<발표 2>

줄기세포 연구와 특허

- 공공연구 성과의 귀속과 활용을 중심으로 -

남희섭 / 정보공유연대 대표, 변리사

이 글에는 ‘정보공유라이선스 2.0: 허용’(http://freeuse.or.kr/license/2.0/hy/index.htm)이 적용됩니다.

목 차

1. 서론

2. 특허권 귀속에 관한 법률 규정

가. 특허받을 수 있는 권리의 귀속에 관한 원칙

나. 직무발명에 대한 특칙

다. 공무원의 직무발명에 대한 특칙

라. 국공립학교 교직원의 직무발명에 대한 특칙

마. 문제의 제기

3. 공공연구 성과의 귀속에 관한 규정과 현황

4. 공공연구 성과의 활용에 관한 규정과 현황

5. 비판적 검토

1. 서론

생명과학기술이 인간의 배아 복제를 가능하게 하는 수준에 이르면서 법률에도 큰 충격을 주고 있다. 헌법에서 불가침의 기본적 인권으로 확인하고 있는 ‘인간의 존엄성’에 대한 새로운 성찰을 요구하기도 하고, 신체의 자유와 평등사상 등 인간을 상대로 한 헌법적 기본권을 새로운 차원으로 논의할 것을 요구하기도 한다. 또한, 헌법 제22조에서 인정하고 있는 학문의 자유를 생명과학기술에 대해 어디까지 허용하고 제한할 것인지 그 범위와 한계를 새롭게 고민할 필요도 있다.

박은정, 생명공학 시대의 법과 윤리, 이화여자대학교 출판부, 2000년 9월

김수동, 인간복제가 기존 법률질서에 주는 충격과 대응, 산업재산권법 제16호 (2004년 11월) 사단법인 한국산업재산권법학회

특허법 영역에서는 생명과학의 성과가 특허의 대상이 되는지(즉, 특허보호대상의 문제)가 주로 논의된다. 이 논의의 결론은 특허법을 단순히 기술적․형식 절차적 성격만을 갖는 법인가 아니면 실체적 윤리적 요소까지도 포괄하는 성격을 갖는 것인가에 따라 달라질 것이다. 만약 특허법을 사회적․윤리적 요소와는 절연된 법이라고 본다면 생명체 특허 문제는 훨씬 간단해 질 수 있다. 즉, 어떠한 발명이 특허 획득을 위해 특허법상 요구되는 기준을 충족했는지 아닌지를 절차적으로만 판단하면 되는 것이다[박은정: 2000, 461면]. 현재 이 문제에 대한 접근은 “하늘 아래 사람이 만든 어떤 것도 특허의 대상이 된다”는 1980년 미국 대법원의 판례와 같은 극단적인 태도. 주로 특허제도를 사회윤리적 요소와 단절한 태도로 이루어지고 있는데, 배아줄기세포에 대해 대부분의 국가는 인간을 제외한 포유동물의 배아줄기세포는 특허를 주지만 인간의 배아줄기세포는 특허를 허용하고 있지 않다. 다만, 미국과 영국은 인간 체세포 복제와 관련없는 인간 배아줄기세포에 대해서는 특허성을 인정하는 추세이다. 가 특허법의 보호대상이 특허법에서는 인간 배아 복제에 관한 특허출원은 복제인간을 만드는 등 인간의 존엄성을 손상시키거나 공서양속을 해칠 우려가 있고 산업상 이용가능성이 있는 발명으로 볼 수 없어 특허를 받을 수 없다. 생명공학분야 특허심사기준에서도 특허법 제29조 제1항 본문 규정에 준하여 인간을 특허 대상에서 제외시키도록 하고 있으며, 인간의 존엄성을 손상시키는 결과를 초래할 수 있는 발명은 공서양속 기준에 위배되어 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있으므로 인간 배아복제에 관한 특허출원은 특허를 받을 수 없다. 한편 의약분야 특허심사기준에서는 이미 배출된 사람의 혈액, 종양, 모발 등을 원료로 이용하여 의약을 제조하는 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명으로 보아 특허가 가능한 것으로 정하고있다. 예를 들어 인간의 암세포주의 경우 기 배출된 것으로 되어 기탁 가능한 미생물로 보아 특허를 준다. 인간 배아줄기세포도 기 배출된 인간의 암세포주와 같이 특허허여 대상으로 여겨질 수도 있으나, 인간의 배아줄기세포는 인간의 수정란으로부터만 얻을 수 있으므로 배아를 인간으로 본다면 줄기세포를 얻기 위해서는 이를 파괴해야 하므로 인간의 존엄성을 손상시키고 공서양속을 해치는 발명에 해당하고 산업상 이용가능성이 있는 발명으로 볼 수 없어 특허받을 수 없다고 하겠다. 하지만 배아 줄기세포의 막대한 임상적 산업적 응용성 때문에 영국 등지에서는 인간 줄기세포의 배양이 수정 후 14일까지 연구를 허용하는 추세를 반영할 때 배아를 인간으로 보아야 할지와, 인간 배아 줄기세포의 특허성 여부는 숙고해야 하나.[김수동, 인간복제가 기존 법률질서에 주는 충격과 대응, 산업재산권법 제16호 (2004년 11월) 사단법인 한국산업재산권법학회

방은희, 생명공학 특허 경향 및 분석, 지식과 권리 2005년 여름호

이 글은 배아줄기세포를 정점으로 한 생명과학기술의 성과 더 나아가서는 공공영역에서 이루어진 성과물을 특허권으로 독점화하는 현행 제도와 그 문제점을 살펴볼 것이다.

2. 특허권 귀속에 관한 법률 규정

특허권은 행정부(특허청)의 특허결정이라는 행정행위에 의해 성립한다. 즉, 특허권은 발명이라는 사실행위만으로 권리가 생기지 않고, 특허출원이라는 요식행위로부터 특허청의 심사, 특허결정이라는 절차를 거쳐야 비로소 효력이 생기는 권리이다. 이에 비해 저작권은 창작이라는 사실행위만으로 권리가 생긴다는 점에서 특허권의 성립과는 차이가 있다. 다만, 저작권과 특허권은 창작행위를 한 자에게 원시적 권리를 인정다는 점에서는 동일하다.

이처럼 특허권은 발명행위와 행정행위 2가지를 전제로 하기 때문에, 발명행위로부터 생기는 권리와 행정행위로부터 생기는 권리를 연결하는 장치가 필요하다.  우리 특허법은 발명행위로부터 ‘특허받을 수 있는 권리’가 생기도록 하고 이에 기초해 특허권을 부여하고 있다. 즉, 행정부가 특허결정이라는 행정행위를 하려면, 특허받을 수 있는 권리를 가진 자의 특허출원 행위가 있어야 하며, 발명을 한 자라도 특허출원이란 행위 없이는 특허권을 가질 수 없다.

가. 특허받을 수 있는 권리의 귀속에 관한 원칙

특허받을 수 있는 권리는 발명이라는 사실행위로부터 생기는 것이므로, 발명자가 그 권리를 가지는 것이 원칙이다. 발명이라는 사실행위를 여러 사람이 같이 한 경우에는 특허받을 수 있는 권리도 공유가 된다. 그런데, 우리 특허법은 특허받을 수 있는 권리도 재산권의 하나로 인정하여 양도가 가능하도록 하여, 발명자로부터 특허받을 수 있는 권리를 승계받은 자도 특허를 받을 수 있다.

특허법 제33조 제2항 “2인 이상이 공동으로 발명한 때에는 특허를 받을 수 있는 권리는 공유로 한다.”

특허법 제33조 제1항 “발명을 한 자 또는 그 승계인은 이 법에서 정한 바에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속 또는 유증의 경우를 제외하고는 재직 중 특허를 받을 수 없다.

특허받을 수 있는 권리를 승계하지 않은 자가 받은 특허권은 등록이 될 수 없으며 잘못 등록된 경우에는 등록이 무효로 된다. 특허출원 전에 특허받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.

나. 직무발명에 대한 특칙

특허받을 수 있는 권리는 발명자가 원시적으로 취득하는 것이 원칙이지만, 발명행위에 타인의 기여가 존재한다면 이들 사이의 권리와 이익 배분의 문제가 생길 수 있다. 예컨대, 근로자의 노동으로부터 생긴 산물은 사용자의 소유로 된다는 노동관계법 상의 원칙과 발명에 대한 권리는 발명자에게 원시적으로 귀속된다는 특허법상의 원칙 사이의 조정이 필요한 것이다. 우리 특허법은 직무발명이란 규정을 두어 특허받을 수 있는 권리는 발명자인 종업원에게 귀속되도록 하고, 종업원이 특허를 받거나 종업원으로부터 특허받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허를 받은 경우 사용자는 무상의 통상실시권(비독점적 사용권, non-exclusive license)을 가지도록 하여, 사용자와 종업원 사이의 이익배분 문제를 해결하고 있다(특허법 제39조 제1항).  즉, 발명자가 특허받을 수 있는 권리를 취득한다는 원칙은 직무발명에도 그대로 적용되며, 사용자에게는 무상의 통상실시권이라는 반대 급부가 인정되는 것이다.

여기서 말하는 ‘타인의 기여’는 발명행위 그 자체를 제외한 것이다. 타인이 발명행위를 공동으로 한 경우에는 앞에서 살펴본 ‘특허받을 수 있는 권리의 귀속에 관한 원칙’에 따라 권리를 공유하기 때문이다. 발명진흥법 제9조도 “사용자 등은 종업원 등의 직무발명이 제3자자와 공동으로 행하여진 경우 계약이나 근무규정에 의하여 그 발명에 관한 권리를 승계한 때에는 당해 발명에 대하여 종업원 등이 가지는 권리의 지분을 갖는다.”고 하여 이를 확인하고 있다.

직무발명이란 “종업원, 법인의 임원 또는 공무원이 그 직무에 관하여 한 발명이 사용자, 법인 또는 국가나 지방자치단체의 업무범위에 속하고, 그 발명을 하게 된 행위가 종업원, 임원 또는 공무원의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명”을 말한다(특허법 제39조 제1항).

한편, 사용자는 종업원의 직무발명에 대해 예약승계를 할 수 있는데 직무발명을 승계하려면 종업원에게 보상금을 지급하여야 하고(특허법 제40조), 직무발명이 아닌 종업원의 자유발명에 대해서는 사용자가 법정실시권을 가질 수 없고, 이를 사전승계하는 근로규칙 등은 무효라는 주의규정을 두고 있다(제39조3항). 직무발명에 대해 사용자가 권리를 승계한 후 일정한 기간 (4개월) 내에 특허출원을 하지 아니하거나 서면으로 특허출원을 포기한 경우에는 직무발명은 자유발명으로 된다.(발명진흥법 제11조 제1항, 발명진흥법시행령 제5조)

종업원이나 법인의 임원, 공무원은 직무발명을 특허출원할 때까지는 직무발명의 내용에 관한 비밀을 유지하여야 한다(발명진흥법 제12조). 이 규정을 위반하여 부정한 이익을 얻을 목적이나, 사용자나 법인, 국가 등에 손해를 가할 목적으로 직무발명의 내용을 공개한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 형벌을 받을 수 있다(발명진흥법 제38조 제1항, 이것은 친고죄이다(제2항)).

직무발명이 우리나라 전체 특허출원에서 차지하는 비중은 1993년에 66.5% 수준이었으나, 90년 말부터 지금까지 평균 80%에 달할 정도로 매우 높다. 직무발명 비중이 높은 이유는 기술이 복잡 다양해지면서 새로운 기술의 개발에는 대규모 연구시설과 인력 및 막대한 연구비의 지원 없이는 사실상 불가능하기 때문이라고 한다.

특허청, “2004년 지식재산백서” 표 IV-5-1에 따르면, 직무발명 비중은 97년 92.2%, 98년 87.9%, 99년 82.6%, 2000년 76.6%, 2001년 79.5%, 2002년 81%, 2003년 82% 이다.

한편, 직무발명 제도는 나라마다 다르다. 직무발명의 귀속주체를 발명자로 규정한 국가는 우리나라, 독일, 일본이고, 프랑스와 이탈리아는 직무발명의 귀속주체를 원칙적으로 사용자로 본다. 또한 사용자는 직무발명에 대하여 독일은 유상의 통상실시권, 우리나라, 일본, 미국은 무상의 통상실시권을 갖는다. 아울러, 독일, 일본 등은 사용자가 직무발명을 양도받기 위해서는 정당한 보상을 해야 하지만, 미국은 계약에 위임되어 있다.

이승길, “기업의 직무발명과 그 보상에 대한 연구”, 노동법연구 2002년 제13호

다. 공무원의 직무발명에 대한 특칙

공무원의 직무발명에 대해서는 일반 직무발명과는 달리 국가가 특허받을 수 있는 권리를 승계한다.(특허법 제39조 제2항)  즉, 일반 직무발명에 대해 적용되던 원칙(발명자가 특허받을 수 있는 권리를 갖는다는 원칙)이 공무원의 직무발명에 그대로 적용되지는 않는다. 공무원의 직무발명에 대해서는 권리승계 등에 관한 계약이나 규정의 유무에 관계없이 국가가 그 권리를 승계하기 때문이다.

‘공무원’은 국가공무원법상의 공무원과 지방자치단체의 경비로 부담하는 지방공무원법상의 ‘공무원’을 의미한다. 따라서, 기술, 연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하는 일반직 공무원과 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원 및 국가정보원의 직원 등과 같은 특정직 공무원, 기능적인 업무를 담당하며 그 기능별로 분류되는 기능직 공무원 및 국가와의 채용계약에 의하여 일정한 기간 전문지식이 요구되는 업무에 종사하는 계약직 공무원은 직무발명 규정에서 말하는 ‘공무원’이 된다. 다만, 정무직 공무원이나 별정직 공무원, 단순한 노무에 종사하는 고용직 공무원에 대하여는 이론이 있다. (윤선희, “직무발명의 성질과 범위에 대한 소고”, 지식과 권리 제2권 제1호 (2004년)).

정상조, “대학교수의 특허권: 직무발명인가 자유발명인가”, 법조 제49권 제5호 (2000년 5월)

그러면, 공무원이 직무발명을 했는지를 국가가 어떻게 알 수 있으며 권리를 어떤 절차로 승계하는가? “공무원 직무발명의 처분, 관리 및 보상 등에 관한 규정”(대통령령)에 따르면, 공무원이 자기가 맡은 직무와 관계되는 발명을 한 경우에는 지체없이 발명기관의 장에게 신고하여야 하고(규정 제5조), 직무발명의 신고를 받은 발명기관의 장은 그 발명이 직무발명에 속하는지의 여부와 직무발명에 대하여 특허받을 수 있는 권리 또는 특허권을 국가가 승계할 것인지의 여부를 결정하여 그 결과를 당해 공무원에게 서면으로 통지하여야 하며(규정 제6조 제1항), 통지받은 공무원은 특허받을 수 있는 권리 또는 특허권을 지체없이 국가에 양도하여야 한다(규정 제6조 제2항).  특허받을 수 있는 권리의 양도가 이루어진 경우 발명기관의 장은 국가명의로 특허출원을 하여야 하고 그 사실을 발명자에게 통보하여야 한다(규정 제7조 제1, 2항). 공무원은 특허받을 수 있는 권리를 국가가 승계하지 않는다는 결정의 서면통지를 받지 아니하고는 직무발명에 대하여 자기의 명의로 특허출원을 할 수 없다(규정 제8조 제1항).

라. 국공립학교 교직원의 직무발명에 대한 특칙

국공립학교에는 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학·통신대학 및 방송통신대학, 기술대학, 각종 학교 등이 포함된다(고등교육법 제2조).

대학교수의 발명에 대해 대부분의 학자들은 대학교수의 발명은 직무발명이 아니라고 한다. 그 근거는 대학교수는 대학 자체를 위해서가 아니라 인류의 지식축적에 이바지하기 위하여 연구하고, 일상의 연구활동에는 연구과제 및 연구비도 없기 때문에 대학교수의 발명은 원칙적으로 ‘자유발명’이라는 것이다. 그러나 이러한 설명은 직접 대학의 교수가 종업원에 해당하는가에 대한 설명은 될 수 없으며, 학문의 연구라는 구체적인 업무 목적을 갖는 자와 근로관계를 맺는 대학의 교수가 종업원에 해당하지 않는다고 하면 국가나 지방자치단체와 같이 그 업무 범위가 넓은 사용자의 종업원인 공무원도 종업인이 아닌 것으로 되므로 대학교수의 발명이 직무발명에 해당하는가의 논의에 관계없이 대학교수 역시 종업원임을 부정할 수 없다는 반론도 있다[윤선희: 2004]. 다만 대학교수가 학교로부터 특정연구과제로 지원을 받거나 연구자금과 시설을 지원받아 연구한 경우에는 연구의 특성, 특허관리 및 이용 등을 고려하여 ‘직무발명’으로 본다는 데에는 큰 이견이 없는 것 같다.[정상조: 2000], [이승길: 2002].

[이승길: 2002] 각주 38)에서 재인용. 송영식, 지적소유권법(상) 제7전정판, 박영사, 274면; 정상조, "대학교수의 특허권 -자유발명인가 직무발명인가", 법조 통권 제524권(2000. 5), 법조협회, 97면; 권재열, "교수발명의 실태와 그 활성화를 위한 개선방안",「연세법학연구」제8권 제2호(통권 제12호)(2002. 2), 연세법학회, 165-166면; 손영식, "우리나라 대학의 특허권 현황과 개선방안",「지식재산 21」통권 제68호(2001), 특허청; 이경규, "대학교수의 연구활동과 지적 재산권",「현대사회연구」제8집(2000), 숙명여자대학교통일문제연구소; 김선정, "교수의 발명을 활성화하기 위한 대학의 역할과 법적 과제",「지적소유권법연구」제4집(2000), 한국지적소유권학회; 황종환, 특허법(개정7판), 한빛지적소유권센터 (2002) 136면.

국공립학교 교직원의 직무발명은 기술이전촉진법 제9조 제1항 후단의 규정에 의해 국공립학교 안에 설치하는 기술이전에 관한 업무를 전담하는 조직(법인)이 승계한다.

특허법 제39조 제2항

마. 문제의 제기 (특허받을 수 있는 권리의 귀속에 관한 원칙을 위반한 경우)

(1) 종업원이 회사 직무발명 규정을 어기고 제3자에게 특허받을 수 있는 권리를 양도한 경우

특허받을 수 있는 권리는 종업원에게 원시적으로 귀속되므로 종업원이 자신의 권리를 제3자에게 양도한 것은 유효하다. 또한, 특허받을 수 있는 권리를 승계한 자는 그 승계인이 특허출원을 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없으므로(특허법 제38조 제1항), 종업원으로부터 특허받을 권리를 승계받은 자가 사용자보다 먼저 자신의 이름으로 특허출원을 하면, 승계인의 특허권도 유효하다. 이 경우 사용자는 승계인의 특허권에 대해 무상의 통상실시권을 가질 수 있다(특허법 제39조 제1항). 다만, 종업원은 비밀유지의무 위반으로 인한 형사처벌을 받을 수 있고(발명진흥법 제12조, 제38조), 사용자는 종업원에게 근로계약 위반으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 국공립학교 교직원이 제3자에게 특허받을 수 있는 권리를 양도한 경우

일반 직무발명과 달리 국공립학교 교직원의 직무발명은 발명자가 특허받을 수 있는 권리를 가지는 것이 아니라 ‘전담조직’이 특허받을 수 있는 권리를 승계하도록 되어 있으므로(특허법 제39조 제2항, 기술이전촉진법 제9조 제1항), 승계인의 특허출원은 무효이다.

그러면 국공립학교 교직원이 제3자로부터 연구자금을 지원받거나 제3자의 연구과제를 수행하여 발명을 하고, 특허받을 수 있는 권리를 제3자에게 전부 양도하거나 일부 양도한 경우는 어떻게 되는가?  이것은 교직원의 발명이 직무발명인지, 자유발명인지에 따라 달라진다.  즉, 직무발명에 해당하면 제3자에게 양도한 행위는 무효가 되지만 자유발명인 경우에는 위 ‘가. 특허받을 수 있는 권리의 귀속에 관한 원칙’에 따라 유효하다.

직무발명 정의 규정에 따르면, 교직원이 한 발명이 (i) 성질상 국공립학교의 업무범위에 속하고 (ii) 발명을 하게 된 행위가 교직원의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 2가지 요건이 모두 만족되면 그 발명은 직무발명이고 위 2가지 요건 중 어느 하나라도 만족되지 않으면 그 발명은 자유발명이다.

대학교수의 발명에 대해서는 일반 직무발명과는 다른 취급을 많은 학자들이 주장하고 있다. [윤선희: 2004]에 따르면, (i) 특정 연구과제와 연구비의 지원없이 대학에서 자신의 전공과 관련하여 발명을 완성한 경우 이는 자유발명으로 본다. (ii) 대학교수가 외부 기업체의 연구개발의뢰에 따라 연구과제와 연구비를 지급받고 연구하여 발명을 완성한 경우에는 권리귀속문제가 대학교수와 외부 기업체 사이의 계약에 따라 처리될 사안이므로 자유발명이다. 다만 대학의 연구시설과 연구보조원 등을 이용한 경우라면 대학은 직무발명규정 등에 따라 일부 권리를 주장할 수 있다고 한다. 또한, [정상조: 2000]에서는 만일 대학이 특정 교수와의 사아에 특정 연구과제를 정하고 상응하는 연구비를 제공하여 그 결과로 발명이 만들어지게 되었다면 당해 발명은 직무에 속하는 발명으로 볼 수도 있을지 모르나, 그와 같은 연구과제도 특정되지 않고 현실적으로 필요한 연구비가 지급된 바도 없는 가운데 특정 교수가 일상적인 학술활동의 과정에서 만들어진 발명을 특허법상 직무발명으로 취급할 수는 없다고 한다.

그러나 대학교수의 발명이라고 하더라도 (i) 사립대학교 교수와 국공립대학교 교직원의 발명행위는 특허법이 서로 다르게 취급하고 있는 점, (iii) 교수 등의 발명에 대해 대학 등이 당해 교수 등에게 발명을 가져다 준 연구작업에 필요한 자원을 제공해 준 경우에 한하여 직무발명 규정이 적용되도록 한 독일법의 특칙이 우리 법제에는 없는 점, (iii) 서울대학교지적재산권규정에서는 교수의 전공과 무관한 것만 자유발명에 해당하도록 하고, ‘제3자와의 연구용역과제라도 대학시설이나 인력을 활용하여 수행한 결과 창작하게 된 발명은 원칙적으로 직무발명으로 본다’고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 국공립학교 교직원이 제3자로부터 연구자금을 지원받거나 연구과제를 수행하여 한 발명은 대부분 직무발명에 해당할 것이다.

따라서 교직원이 직무발명을 임의로 제3자에 그 권리의 전부 또는 일부를 양도하는 것은 그것이 자신의 직무와 무관한 자유발명이 아닌 한 무효로 효력이 없다. 그러면 제3자는 아무런 권리도 못가지는가? 교직원의 직무발명을 전담조직이 승계하면, 전담조직은 교직원에게 보상을 해야 하는데, 제3자는 이 보상금의 분배를 청구할 수 있을 것이다. 또한, 전담조직이 특허받을 권리를 승계하거나 특허권을 취득한 후 제3자에게 그 지분의 일부를 양도하는 것은 가능하므로, 제3자도 특허권의 공유자가 될 수는 있다. 그러나, 특허받을 수 있는 권리의 양도가 교직원으로부터 제3자로 이루어지는 것은 특허법 제39조 제2항에 따라 무효이며, 해당 교직원은 직무발명 규정의 위반으로 인한 민사상의 책임과 부정한 의도가 있는 경우에는 비밀유지의무 위반으로 인한 형사책임을 져야할 경우가 있다.

3. 공공연구 성과의 귀속에 관한 규정과 현황

앞에서 살펴본 직무발명 중 공무원의 직무발명은 공공연구의 성과라 할 수 있다. 이 외에도 공적자금을 통해 이루어진 연구성과도 공공연구 성과로 볼 수 있는데, 공적자금에 의한 연구성과도 앞에서 살펴본 것처럼 발명자/승계인에게 그 성과가 귀속되는 것이 원칙이다. 그런데, 우리나라는 공공연구 성과를 민간에게 이전하도록 하는 것을 법제화해 두었다.

가. 기술이전촉진법

2000년에 제정된 기술이전촉진법은 공공연구 성과에 대해 특허 등 지적재산권을 확보하도록 노력할 것을 정부의 의무로 정하고(제15조 제1항, 제16조), 공공연구기관이 개발한 기술을 민간에게 이전하는 것을 정부의 책무로 규정하며(제3조 제1항), 공공연구기관도 이에 적극 노력할 것을 의무로 부과하고 있다(제3조 제3항).

정부는 개인 또는 공공연구기관 및 기타 연구기관의 연구개발성과가 신속하게 권리화되어 기술수요자에게 이전될 수 있도록 특허 등 지적재산권의 확보, 유지 및 관리를 위한 시책을 강구하여야 하며 필요한 지원을 할 수 있다.

정부는 국가가 소요경비를 출연 또는 지원하여 획득한 성과에 대하여 특허 등 지적재산권을 확보하고자 노력하여야 한다.

공공연구기관: 국공립 연구기관, 과학기술분야 정부출연 연구기관 등의 설립․운영 및 육성에 관한 법률에 의하여 설립된 정부출연연구기관, 특정연구기관육성법의 적용을 받는 특정연구기관, 고등교육법에 의한 학교와 민법 또는 다른 법률에 의하여 설립된 연구개발관련 법인, 단체로서 대통령령이 정한 것(제2조 제5호)

정부는 공공연구기관이 개발한 기술의 민간이전과 민간부문의 기술거래 활성화 등 이 법의 목적이 달성될 수 있도록 종합적인 시책을 수립하여 시행하여야 한다.

공공연구기관은 공공기술이 민간부문에 원활히 이전될 수 있도록 적극 노력하여야 한다.

기술이전촉진법 제16조 제3항에 따르면, 국가, 지방자치단체 또는 정부투자기관은 그가 추진하거나 지원하는 연구개발사업에 의하여 생성된 성과에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 그 활용에 관한 조건을 붙여 이를 공공연구기관(국공립학교의 경우에는 전담조직)이나 기타 참여기업 등에게 귀속할 수 있다.

시행령 제18조, 공공연구기관에 귀속시키는 경우에 대해서만 규정하고 있고 참여기업에게 귀속시키는 경우에 대해서는 규정하지 않음)

나. 생명공학육성법

생명공학육성법은 제11조에서 생산지원, 연구결과의 산업적 응용 촉진, 벤처기업 창업지원 등을 규정하고, 제13조(생명공학육성시책강구 등) 제1항 제4호에서도 산업자원부장관은 생명공학관련 산업공정의 개발과 개선, 신․재생에너지 개발, 에너지 및 광물자원의 효율적 활용, 생명공학관련 생산기술개발 등의 지원과 그 개발기술의 산업화 촉진을 해야 한다고만 규정할 뿐 공공연구성과의 귀속에 대해서는 특별한 규정을 두고 있지 않다.

다. 기술개발촉진법

기술이전촉진법보다 먼저 1972년에 제정된 기술개발촉진법에는 정부의 산업재산권 관리에 대한 특례규정을 두고 있다. 이 규정에 따르면 정부에 귀속된 특허권 등 산업재산권 중 산업발전에 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 연구개발을 한 자나 연구개발을 위하여 정부와 공동으로 투자한 자에게 산업재산권을 무상으로 넘겨줄 수 있도록 하고, 무상의 실시권을 줄 수 있도록 하였다.

기술개발촉진법 제12조 제1항 “정부와의 협약에 의한 연구개발의 성과로서 정부에 귀속된 산업재산권 중 산업발전에 특히 필요하다고 인정된 것에 대하여는 국유재산법의 규정에 불구하고 주무부장관은 재정경제부장관과 협의하여 당해 연구개발을 수행한 자 또는 당해 연구개발을 위하여 정부와 공동으로 투자한 자에 대하여 무상으로 그 산업재산권을 넘겨주거나, 실시권자에 대하여 실시료의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다.

라. 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(대통령령)

과학기술기본법의 하위법령으로 2001년 12월에 제정된 ‘국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정’(이하 ‘국연사 규정’)은 중앙행정기관이 법령에 근거하여 연구개발과제를 특정하여 연구개발비의 전부 또는 일부를 출연하거나 공공기금 등으로 지원하는 과학기술분야의 연구개발사업 중 특정연구기관의 기본사업을 제외한 사업에 대해 적용된다. 국연사 규정에 따른 국가연구개발사업은 중앙행정기관과 주관연구기관 사이의 협약에 의해 진행되는데, 국연사 규정 제15조 제2항에 따르면, 지적재산권 등 무형적 결과물은 정부출연금 지분에 상당하는 부분을 협약에서 정하는 바에 따라 주관연구기관의 소유로 하고 기업이 주관연구기관인 경우에는 정부출연금 지분에 상당하는 부분을 전문기관의 소유로 하고, 제3항에 따르면, (i) 국가 안보상 필요한 경우, 연구개발 결과를 공익적 목적에 활용하기 위해 필요한 경우 또는 주관연구기관이 국외연구기관인 경우에는 연구개발에 따른 결과물을 국가, 전문기관 또는 공동으로 연구를 수행한 기관 등의 소유로 할 수 있다.

‘정부출연 연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률’ 및 ‘과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률’에 의하여 설립된 정부출연연구기관(이하 "정부출연연구기관"이라 한다) 및 ‘특정연구기관 육성법’의 적용을 받는 연구기관.

"주관연구기관"이라 함은 연구개발과제를 주관하여 수행하는 기관을 말한다.

"전문기관"이라 함은 중앙행정기관의 장이 소관 연구개발사업에 대한 기획․평가․관리 등의 업무를 위탁하여 수행하기 위하여 설립하거나 지정한 기관을 말한다.

④ 주관연구기관의 장 또는 전문기관의 장은 다음 각호의 경우에는 참여기업 또는 연구개발결과를 실시하는 기업(이하 "실시기업"이라 한다)의 대표와 협의 하여 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 취득한 결과물을 참여기업․ 실시기업 또는 다른 적정한 기관에게 양여할 수 있다.

1. 제1항의 규정에 의한 유형적 결과물의 경우에는 주관연구기관이 참여 기업 또는 실시기업으로부터 당해 결과물의 가액중 정부출연금 지분에 상당하는 금액을 기술료 등으로 회수한 경우

2. 제2항의 규정에 의한 무형적 결과물의 경우에는 주관연구기관 또는 전문기관이 참여기업 또는 실시기업으로부터 제18조제1항의 규정에 의한 기술료의 징수를 완료한 경우

⑤ 주관연구기관의 장은 국가연구개발사업에 따른 연구개발결과로서 지적 재산권을 출원하거나 등록하는 경우에는 다음 각호의 조치를 취하여야 한다.

1. 국내 또는 국외에서 출원하거나 등록하는 지적재산권의 경우에는 지적 재산권 출원서 또는 등록신청서 및 그 사실을 증명할 수 있는 서류를 등록 또는 출원 후 6월 이내에 관계중앙행정기관의 장에게 제출하여야 한다.

2. 국외에서 등록된 지적재산권의 경우에는 등록공보 발간 이후 3월 이내에 등록공보의 사본을 관계중앙행정기관의 장에게 제출하여야 한다.

바. 기타

특정연구개발사업의 처리규정(과학기술부훈령), 산업기술개발사업운영요령(산업자원부고시 제2004-56호), 환경기술개발사업운영규정(환경부훈령 제515호), 보건의료기술연구개발사업관리규정(보건복지부예규 제127호), 농림기술개발사업실시요령(농림부 훈령 제1097호) 등은 모두 국연사 규정과 유사하다.

제43조 (연구개발에 따른 결과물의 소유) ② 산업재산권·연구보고서의 판권 등 무형적 결과물은 정부출연금 지분에 상당하는 부분을 협약에서 정하는 바에 따라 주관연구기관의 소유로 한다. 다만, 기업이 주관연구기관인 경우에는 중앙행정기관의 장은 정부출연금지분에 상당하는 부분을 전문기관의 소유로 할 수 있다.

한편, 학술연구과제관리지침(교육인적자원부 훈령)은 제14조(연구결과 관리 및 활용 등) 제3항에는 “연구성과로 발생한 제 권리(저작권, 특허권, 실용신안권 등)는 관리기관 또는 산학협력단이 소유함을 원칙으로 하되, 국가 또는 재단(한국학술진흥재단)이 사용하고자 할 경우에는 이를 무상으로 사용할 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하여 국연사 규정과 차이가 있다.

학술진흥법 및 동법시행령에 의하여 지원되는 교육인적자원부 학술연구조성비와 한국학술진흥재단 연구비를 지원 받은 연구자와 대학(교), 학술연구기관, 학회  및 기타 단체.

바. 정리

공공연구가 공무원에 의해 이루어지고 그것이 공무원의 직무발명인 경우에는 국가 또는 전담조직에 귀속됨. 공공연구가 공무원의 직무발명과 민간인의 공동발명인 경우에는 국가/전담조직과 민간인의 공유로 귀속됨.

공공연구가 공공기관이 추진하거나 지원하여 민간인이 발명한 경우에는 원칙적으로는 민간인 발명자에게 그 성과가 귀속되고, 승계계약을 하는 경우에는 공공기관에게 귀속하지만 기술이전촉진법 제16조 제3항에 따라 공공연구기관(전담조직) 또는 민간인에게 이전할 수 있으며, 정부는 공공연구개발성과의 민간 이전을 촉진하여야 함(기술이전촉진법 제12조 제1항)

3. 공공연구 성과의 활용에 관한 규정과 현황

가. 기술이전촉진법

제16조 제4항: 공공연구기관은 제3항에 의하여 귀속된 성과를 직접 이용하거나 관련법률에 의하여 이용이 제한되는 등 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 그 성과를 이용하고자 신청하는 자에 대하여 실시권의 설정 등 그 이용을 허락하여야 한다.

제5항: 공공연구기관은 제4항의 규정에 의한 이용을 허락하는 경우에는 이용하고자 하는 자에 대하여 균등한 기회를 보장하여야 한다. 다만, 그 성과의 개발에 정부와 공동으로 투자한 자에 대하여는 일정 기간 이내의 우선권을 부여할 수 있다. 제6항 국공립학교는 제3항의 규정에 의하여 귀속된 성과의 활용으로 발생한 기술료를 다음 각호의 용도에 사용할 수 있다.

1. 연구자에 대한 보상금

2. 연구개발 및 기술이전 사업비

3. 전담조직 운영비

4. 산업재산권의 출원·등록 및 이와 관련된 비용

5. 그 밖에 대통령령이 정하는 용도

제7항: 제3항의 규정에 의하여 국·공립학교의 전담조직에 귀속된 연구개발성과의 관리, 제4항의 규정에 의한 신청절차, 이용허락의 조건과 그 이용에 따르는 실시료 또는 사용료, 제5항의 규정에 의한 우선권 및 제6항의 기술료의 사용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

기술이전촉진법 시행령 제18조 (공공연구개발 성과의 귀속조건 및 이용 허락 등)

① 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관은 법 제16조제3항의 규정에 의하여 연구개발 성과를 공공연구기관에 귀속시키는 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 당해 공공연구기관으로 하여금 일반인에게 관련정보를 공개하고, 이용을 위한 신청절차 및 방법 등을 공시하는 등 성과의 이용을 촉진하기 위한 조치를 하도록 하여야 한다.

1. 당해 공공연구기관이 그 성과를 직접 사용하는 경우

2. 다른 법령 또는 제10조의 규정에 의한 협약(이하 "협약"이라 한다)에 의하여 이용이 제한되는 경우

② 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관은 공공연구기관이 제1항의 규정에 의한 연구개발 성과의 이용촉진을 위한 조치를 하지 아니하는 때에는 직접 당해 조치를 할 수 있도록 하여야 한다.

③ 공공연구기관은 제1항의 규정에 의하여 귀속된 기술을 일반인에게 이용하게 하는 경우에는 통상의 실시 또는 사용에 관한 권리를 허락함을 원칙으로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 전용의 실시 또는 사용에 관한 권리를 허락할 수 있다.

1. 다른 법령 또는 협약에서 이와 다르게 정한 경우

2. 통상의 실시 또는 사용에 관한 권리를 받고자 하는 자가 없는 경우

3. 기술의 특성상 불가피하다고 인정되는 경우

④공공연구기관은 법 제16조제5항 단서의 규정에 의하여 당해 연구개발사업에 정부와 공동으로 투자한 자에 대하여는 2년의 범위 내에서 우선권을 부여할 수 있다. 다만, 다른 법령 또는 협약에서 이와 다르게 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤법 제16조제7항의 규정에 의하여 국·공립학교의 전담조직에 귀속된 연구개발성과의 활용에 관하여 제1항 내지 제4항의 규정 외에 필요한 사항은 그 전담조직의 정관이 정하는 바에 의한다.

나. 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정

제17조(연구개발결과의 활용 촉진)

① 주관연구기관의 장 또는 전문기관의 장은 연구개발결과가 널리 활용될 수 있도록 실시권자와 기술실시계약을 체결하는 등 연구개발결과를 활용하는 데 필요한 조치를 취하여야 한다.

② 기업이 참여한 연구개발과제의 경우, 주관연구기관의 장 또는 전문기관의 장이 참여기업 외의 자와 기술실시계약을 체결하고자 하는 때에는 미리 참여 기업 대표의 동의를 얻어야 한다. 다만, 참여기업이 다음 각호의 1에 해당하는 경우로서 참여기업에 소명기회를 준 때에는 그러하지 아니하다.

1. 정당한 사유 없이 연구개발과제 종료후 2년 이내에 실시계약을 체결하지 아니한 경우

2. 약정한 기술료를 1년 이상 납부하지 아니한 경우

3. 기술실시계약을 체결한 후 연구개발결과를 활용하는 사업을 정당한 사유 없이 1년 이내에 시작하지 아니하거나 그 사업을 1년 이상 쉬는 경우

③ 중앙행정기관의 장 또는 전문기관의 장은 연구기관의 장에게 연구개발 과제가 종료된 다음 연도부터 최장 5년간 매년 연구개발결과 활용 보고서를 제출하게 할 수 있다.

④ 중앙행정기관의 장은 연구개발결과의 실용화를 목표로 추진한 연구개발 과제의 경우 연구개발이 종료된 때부터 5년 이내에 연구개발결과의 활용 실태를 평가하는 등 연구개발결과의 활용을 촉진하여야 한다.

⑤ 주관연구기관의 장 또는 전문기관의 장은 지적재산권이 등록된 날부터 3년이 경과하여도 기술실시계약이 체결되지 못하는 경우에는 지적재산권을 양도할 수 있다.

⑥ 중앙행정기관의 장은 기술이전 및 확산을 촉진하기 위하여 국가연구개발 사업에 따른 연구개발결과 중 공개활용할 수 있는 기술을 적극 발굴하여 전산 정보화하고, 국가연구개발사업에 따른 연구개발결과의 이전․확산 및 사업화를 위한 기술거래․양도 및 후속 연구개발과제의 지원 등을 추진하는 경우 「기술이전촉진법」제9조의 규정에 의한 기술이전전담조직 또는 「산업교육진흥 및 산학협력 촉진에 관한 법률」에 의한 산학협력단과 협력하여야 한다. 이 경우 주관연구기관의 장 및 주관연구책임자는 이에 적극 협조하여야 한다.

다. 서울대학교지적재산권규정

기술이전촉진법 시행령 제18조에 따르면, 국·공립학교의 전담조직에 귀속된 연구개발성과의 활용에 관하여 시행령에 규정된 것 이외에 필요한 사항은 그 전담조직의 정관이 정하는 바에 의한다고 되어 있으나, 서울대학교의 지적재산권규정에는 이와 관련한 특별한 규정이 없음.

라. 생명공학육성법, 기술개발촉진법

특별한 규정 없음.

4. 비판적 검토

가. 공공연구 성과의 귀속 제도의 문제점

(1)

특허제도를 인정하는 유력한 논거는 유인(incentive) 이론이다. 유인론에는 2가지가 있는데, 하나는 발명 기술의 공개를 위해 특허제도가 필요하다는 기술공개 유인론(incentive to disclosure)이고, 다른 하나는 발명 기술의 창작 그 자체를 유인하기 위해 특허제도가 필요하다는 발명 유인론(incentive to invention) 또는 연구개발투자 유인론(incentive to R&D investment)이다. 이 가운데, 기술공개 유인론은 모든 기술에 보편적으로 적용되지 않는다는 한계가 있다. 예컨대, 기계에 구현되어 있는 발명 기술은 이것을 비밀로 감추기 어렵기 때문에, 특허제도가 없으면 기술이 공개되지 않는다는 논리가 보편성을 갖지 못한다. 즉, 발명기술의 상업화 과정에서 자연스럽게 기술이 공개될 수도 있다는 점에서 기술공개 유인론은 한계가 있다. 한편, 발명 유인론은 기술지식을 창작하고 생산하려면 많은 비용이 드는데, 이러한 비용을 회수할 수 있는 장치를 만들어두지 않으면 지식은 생산되지 않을 것이므로 특허제도를 통해 지식 생산자에게 경제적 보상을 얻을 수 있도록 하면, 이를 통해 창작자 개인은 자신이 투자한 비용을 회수할 수 있어서 개인적으로도 이득이 될 뿐만 아니라 사회 전체적으로도 기술지식의 생산이 늘어나서 사회적 부가 증가한다는 것이다.

이것은 기술공개 유인론에 대한 가장 유력한 반론 가운데 하나이다(Mark D. Janis, Patent Abolitionism, UC Berkeley Center for Law & Technology, 'Patent System Reform' (March 1-2, 2002) Conference Material 42면). 또한, 미국 기업을 대상으로 한 조사 결과에 따르면, 기술개발의 결과를 특허를 통해 보호받는 것 보다 영업비밀로 보호받는 데에 더 의존하며 그 중요성도 더 높다고 한다(Levin, R. C., A. Klevorick, R. R. Nelson, and S. G. Winter, 1987, Appropriating the Returns from Industrial Research and Development, Brooking Papers on Economic Activity, 3, 783-820 및 Cohen, Nelson, and Walsh, 2000, Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U. S. Manufacturing Forms Patent (or Not), NBER working paper W7552))

이러한 가정은 기술이 본질적으로 공공재(public good)라는 전제에서 출발한다. 즉, 기술 지식은 정보재의 일반적인 특징인 비경합성(non-rivality)와 비배타성(non-exclusivity)을 가지기 때문에 무임승차 문제를 해결하기 위하여 비배타성을 극복할 수 있는 제도적 장치가 필요하다는 것이다. 따라서 기술의 공공재적 성격으로 인한 시장결함을 해소하기 위하여 기술 생산자가 기술의 이용에 대한 배타성을 확보하도록 제도적 장치를 마련하여 무임승차자를 배제할 권한을 주어야 한다는 것이다.

발명 유인론은 기술공개 유인론에 비해 논리적 결함이 더 적은 것이 사실이지만, 2가지 점에서 비판이 가능하다. 첫째, 발명을 유인하기 위해 특허제도가 부여하는 독점권이 지나치게 강하는 점과, 둘째, 기술의 생산이 기업가적 발명가 또는 자본가적 발명가로부터 독창적으로 생산된다는 가정으로부터 필연적으로 모순이 생긴다.	발명유인론에 대한 첫 번째 비판 즉, 지나친 독점의 문제는 특허제도의 초기부터 제기되던 문제이다. 그래서 19세기에는 특허무용론이 많이 등장하였는데, 네덜란드는 1869년부터 1910년까지 특허법을 폐기한 바 있고, 스위스는 1888년 특허법 제정을 위한 국민투표가 부결되었으며, 영국에서는 1872년부터 특허법의 결함과 남용에 관한 사실조사에 착수하였고, 1891년부터 1934년까지 파리협약 개정 과정에서 각국은 국제 특허 규범의 조화와 통일을 위하여 자국의 특허법을 개정하는 데에 매우 인색하였다(최경수, ‘국제지적재산권법’, 한울아카데미, 2001년, 25-26면 참조). 발명유인론에 대한 두 번째 비판은 발명유인론이 전체로 삼고 있는 가정에 대한 비판이다. 즉, 대부분의 기술은 외로운 천재 발명가의 골방에서 ‘창조’되는 것이 아니라 다른 기술과 누적적이고 순차적인 진보의 과정에서 생기는 것이다. 따라서, 유인론은 자본가적 발명가 한명의 입장에서는 지식의 ‘생산’ 측면에서 과소 생산(under production) 문제를 해결할 수 있을지 몰라도, 사회전체적인 지식의 ‘소비’ 또는 ‘재사용’ 측면에서는 비공유지의 비극 또는 사유지의 비극(Tragedy of Anti-Commons) 문제를 유발할 수 있다. 요컨대, 누적적이고 순차적인 과정을 통해 진행되는 기술의 진보 과정에서 각각의 단계에 있는 기술들이 모두 특허제도를 통해 사유화되면, 사회적으로 필요한 정도로 기술이 이용되지 못하는 과소 소비(under consumption)의 문제가 생길 수밖에 없다.

그런데, 이러한 발명유인론은 앞에서 살펴본 공공연구 성과의 귀속 제도에도 그대로 적용되지 않는다. 즉, 발명유인론은 사적영역에서 이루어진 연구성과에 대해서는 설득력이 있으나, 공공자금에 의한 연구성과에 대해서는 설득력이 약하다. 왜냐하면, 공공연구는 비용 회수의 수단을 염두에 두지 않고 공적자금의 투입으로 인해 이루어지기 때문이다. 이런 점에서 보면, 공공연구 성과를 특허화하고 이것을 민간기업에게 이전할 의무를 국가의 책무로 규정하고, 이를 촉진하기 위한 제도를 둔 것은 전통적인 발명유인론을 넘어서 공공연구 성과의 상업적 이용을 촉진하기 위한 것이다. 이것은 미국의 베이돌법의 정책 목표를 그대로 이어받은 것이다. 특허청은 직무발명 특히 국공립대학이나 공공연구기관의 연구성과를 민간에게 이전하는 것이 필요하여 기술이전촉진법 등을 정비하였다고 밝히고 있다[특허청 2004년 지식재산백서: “우리나라의 경우 직무발명의 비중이 2003년도에 82%였으나, 국․공립대학․국립연구기관 등의 특허 출원건수는 전체 특허출원의 1%로 미흡한 실정이었다. 따라서 정부는 주로 핵심․원천기술을 개발하는 대학․연구기관 등에서 직무발명으로 생성된 특허권을 민간부분으로 기술 이전시키거나 사업화하여 국가의 성장동력의 원천으로 활용토록 노력하고 있다. 기술혁신이 다양한 분야에 걸치게 되고, 비용이 많이 들 뿐만 아니라 시장경쟁이 강화됨에 따라, 기업과 국가는 기술혁신을 내부역량으로만 추진하기에 한계를 느끼게 되면서 기술도입에 대한 중요성이 증가하게 되었다. 이런 맥락에서 기술이전은 한 국가의 경쟁력을 좌우하는 중대한 문제로 제기되었고, 특히 고급인력이 집약되어 있으며 원천기술의 산실이라고 할 수 있는 대학 및 연구소의 발명의 산업계에서의 활용은 국가 정책적으로 중요한 과제로 대두되고 있다. 지금까지 국내에서 대학발명이 산업계에 이전되지 않은 가장 큰 원인은 대학교수 및 연구원 발명의 소유권이 불분명하다는 문제점과 산업계에 연결짓는데 필요한 적절한 기능(재정적, 사무적)을 갖춘 기술이전사무소(Technology Licensing Office : TLO)가 정비되지 못한 것으로 지적되었다.”고 한다]

Ari K. Rai and Rebecca S. Eisenberg, Bayh-Dole Reform and the Progress of Biomedicine, Law and Contmporary Problems, Vol. 66, No. 1, 2002.

공공연구성과의 민간이전 제도에는 공적자금이 투입된 연구성과를 발명자 개인이 지나치게 많이 차지하는 문제도 있다. [특허청 2004년 지식재산백서: “국공립대학을 포함한 공공연구기관에서 개발된 기술을 민간에게 이전하거나 사업화해서 수익을 낼 경우, 해당 대학교수나 연구원에게 지급하는 인센티브를 종전의 순수입액의 10-30%에서 50% 이상으로 대폭 상향조정”]

공적자금으로 생긴 연구성과를 사적소유화하도록 하는 것이 적절한 것인지는 특허제도와 기술발전의 상관관계에 대한 경제적 분석이 필요하다. 특히 생명과학 기술의 성과에 대해 이것을 특허권으로 보호하는 것이 생명과학 기술 전체의 발전에 도움이 되는지에 대한 실증적 분석작업이 없이는 그 평가를 하기가 어렵다. 특허권의 강화가 기술발전에 도움이 되는지는 서로 상반되는 분석이 있다. 예컨대, James Bessen & Robert M. Hunt, An Empirical Look at Software Patents, July 2003 (http: //www.researchoninnovation.org/swpat.pdf)은 소프트웨어 특허가 반드시 R&D를 줄인다고는 할 수 없으나, 소프트웨어 특허가 R&D 투자를 증가시킨다고도 할 수 없다고 한다.  또한, 대부분의 소프트웨어 특허는 특허 포트폴리오를 구축하기 위한 기업의 전략적 차원에서 확보되고 있고, 이것은 R&D에 부정적이라고 한다.  또한,「田中 悟․岡村 誠․新海哲哉, ‘技術知識の補完性とプロパテント政策の効果’ 後藤 晃․長岡貞男 편, ‘知的財産權制度とイノベーシヨン’ 동경대학출판회 (2003년) 228-248면」에서는 정보통신기술 분야로 대표되는 IT 산업에 대해서는 기술지식 사이의 보완성이 누적적일 뿐만 아니라 시스템적인 성격을 가진다고 보고, 특허강화(propatent) 정책은 상품화 단계에서 기술의 보완성이 있는 산업에 대해서도 기업의 연구개발투자를 증가시키는 경향을 가지고, 기술의 보완성의 정도가 상대적으로 높은 경우에는 특허강화 정책이 기업의 연구개발 인센티브에 미치는 효과가 적어질 가능성을 있으므로 기술의 보완성의 정도가 충분히 높은 상황에서는 특허강화 정책은 그 다지 큰 효과를 주지 않을 가능성이 있다고 한다.  한편, 기술 사이의 보완성이 높은 경우 선행 기술의 특허권자가 후개발자에게 실시허락을 하는 경우에는 기술혁신에 긍정적이지만, 기술발전의 예측이 곤란할 경우에는 특허권의 실시허락이 일어나지 않아 특허로 인한 사회적 손실이 더 크다고 보는 견해에 대해서는 Jared Earl Grusd, Internet Business Methods: What Role Does and Should Patent Law Play?, Virginia Journal of Law and Technology, Fall 1999; Mariko Sakakibara and Lee Branstetter, Do Stronger Patents Induce More Innovation? Evidence from the 1988 Japanese Patent Law Reforms, Rand Journal of Economics 32 (2001); Robert P. Merges and Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, Columbia Law Review 90 (1990) 등 참조.

이와는 반대로 정성철, 윤문섭, 장진규, “특허와 기술혁신 및 경제발전의 상관관계” 과학기술정책연구원 정책연구 2004-15에서는 우리나라의 특허제도의 강화는 전반적으로 기술혁신 촉진에 기여하는 것으로 나타났다는 분석을 내 놓았다. 이 보고서에 따르면, “특허는 기술력을 가진 중소기업의 시장진입을 가능케 함으로써 시장의 경쟁을 촉진하고 기술정보를 공개하여 기술 확산을 활성화하여 경제의 효율성을 높이고 지식자산의 활용도를 제고하여 경제성장에 기여한다는 가설에 대해서도 본 연구의 결과는 매우 긍정적인 실증적 증거를 제시하고 있음. 이와 함께 분석대상인 10개 제조산업의 경우 특허제도의 강화가 지식자산을 늘리고 이를 통해 부가가치 생산에 기여하는 것으로 나타났음. 전기전자 산업을 제외한 전산업, 그리고 제조업 전체에서 특허제도의 강화는 지식자산을 늘리고 요소생산성을 제고함으로써 부가가치 생산에 기여하는 것으로 나타났음. 이러한 결과는 우리나라 산업이 특허제도의 변화에 대해 더 민감하게 반응한다는 의미임. 이는 특허제도의 변화가 앞으로 산업기술혁신은 물론 시장경제 및 경제발전에 중요한 영향을 미칠 수 있다는 것을 시사함. 따라서, 최근 생명공학, 정보통신 등 재래기술과 기술적 특성이 다른 신기술이 등장하고, 서비스 산업을 중심으로 산업구조가 이행되는 과정에서 특허제도도 이러한 변화를 수용할 수 있도록 제도적 대응이 필요함.

- 특히 생명공학, 소프트웨어, 서비스 부문의 기술혁신을 촉진하기 위해서는 특허기술의 질적 평가, 특허권 부여의 범위, 연구목적의 특허권 무상활용 등 특허내용의 발전적 변화가 요구됨. 사전 연구조사가 선행되어야 할 것임. 예를 들어, 생명공학의 경우, 기초연구성과에 대한 특허권 부여는 후속 응용연구를 저해하는 결과를 초래할 수 있는 반면, 기초연구성과에 대해 특허권을 부여하지 않을 경우 생명공학 부문 기술혁신을 지연시킬 수도 있음. ... 특허제도의 강화는 기술혁신을 촉진는 것으로 추정, 이러한 연구결과는 매우 이례적인 것이다. Cohen et al(1997)의 분석에 의하면, 미국과 유럽의 경우 제약산업과 특수화학산업을 제외하고는 특허제도의 강화가 민간산업의 기술혁신 활동에 별로 영향을 미치지 않는 것으로 나타났으며”이라고 함.

이러한 분석을 하지 않더라도 내릴 수 있는 결론은 다음과 같음. 공공연구 성과의 민간이전을 촉진할 필요가 있는 분야는 응용과학 연구성과에 더 많고 기초과학 연구성과는 적을 것임. 왜냐하면, 연구성과를 민간기업이 상품화할 동기를 부여하기 위한 특허권이 필요한 경우란, 연구성과가 발표되더라도 상품화 동기가 없으면 활용이 되지 않는 경우를 말하는데 기초과학 연구성과(upstream)는 내용이 공개되면 이를 응용하기 위하여 활용을 할 가능성이 높기 때문임.

공공연구성과를 특허권으로 사적 소유화할 수 있도록 하여 민간기업에게 이전하는 제도는 미국에서 가장 먼저 도입하였는데, 미국의 제도에 대해서는 실증적 연구를 통한 문제점이 보고되고 있다. 예컨대, 대학이 특허를 보유하고 특허를 통한 영업활동이 강조되면서 연방정부의 예산이 축소되고 개별 대학들이 연구비 확충을 위해 기술이전활동에 더 관심을 가지면서 수익성이 떨어지는 학과에 대한 지원 감소․인문학의 위기가 지적되기도 하며, 기업의 자금이 연구비의 주요 원천이 되면서 비밀주의가 일반화되고, 학술지 발표를 통한 자유로운 정보의 흐름 - 공개주의라는 과학의 오랜 전통이 무너지는 문제, 연구자금을 지원하는 기업에 의해 연구의제가 통제되는 문제 등이 제기되었다.

사례들은 “김병윤, 대학과 기업, 특허를 통한 만남(국공립대를 중심으로), 김병윤 역, Eyal Press and Jennifer Washburn, The Kept University, Atlantic Monthly Vol. 285, No. 3 (March 2000), 2002년 7월 ‘산업교육진흥법개정안 무엇이 문제인가 교육정책토론회 자료집”을 참조하였다.

우리나라에서도 2001년에 기술이전촉진법을 개정하여 기술이전전담조직을 만들고 정부에서 정책적으로 여러 지원을 해 왔는데, 제도 시행 후 국내 대학교와 공공연구기관에서는 이러한 문제가 어떻게 나타나고 있는지를 조사하고 제도의 타당성에 대한 검증이나 보완장치의 마련이 필요하다.

(2)

윤권순, 국가 R&D 수행연구소의 특허제도 활용조사 결과, 2004년 1월, 발명진흥회 지식재산권연구센터, 390개 연구기관(대학교 63.1%, 공공연구기관 26.7%, 기업 10.3%) 새로운 기술지식이 특허 명세서에만 나타날 비율: 설문자의 29%가 무시할 정도라고 하고, 30%이상이 19%에 불과함. J. Straus (1997년) 새로운 과학기술지식의 75%가 특허명세서에 나타남) 특허권 취득의 중요성에 대해 중요하다(매우 51%, 중요하다 32.1%), 중요하지 않다는 응답은 3.6%) 특허출원 경험 87.2%가 있다. 특허출원 이유 중 과제평가와 연구실적에 활용하기 위해가 56.7%이고 수익창출을 위해는 42.5%.

전체 특허 중 기초기술에 대한 특허는 대학과 정부연구기관의 비중이 매우 높음(전체 특허에서 차지하는 비중은 7%이지만, 기초기술에 대한 특허는 19%에 달함)정성창, 과학기술정책과 연계한 특허정책추진전략, 2004년 지식재산권포럼 발표자료

(3) 이데올로기의 변화

연구성과가 특허로 나타나야 한다는 잘못된 믿음.

2005. 6. 14. ‘LG 경영인포럼’에서 특허청장은 “국내 대학, 공공연구기관들은 국가 연구개발 투자비의 24%를 사용하면서도 특허 성과는 내국인 총 특허출원건수의 3.4%에 불과하며 이는 내국인 총 특허출원 건수인 52만 4,310건에 비하여 너무 적은 비중이다.”고 하여 마치 공공연구기관들이 연구성과를 특허를 통해 독점화하지 않는 것이 문제인 것처럼 주장하고 있다. 그러나 공적 자금을 통해 이루어진 연구성과를 공공 영역으로 환원하지 않고 개별 대학이나 연구기관이 독점하도록 특허청장이 장려하는 것은 특허제도 전반을 공공정책의 하나로 담당해야 하는 특허청의 역할을 제대로 수행하려는 것인지 의문을 품지 않을 수 없다.

김희정 의원실 2005년 9월 21일 보도자료에 따르면, 국가경쟁력제고를 위해 특허를 활용하라고 촉구하기도 한다.

년도	총등록건수		실시계약체결건수		미활용특허건수		미활용특허중 3년 경과후 양도건수
2000	1362	100%	317	23%	1031	76%	14	1%
2001	1126	100%	324	29%	781	69%	21	2%
2002	1396	100%	336	24%	1024	73%	36	3%
2003	1379	100%	250	18%	1086	79%	43	3%
2004	1890	100%	354	19%	1514	80%	22	1%
계	7153	100%	1581	22%	5436	76%	136	2%

기관명	특허등록건수
	총 등록건수 (a)	실시계약 체결건수(b)	미활용 특허건수 (c)	미활용 특허증 3년 경과후 양도건수(d)
기초기술연구회소관	1,675 (100%)	290 (17%)	1,265 (76%)	120 (7%)
과학기술연구원	1,284(100%)	187(15%)	980 (76%)	117 (9%)
기초과학지원연구원	7 (100%)		7 (100%)
천문연구원	8 (100%)		8 (100%)
생명공학연구원	376 (100%)	103 (27%)	270 (72%)	3 (1%)
산업기술연구회소관	4,720 (100%)	1,180 (25%)	3,524 (75%)	16 (0.3%)
한의학연구원	21 (100%)	1 (5%)	20 (95%)
생산기술연구원	67 (100%)	29 (43%)	38 (57%)
전자통신연구원	3,113 (100%)	969 (31%)	2,142 (69%)	2 (0.1%)
식품연구원	88 (100%)	10 (11%)	78 (89%)
기계연구원	299 (100%)	15 (5%)	270 (90%)	14 (5%)
전기연구원	155 (100%)	36 (23%)	119 (77%)
화학연구원	977 (100%)	120 (12%)	857 (88%)
안전성평가연구소
국가보안기술연구소
공공기술연구회소관	758 (100%)	111 (15%)	647 (85%)
과학기술정보연구원	12 (100%)	3 (25%)	9 (75%)
건설기술연구원	84 (100%)	13 (15%)	71 (85%)
철도기술연구원	64 (100%)	27 (42%)	37 (58%)
표준과학연구원	120 (100%)	7 (6%)	113 (94%)
해양연구원	92 (100%)	14 (15%)	78 (85%)
지질자원연구원	92 (100%)	25 (27%)	67 (73%)
항공우주연구원	106 (100%)	2 (2%)	104 (98%)
에너지기술연구원	188 (100%)	20 (11%)	168 (89%)
해양연구원부설 극지연구소
총계	7,153(100%)	1,581(22%)	5,436(76%)	136(2%)

나. 공공연구 성과의 활용 제도의 문제점

공공연구 성과를 민간에게 이전하는 제도를 둘 필요가 있다 하더라도, 민간에게 이전된 공공연구 성과를 공공영역에서 어떻게 활용할 것인가는 전혀 다른 차원의 문제임.

현행 제도는 공공연구 성과를 공공기관(전담조직)이 직접 이용하고 있는 경우에는 제3자가 이를 활용하지 못하도록 하고 있음.

더 큰 문제는 공공기관(전담조직)이 특허권을 민간에게 이전한 다음에는 이것을 공공기관이나 국가 조차도 이용할 수 없게 되어 있음. 직무발명 제도에서는 사용자가 무상의 통상실시권을 가지도록 하고 있으나, 이것은 종업원 스스로 특허권을 갖거나 종업원으로부터 승계받은 자가 특허권을 취득하였을 때 사용자가 갖는 권리임. 따라서, 종업원으로부터 승계받은 사용자가 특허권을 취득한 후 이를 제3자에게 이전한 경우에는 이에 해당하지 않음. 결국 공공영역에서 활용을 하려면 특허법의 강제실시제도를 이용해야 하는데, 강제실시 제도는 절차와 조건이 까다로움. 또한, 정부가 민간에게 이전된 권리를 사용하려면 특허법 제106조 규정에 따라 전시나 사변에 준하는 비상사태인 경우에만 가능함.

따라서, 공공연구 성과를 민간기업이 사적 소유화한 경우, 공공정책 목적에 필요한 경우 정부가 개입하여 활용할 수 있는 제도적 장치를 만들어야 함.