정보사회를 위한 지적재산권 제도의 인권법적 재조명

변리사 남희섭(정보공유연대 IPLeft, 진보네트워크)

1. 서론 - 왜 지적재산권인가?

20세기가 산업사회였다면 정보사회 또는 지식사회는 21세기를 설명하는 핵심 키워드이다. 정보사회에 바람직한 제도나 정책을 논의하기 위해서는 정보화 또는 정보사회에 대한 거대 담론들을 검토할 필요가 있다. 그 이유 중 하나는 정보사회란 키워드가 가치중립적이지 않기 때문이다. 컴퓨터 기술이나 통신 기술의 발전이 가져온 정보사회가 이전의 산업사회와는 구조적으로 완전히 다른 새로운 사회라고 보는 단절론(또는 낙관론)은 정보기술 혁명에 의한 정보의 양적 팽창이 모든 사람에게 혜택을 줄 것이라고 전망하는데, 여기에는 정보사회가 초래하는 현실의 사회 문제를 일시적 또는 부차적인 것으로 취급하는 이데올로기적 편향이 발견된다. 이러한 낙관론적 전망과는 달리 연속론 또는 비관론은 정보사회를 자본주의의 기본 법칙이 여전히 적용되는 기존 사회의 새로운 발전 국면으로 이해한다. 이 글은 정보사회가 정보나 지식을 상품화하고 사적 소유의 대상으로 확장한다는 연속론의 관점에 서 있다. 한편, 정보사회를 논의할 때 간과할 수 없는 한가지는 지구상의 20억 명의 사람이 전기 에너지를 사용하지 못한다는 점이다. 산업에너지에 대한 20대80 법칙은 정보사회가 그 출발부터 안고 있는 소외 계층의 문제가 산업사회와 구조적 연속 관계에 있음을 말해준다.

산업사회에서 세계 전체 인구의 20%가 80%의 자원을 독점한 것이나 전체 부의 약 80%를 인구의 20%에 해당하는 사람들이 벌어간다는 법칙.

이 글은 주로 지적재산권의 문제를 다루며, 보론의 형식을 빌어 인터넷 가버넌스 문제도 소략한다. 정보사회에 바람직한 제도와 정책으로 지적재산권 제도에 특히 주목하는 이유는 크게 2가지이다.

첫째, 지적재산권 제도를 정보사회의 중심적 제도라고 보기 때문이다. 경제적인 측면에서 정보사회는 정보재의 생산과 분배가 경제의 핵심적 역할을 하는 사회를 말한다. 따라서 정보재의 생산과 분배를 제도적으로 안정화하는 것은 ‘현실 정보사회’의 제도화에 가장 핵심적인 과제이다. 정보를 경제적 자원 또는 자본주의적 상품으로 만들기 위해서는 정보에 희소성 부여하여야 하고, 정보를 사적 소유의 대상으로 만들기 위해서는 타인의 이용을 배제하고 침해자를 처벌할 수 있는 권한을 주어야 한다. 지적재산권은 정보지식에 대해 ‘자연적으로 존재하지 않는 인위적 부족 상태를 창출하기 위해 고안된 사회적 혁신’으로서 이러한 새로운 권리의 설정을 통해 정보 지식을 경제적 자원으로 다룰 수 있는 제도적 장치가 마련된다. 따라서 지적재산권 제도는 정보사회에서 가장 중요한 법 제도를 형성한다. 그러나 더욱 중요한 것은 지적재산권이 단순한 법적 혹은 경제적 사안이 아니라, 사회구조의 변화를 일정한 방향으로 틀지우는 것이며, 그 결과 사회의 재생산에 심대한 영향을 미치는 본질적인 사안이다.

홍성태, ‘현실 정보사회의 이해’, 문화과학사, 2002년, 135면 참조.

[홍성태: 2002] 147면 참조.

둘째, 지금까지의 지적재산권 논의에는 인권의 개념이 빠져있다. WSIS 논의과정에도 지적재산권 제도를 인권법적 측면에서 접근하는 태도를 찾기 어렵다. WSIS 선언문이 새로운 사회 즉, 정보사회를 건설하려는 인류 공동의 관심과 기여를 선언하면서 유엔 헌장과 ‘세계인권선언’에 규정된 원칙들을 기반으로 할 요량이라면, 세계인권선언에 들어있는 지적재산권 조항에 대한 검토와 이를 기반으로 한 지적재산권 관련 선언과 실천계획이 포함되어야 마땅하다. 지적재산권 문제를 인권 차원에서 검토할 때 가장 기초적인 논의는 지적재산의 창작자와 그 창작물로부터 이익을 향유할 공중의 이익 사이의 균형 문제로 귀결되는데, 이를 달리 표현하면 지적재산권에는 지적산물 이용자의 권리가 내재적 한계로 설정되어 있다고 할 수 있다. WSIS 논의에서 지적재산권의 본질적인 문제가 생략되어 진행되는 것은 이미 구축되어 있는 국제기구의 틀과 이를 통해 정해져 있는 규범을 그대로 수용하도록 하려는 의도적 작용이 있는 것으로 보인다. 예컨대, 미국은 '공공재로서의 정보‘란 문구에 ’지적재산권에 대한 상당한 고려를 하여‘를 추가할 것을 제안하면서, “지적재산권의 법적 예외 문제는 매우 복잡한 것이어서 WSIS에서 논의하기에는 적절하지 않고 WIPO와 같은 전문기구로 넘기는 것이 더 좋다”고 제안한 바 있다. 그러나, 지금까지 구축되어 온 지적재산권의 국제 규범은 지적재산권의 보호를 주목적으로 하는 전문기구에서 선진국과 기업의 이해를 주로 반영하여 이루어져 왔기 때문에, 인권을 고려한 지적재산권 논의를 새롭게 할 필요성이 절실하다. 이를 위해서는 시민사회 영역이 폭 넓게 참여할 수 있는 새로운 논의의 틀이 필요하며 WSIS가 그 장을 마련하는 역할을 해야 한다고 본다.

2003. 3. 21.자 WSIS 선언문 초안문서(WSIS/PCIP/DT/1-E, 섹션1 정부간 문서) 제1항은 ‘We … declare our common desire and commitment to build a new kind of society, the Information Society, premised on the principles enshirined in the Charter of the United Nations and the Universal Declaration of Human Rights ….'라고 되어 있다.

Proposed themes for the WSIS - Contribution from United States of America, 2002. 5. 27. http://www.itu.int/osg/spu/wsis-themes/contributions/us/us.html

2. 국제인권법상 지적재산권 조항의 내용과 연혁적 고찰

지적재산권과 인권을 주제로 한 실질적인 논의는 1998년 세계인권선언 50주년을 기념하는 자리로 세계지적재산권기구(WIPO; World Intellectual Property Organization)와 UN 인권 고등판무관실이 공동 개최한 세미나에서 처음 있은 후, 2001년 UN의 ‘경제사회이사회’에서 건강권과 특허권을 중심으로 TRIPS 협정과 인권의 문제에 대한 논의가 전개된 바 있고, 2001년 유네스코의 저작권 회보에서 지적재산권을 인권 차원에서 접근한 본격적인 논문이 발표되었고, 2001년  국내에서는 2001년 6월 유네스코한국위원회에서 개최한 ‘과학기술과 인권 워크숍’에서 지적재산권과 인권의 논의가 본격적으로 이루어지기 시작했다.

http://www.wipo.org/globalissues/activities/1998/humanrights/ 참조.

The impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on human rights, Report of the High Commissioner, Economic and Social Council, E/CN.4/Sub.2/2001/13, 27 June 2001.

Audrey R. Chapman, Approaching Intellectual Property as a Human Right: Obligations Related to Article 15(1)(c), UNESCO Publishing, UNESCO Copyright Bulletin, Vol. XXXV No. 3, July-September 2001, http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001255/125505e.pdf

이의 자세한 내용은 박성호, ‘지적재산권과 인권’, 과학기술과인권, 2001, 당대, 122면 이하에 나와있는데, 여기서 저자는 최근의 지적재산권을 둘러싼 문제 상황들을 단순히 지적재산권과 인권의 대립으로 단순화하지 않고, 지적재산권과 과학지식의 확산이 상호 보완적 관계에 있다는 점에서 출발하여 인권과 지적재산권의 문제를 양자간의 이익조절의 문제로 진단한다.

가. 국제인권법의 지적재산권 조항

지적재산권의 인권적 배경을 찾아볼 수 있는 국제인권법으로는 1948. 12. 10. 제3차 유엔총회에서 채택된 '세계인권선언 (Universal Declaration of Human Rights)'과 ‘경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966년 12월, 이하 ’A 규약‘)이 있다.

세계인권선언 제27조 제1항은 “모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다”, 제2항은 “모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적, 문학적, 예술적 창작물에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다”고 규정하고 있다. 이처럼 세계인권선언에 포함된 지적재산권에 관한 보호는 경제적, 사회적 및 문화적 권리의 범주에 속하는 것으로서, 이러한 권리들은 인권보장의 기본법에 해당하는 A 규약에 더욱 완전하게 규정되어 있다.

Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits.

Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.

[박성호: 2001], 앞의 글 126면.

A 규약 제15조1항은 다음과 같다. “이 규약의 당사국은 모든 사람의 다음 권리를 인정한다. (a) 문화생활에 참여할 권리, (b) 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리, (c) 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리.”

The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone: (a) To take part in cultural life; (b) To enjoy the benefits of scientific progress and its applications; (c) To benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.

나. 지적재산권 조항의 연혁적 고찰

이처럼 세계인권선언과 A 규약은 모두 창작자 개인의 정신적․물질적 권리를 인정함과 동시에, 문화생활에 참여할 권리와 과학의 진보로부터 혜택을 볼 권리도 함께 인정하고 있다. 요컨대, 국제인권법은 인권으로서의 지적재산권을 인정하면서 이것이 공중의 이익과 균형을 맞추어야 함을 내재적 한계로 설정하고 있는 것이다. 따라서, 지적재산권의 인권적 배경을 인정할 때, 창작자 개인의 사익과 이를 둘러싼 공중의 이익 사이의 균형이 매우 중요하게 부각된다. WSIS 논의 과정에서도 지적재산권의 권리자와 이용자 사이의 균형 문제에 대한 언급이 있으나 원칙을 재확인하는 수준이어서, 균형을 어떻게 조정하여야 하는지는 여전히 과제로 남아 있다. 지적재산권을 중심으로 한 권리자와 이용자 사이의 균형 문제를 좀 더 실천적으로 해석하기 위해서는 세계인권선언이나 A 규약에 지적재산권 조항이 들어가게 된 경위를 연혁적으로 고찰하고, 이를 바탕으로 그 의의를 재발견할 필요가 있다.

2001년 12월 경제․사회․문화적 권리에 대한 UN 위원회에서는 지적재산권과 인권 논의를 통해 성명서를 채택하였는데, 이 성명서는 “지적재산권법의 시행과 해석에 국제인권 규범이 융화되도록 하는 것이 가장 중요하다”고 결론을 내리면서 지식에 대한 사적 이익과 공공이익의 보호 사이의 균형 문제에 대해서는 “창작과 혁신을 위한 인센티브를 제공하려는 노력에는 사적 이익이 과도하게 충족되도록 해서는 아니되며, 새로운 지식에 대한 광범위한 접근을 향유할 공중의 이익에 대해 충분한 고려를 하여야 한다“고 하고, 이러한 균형을 맞추어야 하는 필요성은 '트립스 협정과 공중의 건강에 대한 도하 선언문 (Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health)'이 좋은 예가 된다고 하였다.  한편, 이 성명서에서 지적하고 있는 주요 이행의무로, 체약국이 A 규약에 규정된 의무 특히, 건강과 식량, 교육과 관련된 의무를 이행하는 것을 더 어렵도록 만드는 어떠한 지적재산권 제도도 법적으로 구속되는 체약국의 이행의무에 위반된다는 점을 강조한 바 있다.

“Human Rights and Intellectual Property Issues: Statement by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights," 14 December 2001, E/C.12/2001/15.

성명 제18항. The Committee considers of fundamental importance the integration of international human right norms into the enactment and interpretation of intellectual property law.

성명서 제17항. In an effort to provide incentives for creation and innovation, private interests should not be given unduly advantaged and the public interest in enjoying broad access to new knowledge should be given due consideration.

성명서 제12항. The Committee wishes to emphasize that any intellectual property regime that makes it more difficult for a State party to comply with its core obligations in relation to health, food, education, especially, or any other right set out in the Covenant, is inconsistent with the legally binding obligations of the State party.

경제․사회․문화적 권리에 대한 UN 위원회의 위 성명서에는 지적재산권을 보편적 인권과는 다르게 보는 시각이 발견되는데, 인권과 지적재산권의 차이점에 대하여, ‘인권은 개인 또는 개인으로 구성된 공동체에 속하는 기본적으로 양도될 수 없으며 보편적으로 부여됨에 비해, 지적재산권은 발명이나 창작을 위한 인센티브를 부여하여 이로부터 사회적 이익을 추구하는 제도적 권리라는 점’을 지적하고 있다. 특히, 지적재산권이 전통적으로는 개인으로서의 저자 또는 창작자를 보호하였으나, 기업의 이해와 투자를 보호하는 쪽에 점점 더 많은 비중을 두고 있음을 지적하면서 A 규약 15조에서 규정하는 저자의 물질적․정신적 보호의 범위는 현행 개별 국가법이나 국제협정에서 규정하고 있는 지적재산권과 반드시 일치할 필요가 없다고 하였다.

성명서 6항.

성명서 6항. Moreover, the scope of protection of the moral and material interests of the author provided for under article 15 of the Covenant does not necessarily coincide with what is termed intellectual property rights under national legislation or international agreements.

이처럼 성명서에서 기본적 인권과 지적재산권의 차이점을 강조한 것은, 세계인권선언이나 A 규약에 지적재산권과 관련된 조항이 들어가게 된 연혁적 고찰에서 비롯된 것이다. 2001년 인권고등판무관실(High Commissioner)의 보고서에 따르면, 지적재산권에 대한 인권 차원의 접근에는 2가지를 염두에 두어야 한다고 권고하는데, “첫째 A 규약 15조에서 말하는 공익과 사익의 균형은 인권을 보호하고 증진하는 데에 주목적을 두어야 하고, 둘째 저작권이나 특허권 또는 상표권과 같은 지적재산권과 문화적 권리로서의 인권 간의 본질적인 차이를 인식해야 한다”고 한다. 여기서 첫번째 권고는, 지적재산권도 인권이라고 볼 때, 인권은 인권을 보호하는 데에 목적으로 두어야 한다고 말한 셈이다. 이것은 지적재산권과 보편적 인권의 본질적인 차이를 고려해야 한다는 두 번째 권고로부터 그 답을 찾을 수 있는 바, 지적재산권은 특권으로서의 성격이 더 크다는 점을 강조한 것이다. 즉, 인권고등판무관실의 권고에 기초가 된 세계인권선언과 A 규약의 협상과정자료를 검토한 보고서에 따르면, 세계인권선언과 A 규약을 논의할 당시 지적재산권 문제에 대해 협상참여자(drafter)들은 거의 관심이 없었으며 기껏해야 지적재산권에 대한 사적 이익을 보호하는 것보다는 새로운 창작과 발명에 접근할 공중의 이익을 증진하는 데에 더 많은 주안점을 두었다고 한다. 그리고, 협상참여자들 대부분은 저자의 정신적․물질적 이익 즉, 저작권의 문제에 관심을 두고 있었고 특허권에 대한 관심은 상대적으로 더 적었다. 또한, 협상참여자들의 압도적인 다수는 새로운 지식과 기술로부터 공중이 얻게 되는 이익을 저작권이나 특허권이 국제적 차원에서 제약하는 결과를 초래하리라고 인식하지 못했고 지적재산권의 주요 역할이 무역이나 개발, 식품 또는 건강 분야로 이동할 것임을 인식하였다고 보기 어렵다고 하였다. 이와 더불어, A 규약 15조에서 말하는 지적재산권은 개인으로서의 저자에 대한 권리만 염두에 두었고, 기업이 소유하는 특허권이나 업무상 창작한 저작물에 대한 권리는 고려하지 않았다고 한다.

Report of the High Commissioner, 'The impact of he Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on human rights', Economic and Social Council, E/CN.4/Sub.2/2001/13, 27 June 2001.

Drafting History of the Article 15 (1) (c) of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/2000/15. (Other Treaty-Related Document), October 9, 2000.

한편, 세계인권선언 27조의 연혁에 대하여 Morsink는 ‘문화생활에 참여하고, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리’에 대해서는 거의 의견 대립이 없었으나, 지적재산권 조항에 대해서는 상대적으로 많은 논란이 있었다고 한다. 이러한 경향은 A 규약 논의 과정에서도 마찬가지였다. A 규약 협상과정에서 지적재산권 조항을 줄곧 들고 나온 쪽은 프랑스였는데, 프랑스 대표가 제안하여 논의된 저자의 권리는 2가지 주제에 초점을 두었다. 하나는 저자가 자신의 창작물의 변경이나 남용을 통제할 인격권이고, 다른 하나는 저자가 자신의 노동으로부터 보상을 받을 저자 또는 창작자의 권리였다. 프랑스의 입장은 1948년에 채택된 ‘인간의 권리와 의무에 대한 미국 선언(American Declaration on the Rights and Duties of Man)’과 세계인권선언의 조화를 주장한 멕시코와 쿠바 대표에 의해 지지를 받았고, 미국은 지적재산권 조항은 사안이 너무 복잡하여 규약에서 다루기가 힘들다고 하였는데, 이러한 미국의 입장은 영국과 유고슬라비아가 지지하였다. 유네스코 대표는 지적재산권 조항의 삽입에 찬성하였고, 칠레 대표는 저개발국가의 불이익 문제를 제기하였다. 호주 대표는 공동체의 권리를 함께 고려하지 않은 저자의 보호는 현명하지 못하다고 하였다. 소련과 사회주의 블록은 지재권 조항을 강력히 반대하였다. 이들은 과학으로부터 혜택을 볼 인민의 권리를 재산권과 혼합해서는 안된다고 주장하였고, 소련 대표는 저자의 권리는 너무 복잡하고 다양하여 모든 국가에게 적용될 수 있는 문구를 끌어내기 어렵다고 하였다. 지적재산권 조항을 가장 강력하게 주장한 것은 이스라엘이었는데, 이스라엘 대표는 저자와 과학자의 권리를 보호하지 않으면 문화의 발전을 장려할 효과적인 수단이 불가능하다고 했다. A 규약 협상과정에서 지적재산권 조항에 대한 최종 투표 결과 39 대 9 (24 기권)로 지재권 조항의 삽입이 결정되었다.

Johannes Morsink, The Universal Declaration of Hunam Rights: Origins, Drafting and Intent, Chapter 6.3, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1999.

Audrey R. Chapman, Approaching Intellectual Property as a Human Right: Obligations Related to Article 15(1)(c), UNESCO Publishing, UNESCO Copyright Bulletin, Vol. XXXV No. 3, July-September 2001, http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001255/125505e.pdf

이상 [Chapman; 2001] 10-13면 참조.

지금까지 살펴본 국제인권법의 지적재산권 조항의 연혁으로부터 다음과 같은 결론을 내릴 수 있다. (i) 지적재산권은 보편적 인권과는 달리 특권적 성격이 강하다. (ii) 지적재산권은 다른 권리 즉, 문화 생활에 참여할 권리와 과학적 진보로부터 혜택을 향유할 권리와 상호 보완적인 관계에 있다. 즉, 저자의 권리는 그 자체로써 가치가 있는 것이 아니라 문화적 자유와 과학적 진보에 접근하고 참여하며 그로부터 혜택을 보는 권리의 전제 조건으로 인정된다. (iii) 지적재산권 제도에서 저자의 권리를 보호하는 방식에는 인권의 고려가 조건으로 부여된다. 즉, 저자나 창작자의 권리는 과학적 진보에 접근하고 문화 생활에 참여할 타인의 권리를 제한하는 방식이 아니라 그러한 권리를 장려하는 방식으로 보호되어야 한다. (iv) 국제인권규범의 지적재산권 조항은 그 자체로 권리의 개념적 기초를 제공하지 못한다. 즉, 초안 작성자들은 저자 권리의 범위와 제한을 서술하지 않았고, 논의의 초점은 지재권 조항의 포함 여부에만 있었으며, 이것의 본질과 함의에 대해서는 논의가 없었다. 따라서, 지적재산권의 내용과 범위에 대해서는 새로운 논의가 필요한데, 이에 대해서는 ‘지식의 사회성, 역사성’에 기초하여 후술한다.

3. 지적재산권에 대한 WSIS 논의 현황

가. 정부간 문서(Section 1 문서)

2003. 3. 21.자 WSIS 선언문 초안문서(WSIS/PCIP/DT/1-E)

▶ 선언문 제50항(콘텐츠): 로컬 콘텐츠의 창작은 최우선으로 고려하여 한다. 로컬 콘텐츠의 창작, 처리, 확산 및 보존과 창작성은 지적재산권과 정보 이용자들의 요구 사이의 적절한 균형을 통해 최적으로 장려될 수 있다.

▶ 실천계획 (WSIS/PCIP/DT/2-E) 실현환경(Enabling Environment) 제34항: 지적재산권과 공공이익 사이의 균형이 중요하다. 지적재산권(IPRs)이 소프트웨어와 전자상거래의 혁신과 관련 무역과 투자를 육성하는 데에 중요한 역할을 하고 있으나, 정보 이용자의 이해와 지적재산권 사이에 공정한 균형을 보장하는 것이 중요하며, 여기에는 다자간 기구를 통해 합의된 사항을 고려하여야 한다. 정보와 지식의 공공영역(public domain)을 개발하기 위한 적절한 법적틀을 정의하여야 한다. 전통지식에 대한 부정한 이용을 방지해야 한다.

나. 참관인 문서 (Section 2 문서)

▶ 참관인 문서는 선언문에서 지적재산권에 대한 언급이 없다.

▶ 실천계획: ‘국제적인 협력과 교류를 지향하여야 하며, 자발적인 best practice의 개발을 고려하여야 한다’, ‘토착지식과 토착 지식재산에 대한 불공정한 이용에 대한 방지’, ‘P2P 기술의 이용 장려’, ‘개도국의 특수한 상태에 대한 이해’, ‘링크와 프레이밍, 미러링의 보호’, ‘웹 페이지 저작물에 대한 개인의 비상업적 목적의 수정과 개작의 허용’ ‘저작권은 저자가 소유하도록 장려되며 자동으로 그 권리가 출판업자 등에게 이전될 수 없음’, ‘특허제도에서 선발명주의 채택’, ‘소프트웨어는 저작권으로 보호하지 않거나 보호하더라도 권리기간을 축소하여야 하고, 소프트웨어는 원칙적으로 특허될 수 없음’ 등을 들면서, 데이터베이스에 대해서는 ‘편집물이나 창작성이 결여된 것은 저작권으로 보호하여서는 아니된다’고 하고, 저작권의 공정이용에 대해서는 ‘WIPO 저작권 조약에 따라 저작권의 예외와 제한의 본질과 한계를 정한다. 디지털 콘텐츠의 비상업적인 이용과 사적 복제는 공정이용으로 간주되어 보호되어야 한다’는 등을 제시하고 있다.

다. 시민사회 문서

이 부분은 ‘김인수,「WSIS 대응을 위한 시민사회 네트워크 지적재산권 분야 워크샵」2003. 5. 10 정보사회 세계정상회의를 위한 시민사회 워크샵 자료집 131-145면을 주로 참조하였다.

▶ 선언문: 이익균형에 대해 각국은 자국만의 지식 및 문화발전을 위해서 독자적인 지적재산 정책을 수립할 권리를 가져야 함. 지적재산권 제도는 ‘공공의 이익’과 ‘창작의 지속적 확대’ 사이의 균형을 회복하기 위하여 재검토해야 함. 공정 사용의 개념 보호, 디지털 콘텐츠의 비상업적 사용은 공정 이용으로 보장.

WSIS- Civil Society Working Group on Content and Themes -- Drafting Committee, Contribution on Common Vision and Key Principles for the Declaration, 25 February 2003.

▶ 실천계획: 지적재산권은 ‘창작자 보호’와 ‘지식의 최대한의 확산’ 사이에 균형을 회복하기 위해 재검토해야 함. 비즈니스 모델 특허 금지. 공공의 이익을 위하여 특허권자의 이익을 제한하는 국가적 정책 수립의 자유화(강제실시 등). 도메인 네임이 상표법 적용 금지. 그 외 Section 2 문서의 내용이 모두 포함되는데, 다만 WIPO 국제협약을 준수해야 한다는 내용은 빠짐.

WSIS- Civil Society Working Group on Content and Themes -- Drafting Committee, Plans of Action: Civil Society's Priorities, 28 February 2003

정부간 문서와 참관인 문서와 비교할 때, 시민사회 문서에만 포함된 내용은 다음과 같이 요약할 수 있다.

- 지식은 인류의 유산이라는 철학적 배경.

- 지적재산권 제도에 대한 재평가가 필요하다.

- 연구와 학술의 성과는 공공정보에 포함되어야 한다.

- 공적 자금의 지원을 받아 개발된 지식은 공공정보에 포함되어야 한다.

- 각 국가는 다른 국가의 간섭 없이 자신의 지적재산권 정책을 가질 수 있다.

- 공공 건강을 위한 강제실시와 병행 수입의 허용.

- 소프트웨어 특허와 BM 특허 허여 반대.

- 도메인 네임과 상표권.

4. 지적재산권과 인권의 접목을 위한 원칙과 실천과제

가. 현행 지적재산권 제도는 국제인권규범을 고려하여 전면 재검토하여야 한다.

세계인권선언이나 A 규약의 논의 과정에서 볼 수 있는 바와 같이, 인권으로서의 지적재산권 개념은 그 지지도가 낮았다. 그럼에도 불구하고, 세계인권선언에서 지적재산권을 인권의 하나로 인정한 것은, 지적산물이 이를 창작한 개인의 인간으로서의 존엄을 표현하였다는 내재적 가치를 인정한 때문이다. 이를 달리 표현하면, 예술적 저작물이나 과학적 창작물이 인권으로서의 지적재산권으로 성립하기 위해서는 유용성이나 가격으로 그 가치가 평가되는 경제적 상품이 아니어야 한다. 그러나, 현행 지적재산권 제도는 창작물에 표현된 인간의 존엄을 보호하거나 창작적 표현의 가치를 보호하는 것이 아니라 투자에 대한 보호로 변해가고 있고, 개인 창작자의 권리를 보호하는 역할보다는 다국적 기업이 전세계시장을 독점하는 도구로 작용하고 있다. 저작권과 관련하여 보더라도, 지적재산권법의 원칙에 해당하는 균형의 문제가 학문의 장려를 통해 공리(public utility)를 달성하는 것에서부터 개인의 상업적 이익을 증진하는 쪽으로 전개되어 왔다.

[Chapman: 2001] 14면 참조.

Carla Hesse, The rise of intellectual property, 700 B.C. - A.D. 2000: an idea in the balance, Daedalus 2002, 42면

지적재산권이 창작의 보호가 아니라 투자의 보호로 변질되는 과정은 2가지 현상으로 나타난다. 하나는 지적재산권의 내용과 보호의 강화이고 다른 하나는 전지구적 통일화이다. 지적재산권의 강화는 온라인 디지털 콘텐츠에 대한 보호나, 창작성과 무관한 데이터베이스의 보호, 반도체 배치설계 보호를 위한 새로운 입법 시도 등과 같이 보호 대상을 확장하는 형태로 나타나거나, 권리의 외연을 넓히는 형태로 나타난다. 저작권의 영역에서는 보호기간의 연장, 냅스터나 소리바다의 불법화, 저작권 보호를 위한 기술적 보호 조치나 권리관리정보의 보호, 일시적 복제와 접근 통제의 문제, 소프트웨어 불법 복제 단속 공무원에 대한 사법 경찰권 부여 등을 들 수 있고, 특허권 영역에서는 소프트웨어나 영업방법에 대한 특허권 인정, 생명 특허의 인정, 의약이나 음식물에 대한 물질특허 도입이 좋은 사례가 된다. 한편, 창작의 보호와는 구별되지만 지적재산권의 하나로 인정되는 표지에 관한 법률(상징 정보) 영역에서는 부정경쟁방지법에 희석화 개념을 도입하여 표지 소유자의 사익 보호에 치중하거나, UDRP나 도메인분쟁 조정규정을 통해 동일 영역이 아닌 유사 영역에 대해서도 상표권자에게 도메인의 이전이 가능하도록 하여 표지법을 창작법 유사의 형태로 변환하는 것을 들 수 있겠다.

지적재산권에 관한 국제협약 예컨대, 파리 협약이나 베른 협약은 이미 19세기 말에 형성된 것이지만, 세계지적재산권 체제가 확립된 것은 지적재산권을 보호하기 위한 세계적 차원의 새로운 관리체계를 구성하기 위해 1970년에 설립된 세계지적재산권기구(WIPO)가 그 시점이다. 이러한 지적재산권의 통일화 작업은 1994년에 조인된 세계무역기구의 무역관련 지적재산권 협정(TRIPS 협정)을 통해 완성단계로 접어든다. 트립스 협정을 국제인권법 차원에서 재검토한다면 다음과 같이 지적할 수 있을 것이다.

WIPO(세계지적재산권기구)는 1974년 유엔 전문기구가 되었는데, WIPO의 목적은 국가들간의 협력을 통해 세계의 지적재산권 보호를 증진하고 파리협약과 베른협약 동맹국 내의 행정적 협력을 보장하는 것이며, 주요 기능으로는 지적재산권 관리를 위한 국제협력 활동과 조약 가입국 수를 늘리기 위하여 노력하고 협력 활동을 기획, 조정하는 것 등이 있다 [최경수, 국제지적재산권법, 한울아카데미, 2001년, 71-72면 참조].

인권을 실현하는 데에 필요한 조항들이 트립스 협정에 포함되어 있기는 하지만, 이것은 지적재산권 보호에 대한 예외로 규정되어 있고 협정의 원칙으로 규정되어 있지 않다. 예컨대, 협정의 제7조(목적)와 제8조(원칙)는 기술혁신, 기술의 이전과 보급, 기술 지식의 생산자와 이용자 상호이익의 증진을 목적으로 하고 인권의 보장을 위한 원칙을 적고 있으나, 협정의 대부분은 권리자에게 지적산물에 대한 독점권을 부여하는 실체적 규정과, 지적재산권의 보호가 무역장벽이 되지 않도록 그 시행을 위한 수단을 확보하기 위한 절차적 규정으로 채워져 있다. 또한, 권리자와 공공 이익의 균형 문제에 대해서도 이것을 목적으로만 선언하였을 뿐이지 이를 달성하기 위해 필요한 실체적 규정은 권리를 설정하고 보호하기 위한 규정들(예컨대, 권리의 대상, 권리의 내용, 권리 부여의 요건, 보호기간 등)에 비해 터무니없이 부족하다. 권리의 제한에 대해서도 이것을 매우 예외적인 한계로만 설정하고 있어서, 세계인권선언에서 인정하고 있는 ‘문화 생활에 자유롭게 참여할 권리’, ‘과학의 진보로부터 혜택을 향유할 권리’를 명시적으로 보장하는 실체 규정은 찾아보기 어렵다. 요컨대, 트립스 협정 전체로부터 파악되는 권리자와 공공 이익의 균형은 세계인권선언 제27조나 A 규약 제15조에서 요구하는 균형과 일치하지 아니한다.

지적재산권의 보호와 행사는, 기술혁신의 증진과 기술의 이전 및 보급에 기여하고 기술 지식의 생산자와 이용자에게 상호 이익이 되고 사회 및 경제 복지에 기여하는 방법으로 권리와 의무에 균형에 기여하여야 한다.

1. 회원국은 … 이 협정의 규정과 일치하는 범위 내에서 공중보건 및 영양상태를 보호하고 회원국의 사회경제적 및 기술발전에 매우 중요한 분야의 공동이익을 증진하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있다. 2. 이 협정의 규정과 일치하는 범위 내에서 권리자에 의한 지적재산권의 남용 또는 불합리한 무역 제한 또는 국가간 기술이전에 부정적인 영향을 미치는 관행을 방지하기 위하여 적절한 조치를 취할 수 있다.

예컨대, 특허권의 예외를 규정한 트립스 협정 제30조는 특허권의 예외가 특허의 정상적인 이용을 부당하게 제한할 수 없고, 특허권자의 적법한 이익을 부당하게 침해해서는 안되며, 제3자의 적법한 이해관계를 고려하도록 한계를 설정하고 있다.

나. 지식의 역사성과 사회성

지적재산권 제도는 정보와 지식이 그 생산자의 독창적인 산물이라고 전제한다. 그러나 역사적으로 사회의 축적된 지식기반에 의존하지 않거나, 타인과의 소통과 공유 없이 생산될 수 있는 지적산물은 없다. 즉, 정보와 지식은 ‘완전한 무’에서 창조되는 것이 아니라 역사적으로 축적된 경험과 노력에 의해 체득한 사회의 지적 자산을 바탕으로 생산되는 것이다. 또한 생산된 지적 생산물은 사회 구성원들에 의해 이용되고, 수정 보완되며 사회적 자산으로 환원된다. 따라서 지적재산권 제도는 정보와 지식의 생산에 있어 그 역사성과 사회성을 인정하여, 생산에 대한 공동체의 기여를 인정해야 한다.

‘정보공유연대 선언문’ 2000. 12. 9. (http://www.ipleft.or.kr/sunun2.html) 참조.

지식의 역사성과 사회성에 대한 이해는 세계인권선언에 나타난 균형의 문제를 또 다른 차원에서 접근할 근거를 제공한다. 요컨대, 창작자 개인의 사적권리에 대응되는 공중의 권리에 수동적인 이용자만 고려할 것이 아니라 좁게는 2차 창작자의 권리와 넓게는 지적산물의 생산에 기여한 사회 공동체 전체의 권리까지 고려하여야 한다. 이런 점에서 우리 헌법 제22조 제1항에서 보장하고 있는 ‘모든 국민의 학문과 예술의 자유’와 지적재산권 조항의 조화를 사고할 단초를 찾을 수도 있겠다. 지식의 역사성과 사회성은 현행 지적재산권의 보호방식과 정면으로 충돌하는데, ‘낭만적 저자’ 또는 ‘천재적 발명가’를 상정하고 있는 현행 저작권이나 특허권은 권리자에게 사회적 생산물에 대한 독점 배타적인 권리를 인정함으로써 권리자에게 경제적 보상을 가능하도록 하는 방식을 따르고 있다. 특히, 저작권과 달리 특허권은 발명을 모방하지 않은 경우에도 2차 개발자의 권리를 전혀 인정하지 않는 절대적 독점권으로 구성되어 있어서 지식의 사회적 관계성을 근본적으로 부정하고 있으며, 이로 인해 심각한 독점의 문제를 유발한다. 예컨대, 현행 물질특허제도에서는 甲이 a라는 방법으로 새로운 의약품을 발명해 특허권을 취득한 경우, 제3자는 a와는 다른 b 방법을 사용하더라도 특허의약품을 생산할 수 없다. 이와 달리 동일한 사상 A라 하더라도 표현 a에 대한 저작권은 다른 표현 b에는 그 권리가 미치지 아니한다. 그러면 독점배타적 내용을 근간으로 하는 저작권과 특허권에서 이처럼 보호 차원을 다르게 한 이유는 무엇일까? 이에 대해서는 특허 기술은 개발에 더 많은 비용이 들고 따라서 강력한 인센티브가 필요하기 때문이라는 견해, 특허는 인정요건을 까다롭게 하여 중요한 기술의 개발을 촉진하고 저작권은 보호요건을 최소화하여 저작물을 풍성하게 하기 때문이라는 견해와, 보호대상의 본질적 차이(즉, 심미적 대상물을 보호하는 저작권과 기능적 대상물을 보호하는 특허권)로부터 그 답을 구하는 견해 등이 있는데, 이러한 견해 중 특허발명이 자작물에 비해 인권으로서의 성격이 더 강하기 때문에 강한 보호가 필요하다는 주장은 찾을 수 없다. 차라리 특허의 대상물은 저작물에 비해 자본주의적 상품에 가깝게 할 필요성이 더 강하기 때문이라고 해석하는 편이 나을 것이다.

Dan L. Burk, Patenting Speech 73, (1999)

Paul Goldstein, Infringement of Copyright in Computer Programs, 47 U. Pitt. L. Rev. 1119, 1121 (1986)

Douglas Y'Barbo, The Heart of the Matter: The Property Right Conferred by Copyright, 49 Mercer L. Rev. (1998)

5. 보론 - 인터넷 가버넌스

퀘니히스베르크의 모든 다리를 한번만 건널 수 있는 경로가 없다는 것을 증명하기 위해 오일러는 노드(node)와 링크(link)라는 개념을 사용하였다. 바라바시는 네트워크의 구조를 해석하기 위해 이 노드와 링크 개념을 도입하면서, 네트워크를 노드들이 링크를 두고 치열하게 싸우는 경쟁 시스템으로 서술한다. 인터넷에서 노드가 되어 경쟁 시스템의 시민권을 얻기 위한 가장 기초적인 자원은 노드를 식별하는 주소 즉, IP주소와 도메인 이름이다.

이 경쟁에는 성장(growth)과 선호적 연결(preferential attachment)이라는 핵심 변수가 작용하여 소수의 노드가 매우 많은 수의 링크를 독식하는 멱함수 구조가 현실의 웹 네크워크라고 진단한다. 바라바시는 다수의 링크를 독점하는 노드를 허브(hub)라고 정의하는데, 웹에 허브가 존재한다는 점은 평등주의적 사이버스페이스에 대한 유토피아적 전망에 대한 가장 강력한 반론이 된다고 한다 [알버트 라즐로 바라바시, ‘링크’, 강병남, 김기훈 옮김, 도서출판 동아시아, 2002년].

인터넷 가버넌스 문제가 도메인 이름과 같은 주소 자원의 논의로 집중되는 이유는 도메인 이름이 자원으로서 갖는 중요성 때문이기도 하지만, 인터넷 주소자원에 대해서는 기술적인 이유로 누군가 권력을 가지고 통제할 수 있는 중앙집중 관리가 가능하기 때문이다. 어느 노드를 고유하게 식별하기 위해서는 그 노드에 부여되는 주소는 하나만 존재하여야 하고, 모든 노드가 하나의 네트워크에서 링크되려면 네트워크 전체의 주소 데이터베이스가 필요하다. 또한, 도메인 이름을 IP 주소로 바꿔주는 루트 서버의 운영이 필요하다. 도메인 이름에 대해 이러한 기술적 조절의 가능성은 가버넌스에 필요한 요건들을 해결해 준다. 이처럼 가버넌스에 필요한 요건들이 충족된 상황에서는 어떠한 기구를 통해 어떤 방식으로 가버넌스를 실현할 것인지가 관건이 되는데, ICANN을 통해 얻은 경험들은 중요한 자료가 될 것이다.

ICANN은 정부를 중심으로 한 국제기구와 달리 일반 인터넷 이용자들이 정책 수립과정에 직접 참여할 수 있도록 하고, 다양한 집단의 이해관계를 반영하는 조직을 운영하고 있다. 의사결정 과정을 형식적으로 개방하였다 하더라도 실질적인 참여가 되고 있는지에 대한 비판도 있으나, 모든 이해 당사자들의 참여를 통한 개방형 의사결정구조는 새로운 민주주의의 실험으로 평가할만하다. ICANN의 실험을 어떻게 평가할 것인지는 여러 요소들을 고려하여야 하지만, 이 글에서는 인터넷 가버넌스에서 정부가 담당할 수 있는 역할에 대해 살펴보고자 한다.

지난해 2월 ICANN의 대표인 린(Stuart Lynn)은 ICANN이 지나친 의사진행 절차의 공정성 확보로 자신의 책무를 효과적으로 담당할 수 없다는 선언과, 정부와 같은 주요 이해당사자가 ICANN에 적극적으로 참여하지 않아 효율적인 정책강제를 실현하기 어렵다는 이유로 ICANN의 구조 변화를 주장하였다. ‘효율성’을 근거로 한 린의 구상은 각국 정부를 중심으로 한 중앙집중식 권한 기구로의 재편으로 요약할 수 있다. 린의 구상은 ICANN에서 실현되지 않았으나, 공교롭게 정부 주도의 인터넷 주소자원 관리 모델을 구축하려는 움직임이 국내에서 나타나고 있다. 정보통신부는 ‘인터넷주소자원관리법’을 통해 인터넷 주소자원의 관리가 국가사무임을 법률로 명시하고, 관련 정책수립과 집행에 대한 포괄적인 권리를 정보통신부 장관 아래에 두려고 한다. WSIS의 정부간 문서에서도 ‘루트 서버, 도메인 이름, IP 주소의 할당을 위한 조정 권한은 정부간 국제기구에 두어야 한다. 국가코드최상위도메인(ccTLD)의 정책 결정은 해당 국가의 주권에 속해야 한다’는 문구를 두고 있다. ICANN 내에서 GAC (Governmental Advisory Committee)이 일찍부터 주장해 왔던 것처럼 '인터넷 이름 체계가 그 기능에 있어서 공공과 공통의 이익에 맞게 운용되어야 한다는 점에서 공적 자원‘이라는 사실을 인정한다고 하더라도, 인터넷 주소자원의 관리와 이를 통한 인터넷 가버넌스가 전적으로 정부의 관리와 통제에 있어야 하는 근거가 되기는 어렵다.

박윤정, ‘인터넷 가버넌스의 역사와 향후 정책제안’, 정보사회 세계정상회의를 위한 시민사회 워크샵 자료집 81면 참조.

인터넷 주소자원의 운용과 정책수립에 정부의 역할이 필요하고 이해관계의 조정이나 국제협력 부분에서 그 역할이 강조될 필요는 있다. 그러나, 인터넷주소의 관리가 국제적인 협의를 통해서만 구현이 될 수 있다는 점과, 좀 더 유연한 정책 수립, 집행을 통한 이해관계의 조정에서는 국가부문에서 직접 관장하는 것보다는 민간부문에서 이를 운용하되, 정부에서 최소한의 개입을 하는 것이 더 효과적이라는 점을 생각할 때, 정부의 역할을 확대하는 것보다는 일반이용자의 직접 참여가 보장된 구조(예컨대, At Large Organization)와 그 동안 민간자율을 통해 쌓아온 경험을 활용하여 다양한 이해당사자의 참여가 보장되고, 민주적이고 투명하며 언어다양성을 고려한 가버넌스 모델을 고민할 필요가 있겠다.

윤복남, ‘민간자율의 인터넷 주소자원 운용현황과 전망’, 2002. 5. 24. 국회 인터넷주소자원 관리에 대한 토론회 자료집.