, 브뤼셀 초안에는 정부 사용에 대해 ‘적용하지 않는다’는 규정이 있었으나 최종적으로 삭제되었다. 이러한 논의 과정을 거쳐, 보충성 조건(사전 교섭 조건)이 면제되는 정부의 사용은 ‘공적인 비상업적인 사용’으로 국한하였다. ‘비상업적’이란 단어의 삽입에 대해 미국은 정부사용은 본래 비상업적이라는 이유로 반대하였다. 이러한 TRIPs 논의경과와 우리 법조항의 문구를 살펴보면, 특허법 제107조의 요건에는 ‘정부의 영리적 실시’를 배제하는 형태로 되어야 마땅한데, 현재 규정은 모든 실시 형태가 비상업적일 것을 요구하고 있어서, 협정의 취지를 우리 특허법에 잘못 반영한 것으로 보인다. 그렇다면, 법개정론과는 별개로 해석론상, ‘비상업적으로 특허발명을 실시‘한다는 것을 어떻게 구성할 것인가?

특허청 ‘TRIPs 규정 해설자료’ 132면 및 [최경수: 2001] 앞의 각주 18) 269면 참조.

[尾島 明: 1999] 앞의 각주 32) 147-148면 참조.

[尾島 明: 1999] 앞의 각주 32) 148면 참조.

특허법상 특허권자는 ’특허발명을 業으로서 실시할 권리를 독점’하는데, 여기서 ‘業으로서 실시‘란 개인적․가정적 실시를 제외하는 의미로 해석하는 것이 통설이다. 따라서, 영리를 직접 목적으로 하지 않더라도 공공사업․의료업․ 변호사업 등에서 행해지는 실시도 업으로서의 실시라 할 수 있다. 그렇다면, 특허법 제107조1항3호 소정의 ’비상업적 실시‘란 ’業으로서 실시‘ 중 ’영리를 목적으로 하는 실시‘를 제외한 것으로 해석할 수 있다. 이와 더불어, 재정에 의한 통상실시권의 이전(移轉)을 규정하고 있는 특허법 제102조제3항의 ’제107조 규정에 의한 통상실시권은 실시사업과 같이 이전하는 경우에 한하여 이전할 수 있다‘라고 규정하여 강제실시 형태에 이미 ’실시사업‘을 예정하고 있다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하면, ’특허발명의 비상업적 실시‘란 ’고도의 영리적 목적을 위한 실시‘만을 제외하는 포괄적인 개념으로 해석해야 할 것이다. ’비상업적 실시‘를 이와 같이 해석하지 않는다면, 본래 특허권의 침해가 되지 않는 행위(즉, 업으로서 실시하지 않는 행위)에 대해 특허법 제107에 따라 강제실시를 청구할 수 있다는 이상한 결론에 이르게 된다.

한편, 비상업적 실시 요건과 실시능력을 결부시켜 고려할 때, 청구인 적격에 문제가 생기는데, 청구인이 정부 이외의 예컨대 공익단체인 경우 실시능력이 있는 영리기업을 자신의 일기관 또는 이행보조자가 되도록 관계를 맺어 실시한다면, 실시 능력과 결부된 청구인 적격 문제와 ‘비상업적 실시’ 요건 및 특허침해 문제를 해결할 수 있을 것이라고 생각된다.

이에 대해 자세한 것은 [남희섭: 2003] 앞의 글 참조.

(2) 피청구인과 강제 실시 청구의 대상

특허발명의 강제실시의 피청구인은 특허권자 및/또는 전용실시권자이고, 공익을 위한 강제실시의 청구대상은 위 특허권자가 적법하게 보유하고 있는 특허권이다.

한편, 특허권은 등록이 효력 발생 요건이어서, 특허청에 등록되지 않은 것(예컨대, 아직 특허출원이 진행 중에 있는 발명)에 대해서도 강제실시의 청구 대상이 될 수 있는지 문제가 될 수 있다.

강제실시 제도에서 피청구인과 청구대상을 특정하는 문제는 별다른 어려움 없이 명확해 보일 수도 있다. 그런데, 실제로는 이것이 절차상의 장벽으로 작용한다. 예컨대, ‘글리벡’과 같은 의약품에 대해 강제실시를 청구하는 경우, 실시하고자 하는 대상 물건과 특허권자는 쉽게 특정이 가능하지만, 청구대상으로서의 특허권을 제3자가 명확하게 특정하는 것은 그리 쉬운 문제가 아니다. 제약 특허의 경우, 해당 의약품에 어떤 특허가 분포되어 있는지는 권리자 이외의 제3자가 쉽게 파악하기 어렵다. 이를 해결하기 위해, 예컨대 강제실시를 청구하는 자가 피청구인과 청구대상 권리를 빠짐없이 모두 특정하도록 할 것이 아니라, 강제실시를 하고자 하는 물건(예컨대, 의약품)을 특정하고 이와 관계된 특허권자를 청구인이 특정하면, 특허권자가 의약품에 설정된 특허권의 정보를 제공하도록 일정한 의무를 부과하는 것도 생각할 수 있겠다.

한편, TRIPs 31조에는 ‘공적인 비상업적 실시‘에서 “정부가, 특허 검색을 하지 않고, 특허를 정부에 의해 또는 정부를 위해 현재 실시하거나 장래에 실시할 것임을 알거나 알 수 있을 때에는, 권리자에게 그것을 즉시 통보해야 한다”라고 규정되어 있는데, 여기서 ’특허 검색을 하지 않고‘란 문구가 들어간 것은 미국이 절대로 필요하다고 했기 때문이다. 요컨대, 타인의 특허권과의 저촉 여부를 일일이 조사하지 않고서도 정부는 타인의 특허발명을 사용할 권한을 가진다.

(3) 공공의 이익

특허권의 제한이 가능한 ‘공공의 이익’이란 무엇인지 구체적으로 정의하는 것은 가능하지 않다. 1958년 조사에 따르면, 유럽의 15개국에서 공공의 이익을 위한 강제실시 규정을 두고 있었고, 1960-1966년경 모든 유럽 국가가 공공의 이익을 목적으로 한 강제실시를 허용하고 있었다. 그러나, 공공의 이익에 대한 해석이 너무나 다양하여 20세기 말이 될 때까지도 이것이 조약으로 발전하지 못하였다. 그렇지만, 국가안보나 환경 문제, 에너지 공급의 확대, 노동자의 안전 확보, 새로운 질병의 치료 등을 위한 강제실시는 공익에 부합된다는 점에는 공통된 이해가 있었다. 한편, 폴리페론 사건(1996 GRUR 190, 192, 28 IIC 242 (1997))에서 독일 대법원은 ‘공공의 이익’에 대해 다음과 같이 판시하였다. "There can bo no universally valid definition of public interest. On the contrary, this term, like any general term, is subject to change. The assessment of the balancing of the interests of the patent holder and of the general public is subject to varying points of view. The decision depends entirely on the circumstances of the individual case."

[UNCTAD/ICTSD: 2002] 7면 참조.

[Beier: 1999] 261면에서 재인용.

한편, TRIPs 협정 31조 b와 c에는 국가 긴급사태 및 공적인 비상업적 사용(public non-commercial use)을 위한 강제실시가 규정되어 있는데, '공적인 비상업적 사용‘의 구체적인 예는 협정에 나타나 있지 않으나, TRIPs 협정 제1조1항 및 제8조1항에 기초하면, 가맹국은 ‘공중의 건강과 영양을 보호하고’ 또는 ‘사회경제적 및 기술적 발전에 극히 중요한 분야에서 공공의 이익을 촉진하기’ 위한 강제실시를 할 수 있다고 해석된다. 구체적으로 어떠한 경우가 ‘공공의 이익을 위해 필요한 때’인지에 대해 국내에서는 이를 판단한 법원의 선례가 아직 없다. 한편, 우리나라의 舊특허법과 동일하게 ‘특허발명의 실시가 공익상 特히 필요한 경우’ 재정에 의한 통상실시권을 허용하는 일본 특허청의 ‘재정제도의 운영요령’에는 ① 국민의 생명․재산의 보전, 공공시설의 건설 등 국민생활에 직접 관계된 분야에서 특히 필요한 경우, ② 당해 특허발명의 통상실시권을 허락하지 않음으로써 당해 산업 전반의 건전한 발전을 저해하고 그 결과 국민생활에 실질적 폐해가 인정되는 경우를 예시하면서, 공공의 이익을 위해 特히 필요한 경우란 국민의 생명, 건강, 재산의 보전, 공공시설의 건축 등 국민생활에 직접관계가 있는 소위 공공적 산업부문에 속하고 해당 발명을 긴급하고 널리 실시할 필요가 높은 경우(예컨대, 악성전염병이 전국적으로 만연하고 이에 대한 특효약인 특허발명품을 신속하고 대량으로 공급할 필요가 있는 경우)를 말한다고 한다.

회원국은 이 협정 규정을 이행하여야 한다. 회원국은 국내법으로 이 협정에서 요구하는 것보다 광범위한 보호를 이행할 수도 있으나 그러한 의무를 부담하지는 아니한다. 다만, 그러한 보호가 이 협정 규정에 저촉하여서는 아니된다. 회원국은 자국의 법제도와 관행 내에서 이 협정 규정의 적절한 시행 방법을 자유롭게 결정할 수 있다.

회원국은 자국의 법률 및 규칙을 제정하거나 개정하면서 공중의 보건 및 영양을 보호하고, 자국의 사회경제적 및 기술적 발전에 매우 중요한 분야에 대한 공공의 이익을 증진하기 위하여 필요한 조치를 채택할 수 있다. 다만, 그러한 조치는 이 협정 규정과 양립하여야 한다.

글리벡 강제실시 청구에 대한 특허청의 판단은 “첫째, 글리벡을 저가로 수입할 경우 글리벡을 복용하지 않으면 안될 절박한 상황에 처해있는 환자측의 경제적 부담을 많이 완화해 줄 수 있는 반면, 만성골수성백혈병의 경우처럼 전염성 기타 급박한 국가적․사회적 위험이 적음에도 불구하고 발명품이 고가임을 이유로 강제실시를 허용할 경우, 발명자에게 독점적 이익을 인정하여 일반공중의 발명의식을 고취하고, 기술개발과 산업발전을 촉진하고자 마련된 특허제도의 기본취지를 크게 훼손할 수 있는 만큼 강제실시인정여부는 이러한 두가지 상충되는 이익을 비교형량하여 신중히 결정해야 하는 당위적 측면과, 둘째, 현재 모든 만성골수성백혈병 환자(만성기 포함)에게 보험이 적용되며, 이 경우 환자의 실제부담액은 보건복지부가 책정 고시한 약가의 10% 수준인 점, 글리벡의 공급이 현재 정상적으로 이루어지고 있는 점, 대외무역법 제14조 및 대외무역관리규정 제7조의 규정에 의한 자기치료목적의 수입이 가능한 점 등 글리벡의 공급실태와 관련된 상황적 측면을 종합적으로 고려할 때 본 건의 경우 특허법 제107조 제1항 제3호의 규정에 의한 통상실시권 설정을 인정할 정도의 공공의 이익이 있다고 보기 어려운 것으로 판단되어 주문과 같이 결정한다.”고 하였는데, 이는 환자 개인의 이익과 특허권의 보호로 얻게 되는 공중의 이익을 비교한 듯하여 이익형량의 비교 대상을 잘못 설정한 것으로 보인다.

일본공업소유권법연구회,『공업소유권법질의응답집』1362면 이하 참조.

공익을 위한 특허발명의 강제실시에 대해, 세계지적재산권기구(WIPO)에서는 『공공의 이익을 위한 강제실시는 국가적 비상사태의 경우가 특히 적합한 예라고 설명하면서, 의료 장비를 예로 들면, 갑작스런 유행병이 발생한 경우 의료 장비를 빨리 수입할 필요가 있고, 의료 장비 특허권자가 합리적인 조건에도 불구하고 의료장비를 수입하려 하지 않거나 제3자에게 라이센스를 주지 않을 때 정부는 제3자 또는 정부 스스로 의료 장비를 수입할 수 있다. 그러나, 유행병이 통제 가능한 상태로 된 다음에는 강제실시 조치를 유지할 이유가 없고 특허권자는 자신의 특허에 부여된 권리를 전부 회복받아야 한다』고 설명한다.

‘WIPO Intellectual Propoerty Handbook: Policy, Law and Use' 38면

그러나, 이러한 WIPO의 설명은 공익을 위한 강제실시를 지나치게 좁게 해석하거나 의도적으로 왜곡하는 측면이 있다. 왜냐하면, 공공의 이익을 위한 강제실시는 비상사태의 경우 발동되는 강제실시와는 별개의 것이고, 도하 각료선언문에서도 에이즈나 말라리아와 같은 국민 건강의 위기상황(public health crises)을 국가 비상사태의 하나로 한정하였고, “강제실시권을 부여할 수 있는 조건의 하나인 국가의 비상사태나 극도의 위기상황이 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아와 같은 유행병(pandemic)에 적용되고, 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있다”는 점을 분명히 하였으며, 공익을 위한 강제실시에는 특허권자와 사전 협의를 거쳐야 한다는 요건이 적용되지 않기 때문이다. 한편, 일본 재정제도 운영요령에 나와 있는 설명은 공공의 이익에 대한 다소 추상적인 면이 있고, 교과서적인 사례에만 치중하고 있어서 구체적인 사안에 적용하기 위해서는 좀 더 실증적인 해석이 필요하다.

TRIPs 협정 31조 B항에도 ‘공적인 비상업적 사용’과 ‘비상사태 등’을 별개로 취급하고 있다.

일본 발명협회,『공업소유권법축조해설(제14판)』230면에는 ‘공공의 이익을 위해 특히 필요한 때’를 해석하면서 “발전(發電)에 관한 발명에서 그 발명을 실시하면 발전원가가 현저하게 감소하여 수요자의 부담이 반감되는 경우에 공익을 위해 특히 실시할 필요성이 있다”고 하고 있는데, 이러한 예는 실증적 해석에 도움이 되는 설명이다.

특허권의 경쟁제도적 기능을 부정하지 않는 입장에서 공공의 이익을 검토한다면, 특허권이 특정인에 대한 관계에서 남용되는 것이 아니라, 일정한 영역에 속하는 모든 개인 또는 특정한 상황에 있는 모든 개인에 대하여 남용이라고 평가할 수 있는 경우라면 그 구체적인 상황을 고려하여 ‘공공의 이익‘ 요건을 판단할 수 있다. 예컨대, 어느 질병으로 고통받는 환자의 회복에 필수적인 의약품과 특허권의 행사가 직접 관계되어 있는 경우나, 일정 지역에 거주하는 모든 사람의 건강한 생활에 관계된 환경 문제의 해결과 특허권의 행사가 직접 관계된 경우라면 구체적으로 공익을 위한 강제실시권 발동의 예가 될 수 있다.

土肥一史(도히 카즈후미)『강제실시허락제도와 공공의 복지』일본공업소유권법학연보 제24호(2000).

한편, 구체적으로 어떤 상황에서 공익을 위한 특허발명의 강제실시가 가능한지에 대해 독일의 사례 중 참작할만한 것이 있다. 독일 연방대법원은 특허권자의 배타적인 권리의 보호가 특허발명의 실시에 관한 공공의 이익을 위해 희생되어야 할 상황이 있을 수 있다는 원칙을 거듭 확인한 바 있는데, 구 특허법하의 독일판례에는, 예컨대 독일의 국내시장에 대한 특허발명제품의 공급을 늘리기 위해 필요한 경우, 대규모 실업을 방지하기 위해서 필요한 경우, 안전성의 증가나 일반 공중의 보건향상을 위해 필요한 경우 등에 특허발명의 실시가 공공의 이익에 부합된다고 판시한 바 있다. 1991년 독일연방특허법원은 ‘공공의 이익’에 대하여 “구체적 개별적 이익상황에 대하여 판단해야 한다는 개념, 특허권자의 이익과 특허권자 이외의 공중이 받는 이익의 비교 고려에 의해 공공의 이익을 판단할 것, 특허권자의 이익을 희생하여 실현하고자 하는 이익이 다른 대체적인 수단에 의해 실현할 수 있는 이익인가 아닌가를 중요하게 고려할 것 등”을 지적하면서, 독일에 존재하는 100만 내지 200만의 류마티스성 관절염 환자에 의해, 독일에서 제조승인된 유일한 유효성분 W를 갖는 의약품이 원고(특허권자)의 것 하나뿐인 상황에서, 환자가 안정적 계속적으로 본 의약품을 입수할 수 있다고 하는 공중의 이익은 공공의 이익이라고 인정하였다. 독일연방특허법원의 이 판결에 대해 연방대법원은 ‘피고의 의약제품보다 원고의 제품이 효능이 더 뛰어나다는 점이 입증되지 않았고, 피고가 의약제품을 전혀 공급하지 않은 것도 아니며, 원고의 의약제품의 제조를 위해서 피고의 특허발명의 강제실시가 이루어져야만 공공의 이익에 부합된다고 말할 수 없다“고 하여 특허법원의 결론을 유지하지 않았다.

정상조, ‘특허발명의 강제실시’ 서울대학교법학, 제40권 제11호 (1999) 274, 275면.

BPatG 7. Juni 1991, 24 IIC 394 (1993). 이 판결이 적용된 사건은 다음과 같다. 피고는 물질 W에 관해 독일에서 물질특허를 가지고 있고, W를 유효성분으로 하는 의약품 Y에 대해 미국의 제조승인을 받았으나, 독일에서는 제조승인이 되어 있지 않았다. 류마티스성 관절염 치료약으로서, 원고는 독일국내에 W를 유효성분으로 하는 의약품 X를 제조판매하였다. 이 의약품 X는 독일에서는 W를 유효성분으로 하는 유일한 의약품이었다. 원고는 합리적인 대가와 상당한 담보를 제공하는 조건으로 피고에게 라이센스 설정을 요구했으나, 피고는 이것을 거절하여, 원고가 연방특허특허법원에 소를 제기한 것이다. 법원은 “독일연방 후생국이 제조승인한 의약품이고, 달리 비교되는 의약품보다도 부작용이 명확하게 적은 의약품에 관하여, 그 외에, 후생국에 의해 승인되거나 거의 승인된 동일하거나 더 우수한 효과와 부작용의 의약품이 존재하지 않는 한, 특허보호되는 유효성분을 사용한 의약품을 제조하기 위하여, 공공의이익에 기초하여 유한적인 강제실시를 설정할 것으로 한다”고 판단하였다.

BGH 1995. 12. 5. 판결 GRUR 1996, 190, [정상조: 1999] 앞의 문헌 58)의 각주 44)에서 재인용.

한편, 다른 유형의 강제실시 제도와 비교했을 때, 공익을 위한 특허권의 제한은 특허권 남용에 대한 제한과 달리, (1) 특허발명이 적당하게 실시되고 있는 경우에도 공공의 이익을 확보하기 위해 불충분한 경우가 있다는 점과, (2) 특허발명이 공익상 필요한 경우에는 그 발명이 특허권자에 의해 실시되고 있느냐 그렇지 않느냐를 묻지 않는다는 점에서 차이가 있고, (3) 특허권자의 ‘정당한 이유’에 의한 항변을 인정하지 않는다는 점에서도 구별이 된다. 또한, 특허권 남용에 대한 제한과는 달리 ‘공익을 위한 특허권의 제한’에는 (4) 특허권자와 사전협의를 거쳐야 하는 ‘보충성의 원칙’이 적용되지 않는다. 우리 특허법에서 ‘공익을 위한 강제실시 제도’에 이러한 차이점을 둔 이유는 ‘공익을 위한 강제실시‘ 제도가 특정인의 관계에 대한 특허권의 남용 등에 대한 제재 조치가 아니라, 특허권자의 이익 이외의 더 큰 이익 즉, 공공의 이익을 위해 특허권의 행사를 부분적으로 제한하는 고도의 판단을 요구하기 때문이라 할 수 있다. 요컨대, 공익을 위한 강제실시는 특허권의 남용에 대한 제재나, 제3자와 형평성 고려 또는 특허법의 목적을 달성하기 위한 한도 내에서만 고찰하는 수준을 넘어서는 것이 필요하다.

[土肥一史: 2000] 앞의 각주 57).

5. 결론

지금까지 특허권과 인권의 접목 지점을 찾기 위해 국제인권법에 규정된 지적재산권의 조항과 그 연혁적 배경을 살펴보았고, 그 실천적 방안의 하나로 ‘공익을 위한 특허발명의 강제실시 제도’의 해석론과 법 개정의 필요성을 강조하였다. 한편, 지적재산권이 성립된 이후 많은 시간이 흐른 뒤에서야 뒤늦게 지적재산권과 인권에 대한 논의가 본격화되는 이유를 살펴볼 필요가 있다. 가장 큰 이유는, 지식과 정보의 경제적 가치가 중요하게 부각되는 이른바 정보화 사회에서는 지적재산권 제도가 주변적 제도에서 중심적 제도로 변모하였고 이에 따라 국제인권규범에서 열거하고 있는 인권을 실현하는 것이 지적재산권자에게 부여된 귄리로 인해 촉진될 수도 있는 반면 제한될 수도 있기 때문이다. 특히, 1980년대 이후 지적재산권은 그 범위와 내용을 지속적으로 확장해 왔고, TRIPS 협정을 통해 지적재산권 규범을 전지구적 차원에서 강제적으로 통일하면서 지적재산권이 인권과 분리되고 단절되는 양상이 두드러지게 된다. 전통적으로 지적재산권 제도는 개별 국가마다 다양하게 발전해 왔으나 TRIPS 협정에 의해 개도국에 대해 선진국의 기준에 맞는 규범을 강요당하고 있다. 또한, 창작자 개인에 대한 인권적 권리로 인식되었던 지적재산권이 다국적 기업의 시장 독점 수단으로 변질되면서 지식과 정보를 자본주의적 상품으로 사소유화하고 있다.

지적재산권이 강화된 예는 수없이 많은데, 특허권의 보호기간을 일률적으로 20년으로 연장한 것이나, 생명체에 대한 특허, 소프트웨어와 인터넷 영업방법에 대해 특허권을 인정한 것, 창작성이나 편집물성이 없는 온라인 디지털 콘텐츠에 대한 보호, 창작성 유무에 관계없이 데이터베이스를 저작권을 보호하는 것, 인쇄물을 대상으로 하던 저작권을 디지털 데이터로 확장해 적용하는 것, 저작권을 보호하기 위해 기술적 보호장치 등을 통해 저작물에 대한 접근을 통제하는 것 등을 들 수 있겠다.

이를 두고 자본주의의 지구화와 정보 기술의 급격한 발달을 배경으로 자본주의의 정보적 확장이 완성을 향해 나아가는 시기라고 보기도 한다 (홍성태, ‘디지털 혁명과 자본주의의 전망’, 한울아카데미, 2001년, 166면 참조). 이 글의 저자에 따르면, “지적재산권 변천의 마지막 단계인 이 시기의 성립을 보여주는 가장 중요한 지표는 1994년에 조인된 세계무역기구의 TRIPS 협정이고, 이 협정을 통해 이제 지적재산권은 자본주의를 보완하는 제도가 아니라 그 가장 중요한 제도로 완전히 탈바꿈한다.”고 한다. 최근 특허실체법통일화조약(SPLT) 논의에서, 인간의 모든 행위를 특허권의 대상으로 해야 한다는 미국의 주장을 접하면 지적재산권은 실로 더 이상이 확장될 곳이 없는 완성의 단계로 가고 있음을 실감할 수 있다.

연결의 고리는 끊어진 단절을 이음으로써 발견할 수 있는 것이라면, 특허권에 내재된 본질로서의 권리 제한을 인식하고, 이러한 권리 제한을 현행 법체계 내에서 작동가능한 제도의 하나로 설정해 두고 있는 ‘공익을 위한 특허발명의 강제실시 제도’를 구체적으로 적용하고 실천하는 것이 요청된다.

이러한 한계는 지적재산권이 인권법 차원에서 갖는 한계로부터 파악할 수도 있고, 특허권이 헌법 이전의 자연적 권리가 아니고 실정법상의 권리이며 따라서 입법권자에 의한 재산의 형성(법률제도)에도 일정한 한계를 가진다는 점 및 특허품은 그 발명만으로써 의의가 있는 것이 아니라 많은 사람들에 의해서 이용됨으로써 비로소 가치가 생기며 발명품은 그것이 돌연변이로 생기는 것이 아니라 기존의 지식과 경험 등을 바탕으로 하여 생성된다는 점(이강혁, ‘정신적 재산권의 헌법적 보장’, 고시연구 1986년 10월호, 16면, 24면 참조)에서도 찾아볼 수 있다.

이를 위해서는 특허발명의 강제실시 제도를 바라보는 시각에도 변화가 필요하다. 지적재산권 제도가 존재하지 않으면 지적창작이 없을 것이라는 근거없는 우려와 마찬가지로 특허발명의 강제실시가 반드시 또는 자동적으로 특정분야의 연구개발을 줄인다는 주장은 실증적인 자료로 입증이 되어야 한다. 이와 마찬가지로, 특허발명의 강제실시와 관련하여, 실증적인 뒷받침없이 특허권의 폐해나 강제실시의 긍정적인 측면만 지나치게 부각하는 것도 피하여야 하지만, 강제실시의 허용이 해당 기술분야의 개발과 투자 의욕을 줄일 것이라고 당연시하는 근거없는 믿음에서도 벗어날 필요가 있다. 특허발명의 강제실시에는 특허권자에 대한 보상이 전제로 되어야 하고 강제실시가 허용되어도 특허발명은 유효하게 존재하기 때문에, 강제실시를 통한 특허권의 제한은 소극적이고 부분적인 제한이다. 또한, 강제실시 제도는 시장독점을 통한 특허권자의 과다한 독점이윤을 합리적인 보상 이윤으로 환원하는 역할이 더 크다고 할 수 있다. 바꾸어 말하면, 강제실시 제도 역시 특허제도가 목적으로 하고 있는 기술의 혁신과 확산을 위한 여러 도구의 하나이며, 권리자와 이용자 사이의 균형을 유지함으로써 공공 영역을 확보할 수 있는 제도적 장치의 하나라는 것이다.

글리벡 특허에 대한 강제실시가 청구된 후, 국회의 정부종합감사에 출석했던 특허청장은 ‘환자들을 위한 공익적 목적과 아울러 정부의 약가정책을 집행하기 위한 종합적인 정책의 일환으로써 노바티스사의 글리벡에 대한 강제실시를 활용하는 방안도 검토해 볼 필요가 있지 않느냐’는 의원의 질문에 ‘아주 제한적으로 예외적으로 규정하고 있기 때문에 약가정책이랄지 이런 것을 집행하기 위한 수단으로 특허권의 강제실시가 이루어져야 하는 데는 좀 더 검토가 필요하다’고 답변하였는데(2002. 10. 4. 국회산업자원부종합감사 속기록 자료), 현행 특허법의 규정은 연혁적으로 가장 포괄적이고 일반적으로 규정되어 있다는 점에서, 처분권자인 특허청장 조차도 법규에 대한 올바른 이해를 하고 있는지 의심되는 대목이다.

영국특허청이 주관하고 있는 CIPR (Commission on Intellectual Property Rights)에서 2002년 9월에 발표한 최종 보고서(http://www.iprcommission.org/graphic/documents/final_report.htm)에 따르면, 연구 개발에 대한 동기부여에 부정적인 영향을 미치지 아니하고, 값싼 의약품을 활성화시키기 위해 선진국이나 개도국이 채택할 수 있는 정책 중 하나로 특허발명의 강제실시 제도를 들고 있다. 이 보고서는 강제실시 제도는 미국의 탄저병 치료제 Cipro의 사례에서 보는 것처럼, 특허의약 생산자와 정부가 의약품 가격을 협상하는 도구로도 유용하다는 점을 지적하고 있다.