저작물의 공정한 이용과

저작권 제도의 균형

이 글에는 ‘정보공유라이선스 2.0: 허용’(http://freeuse.or.kr/license/2.0/hy/index.htm)이 적용됩니다. 2006년 1월 20일 “저작물의 공정이용과 디지털도서관 활성화를 위한 토론회” 발제문.

남 희 섭 (정보공유연대 IPLeft 대표, 변리사)

<차례>

Ⅰ. 저작물 공정이용 제도의 역할과 현실	3

1. 공정이용 제도의 역할	3

2. 저작권 제도의 균형 상실	5

가. 국내 저작권법의 변천	5

나. 평가	10

Ⅱ. 공정이용 제도의 형식과 내용	16

1. 공정이용 제도의 형식과 각각의 장단점	16

2. 국내 저작권법의 저작재산권 제한 규정	18

3. 해외 입법례와 사례	21

가. 유럽연합의 저작권 지침	21

나. 영국	21

다. 캐나다	25

라. 호주	29

마. 미국	30

바. 독일 (2004년 개정법)	32

4. 국제조약	32

가. 베른협약	33

나. TRIPS 협정	35

다. WIPO 저작권조약	42

Ⅲ. 공정이용 포괄조항 도입을 위한 개정안의 내용	44

1. 제33조의 2 (저작물의 공정이용)	44

가. 본문 규정	44

나. 제1호 규정	44

다. 제2호 규정	46

라. 공정이용 일반조항 도입에 대한 학설	46

2. 제33조의 3 (기술적 보호조치의 해제)	48

Ⅳ. 결론	51

Ⅰ. 저작물 공정이용 제도의 역할과 현실

1. 공정이용 제도의 역할

우리 저작권법 제1조는 ‘문화의 향상 발전’이라는 법 목적을 달성하기 위한 수단의 하나로 저작자의 권리 보호와 함께 저작물의 공정한 이용을 들고 있다.  이러한 저작물의 공정한 이용을 도모하기 위한 장치로 저작권법은 저작재산권의 제한 규정을 두고 있으며(제22조～제35조, 제60조 제2항, 제71조), 이 외에도 권리의 존속기간을 한정하는 규정과(제36조～제40조, 제70조, 제77조), 법정허락 제도(제47조～제50조, 제72조의 2)를 두고 있다.  이 가운데 저작재산권의 제한규정은 저작권자 아닌 자가 저작권자의 허락을 받지 아니하고 저작권이 보호되는 저작물을 원칙적으로 무상으로 자유로이 이용할 수 있는 여러 가지 경우를 정하고 있다는 점에서 ‘자유이용 규정’이라고 부르기도 한다.

저작권법 제1조 “이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다.”

이형하, “저작권법상의 자유이용”, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 법원행정처, 1992년, 339면, 오승종, 이해완, “저작권법”, 박영사 2000년, 310면.  어떤 이들은 이를 ‘공정사용’, ‘자유사용’이라고 한다.

이처럼 저작권법이 저작권의 보호와 함께 저작물의 공정이용에 관한 규정을 병렬로 나열한 이유는 저작물의 사회적 이용을 활성화함으로써 얻을 수 있는 공공의 이익과 권리의 보호를 통한 저작자 개인의 이익 사이의 적절한 균형과 조화를 통해서만 문화의 발전이라는 법목적을 달성할 수 있기 때문이다.  요컨대, 저자권의 보호와 공정이용은 저작권 제도를 지탱하는 2개의 축이라고 할 수 있는데, 이 균형은 2가지 면에서 그 중요성을 강조할 필요가 있다.  첫째 권리의 성격이고, 둘째 저작권 이용환경의 변화이다.

오승종 이해완, ‘저작권법’, 박영사 2000, 12면 “저작권법의 주된 관심은 창작물에 대하여 일정한 기간 동안 독점권을 부여함으로써 창작 의욕을 고취하는 한편, 그 보호가 지나쳐 창작물의 과실을 사회가 충분히 향유할 수 없게 되는 것을 방지하는 데에 있다. 따라서 저작권법은 저작자의 이익과 이용자의 이익을 어떻게 조화롭게 보호할 것인가를 다루는 것이다.”

먼저 권리의 성격에 비추어 저작권 제도의 균형이 중요한 이유를 살펴본다.  저작권 제도는 저작물의 창작을 유인하기 위한 수단으로 저작물에 대한 권리를 저작자에게 인정하고 있다.  그런데, 창작의 원동력은 창작의 결과에 대해 권리를 인정한다고만 생기는 것이 아니라, 창작에 필요한 자원을 자유롭게 사용할 수 있는 환경으로부터도 나온다.  자원을 자유롭게 만드는 방식은 크게 2가지다.  하나는 누구도 그 자원에 대한 권리를 갖지 않는 방식이고, 다른 하나는 누군가 자원에 대한 권리를 갖더라도 채권적 권리만 갖도록 하는 것이다.  그런데, 저작권법은 이 중 어느 방식도 채택하고 있지 않다.  물권에 준하는 권리를 저작물에 대해 인정하기 때문이다.  따라서 저작권법은 창작의 유인에 대한 대가로 자유로운 자원의 사용을 억제하는 결과를 초래할 수 있다.  이러한 점을 염두에 두면, 권리자의 보호로 인해 저작물의 이용이 부당하게 제한되지 않도록 저작물의 공정이용 조항을 다듬는 노력이 저작권 제도의 중요한 입법 정책이 되어야 할 것이다.

Lawrence Lessig, The Future of Idea, 271면 이하 참조

채권적 권리만 갖도록 한다는 것은 저작물의 이용 그 자체는 금지되지 않지만 이용에 따른 대가를 지불하도록 하는 것을 말한다.  공원에 입장료를 부과하는 것과 공원의 출입 자체를 금지하는 것을 비교하면 그 차이를 쉽게 알 수 있다.  현행 저작권법은 보상금 지급을 전제로 방송사업자가 판매용 음반을 이용할 수 있다.  또한, 2005년 12월 6일 국회 문화관광위를 통과한 저작권법 개정안에서 디지털음성송신에 대해 음반사업자는 채권적 권리만을 가진다.

다음으로 저작물 이용환경 변화로 인한 저작권 균형의 중요성은 디지털 환경으로부터 나온다.  ‘오늘날의 자본에게 불법복제, 불법사용의 위협은 지난날 파업의 위협을 대신하는 것이다’는 말은 인터넷 환경으로 인한 저작권의 위기를 단적으로 표현하고 있다. 인터넷은 정보나 지식이 ‘0’과 ‘1’의 조합으로 비트화되고 이러한 비트 정보가 컴퓨터로 연결된 거대한 네트워크를 통해 거의 무한대로 유통될 수 있는 네트화로 표현할 수 있는데, 이것은 저작권법의 기본적인 통제방식에 심각한 위기를 불러왔다.  비트화된 정보는 이제 유형물에 고정되지 않은 상태에서 유통될 수 있을 뿐만 아니라, 정보가 유통되고 복제되는 범위와 내용도 이전과는 비교할 수 없을 정도로 확장되었다.

조정환, ‘지국제국’ 갈무리, 2002, 159면.

정보상품은 생산측면에서 그것의 최초 단위를 만드는 데에는 많은 비용이 들지만 그 다음 단위부터는 만드는 데에 비용이 들지 않는다는 특징을 가지며, 소비측면에서 보면, 디지털 정보상품은 소비자들이 마음대로 복사해서 쓸 수 있는 가능성을 가지고(비배제성; non-exclusiveness) 정보상품은 소유자에게 아무런 피해 없이 여러 사람이 함께 나누어 쓸 수 있는 성질(비경합성; non-rivalry)도 가지고 있다(강남훈, ‘정보혁명과 비생산적 노동’ 2002).

이러한 디지털 환경에서 저작권자 또는 이에 인접한 권리자와 이용자들 사이에 나타나는 갈등은 저작권 제도에 대한 근본적인 재검토를 요구한다.  이것은 2가지 측면에서 기존의 저작권 환경과 구별된다.  첫째, 디지털 환경에서 저작물을 이용하는 이용자들의 행위는 더 이상 저작물 소비자로서의 행위에 그치는 것이 아니라, 서적의 출판 행위와 같은 저작물의 생산 행위와 대등한 역할을 수행하게 된다.  기존의 저작권자 입장에서는 용인할 수 없는 수준의 행위가 이용자들에 의해 이루어지는 것이다.  둘째, 저작권의 보호와 행사가 일상적인 저작물 이용행위와 충돌하게 된다.  예컨대, 인터넷에서 음악을 듣는 행위가 저작물의 복제와 전송을 수반하여 이에 대해 저작권의 규제가 미치면, 이용자들에게는 그들이 수용하기 힘든 수준으로 저작권의 보호가 강화되는 것이다.  이처럼 서로 용인할 수 없는 지점에서 일어나는 저작권자와 이용자 간의 충돌은 ‘디지털 딜레마’라는 난제로 다가오기도 하는데, 이러한 충돌을 적절히 화해시키지 못하면 저작권자와 이용자는 서로에 대해 매우 적대적이고 공격적으로 대응하게 된다.

이러한 이용자들의 태도를 저작권 인식이 부족하기 때문이라는 진단은 문제가 있다. 필자가 보기에는 법에 대한 이용자의 이해도가 문제가 아니라, 이용자들이 생각하는 정당한 이용행위와 법에서 규정된 금지 행위 사이에 간극이 너무 큰 것이 문제이다. 예컨대, 2004년 10월 저작권심의조정위원회와 한국갤럽이 공동으로 조사한 ‘국민 저작권의식 조사’에 따르면 전체 조사 대상 713명 가운데 60%가 복제파일 다운로드 경험이 있고, 40%가 타인의 글이나 이미지를 무단 이용하였으며, 복제파일 업로드도 12.4%고 하면서도, 96.7%가 저작권은 보호되어야 하는 권리라고 응답하였다. 또한, 2004년 8월 한국과학기술원과 월드서베이의 조사에 따르면, 인터넷 파일 공유는 위법 아니다(40%), 위법 여부 모르겠다(28%), 디지털 저작권법 도입 유보 반대 61%로 답했다. 또한, 2004년 12월의 뉴욕타임즈 조사(2,013명의 성인, 2,755명의 음악인)에 따르면, Kazza, Morpheus를 통한 음악/영화 파일 다운로드가 불법이라고 답한 사람이(일반인 50%, 음악인 48%)인 반면, 적법하다는 응답은 일반인 33%, 음악인 33%로 별 차이가 없다. 단순한 법 제도의 이해가 문제가 아니라고 한 것은 예컨대, mp3 음악 파일의 경우 이용자들은 음악을 단순히 ‘감상’한다고 생각하는 반면, 음반제작자들과 같은 권리자들은 음악의 텍스트를 이용자들이 ‘소유’한다고 인식하기 때문에 문제라는 것이다.

2. 저작권 제도의 균형 상실

그러면 저작권 제도를 지탱하는 균형과 조화는 과연 어느 수준에서 합일점을 찾아가고 있을까?  미국 클린턴 행정부의 ‘지적재산권 연구단’의 백서에서 내린 결론이나, 정보재(informational works)의 확산이 급격하게 변하는 시대로 접어들면서 저작물의 이용허락이 클릭 행위만으로 가능해지고, 정보의 공적 이용과 사적 이용 사이의 경계가 불분명해지고 디지털 네트워크를 통한 정보 상거래가 증가하면서 공정이용의 중요성은 줄어들 것이라는 전망처럼 저작물의 공정이용 영역은 점차 축소되어 왔고, 이로 인해 저작권 제도의 심각한 불균형이 나타나고 있다.  이러한 불균형을 국내 저작권 제도에 어떻게 나타나고 있는지 살펴본다.

Intellectual Property and the National Information Infrastructure (White Paper) 1995년 “It may be that technological means of tracking transactions and licensing will lead to reduced application and scope of the fair use doctrine.” NII는 미국 클린턴 행정부의 구상으로 시작되었는데, NII 실현에 가장 중요한 것은 지적재산권 문제라고 보고 특허청장을 의장으로 한 지적재산권부회(The Working Group on Intellectual Property Rights)를 두었다([정진섭․황희철, 1992] 385-386쪽).

Marshall Leaffer, "Understanding Copyright Law", LEXIS Publishing 1999년

가. 국내 저작권법의 변천

(1) 1957년 제정법

국내에서 저작물에 대한 법적 보호가 시작된 것은 1908년 8월 12일 ‘한국에서의 발명, 의장, 상표 및 저작권에 관한 미일조약’이다.  이 조약 제1조는 “일본국 정부는 특허권, 의장권 및 저작권에 관하여 일본에서 시행되고 있는 법령을 이 조약의 시행과 동시에 한국에도 시행하며, 미국인에 대하여는 한일 양국 국민과 동일한 보호를 준다”고 규정하고 있다. 이에 따라 1908년 8월 16일 저작권령(칙령 제200호)이 공포되어 당시 일본 저작권법이 한국에 ‘의용’되었고, 1910년 8월 29일부터는 ‘저작권법을 조선에 시행하는 데 관한 건’(칙령 제338호)에 따라 종래의 ‘의용’에서 ‘시행’으로 전환되었다.

송영식, 이상정, “저작권법 개설”, 세창출판사 2000년 17면

이처럼 우리나라의 저작권 제도는 창작물 보호의 필요성에 대한 사회적 합의를 통해 성립한 것이 아니라 일본과 서구 열강의 시장지배를 위해 도입되었다.  이러한 일제의 저작권은 해방 후에도 그대로 시행되었다.

해방 후 1957년1월 28일 법률 432호로 최초의 저작권법이 제정되었는데, 당시의 국회 기록을 보면, 내국인의 저작권 보호를 위한 법률이 없어서 권리 침해가 많이 일어나 법률 제정이 필요하다거나, 일제시대의 저작권법을 답습하지 않고 베른협약의 체제를 따르며, 프랑스 저작권법의 예를 따라 저작권의 본질에 관하여는 이원설을 취한다는 입법 취지의 설명이 나온다.  그러나 이 구 저작권법은 1899년 제정된 일본의 저작권법을 기초로 만들어진 것으로서 당시에도 일본법을 베꼈다는 지적이 있었을 뿐만 아니라 그 이후에도 “우리 구 저작권법은 19세기 말 일본 명치시대의 저작권법을 모방한 것인 만큼 그것은 가위 100년 묵은 고법이나 다름이 없다”는 비판이 뒤따랐다.

저작권법 재개정 관련 국회 회의록[1] 저작권심의조정위원회 저작권관계자료집 23 2000년, “제23회 국회 임시회의 제5차 단기 4290년 1월 17일” 저작권법안 요강: 제1 본법 제정의 목적: 한국인의 저작권 보호에 관한 법률이 불비하여 저작권을 침해당하는 일이 많으므로 그들을 보호하기 위하여 본 법을 제정한다. 제2 본법의 체제: 본 법은 일제시대의 ‘저작권법’의 체제를 답습하지 않고 주로 베른 조약의 체제에 의하였다. 제3 저작권의 본질: 저작권의 본질에 관하여는 재산권설과 인격권설이 대립하여 왔으나 불국 저작권법의 예에 따라 이원설을 취하여 저작인격권과 저작재산권을 공인하였다.

“문교위원장대리 이존화: 이 저작권법은 해방된 지 10년이 지나도록까지 우리나라의 저작권법이 없어 가지고 저작권자인 학자라든지 그 동안 여러 가지 전쟁이 많이 있었던 것입니다. 우선 가까운 실례로 작년의 예만 들더라도 소위 저작자의 유가족과 또는 출판업자와 싸움이 있어서 현재 법정에 소송사건까지 일어나 가지고 있는 것을 우리는 잘 보아서 알고 있는 것입니다. 그래서 이번 제출된 저작권법은 일본법을 모방한 것도 아니고 세계 국제적으로 되어 있는 베른조약이라고 하는 국제저작권법을 기초로 해서 우리 나라의 현 실정에 알맞도록 이것이 기안된 것입니다.”

박성호, “한국에 있어서 저작권 법제의 도입과 전개”, 지적재산권법의 제문제, 2004년, 세창출판사 516면 참조.

이러한 지적은 저작권법 전면개정을 추진했던 1980년대 정부의 개정안 제안이유에서도 발견할 수 있다. 1984년 저작권법 개정 논의(1985년 임기만료로 폐기): 1984년 11월 9일 문교공보위원회 제안이유 설명 자료: 우리나라의 경우 저작권관계법규가 시행되기 시작한 것은 융희 2년(1908년)이었으나 이때에는 칙령 제200호에 의하여 당시의 일본저작권법을 ‘의용’한 데 불과했습니다. 동 일본법은 한일합병 미군정을 거쳐 대한민국정부수립 초기에까지 그대로 시행되어 오다가 1957년 1월 28일에 이르러서야 현행 저작권법이 제정되어 지금까지 한 차례도 개정됨이 없이 그대로 시행되고 있습니다. 1957년에 제정된 동 현행법 역시 일본명치시대법을 일부 수정한 데 불과한 것으로 그 동안 급속히 발달한 전자복사기술 등 문화적 여건의 변화로 법 해석과 적용에 어려움이 많으며 법 제정 당시에는 서적과 음반 등이 저작권의 주대상이었으나 현재에는 보호받아야 할 저작물의 범위도 크게 확대됨과 동시에 그 이용체계도 매우 다양화되었다고 보겠습니다.

1957년 제정법은 목적 규정에 저작물의 공정이용에 관한 내용은 두지 않고 ‘저작자의 보호’만 언급할 뿐이며, 저작권의 침해에 관한 규정 중 비침해 행위를 나열하여 ‘발행 의사가 없는 복제’, ‘인용’, ‘교과용 도서의 사용’, ‘교육 목적의 공연, 방송’ 등은 저작권의 침해를 구성하지 않도록 하여 공정이용을 도모하고 있다.

第1條 (目的) 本法은 學問的 또는 藝術的 著作物의 著作者를 保護하여 民族文化의 向上發展을 圖謀함을 目的으로 한다.

제64조 (비침해행위) 이미 發行된 著作物을 다음 方法에 依하여 複製하는 것은 이를 著作權侵害로 보지 않는다.

1. 發行할 意思없이 機械的 또는 化學的方法에 依하지 아니하고 複製하는 것

2. 自己의 著作物中에 正當한 範圍內에 있어서 節錄引用하는 것

3. 敎科用圖書의 目的을 爲하여 正當한 範圍內에서 拔萃蒐輯하는 것

4. 學問的 또는 藝術的著作物의 文句를 自己가 著作한 脚本에 揷入하거나 樂譜에 充用하는 것

5. 學問的 또는 藝術的著作物을 說明하는 資料로써 學問的 또는 藝術的著作物을 揷入한 것

6. 繪畵를 彫刻物模型으로 製作하고 또는 彫刻物模型을 繪畵로 製作하는 것

7. 脚本 또는 樂譜를 敎育을 目的으로 하여 公演하거나 또는 公演을 放送하는 것

8. 音盤, 錄音필림等을 公演 또는 放送의 用에 供하는 것.

本條의 境遇에 있어서는 그 出所를 明示하여야 한다. 但 前項第3號의 境遇에는 例外로 한다

(2) 1986년 전문 개정법

1980년대 들어 우리나라는 미국으로부터 지적재산권 보호를 강화하라는 심한 압력을 받는다. 미국은 1981년 1월 10일 제10차 한미통상장관회담에서 한국의 물질특허 제도 도입을 정식으로 요청하였고, 1985년 10월 16일 레이건 대통령이 한국의 지적재산권 침해 사례에 대해 ‘1974년 미국 통상법’ 제301조에 따른 조사를 지시하고 1985년 11월 4일 미국 무역대표부가 조사권을 발동하면서, 우리나라는 미국과 본격적인 지적재산권 협상을 하게 된다. 한미 양국은 1986년 7월 무역실무회담에서 지적재산권 관련 통상협상의 일괄 타결을 발표하였고, 그해 8월 28일 한미지재권양해각서를 체결하여 한국은 물질특허제도를 도입하고, 세계저작권조약 및 제네바음반조약에 가입하며, 컴퓨터 소프트웨어의 보호 제도 강화 등을 약속한다.  이에 따라 우리나라는 1986년 12월 저작권법과 특허법을 전면 개정하고, 컴퓨터프로그램보호법을 새로 제정하였다.  이 과정에서 미국기업만을 위한 매우 이례적인 사항이 포함되었는데, 개정 저작권법 발효 이전 10년 내에 발행된 미국 저작물과, 프로그램보호법 발효 이전 5년 내에 창작 발행된 컴퓨터소프트웨어에 대해서는 법률 발효일로부터 저작권 보호기간까지 한국 정부의 행정지도를 통해 보호하기로 약속하였다.  당시 우리나라는 외국인 저작물에 대해 소급보호를 인정하는 베른협약에 가입하지 않았고, 소급보호를 인정하지 않는 세계저작권협약에만 가입한 상태였을 뿐만 아니라, 한미협상 당시 미국 역시 베른협약에 가입하지 않았다.  이런 상황임에도 미국 저작물에 대해 소급보호를 인정한 것은 국제법상 ‘균형의 원칙’에 현저히 반하는 것이고, 통상외교의 실수라는 지적까지도 있었다.

미국은 1984년부터 국제통상과 지적재산권을 공식적으로 연계하였다.(Susan K. Sell, "Private Power, Public Law", Cambridge University Publishing 2003년 82쪽)  1984년 이전까지 미국정부는 자국의 기업들이 제기하는 지적재산권 문제를 사안별로 처리하였으나(ad hoc approach) WIPO 조약들을 개정하려는 노력이 무산되면서 해당 국가와 쌍무 논의방식으로 전환하고 통상법을 개정하는데, 개정된 통상법 제301조를 한국에 처음 적용하였다. 이처럼 미국이 통상법을 적용하여 무역보복을 하겠다는 위협만으로 개도국의 법을 바꿀 수 있다는 점이 분명해지자, 브라질에 대한 프로그램의 저작권보호 미흡, 의약발명의 보호미흡을 이유로 한 조치를 1987년에 취하였고, 1988년에는 브라질 수입품에 대한 3천9백만불에 달하는 100%의 관세 부가 조치가 이루어졌다.(남희섭, “스페셜 301조에 대한 법률적 검토”, 2003년 자유무역협정(FTA)과 의약품 접근권/지식에 대한 민중의 권리 토론회 발제문)

1984년은 미국 행정부의 통상정책에 저작권 문제를 반영하기 위한 국제지적재산권동맹(IIPA: International Intellectual Property Alliance)이 만들어진 해이기도 한다.  IIPA는 미국 출판계를 대표하는 출판사협회(Association of American Publishers, Inc.), 배우들을 대표하는 영화협회(AFMA), 소프트웨어 업계를 대표하는 상업소프트웨어협회(Business Software Alliance)와 전산소프트웨어협회(Interactive Digital Software Association), 영화계를 대표하는 동영상협회(Motion Picture Association of America), 음악계 대표인 음악출판사협회(National Music Publishers' Association, Inc.)와 음반협회(Recording Industry Association of American, Inc.) 등이 포함되어 있다(대외경제정책연구원 정책연구 02-22, 金鴻律, 미국의 통상정책 결정 메커니즘과 한국에의 시사점, 2002년).

임근영, “한미 지식재산권 협상의 역사적 고찰”, 창작과 권리 2003년 봄호, 세창출판사, 132쪽.

[임근영, 2003] 133쪽.

저작권과 관련하여 한국측은 외국인 저작물도 국내 저작물과 동등하게 보호하기로 하고, 보호기간은 종래 생전 및 사후 30년간 보호하던 것을 개인의 경우 생전 및 사후 50년, 법인의 경우 발행 후 50년으로 연장하기로 약속하였다. 그리고 음반의 경우에는 저작인접권으로 20년간 보호하기로 약속하였다.[정진섭․황희철, 1992] 306쪽.

[임근영, 2003] 133-134쪽.

이처럼 해방 후 약 30년이 지난 후 이루어진 1986년 저작권법 개정은 일본의 저작권법이 우리나라에 시행되던 1900년 초와 공통점이 많다.  즉, 1900년대 초나 1986년 모두 ‘저작권’에 관한 우리 사회의 자의식이 주된 동인이 되어 저작권법을 제정하거나 개정한 것이 아니라, 외국의 압력이 주된 원인이 되었던 것이다.

[박성호, 2004]

1986년 개정 저작권법은 현행 저작권법과 비교할 때 목적 규정은 동일하며, 저작재산권 제한 규정에도 큰 차이가 없다.  즉, 제22조 (재판절차 등에서의 복제), 제23조 (학교교육목적 등에의 이용), 제24조 (시사보도를 위한 이용), 제25조 (공표된 저작물의 인용), 제26조 (영리를 목적으로 하지 아니하는 공연·방송), 제27조 (사적이용을 위한 복제), 제28조 (도서관 등에서의 복제), 제29조 (시험문제로서의 복제), 제30조 (점자에 의한 복제), 제31조 (방송사업자의 일시적 녹음·녹화), 제32조 (미술저작물 등의 전시 또는 복제), 제33조 (번역 등에 의한 이용), 제34조 (출처의 명시), 제35조 (저작인격권과의 관계) 등 현행 저작권법의 ‘저작재산권 제한 규정’은 1986년 전면 개정된 틀을 그대로 유지해 오면서 일부 규정에만 수정을 가한 것이다.

애초 개정안에서는 “제1조(목적)에서 이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 그 권리의 행사를 공공의 이익과 조화시킴으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다”고 하여 ‘공공의 이익’이란 표현을 법문에 포함하고 있었으나, 국회 논의 과정에서 이것은 “공공의 이익과의 조화가 크게 강조됨으로써 상대적으로 저작권자의 권리가 약화될 수 있다”는 우려가 제기되어 “저작물의 공정한 이용을 도모함으로써”로 수정되었다.

당시 국회심사보고서는 ‘저작재산권 제한 규정’을 둔 취지를 “공중의 정보에 대한 요망과 정당한 범위 안에서의 공적이용 목적에 부응하기 위하여 어느 나라에서나 이 재산권에 일정한 제한이나 강제이용제도를 규정하고 있는바, 이에는 저작자 및 그 이용자 사이에 이해관계가 크게 개입되어 있기 때문에 항상 관심의 초점이 되고 있다고 보겠음.”이라고 밝히고 있다.

(3) 2000년 이후의 법 개정

90년대 들면서 저작권법은 주로 TRIPS 협정상 의무를 이행하거나 국제조약에 가입하기 위한 형식으로 법개정이 이루어졌다.  1995년에는 WTO 회원국의 의무이행과 베른협약 가입을 위해 외국인 저작물 및 음반의 소급 보호, 공표된 저작물의 번역․발행에 관한 강제허락제도의 폐지, 실연자의 권리 강화 등의 개정이 있었다.

[송선기, 2005] 230쪽.

2000년 이후 우리 저작권은 2000년과 2003년 두 차례의 법 개정을 통해 소위 ‘디지털 의제’들을 저작권자의 권리 강화 형태로 포섭하는 법 개정을 달성하였다.

2000년 개정된 저작권법은 저작재산권에 전송권을 신설하고 ‘복제’의 개념에 ‘유형물로 제작하는 것’ 이외에 ‘유형물에 고정하는 것’을 추가하여 디지털 형태의 복제도 포함되도록 하였고, 공중에 제공하기 위한 복사기에 의한 복제를 사적복제의 범위에서 제외하였다.  당시 개정이유로 입법자는 ‘컴퓨터 통신 등이 급속히 발전됨에 따라 컴퓨터 통신 등에 의하여 저작물을 전송하는 경우에도 저작권자의 이용허락을 받도록 하기 위하여 저작자의 저작재산권에 전송권을 추가함으로써 컴퓨터 통신 등에 의한 전송으로부터 저작자의 권리를 보호하기 위한 것’이라고 밝히고 있다.  저작권법에 전송권이 신설될 것은, 복제 중심으로 규정된 저작권법 체계가 이용 중심으로 전환되는 중요한 변화라 할 수 있다.

2003년에 개정된 저작권법은 창작성이 없는 데이터베이스를 보호하고, 저작권 등의 침해를 방지하기 위한 기술적 보호조치의 무력화를 주목적으로 하는 기술․서비스․장치 등이나 그 주요 부품을 제공․제조․수입․양도․대여․전송하는 행위를 저작권 등의 침해 행위로 의제하고, 저작권 등의 권리의 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알거나 과실로 알지 못하면서 전자적 형태의 권리관리 정보를 제거․변경하는 행위 등을 저작권 침해행위로 규정하였다.  또한, 디지털 도서관의 이용이 관내에서만 가능하도록 제한하고 관외 전송을 위해서는 보상금 지급을 의무화하였다. 이러한 저작권법 개정은 저작권의 보호를 강화하기 위한 것인데, 입법자가 밝히고 있는 개정 취지는 다음과 같다.

개정 저작권법은 법 제2조에 12호의 4호를 신설하여 ‘소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것’을 데이터베이스로 정의하고, 데이터베이스 제작자는 데이터베이스 제작을 완료한 날 그 다음 해부터 5년간 데이터베이스이 복제․배포․방송 및 전송할 권리를 가지도록 하였다.

개정 저작권법 제92조 제2항 및 제98조 제5호.

개정 저작권법 제92조 제3항 및 제98조 제6호.

지식정보사회의 진전으로 데이터베이스․디지털 콘텐츠 등에 대한 수요가 급증함에 따라 데이터베이스의 제작 등에 드는 투자 노력을 보호하고, 저작권자 등이 불법복제로부터 자신의 권리를 보호하기 위하여 행하는 기술적 보호조치 및 저작물에 관한 권리관리정보를 다른 사람이 침해하지 못하도록 하는 등 디지털 네트워크 환경에서의 저작권 보호를 강화하며 …

2004년에는 실연자와 음반제작자에게도 전송권을 인정하는 법 개정이 이루어졌고, 저작권 침해죄를 비친고죄로 전환하는 개정안, 복제원본이 불법인 경우에는 사적복제를 금지하는 개정안, 초상․성명․음성 등의 초상저작물을 도입하여 소위 퍼블리시티권(publicity right)을 저작권법에 수용하려는 개정안, 온라인서비스제공자에게 필터링 의무를 부과하고, 영리 목적의 침해행위를 비친고죄로 전환하며, 문화부 장관에게 불법복제물의 수거․폐기․삭제 권한을 부여하는 개정안, 공중송신 개념을 신설하고 저작권심의조정위원회를 저작권위원회로 확대하는 저작권법 전부 개정안 등 그 동안 유례를 볼 수 없을 정도로 많은 개정안이 의원입법 형태로 등장하였다.  이 개정안들 중 윤원호 의원안과 정성호 의원안은 국회 문화관광위 논의 과정에서 폐기되었고, 박찬숙 의원안은 심의 중이며, 이광철 의원안과 우상호 의원안을 결합․수정한 위원회 대안이 2005년 12월 6일 해당 상임위를 통과하였다.

이 개정법은 2005년 1월 16일부터 시행되었는데, 새롭게 전송권을 부여받은 음반제작자들이 일반 이용자 180여명을 형사고소하는 등 공격적 권리행사를 하고, 문화관광부에서도 집중단속을 하겠다고 하면서, 일반 이용자들의 심한 반발을 사기도 하였다.

2004년 9월 4일 정성호 의원이 대표 발의한 의안번호 제170389호.

2004년 12월 27일 윤원호 의원이 대표 발의한 의안번호 제171199호.

2005년 11월 9일 박찬숙 의원이 대표발의한 의안번호 제3276호.

2005년 10월 31일 우상호 의원이 대표발의한 의안번호 제3133호.

2005년 6월 13일 이광철 의원이 대표발의한 의안번호 제2032호.

나. 평가

앞에서 본 것처럼, 우리 저작권법은 2000년 이전까지는 주로 외국의 직접적인 압력이나 조약을 통한 간접적인 강제로 인해 법 개정이 이루어졌고, 2000년 이후에는 문화 논리가 산업 논리에 압도되면서 권리보호의 최대주의를 달성하려는 일련의 법개정이 이루어졌다.  즉, 저작권자의 권리는 지속적으로 강화된 반면, 저작물의 공정이용 또는 이용자의 권리에 대한 검토는 제대로 이루어지지 못했다.  이러한 현상은 국제조약이나 외국에서도 관찰할 수 있는데, 그 이유는 저작권과 관련된 정책 논의가 권리자를 중심으로 한 이해관계자들 사이의 협상에 의해 주로 해결되어 일반 공중의 문제를 거의 다루지 않았다는 데에 기인한다.  이처럼 저작권 제도의 변화가 권리자의 보호에 지나치게 편중되면서 저작권 제도가 문화의 발전을 위한 법률이라기보다는 정보재산권을 둘러싼 시장질서법으로 변모할 수 있다는 우려가 현실화되고, 저작권자의 권리가 지나치게 강조되면서 정보에 접근할 권리나, 문화생활에 참여하고 예술을 감상할 문화적 권리와 저작권이 충돌하거나 저작권으로 인해 표현의 자유가 억압받는다는 비판이 가능하다.

최대주의(maximalism)란 저작자에게 최대한 모든 권리를 보장해 주어야 한다고 주장하는 이론으로 William M. Landes, Richard A. Posner, Paul Goldstein, Trotter Hardy 등이 대표적이라고 한다. Netanel은 저작권 최대주의자들의 논리를 신고전저의를 근거로 설명한 바 있는데, 신고전주의자들은 저작권법이 양도 가능한 재산권을 저작자에게 부여할 때 기존의 저작물을 사회적으로 가장 가치있게 이용할 수 있을 것으로 본다(정경희, “디지털 복제권 및 전송권 제한에 관한 연구”, 2001년 중앙대학교 박사학위 논문 11쪽).

최정환, “Public Domain의 새로운 이해”, 계간 저작권 2005년 봄호, 12쪽 “우리나라 저작권법의 수차례 개정으로 인하여 저작권의 보호영역이 점점 확대되고 있다. 과거 1957년도 구 저작권법과 현재의 저작권법을 비교해 보면, 저작인접권을 독립한 권리로 강화하여 인정하고, 데이터베이스를 새로이 보호하는 한편, 디지털 환경의 전개에 따라 온라인 상에서의 저작권 보호를 위하여 저작권의 외연을 계속 확장해 나가고 있다.”

황희철, ‘미디엄과 저작권’, 정보법학회, 1997.

임원선 옮김, ‘디지털 딜레마’ 한울아카데미, 2001, 118면 참조.

방석호, “인터넷에서의 정보 보호에 관한 비교법적 연구”, 정보화저널 1998년 5권 제2호.

한편, 우리나라에서는 부처간의 영역다툼으로 기형적인 형태의 법률이 나타나기도 한다.  2002년 1월 14일 법률 제6603호로 제정된 온라인디지털콘텐츠산업발전법(‘온라인디콘법’)이 그것인데, 온라인디콘법에서 말하는 ‘온라인 디지털 콘텐츠’는 그것의 저작물성이나 편집물성을 불문하고 인터넷을 통해 유통되는 모든 형태의 디지털 정보를 다 포괄 한다.  애초 국회에 상정된 법안에서는 ‘정당한 권한 없이 타인이 제작한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁행위를 함으로써 온라인콘텐츠제작자의 영업상 이익을 침해하는 행위’를 금지 행위로 규정하였다가, 국회 논의과정에서 ‘상당한 노력으로 제작한 콘텐츠’, ‘제작자의 표시 의무 부과’ 등의 요건이 한정되었다. 애초의 법안은 디지털 형태의 모든 데이터에 대해 그 제작자가 배타적 권리를 행사할 수 있도록 한 것이어서 법률로써 보호하고자 하는 이익이 무엇인지 알 수 없었으나, 국회에서 수정된 내용은 그 범위가 제한되었다는 점에서 수긍이 가는 면이 있다.  그러나 애초의 법안 내용이 만들어진 과정을 살펴보면, 이 또한 매우 기형적인 결과임을 알 수 있다.  즉, 정보통신부에서 ‘온라인디콘법’을 입법하려고 하자, 저작권법의 주무부처인 문화관광부는 창작성이 없는 데이터베이스를 저작권법에 수용하려는 저작권법 개정안 작업을 추진하였다.  양 부처 간의 이견이 계속되던 차에 2001년 7월 13일 경제정책조정회의에서 양 부처가 역할을 분담하는 것으로 일단락되었는데, 그 내용은 “상당한 투자를 한 데이터베이스의 제작에 대한 투자는 문화부가 정통부와 협의 하에 저작권법을 개정하여 보호하고, 상당한 투자를 하지 않은 디지털 콘텐츠의 보호에 대하여는 부정경쟁방지 법리에 따라 정보통신부가 법제정을 추진 한다”는 거였다.  다시 말하면, 기존의 저작권법으로 보호가 되지 않던 창작성 없는 데이터에 대한 보호를 ‘상당한 투자’를 기준으로 정통부와 문화부 양 부처에서 나누어 가지기로 했는데, 국회 논의과정에서 부처 간 합의가 무의미해지는 형태로 온라인디콘법이 바뀌었던 것이다.

온라인 디콘법 제2조(정의)에서는 “온라인디지털콘텐츠”란 ‘정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조제1항제1호 소정의 ‘정보통신망’에서 사용되는 ‘부호․음성․음향․이미지․영상 등의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것’을 말한다.

임원선, ‘디지털 콘텐츠의 법적 보호’,「디지털 문화콘텐츠의 저작권 분쟁사례와 보호전략 세미나」2001. 12. 18.

이처럼 디지털 환경 변화에 대응하기 위한 저작권 등 법률의 대응은 권리의 균형을 제대로 이루지 못해 공공영역의 축소로 이어질 뿐만 아니라, 독창성이 없는 데이터베이스나 디지털 콘텐츠의 보호 입법과 같이 ‘창작의 보호’를 넘어 ‘투자의 보호’가 강조되고 그 결과 위헌 문제를 드러내기도 한다.  사유재산권을 보장하는 헌법 제23조와 별도로 창작자(저작자, 발명가, 과학기술자, 예술가)의 권리를 보장하는 헌법 제22조2항은 지적재산권의 헌법적 근거 규정인데, 이것은 권리부여의 전제로 창작성을 필요로 한다.  즉, 공공재로서 비배타적․비경쟁적 속성을 갖는 정보를 사적 독점할 수 있는 권리 부여의 정당화 근거는 ‘창작성’이란 요건이다.  따라서 창작성을 묻지 않고 데이터베이스 또는 디지털 콘텐츠를 제작하였다는 조건만으로 그 제작자에게 물권에 준하는 권리를 창설하는 것은 헌법에 반하는 결과를 초래할 수 있다.  한편, 온라인디콘법은 권리부여 방식이 아니라 부정경쟁방지법과 같이 행위규정 방식으로 규정되어 있어서, 새로운 권리를 창설한 것이 아니라는 주장이 있다.  그러나 이러한 주장에는 동의하기 어렵다.  우리가 특허권이나 저작권과 같은 지적재산권을 소유권과 비슷한 독점권이라고 인정하는 것은 특허법이나 저작권법과 같은 특정 법률을 통해 권리자가 독점할 수 있는 행위유형을 특정하고, 권리자에게 침해행위를 중지시킬 수 있는 권한 예컨대, 방해배제청구권이나 방해예방청구권을 부여하고 있기 때문이다.  예를 들어, 어느 물건에 대해 특허권이 존재할 때, 제3자가 그 물건을 찍은 사진을 배포하는 행위가 특허권의 침해인가 아닌가는 법률에 명확한 규정이 없으면 알기 어렵다.  이것은 지적재산권의 대상이 가지는 무체물적 성격 때문에 생기는 것이다.  그런데, 지적재산권과 달리 소유권이란 유형의 물건에 대한 절대적 지배권을 말하기 때문에, 소유권 침해에 대한 원상회복으로서의 전형적인 수단은 반환청구가 된다.  이에 대해서 무체물에는 반환청구가 인정될 수 없기 때문에, 지적재산권은 권리 침해에 대한 원상회복으로서 실시의 금지를 규정하고 있다. 이와 같이, 침해자의 실시 행위를 중지시킬 수 있다면 독점성은 회복된다.  따라서 온라인디콘법은 제18조에서 “누구든지 정당한 권한 없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 …”를 금지하는 행위로 규정하고, 제19조에서는 온라인콘텐츠 제작자가 “제18조의 위반행위의 중지나 예방”을 청구할 수 있도록 하고 있다.  더 나아가 제2조6호에서 “온라인디지털콘텐츠제작자"를 정의하면서 ‘온라인디지털콘텐츠 제작에 있어 그 전체를 기획하고 책임을 지는 자를 말하며 이들로부터 적법하게 그 지위를 양수한 자를 포함한다.’고 하여, 온라인 콘텐츠 제작자의 지위를 양도 가능한 것으로 하여, 겉으로는 행위규제 방식을 취하고 있지만, 실질적으로는 온라인 콘텐츠 제작자에게 준물권적 권리를 부여하고 있는 것이다.

박성호,『지적재산권과 인권』, 유네스코한국위원회편 ‘과학기술과인권‘, 당대, 2001, 129면 참조.

한편, 우리 헌법 제40조는 입법권은 국회에 속한다고 하여 포괄적 입법 재량권을 부여하고 있기 때문에 창작성 없는 데이터베이스를 보호하는 것도 입법자의 재량에 속하는 것이어서 아무런 문제가 없다는 주장이 있는데, 이러한 주장은 입법권에 ‘내재적 한계’가 있다는 것을 도외시한 것으로서 타당하지 않다. 공공재인 정보를 사적독점의 영역으로 전환하여 특정인에게 일정 기간 동안 권리를 부여하는 것은 바로 특정인에게 ‘특권’을 주는 것과 같다. 이러한 ‘특권’ 부여에 일정한 기준이 없다면 그것은 입법권의 남용에 다름 아니다. 요컨대, 지적재산권에 관한 입법권의 행사를 정당화하는 요소가 바로 ‘창작성’이고, 따라서 이를 일탈한 입법권의 행사는 내재적 한계를 벗어난 것이 된다고 보아야 한다([박성호, 2001] 각주 42)에서 재인용).

국회 상임위 논의과정에서 정통부는 ‘일반인들의 자유로운 이용 접근권을 제한하면 안 된다고 생각했기 때문에 저희는 저작권법이나 이런 것과는 달리 배타적 권리를 인정하지를 않고 부정경쟁 차원에서 정당한 권한이 없이 복제나 온라인 상의 유통을 금지시킴으로써 영업상의 이익을 침해하는 경쟁행위로부터 경쟁사업자가 먼저 만든 투자자의 이익을 저해하는 그 부분만’을 보호하기 때문에 배타적 권리 설정이라는 우려는 없다(12면)고 주장하며, 형사 처벌조항과 관련하여, 저작권은 배타적 권리로 보호하는 것으로 했기 때문에 ‘예를 들면, 카피레프트(copyleft) 운동을 하시는 분들이나 이런 분들 입장에서 보면 일반인들의 자유로운 접근권을 완전히 제한을 하게 된다‘고 하여 저작권과는 형태가 다른 것이라고 주장하고 있다(11. 29. 회의록 21면).

나카야마,『공업소유권법(상)』한국지재권연구회 역, 육법사, 2001, 313면에는 “일본특허법 제100조에는 방해배제 청구권과 방해예방 청구권을 규정하고 있는데, 이 2가지 청구권이 있기 때문에, 특허권은 물권적 권리라고 일컬어지고 있다”고 한다.

현행 특허법에 따르면, 사진을 배포하는 것이 판매를 위한 것이거나 판매를 목적으로 하는 청약일 경우에는 침해일 가능성이 높지만, 그 외의 목적으로 사진을 배포하는 것은 특허권의 권리에 포함되지 않는다. 특허법 제2조에는 ‘실시’란 ‘물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산․사용․양도․대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위’라고 규정되어 있기 때문에 이러한 해석이 가능한데, 만약 특허법에 이에 대한 아무런 규정이 없다면, 위에서 말한 사진의 배포 행위가 특허권 침해인지 아닌지 분명하게 판단하는 것은 매우 어렵다.

또한, 저작권법에서 창작성을 묻지 않고 데이터베이스 제작자에게 복제․배포․방송․전송권과 같은 물권적 권리를 부여한 것이나, 사람의 생각이나 감정의 창작과는 아무런 관련이 없는 초상이나 성명과 같은 것을 저작권법으로 수용하려는 퍼블리시티권 도입 법안도 위헌 여부가 문제로 될 수 있다.

저작권법 제73조의 4 제1항.

또한, 저작권 제도의 균형이 무너지면서 저작물이 제대로 이용될 수 없는 ‘비공유지의 비극’ 문제가 생기기도 한다.  저작권법을 포함한 지적재산권 제도는 지식의 사적소유를 제도적으로 보장하는 틀이다.  그런데, 지적재산권 제도가 지식의 소유를 보장하는 목적은 ‘소유’ 그 자체가 아니라 ‘공유’에 있다.  이처럼 지식의 ‘공유’를 위해 ‘소유’를 인정하는 논리모순적인 명제로 인하여 지적재산권 제도는 늘 동요하고 재구성될 수밖에 없다.  또한, 지식의 보장으로 인해 생기는 독점 문제는 지적재산권 제도에 대한 주된 비판 지점이 되는데, 예컨대 지식경제에서 지적재산권은 사적 이익을 추구하기 위한 경제적 수단의 측면을 더욱 강화하면서 목적과 수단이 뒤바뀌는 ‘본말전도’의 상황이 나타난다거나, 지적재산권이 정보, 지식의 독점을 유지하기 위해 정보와 지식의 공유를 억제하는 수단으로 전락하였다는 비판을 받기도 한다.

홍성태, ‘현실 정보사회의 이해’, 문화과학사 (2002)

Brian Martin, ‘Against Intellectual Property’, Philosophy and Social Action, Vol. 21, No. 3

지적재산권에 관한 이론은 여러 가지가 있는데, 지적재산권을 정당화하는 경제적 논거 중 가장 유력한 것은 바로 유인론(incentive theory)이다. 유인론에 따르면, 지식을 창작하고 생산하려면 많은 비용이 드는데, 이러한 비용을 회수할 수 있는 장치를 만들어두지 않으면 지식은 생산되지 않을 것이므로 지적재산권 제도를 통해 지식 생산자에게 경제적 보상을 얻을 수 있도록 하면, 이를 통해 창작자 개인은 자신이 투자한 비용을 회수할 수 있어서 개인적으로도 이득이 될 뿐만 아니라 사회 전체적으로도 기술지식의 생산이 늘어나서 사회적 부가 증가한다는 것이다. 이러한 유인론은 지식이 본질적으로 공공재(public good)라는 전제에서 출발한다.  즉, 지식은 정보재의 일반적인 특징인 비경합성(non-rivality)과 비배타성(non-exclusivity)을 보이기 때문에 무임승차 문제를 해결하기 위하여 비배타성을 극복할 제도적 장치가 필요하다는 본다.  따라서 정보의 공공재적 성격으로 인한 시장결함을 해소하기 위하여 정보 생산자가 정보의 이용에 대한 배타성을 확보하도록 제도적 장치를 마련하여 무임승차자를 배제할 권한을 줌으로써 정보의 생산측면에서 공유지의 비극(tragedy of commons) 문제를 해결하는 제도적 장치로 지적재산권이 유용하다고 한다.  이러한 유인론에 대해, 대부분의 지식 정보는 외로운 골방에서 홀로 ‘창조’되는 것이 아니라 다른 지식과 누적적이고 순차적인 진보의 과정으로 생긴다.는 비판이 가능할 뿐만 아니라, 유인론은 자본가적 창작자 입장에서는 지식의 과소 생산(under production) 문제를 해결할 수 있을지 몰라도 사회전체적인 지식의 ‘소비’ 또는 ‘재사용’ 측면에서는 ‘비공유지의 비극’ 또는 ‘사유지의 비극’(Tragedy of Anti-Commons) 문제를 유발할 수 있다는 비판도 가능하다.  즉, 개별 지식들이 모두 사적 소유화되면, 사회적으로 필요한 정도로 지식이 이용되지 못하는 과소 소비(under consumption)의 문제가 생길 수 있다는 것이다.

William Fisher 교수는 지적재산권 이론을 4가지 즉, (i) 사회전체의 부가 최대로 되어야 한다는 공리주의적 입장(utilitarian guideline), (ii) 어떤 자원에 대해 노동한 자는 그 노력의 산물에 대한 자연적인 재산권을 가지고 국가는 이러한 자연권을 존중하고 보장할 의무가 있다는 존 로크의 사상에 기반한 자연권 사상, (iii) 칸트와 헤겔의 사상에서 출발한 사유재산권 사상, (iv) 제퍼슨, 초기 맑스주의, 법실증주의 등에 기초한 사유권 사상 또는 사회계획론(Social Planning Theory)으로 정리하고 있다. (William Fisher, "Theories of Intellectual Property", in Stephen Munzer, ed., New Essays in the Legal and Political Theory of Property (Cambridge University Press, 2001) http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/iptheory.html 참조.

“지적재산권제도는 지적재산권이라고 하는 배타적 지위를 부여함으로써 보다 많은 발명과 창작을 유인․장려하고 종국적으로는 과학․기술 및 문화․예술의 발달 그리고 나아가서 전체적으로 경제의 발전을 도모하기 위한 인센티브를 제공하는 법제도인 것이다.” 정상조, ‘지적재산권법’, 홍문사 (2005) 13면 참조.

UNCTAD/ICTDS Project on IPRs and Sustainable Development, Intellectual Property Rights: Implications for Development, August 2003 (이하, UNCTAD/ICTDS: 2003) 31면 “However, several studies caution against assuming that inventions are necessarily discrete and independent. In reality, they tend to be cumulative and dependent. Moreover reproducing them may depend on tacit knowledge, which cannot easily be documented in written form, such as in a patent specification, and is therefore available only to the inventor.”

Ⅱ. 공정이용 제도의 형식과 내용

1. 공정이용 제도의 형식과 각각의 장단점

공정이용 조항을 법으로 표현하는 방식은 일반 조항과 열거 조항으로 나눌 수 있다. 일반조항이란 저작물을 권리자의 허락 없이 이용할 수 있는 사유를 구체적으로 열거하지 않고 추상적인 또는 포괄적인 형태의 기준만 만족하면 허용하는 형태를 말하고, 열거 조항이란 법조문에 나열되어 있는 구체적인 경우에만 공정이용이 허용되도록 한 입법 형식을 말한다.  영미법계 중 영국은 열거 조항을 채택하고 있는데, 그 영향으로 영국의 식민지이었거나 영국의 이민국인 호주, 캐나다, 인도, 뉴질랜드, 싱가포르, 남아프리카공화국 등도 열거조항을 택하고 있다. 일반조항을 두고 있는 나라는 미국이 유일한데, 일반조항은 유연성을 그 특징으로 하므로, 구체적인 타당성을 확보할 수 있다는 장점이 있다.  그러나 일반조항은 그 범위와 한계를 법원의 판결이 있기 전까지는 알 수 없어 법적 안정성이 떨어지므로 오히려 혼란을 야기할 수 있다는 단점이 있다.

Robert Burrell and Allison Coleman, "Copyright Exceptions - The Digital Impact", Cambridge University Press, 2005년 249면.

미국에서도 어떠한 저작물 이용행위가 공정이용에 해당하는지는 개념을 정의하는 것도 쉬운 일이 아니며 법원에서는 공정이용 조항이 저작권법 전체에서 가장 다루기 곤란한 부분이라고 인정하기도 하였다.

이대희 교수는 이러한 단점이 오히려 장점이 된다고 한다.(이대희, “공정이용 어떻게 할 것인가?”, 서울대학교행정대학원 정책포럼 발제문 “공정이용의 바로 이러한 성격으로 인하여 공정이용의 원리는 융통성을 가질 뿐만 아니라 어떠한 상황에서도 적용될 수 있는 것이다. 따라서 저작권법이 미처 규정하고 있지 않은 분야에 대해서도 대처할 수 있게 된다. ... 특히 인터넷과 같이 새로운 기술에 대하여서도 공정이용의 원리를 융통성 있게 적용함으로써 법이 기술을 따라 잡지 못하는 것을 어느 정도 완화시킬 수 있다. ... 따라서 공정이용의 원리는 그 적용하는 점에 있어서만 그 결과를 예측할 수 없는 것에 불과하며, 법의 전반적인 역할과 관련하여서는 오히여 예견가능성을 높여준다고 할 수 있다.”

한편, 열거조항을 둔 나라에서도 그 동안 일반조항 도입에 대한 논의가 여러 차례 있었다. 예를 들면, 1977년 영국의 Whitford Committee Report에서는 “어떠한 저작물도 공공의 이익에 부합할 수 있고, 따라서 비판이나 비평, 논의하고 논쟁할 자유는 원칙적으로 어떤 특정한 형태나 매체로 제한되어서는 안된다. (…) 따라서 저작권자의 정당한 권리를 부당하게 손상하지 않고 저작물의 통상적인 이용(exploitation)과 저촉되지 않는 공정이용에 대한 일반적인 예외를 권고한다.” 캐나다 의회에서도 1981년에 “저작물의 어떤 이용이 공정이용인지를 판단할 때 우선적으로 고려해야 할 사항과 공정이용 개념을 정하는 새로운 입법”을 제안하면서 여기서 공정이용이란 저작권자의 정당한 권리를 부당하게 손상하지 않고 저작물의 통상적인 이용(exploitation)과 저촉되지 않는 이용으로 정의할 수 있다고 한다. 호주에서는 1988년 저작권법 검토 위원회가 “구체적인 사안에 한정되지 않는 공정이용이 필요하며, 그 이유로 첫째 기술 발전으로 생기는 새로운 저작물 이용을 예측하는 것이 불가능하고, 둘째, 새로운 개별 환경들로 인해 입법의 곤란성만 심해진다”는 점을 든다. 그러나, 이러한 시도들은 현실화되지 못하는데 영국에서는 그 이유가 “지금도 저작권자들이 자신의 권리를 지키는 것이 어렵다는 점을 고려할 때 일반조항의 도입으로 인해 기본적인 저작권이 더 침해될 우려가 있는 그러한 법개정의 필요성을 느낄 수 없다”는 것이었다(1981년 논의 결과).

[Robert Burrell, 2005] 249쪽 각주 12)

"We recommend a general exception in respect of "fair dealing" which does not conflict with a normal exploitation of the work or subject matter and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of copyright owners." [Robert : 2005] 250면 각주 10)

[Robert Burrell, 2005] 250쪽 각주 15)

공정이용 또는 저작권 제한 규정을 이해하는 방식은 공정이용이란 침해 주장에 대한 방어에 불과한 소극적 권리라는 시각과 저작물의 공정이용 영역은 이용자가 갖는 적극적인 권리라는 시각으로 대립된다.  저작권 제도의 목표는 저작물 시장체계를 구축하여 창작자 개인의 부를 증가할 뿐만 아니라 사회적 부를 최대화하는 것이라는 시장 논리에서 공정이용이 합리화되는 근거는 시장결함론(Market failure theory)으로 대표된다.  저작물 시장 논리는 저작권의 보호를 통해 사회적 부를 최대화하기 위해서는 시장 거래가 가장 바람직한 방식이라고 본다. 그 이유는 판매자나 구매자와 같이 탈중심화된 행위자들은 그들이 좋아하는 물건을 밝힐 동기를 가지고 중심화된 주체가 효율적으로 작동하기 위해 필요한 것 보다 더 적은 데이터를 필요로 하기 때문이라고 한다. 시장결함론을 주장한 Wendy Gordon에 따르면, 공정이용은 그 기저에 3가지 (i) 피고는 시장을 통해서는 원하는 저작물 이용을 적절하게 구매할 수 없고, (ii) 이용에 관한 통제를 피고에게 이전하는 것이 공익에 부합하며(시장결함이 치유되었을 때, 권리자가 요구하는 가격이 이용자가 내려는 가격보다 낮다면, 통제권을 이용자에게 이전하는 것이 사회적 가치를 증가시킬 것임), (iii) 창작자에 대한 유인이 본질적으로 훼손되지 않아야 한다는 원칙이 있다고 한다.  Gordon 교수는 시장결함을 시장 기능부재(market malfunction)와 시장 한계(market limitation)의 2가지 유형으로 설명한다.  시장 기능부재는 경제적 규범이 적절하게 지배하지만 완전시장 조건의 실패가 있는 상황을 말하고, 시장 한계는 시장 규범이 분쟁을 해결하는 적절한 기준을 제시하지 못하는 상황을 말한다.  이 2가지 상황에서는 시장이 자원을 분배하는 적절한 사회적 기구의 역할을 하지 못하게 되므로, 공정이용이 정당화될 수 있다는 것이다.

시장결함론(market failure theory)는 크게 두가지 측면이 있다. 공정이용이나 저작권의 제한 등은 시장에서 저작권을 엄격하게 집행하는 데에 드는 비용이 과도하기 때문에 부득이하게 이를 이용자의 자유로운 사용에 맡긴 것이다. 시장에서 사회적 이익을 극대화하는 가격결정은 한계생산비용과 한계수입이 일치하는 수준에서 이루어져야 하는데 독점가격이 이 보다 훨씬 높은 수준에서 결정됨으로써 저작물의 이용을 희망하는 많은 이용자들이 저작물의 이용에서 배제되는 현상을 지적하는 관점이다. (황희철, ‘Trusted System과 저작권의 미래’ 정보법학회, 2000) 요컨대, 저작권법이 인위적으로 창설한 재산적 정보가 유통되는 시장에서 생길 수 있는 2가지 형태의 시장결함을 보완하는 도구가 공정사용이라는 이론이 시장결함론이다.

Wendy J. Gordon, "Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors", 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982년)

Wendy Gordon, "Excuse and Justification in the Law of Fair Use: Commodification and Market Perspective", 2002년.

2. 국내 저작권법의 저작재산권 제한 규정

현행 저작권법은 제22조에서 제33조에 걸쳐 모두 12가지의 제한 사유를 열거하고 있는데, 이 규정들은 저작재산권에만 적용되고 저작인격권을 제한하지는 않는다(저작권법 제35조).  12개의 제한 규정은 다음과 같다.

(1) 입법, 사법, 행정 목적: 재판절차나 입법․행정 목적을 위한 내부 자료로 필요한 경우에는 저작물을 복제하거나 번역하여 이용할 수 있음. 다만, 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태에 비추어 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하는 경우에는 허용되지 않음.(제22조)

(2-1) 학교교육 목적: 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교 교육목적상 필요한 교과용 도서에는 공표된 저작물을 게재할 수 있으나, 보상금을 지급하여야 함(제23조 제1항, 1993년 개정법 이전에는 검인정교과서의 경우에는 보상금을 지급하지 않아도 되었으나 1993년 개정 후에는 교과용 도서인 경우에도 보상금을 지급해야 함).

(2-1) 특별법에 의하여 설립되었거나 교육법에 의한 교육기관 또는 국가나 지방자치단체가 운영하는 교육기관은 그 교육목적상 필요하다고 인정되는 경우에는 공표된 저작물을 방송․복제하거나 번역, 편곡, 개작하여 이용할 수 있음. 교육기관이 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교라면 자유 사용할 수 있으나 대학이나 그 이상의 교육기관의 경우에는 보상금을 지급하여야 함.(제23조 제2항)

(3) 시사보도: 방송․영화․신문 그 밖의 방법에 의하여 시사보도를 하는 경우에 그 과정에서 보이거나 들리는 저작물은 보도를 위한 정당한 범위 안에서 복제․배포․공연․방송 또는 전송하거나 번역하여 이용할 수 있음.(제24조) 예컨대, 명화의 도난사건을 보도하는 과정에서 해당 명화를 방영하는 경우라면 사건의 보도를 위하여 부수적으로 이용하는 정도라면 저작권자의 허락이 없어도 가능함.(이상정, 송영식, 2005) 161쪽.

(4) 인용: 공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 정당한 범위 내에서 공정한 관행에 합치되게 인용, 번역하여 이용할 수 있음.(제25조)

이 규정이 공정이용에 대한 일반조항이라는 주장도 있다.  이재환, “인터넷상의 공정이용의 문제” 2001년 12월 3일 서울대학교 법과대학 인터넷과 법률 과정 발제문 10쪽 “공표된 저작물을 “보도, 비평, 교육, 연구” 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 “인용”할 수 있다는 법 제25조를 해석함에 있어 “인용” 뿐 아니라 인용하여 이용할 수 있다고 보아 사실상 “이용” 행위로 그 행위유형의 범위를 확장하였고(저작권법 1, 사법연수원 2001년 213면), “보도, 비평, 교육, 연구”는 예시적 규정에 불과하여 반드시 비영리적인 목적에 한정되지 아니한다고 하여 그 적용범위를 확장하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결).  따라서 법 제25조가 공정이용에 관한 일반조항의 역할을 맡고 있다고 할 것입니다.”

(5-1) 비영리 공연․방송: 영리를 목적으로 하지 아니하고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 공연․방송하거나, 번역, 편곡, 개작하여 이용할 수 있음.(제26조 제1항) 예컨대, 학예회의 연극과 같은 경우에는 요금을 받지 않는다면 타인의 저작물을 공연할 수 있으나, 입장이 무료라 하더라도 회사나 상품의 선전을 위한 공연이나 자선목적이라 하더라도 관중 등으로부터 요금이나 기부금 등을 받는 경우에는 허용되지 않음.

[송영식․이상정, 2000] 619쪽.

(5-2) 비영리 공연: 청중이나 관중으로부터 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 재생하여 일반 공중에게 공연할 수 있음.(제26조 제2항)  예를 들어 음식점 등에서 분위기 조성을 위하여 음반에 수록된 음악을 이용하는 경우 등과 같이 청중이나 관중으로 부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반이나 판매용 영상저작물을 공연할 수 있으나, 유흥음식점이나 음악이나 영상저작물의 감상을 영업의 일부로 하는 특별한 설비를 갖춘 영업장소에서 이루어지는 공연, 경마장, 무도장, 에어로빅장, 여객용 항공기, 선박, 열차, 호텔, 카지노, 백화점, 쇼핑센터 등에서 하는 공연은 대가를 지급하여야 함.(저작권법시행령 제2조)

(6) 사적이용: 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 저작물을 복제, 번역, 편곡, 개작할 수 있음.  다만, 일반공중의 사용에 제공하기 위해서 설치된 복사기에 의한 복제는 예외.(제27조)

(7) 도서관 - 복제( (i) 조사․연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 저작물의 일부분을 1인1부에 한하여 제공하는 경우, (ii) 도서관 등이 자료의 자체보존을 위하여 필요한 경우, (iii) 다른 도서관 등의 요구에 따라 절판 또는 그 밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 저작물의 복제물을 보존용을 제공하는 경우). 다만, (i), (iii)의 경우에도 디지털 형태의 복제는 불가능하며, (ii)의 경우에도 그 도서 등이 디지털 형태로 판매되고 있는 경우에는 디지털 형태로는 복제할 수 없음.

도서관 - 복제, 전송 (컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치를 통하여 당해 시설과 다른 도서관 등에서 이용자가 도서 등을 열람할 수 있도록 복제, 전송할 수 있음. 다만, 그 도서 등이 디지털 형태로 판매되고 있는 경우에는 디지털 형태로 복제할 수 없고, 동시열람자의 수는 도서관이 보관하고 있거나 저작권자로부터 이용허락을 받을 도서의 부수를 초과할 수 없으며, 이용자가 도서관 안에 있어야 하고, 다른 도서관의 컴퓨터 이용자에게 복제․전송하는 경우에는 그 도서의 전부 또는 일부가 판매용 도서로 발행된 발행되었으면 발행 후 5년이 지나야 하고, 보상금을 지급하여야 함.

도서 등을 디지털 형태로 복제․전송하는 경우 도서관은 대통령령이 정하는 복제방지조치 등 필요한 조치를 해야 함. 복제방지조치: (i) 이용자가 컴퓨터 등의 화면에 자료를 나타나게 하는 자료현시 이외의 방법으로는 도서를 이용할 수 없도록 하는 복제방지장치의 설치, (ii) 당해 시설과 다른 도서관 등의 이용자 외의 자가 도서관 등을 이용할 수 있도록 하는 암호화 장치, (iii) 컴퓨터 등의 화면상의 자료현시 외의 방법으로 도서관 등을 이용하거나 그 내용을 변경하는 경우 이를 확인할 수 있는 조치, (iv) 판매용으로 제작된 전자기록매체의 이용을 방지할 수 있는 장치의 설치. 필요한 조치: (i) 법에 의하여 보호되는 권리의 침해를 예방하기 위한 직원 교육, (ii) 컴퓨터 등에 경고표지의 부착.

(8) 시험문제: 학교의 입학시험 그 밖의 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을 위하여 필요한 경우에는 그 목적을 위하여 정당한 범위 안에서 공표된 저작물을 복제하거나 번역하여 이용할 수 있음. 다만 영리를 목적으로 하는 경우에는 예외.(제29조)

(9) 점자에 의한 복제․배표: 공표된 저작물을 앞을 못보는 사람을 위하여 점자로 복제, 배포하거나 번역하여 이용할 수 있으며, 특별히 지정된 시설(시각장애인 재활시설, 점자도서관 등)은 공표된 어문저작물을 녹음하거나 전용 기록방식으로 복제, 배포 또는 전송할 수 있다.(제30조)

(10) 방송사업자의 일시적 녹음․녹화: 방송사업자는 저작물의 스스로의 방송을 위하여 자체 수단으로 녹음 또는 녹화할 수 있으나, 그 저작물의 방송권자의 의사에 반하는 경우에는 할 수 없으며, 이 녹음물이나 녹화물은 1년을 초과하여 보존할 수 없음.(제31조)

(11) 미술저작물 등의 소유자의 전시: 그림이나 사진저작물 등의 소유자가 그의 동의를 얻은 자는 저작권자의 허락이 없어도 그 저작물을 원작품에 의하여 전시할 수 있음. 다만 가로․공원․건축물의 외벽 그 밖의 일반공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우에는 저작권자의 허락을 받아야 함.  동상이나 건축물 등을 사진촬영하거나 TV 방영하는 것은 원칙적으로 자유이지만 건축물을 건축물로 복제하는 경우, 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우, 가로나 공원 등 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우, 판매목적으로 복제하는 경우에는 저작권자의 허락을 받아야 함.

(12) 저작재산권의 제한과 출처 표시 의무: 저작물의 공정이용인 경우에도 시사보도를 위한 이용, 비영리 공연․방송, 사적이용을 위한 복제, 도서관 등의 복제, 시험문제를 위한 복제, 방송사업자의 일시적인 녹음의 경우를 제외하고는 저작물의 출처를 명시하여야 한다(제34조).

3. 해외 입법례와 사례

해외 입법 사례를 모두 열거하는 것은 이 글의 범위를 넘을 뿐만 아니라, 큰 의미가 없다.  또한, 미국의 예는 저작권법과 관련된 거의 모든 교과서에 다 실려 있을 정도로 국내에 너무나 잘 소개되어 있으므로 자세한 내용은 생략한다. 아래에서는 공정이용 개념과는 별개로 공공의 이익(public interest) 개념을 통한 저작권 제한 법리와, 저작권 제도에서 과연 이용자의 권리를 적극적인 권리로 수용할 수 있는지를 검토하기 위해 영국과 캐나다, 호주의 예를 중심으로 살펴본다.

가. 유럽연합의 저작권 지침

Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society OJ L 167/10.

유럽연합의 저작권 지침은 2가지 형태의 저작권 제한을 포함하고 있다.  하나는 기술적 진보에 필수적이고 통합적인 부분을 구성하는 일시적 복제에 대한 예외이고, 다른 하나는 저작권이 제한되는 구체적인 경우를 나열한 열거 조항이다. 열거 조항에 포함되어 있는 저작권 제한은 TRIPS 협정과 마찬가지로 3단계 테스트를 그대로 따르고 있다.(제5조 제5항)

Daniel J. Gervais, "Towards a New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test", March 2004, 21쪽.

유럽연합의 지침은 저작권자에게 일시적 복제와 영구적 복제권(제2조), 통신권 및 공중전달권(제3조), 배포권(제4조)을 인정하고 있는데, 일시적 복제권에 대한 제한은 (i) 복제가 일시적이거나 부수적이어야 하며, (ii) 기술적인 과정의 불가결하거나 필수적인 부분이며 그 유일한 목적이 (iii) 네트워크에서 중간매개자가 제3자간의 통신을 가능하게 하거나, (iv) 저작물이나 다른 대상을 합법적으로 사용하는 것을 가능하게 하는 것이어야 하며, (v) 독립적인 경제적 중요성을 가지지 않아야 한다.(제5조 제1항)

이대희, “S/W 지적재산권의 권리남용방지와 공정이용 활성화 방안에 관한 연구”, 프로그램심의조정위원회 연구보고서 2002-14, 27-29면 참조.

나. 영국

(1) 저작권 제한에 대한 법 규정과 판결

최초의 저작권법은 1710년 영국에서 성립된 ‘앤 여왕법’이다.  앤 여왕법에는 저작권 제한에 대한 명문 규정을 두고 있지 않았으나 영국 법원은 일찍부터 저작권자의 동의가 없더라도 타인의 저작물을 복제하는 것이 정당화될 수 있다고 인정하였다.

앤 여왕법의 정식명칭은 “법정 기간 동안 인쇄된 복제물에 대한 권리를 저작자 또는 그 취득자에게 귀속시킴으로써 학문의 진흥을 목적으로 하는 법(An Act for the Encouragement of Learning by Vesting the Copies of Printed Books in the Authours or Purchasers of Such Copies, During the Times Herein Mentioned)”이다.

1740년 Gyles v. Wilcox 2 Atk 141.  이 판결에서 문제가 된 사건은 Sir Mattew Hale's Historia Placitoru Coronae에 대한 권리를 가지고 있는 원고가 이것의 요약과 일부 번역을 포함한 “New Crown Law”라는 제목의 서적을 피고가 출판한 것이 발단이었다. 피고의 서적은 원본 275쪽에 대한 37쪽의 요약을 포함하고 있었는데, 영국 법원은 이것이 정당한 요약이며 저작권 침해가 아니라고 하였다. 이 판결에서 출발하여 인용, 비평에 대한 공정이용 법리가 발전하였다(Robert Burrell, 2005] 254쪽).

영국의 현행 저작권법(CDPA: Copyright, Design and Patents Act)은 제1편 제3장에 제28조부터 제76조까지 많은 조문을 두어 저작물을 공정이용할 수 있는 행위를 열거하고 있다.  제28조 제1항에 따르면, 제3장에 열거된 공정이용 행위는 저작권의 침해 문제에만 관련되고 공정이용 행위를 제한하는 기타 권리나 의무에는 영향을 주지 않는다.

이 조항들은 1911년에 법 조문으로 성문화되었다.

영국 저작권법에 따라 허용되는 행위는 조사 또는 사적 연구(제29조)와 비평․평론 및 시사보도(제30조), 저작물의 부수적 수록(제31조), 수업 또는 시험 목적의 이용(제32조), 교육적 사용을 위한 시문 복제(제33조), 교육기관에 의한 발행저작물 구절의 복제 등의 교육 목적의 복제(제34조-제36조), 도서관 및 기록보존서의 사서에 의한 복제(제38조-제40조), 타 도서관에 대한 복제물의 제공(제41조), 저작물 대체를 위한 복제(제42조), 일정한 미발행 저작물의 복제(제43조), 수출을 조건으로 제작된 역사․문화적으로 중요한 저작물 등에 대한 도서관 및 기록보존서의 소장 목적의 복제(제44조), 의회 및 사법 절차(제45조), 왕립위원회 및 법정 조사(제46조), 공개 열람에 제공하거나 공적기록부에 기재된 자료(제47조), 공무의 과정에서 국왕에게 전달되는 자료(제48조), 공기록(Public Records)(제49조), 법정 권한에 따른 행위 등 행정을 위한 목적(제50조), 저작권의 소멸 또는 저작자 사망의 추정에 따라 허용되는 행위로서 무명 또는 이명 저작물(제57조), 구술된 말의 요약 또는 녹음물의 사용(제58조), 공개 낭독 및 낭송된 내용(제59조), 학술 또는 기술 논설의 요약(제60조), 민요의 녹음(제61조), 전시를 위한 예술품의 표현(제62조), 예술품의 광고(제63조), 동일 예술가에 의한 후속 작품의 제작(제64조), 음악 저작물의 대여(제65조), 영상/음악 저작물에 대한 잡칙(제66, 67조), 방송에 대한 잡칙(제68조-제75조), 개작(제76조) 등이다.

송선기, “저작권법과 공정이용 법리”, 사대도협회지 제6집 236-237쪽.

이러한 영국의 저작권 제한 규정은 호주 저작권법에 비해 그 범위가 더 좁다고 한다.(Fair Use and Other Copyright Exceptions - An Examination of Fair Use, Fair Dealing and Other Exceptions in the Digital Age, Issues Paper(호주 법무부), May 2005 [호주 Issue Paper, 2005] 23쪽.

(2) 공공의 이익(public interest)과 저작권의 제한

영국 법원은 저작권 침해에 대한 항변으로 공공의 이익을 적용할 수 있다는 입장을 분명히 하여 왔다. 1973년 Beloff v. Pressdram 사건에서 영국 법원은, 비록 피고의 항변을 받아들이지는 않았지만, 저작권 침해에 대한 항변으로 공공의 이익을 적용할 수 있다는 점을 밝혔다. 이 판결에 영향을 받아 영국 의회는 1988년 저작권법 제171(3)조에 “공공의 이익 등을 근거로 저작권의 행사를 금지하거나 제한하는 규정에 어떠한 것도 영향을 줄 수 없다.”는 규정을 두어, 저작권이 제한되는 구체적인 조항에 열거된 사유에 해당하는지와 무관하게 법원이 자유롭게 공공의 이익을 포괄적으로 적용할 수 있는 길을 열어 놓았다. 그러면, 과연 공공의 이익이 무엇인지에 대한 해석이 필요한데, 이것은 ‘공중에게 흥미를 주는 것’과 구별하여 공중의 보건이나 안전, 선량한 풍속(public moral), 공무원의 부패, 규제기관의 자격 등과 관련된 사안은 공공의 이익에 해당한다고 본다. 예컨대, Lion Laboratories v. Evans 사건에서 영국 법원은 원고의 음주측정기가 잘못되었다는 설명의 내부 문건을 일부 출판하는 것은 정당하다고 보았는데, 그 이유는 만약 이것을 금지한다면 특정 사람들(이 사건에서는 자동차 운전자)에게 잘못된 확신을 줄 수 있기 때문이라고 한다.

Beloff v. Pressdram [1973] 1 All ER 241

“public interest is a defence outside and independent of statutes, is not limited to copyright cases and is based on a general principle of common law” 이 사건은 정치인 사이의 비밀메모를 복제한 사안에 관한 것이었다.  자세한 내용은 Tang Guanhong, A comparative study of copyright and the public interest in the United Kingdom and China 참조.  이 판결 이후에 Commonwealth of Australia v. Fairfax (1981) 147 CLR 39; Queen v. James Lorimer Co (1984) 77 CPR 2d 262; Lion Laboratories v. Evans (1985) QB 526; PCR v. Dow Jones Telerate (1998) FSR 170; Service Corporation v. Channel 4 (1999) EMLR 83 등의 판결에서 공공의 이익 항변을 피고가 원용할 수 있음을 밝히고 있다([Robert Burrell, 2005] 81쪽의 각주 1) 참조).

“Nothing in this Part affects any rule of law preventing or restricting the enforcement of copyright, on grounds of public interest or otherwise”

Dinusha Mendis, The Historical Development of Exceptions to Copyright and Its Application to Copyright Law in the Twenty-First Century, EJCL Vol. 7.5 November 2003 http://www.ejcl.org/75/art75-8.html

이에 대해 Robert 교수는 영국 저작권법 제171(3)조를 입법할 때 의회는 공공의 이익 항변을 의미가 분명하게 규정하지 않았으며, 현행 법규에 존재하는 피고의 항변이 유지된다는 점을 단순히 선언하는 것에 중점을 둔 것이라고 단순힌 선언한 것이라고 볼 수 있다고 비판한다.[Robert Burrel, 2005] 81쪽 각주 2) 참조.

[Robert Burrel, 2005] 83쪽.

1988년 영국 저작권법 개정 이후 ‘공공의 이익’을 명시적으로 언급한 대표적인 판결로 Hyde Park 판결(2001년)과 Ashdown 판결이 있다.

Hyde Park v. Yelland (Hyde Park Residence Ltd. David Yelland, [1999] RPC 655-672; [2000] 3 WLR 215-241

Paddy Ashdown MP PC v Telegraph Group Ltd, [2001] WLR 967-981; 1368-1391

Hyde Park 판결은 1997년 8월 30일 다이애나 왕세자가 남자친구인 Dodi Fayed와 Villa Winsor을 방문한 것을 보안회사 직원이 몰래 찍은 사진에 관한 사건이다. 이 직원은 사진을 The Sun 지에 돈을 받고 팔았는데, The Sun지는 1998년 9월 2일 사진을 공개하는데, 그 이유는 도디의 아버지가 사진 공개 이틀 전에 다이애나와 도디가 결혼 약속을 했으며 Villa Winsor에 2시간 동안 머물렀다는 주장이 사실이 아님을 보이기 위한 것이었다. 이에 대해 보안회사는 The Sun을 상대로 저작권 침해소송을 제기하였고, 1심 법원은 “사진을 이용한 것은 저작권법 제30(2)조에서 말하는 시사보도를 위한 공정이용이며, 공공의 이익에 부합된다”는 The Sun 지의 주장을 받아들여 저작권 침해를 인정하지 않았다. 그러나 항소법원은 “선량하고 정직한 사람(fair minded and honest person)이라면 보안회사가 몰래 찍은 사진을 돈을 주고 산 다음 남녀가 별장에 28분 동안만 머물렀다는 것에만 관련된 사진을 공개하지는 않았을 것이다”면서 1심 법원의 결론을 파기하였다. 한편, Hyde Park 사건의 항소법원은 공정이용을 판단하기 위한 고려사항으로 (i) 저작물 이용 행위의 동기, (ii) 이용의 범위와 목적, (iii) 이용 목적에 비추어 이용의 범위가 필요한지 여부 등을 제시하였다.

Ashdown 판결은 표현의 자유와 저작권의 관계를 직접 다룬 최초의 판결이다. 이 사건은 당시 야당인 자유민주당(Liberal Democrat Party)의 총수인 원고(Paddy Ashdown)가 1997년 10월 수상(Toni Blair)과 한 회의에서 만든 의사록을 피고 신문사(Sunday Telegraph)가 2년 뒤인 1999년 11월에 공개한 것이 발단이 되었다. 원고의 저작권 침해에 대해 피고는 시사보도를 위한 저작권 제한(제30조)과 공공의 이익 항변(제171조)을 주장하였고 이와 더불어 유럽인권협약에 따른 표현의 자유가 침해되는지를 저작권 침해 소송에서 고려하여야 한다고 주장하였다. 이에 대해 1심 법원과 항소법원은 피고의 주장을 모두 기각하면서 피고의 행위는 원고가 만든 회고록의 가치를 떨어뜨렸고, 의사록의 많은 부분을 그대로 복제한 것은 신문기사의 가치를 높이기 위한 것으로 반드시 필요한 이용이 아니며, 의사록을 정당하게 입수하지 않았기 때문에 시사보도를 위한 공정이용에 해당하지 않고, 공공의 이익 항변도 성립하지 않는다고 하였다.

Copyright Law Review Committee, "Copyright and Contract" 호주 법무부, Chapter 5, Paragraph 5.92, http://www.ag.gov.au/agd/www/Clrhome.nsf/0/3BF1933B5896CE8CCA256C4F000E85F7?OpenDocument

1950년 11월 4일 로마에서 채택된 "Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms"

Ashton 사건에서 항소법원은 표현의 자유와 저작권의 관계에 대해 다음과 같은 취지로 판결하였다. “표현의 자유는 정보를 공개할 권리 뿐만 아니라 정보를 수신할 권리도 보호한다. 또한, 정보를 공개해야 공공의 이익에 부합하는 경우만 있는 것이 아니라 타인의 표현(words) 그 자체(비록 이것이 저작권에 의해 보호받는 경우에도)를 들어야 하는 것이 공익상 필요한 경우가 있다. 실제 상황에서는 이것은 문제가 된 문서의 내용에 관한 것이 아니라 형식에 관한 것이다. … 저작권은 어문 저작물의 형태로 전달되는 정보의 공개를 방해하지 않는 것이 보통이다. 따라서 저작권에 의해 보호되는 ‘타인이 입으로 표현한 것’을 이용하여 정보를 표현하는 자유만 문제가 된다. 보통 이것은 표현의 자유를 심각하게 침해하지 않는다. 표현의 자유의 핵심적 중요성은 시민들이 자유롭게 생각을 표현하고 정보를 전달하는 것이다. 또한, 시민들은 그들이 선택하는 단어의 형태로 생각을 표현하고 정보를 전달할 자유를 가져야 한다. … 저작권법에 명시적 제한이 있는 경우가 있다고 하더라도, 표현의 자유가 저작권법에 의해 보호되는 권리와 충돌하는 경우는 거의 없다. 저작권법에 명시적 제한이 있는 경우, 법원은 표현의 자유를 수용하는 방식으로 저작권법을 적용해야 할 의무가 있다. 이 때 법원은 공정이용 항변에 대한 것과 마찬가지로, 개별 사안들을 면밀히 검토하여야 하는데, 이렇게 한다고 하여 관련 소송이 폭주할 것이라고는 예상되지 않는다.”

앞에서 살펴본 공공의 이익을 규정한 영국 저작권법과 이것의 적용에 관한 판례들은 저작권의 보호가 원칙이고 이것을 제한하는 공정이용 규정 등은 제한적으로 적용되어야 한다는 태도를 유지한 것이라고 평가할 수 있다.

다. 캐나다

캐나다 대법원은 2004년 ‘이용자의 권리’를 적극적으로 인정한 판결을 내린다.  이 판결에서 캐나다 대법원은 이용자의 권리가 존재하고 있으며, 저작권 제도는 저작자의 권리와 이용자의 권리 사이의 균형을 위한 제도임을 분명히 하였다.

(1) 캐나다 저작권법의 저작권 제한 규정

캐나다 저작권법은 연구 또는 개인적 학습을 위한 공정이용(제29조), 비평이나 논평을 위한 공정이용(제29.1조), 뉴스 보도를 위한 공정이용(제29.2조), 교육기관의 복제(제29.4조), 교육기관의 공연(제29.5조), 교육기관의 뉴스 보도나 논평(제29.6조), 교육기관의 방송물의 복제(제29.7조), 도서관․기록보존소․박물관의 면책(보존목적의 수입(제30.1조), 연구나 사적 학습(제30.2조)) 등 제29조 내지 제33조에 저작권이 제한되는 사유를 열거하고 있다.

"Fair dealing for the purpose of research or private study does not infringe copyright."

도서관․기록보존소․박물관 또는 직원이 제29조 또는 제29.1조에 따른 개인을 위하여 하는 어떠한 행위도 저작권 침해를 구성하지 아니한다(It is not an infringement of copyright for a library, archive or museum or a person acting under its authority to do anything on behalf of any person that the person may do personally under section 29 or 29.1).

(2) CCH 판결

CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada [2004] SCC 13

(가) 사실관계

상고인 Law Society of Upper Canada는 1822년에 설립된 비영리기구로 토론토에 있는 Osgoode Hall에 Great Library라는 도서관을 1845년부터 운영해 왔다. 이 도서관은 법률 문헌을 캐나다에서 가장 많이 가지고 있는 곳인데, Law Society 회원들의 신청에 따라 법률 문헌을 복제하고 이것을 우편이나 팩스로 신청인에게 송부하는 서비스를 해 주었다(custom photocopy service).  또한 도서관 이용자들이 스스로 복제를 할 수도 있다. 피상고인(저작권자) CCH Canadian Ltd., Thomson Canada Ltd. 및 Canada Law Book Inc.는 법률 보고서와 기타 법률 문헌들을 출판해 왔는데, 1993년 피상고인들은 11개의 저작물을 상고인이 복제함으로써 피상고인들의 저작권을 상고인이 침해하였다는 확인과 상고인이 위 11개의 저작물 및 피상고인들이 발행하는 다른 저작물의 복제를 금지하는 판결을 구하는 소송을 제기하였다. 쟁점은 (1) 신청에 따른 복제 서비스에서 피상고인들이 발행하는 저작물의 복제물이 제작․배포되어 피상고인들의 저작권을 침해하였는지 여부, (2) 저작권법 제29조의 공정이용에 해당하는지 여부, (3) 상고인이 복제물을 팩스로 전송한 것이 저작권법 3(1)(f)의 공중전달에 해당하는지, (4) 상고인이 복제물을 판매한 것이 저작권법 제27(2)조에 위반되는지, (5) 상고인이 저작권법 제2조와 제30.2(1)조의 도서관 면책 규정에 해당하는지 등이었다.

상고인의 복제물은 법원의 판결문 전문과 두서(headnote), 요약 및 주제별 색인이 포함된 것이었다(Myra J. Tawfik "International Copyright Law and Fair Dealing As a User Right" UNESCO e-Copyright Bulletin April - June 2005, 4쪽).

(나) 판결 내용

CCH 사건에서 캐나다 대법원은 “저작권법에 포함되어 있는 다른 제한과 마찬가지로 공정이용을 위한 제한은 이용자의 권리이다. 저작권자의 권리와 이용자의 이익 사이의 적절한 균형을 위해서는 이용자의 권리를 제한적으로 해석해서는 안 된다.”고 밝혔다. 이것은 과거 캐나다 법원의 태도를 바꾼 것이다. CCH 판결 이전에 캐나다 법원은 공정이용과 다른 저작권의 제한 규정은 이용자들에게 부여된 어떤 권리로 인정하지 않고 저작권 침해 주장에 대한 단순한 항변으로만 보았던 것이다. CCH 판결은 저작권법에 저작자의 ‘권리’ 뿐만 아니라 이용자의 ‘권리’가 존재한다고 천명했다는 점에서 매우 획기적인 판결이라 할 수 있는데, 이로부터 의회가 저작권 제도를 입법한 것은 공공정책적 목적에 따른 것이고 저자의 권리는 공정이용이라는 벽에서 정지하도록 하였다는 결론이 가능하다.

"The fair dealing exception, like other exceptions in the Copyright Act, is a user's right. In order to maintain the proper balance between the rights of a copyright owner and users' interests, it must not be interpreted restrictively."

저작권법의 균형에 대한 이러한 캐나다 법원의 태도는 미국에서는 찾아볼 수 없는 것이다([Peter Jaszi, 2002]).

[Myra Tawfik, 2005] 5쪽.

Daniel J. Gervais, "Canadian Copyright Law Post-CCH", Westlaw Intellectual Property Journal 18 I.P.J. 131, August 2004, 9쪽.

한편, 상고인이 서비스를 제공할 때 도서관 이용자들이 정말로 개인적인 연구나 학습을 위해 복제를 하는지를 도서관이 확인해야 할 필요가 있는지에 대해서는 이를 부정하며, “공정이용은 개별 행위를 뜻하는 것이 아니라, 제도를 의미한다. 이것은 공정이용 제한 규정의 목적(이용자들이 저작물을 이용하고 확산할 수 있는지가 부당하게 제한되지 않도록 보장하려는 목적)에 적합하다. 저작권법 제29조를 원용하는 개인이나 기관은 그들의 이용이 연구나 개인적인 학습을 위한 것임을 입증하면 충분하다. 그들의 관행이나 정책이 연구에 기반한 것임을 보여주거나 모든 개인들의 이용행위가 실제로 연구에 기반한 것임을 보여준다면 충분한 입증을 한 것이다.”고 판단하였다.

이 판결에서 캐나다 대법원은 공정이용 여부를 판단하기 위한 요소로 6가지(사용의 목적, 사용의 성격, 사용한 양, 대체수단의 여부, 저작물의 성격, 이용이 저작물에 미치는 영향)을 제시하였다. 이것을 미국 저작권법 제107조와 비교하면 거의 같은 요소를 적용하였다고 볼 수 있으나, 2가지 점에서 차이가 있다. 첫째, CCH 판결에서 언급한 6가지 요소는 모든 공정이용 조항에 다 적용되는 것이 아니다. 둘째, 사용의 목적과 저작물에 미치는 영향은 미국법에 비해 더 개방적이다. 예컨대, 영리적 이용과 비영리적 이용에 대한 구별이 미국만큼 뚜렷하지 않다.

(1) the purpose of the dealing, (2) the character of the dealing, (3) the amount of the dealing, (4) alternatives to the dealing, (5) the nature of the work, (6) the effect of the dealing of the work.

[Daniel Gervais, 2004]

(3) SOCAN 판결

Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada (SOCAN) v. Canadian Association of Internet Providers (CAIP), 2004 SCC 45, June 30, 2004

1995년 캐나다의 작곡가, 작사자 및 음반제작자 연합(Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada)은 인터넷을 통해 외국으로부터 캐나다 내로 음악을 다운로드 하는 것과 관련하여 캐나다의 온라인서비스 제공자 연합(Canadian Association of Internet Service Providers)에게 저작권 침해를 이유로 한 요금 징수를 저작권위원회(Board of Copyright)에 요청하였다. 저작권위원회는 콘텐츠 제공자는 저작권 침해의 책임이 있으나 온라인서비스 제공자의 행위는 저작권법 제2.4(1)(b)조의 통신 행위가 아니라고 판단하였고, 통신 매개자가 단순한 통로 이상의 행위를 하는 경우에도 그러한 통신이 캐나다 내에 위치한 서버로부터 발생하는 것이 아닌 한 저작권 침해의 책임을 지지 않는다고 판단하였다.

2.4 (1) For the purposes of communication to the public by telecommunication, ... (b) a person whose only act in respect of the communication of a work or other subject-matter to the public consists of providing the means of telecommunication necessary for another person to so communicate the work or other subject-matter does not communicate that work or other subject-matter to the public;

이러한 저작권위원회의 판단은 항소법원(Federal Court of Appeal)이 그대로 유지하였고, 캐나다 저작권법은 캐나다와 실질적인 관련이 있는 통신에 대해 적용되며 호스트 서버가 캐나다 내에 위치한 인터넷 통신에만 적용되는 것은 아니라고 하며, CAIP는 단순히 중개 역할만 하였기 때문에 저작권침해가 아니라고 한 저작권 위원회의 결정을 지지하였다. 다만, CAIP가 인터넷 저작물의 캐쉬(cache)를 생성한다면 이것이 단순한 기술적인 목적이라고 하더라도 CAIP는 더 이상 단순한 중개자가 아니고 따라서 저작권 침해 행위에 관여한 것이라고 판단하였다.

이에 대해 캐나다 대법원은 저작권법 제2.4(1)(b)조를 입법할 때, 의회는 “저렴한 음악”과 같은 콘텐츠를 제공하거나 입수하기 위하여 인터넷을 이용하는 자와 인터넷 그 자체의 기반을 구성하는 자를 엄격하게 구분하였다고 보았다. 나아가 의회는 통신을 가능하게 하는 중개자들이 그들의 역할을 저작권 침해 위협 없이 확장하고 개선하는 것을 장려하는 것이 공공의 이익에 부합된다는 정책적 결정을 한 것이라고 보고, 저작권위원회와 항소법원의 판단을 지지하였다. 한편, 캐시 복제물의 생성에 대해서는 이것은 인터넷 기술의 발전에서 생긴 뜻밖의 결과이고, 콘텐츠 중립적이며 따라서 저작권법 제2.4(1)(b)조에 비추어볼 때 콘텐츠 제공자와 최종 이용자 사이의 통신에 대해 어떠한 법률적 의미를 주어서는 안된다고 판단하였다. 즉, 캐쉬는 빠르고 경제적인 서비를 제공하려는 필요에 의한 것이고, 오로지 이러한 기술적인 이유로 이루어지는 캐쉬는 저작권 침해를 구성할 수 없다고 하여, 이 부분에 대한 항소법원 결정을 파기하였다. 또한, 인터넷 서비스 제공자가 누군가 저작권을 침해하고 있다는 사실을 알고 있다는 것만으로는 저작권 침해를 인정할 수 없고, 침해 행위를 장려하거나 허용하거나 승인하는 행위를 서비스 제공자가 해야 저작권 침해 문제가 생긴다고 보았다. 이 판결에서 공정이용 문제와 관련하여 캐나다 대법원은 “저작권 제도의 목적은 저작물의 창작자의 권리와 저작물을 이용하려는 자의 권리 사이의 균형이라고 자주 표현된다.  그러나 이 사건에서는 이러한 균형은 본질에서 벗어난 것이다. 왜냐하면, 의회는 인터넷 기반시설을 제공하는 자는 이용자가 아니라고 했기 때문”이라고 판단하였다.

한편, 캐나다는 ‘1996년 WIPO 저작권조약’의 가입을 거부하여 DRM 기술과 기술적보호조치에 관한 입법을 하지 않고 있었는데, 2005년 6월 20일에 발의된 저작권법 개정안 제30.02조에는 기술적 보호조치에 관한 내용이 들어 있다.

Bill C-60 First Session, Thirty-eighth Parliament, 53-54 Elizabeth II, 2004-2005

라. 호주

호주의 저작권법은 저작권 제한에 관한 일반조항 없이 연구나 학습 목적(제40조, 제103C조), 비평이나 검토(제41조, 제103A조), 시사보도(제42조, 제103B조), 법률가가 전문적 의견을 주기 위한 것(제43(2)조), 도서관이나 기록보존서, 의회도서관(제48A조) 등을 위한 제한 규정을 열거하고 있다.

호주에서는 공정이용을 보장하는 일반 조항을 도입하자는 논의가 여러 차례 있었다. 예컨대, 1998년 9월 CLRC(Copyright Law Review Committee)는 현행 공정이용 조항들을 통합하여 개방형으로 확장하자는 제안을 하였다. 이 제안은 2000년 9월 Ergas 위원회(Intellectual Property and Competition Review Committee)에서 검토하였으나 받아들이지 않았다.  또한, 2004년 6월 23일 호주의회의 위원회(JSCOT:  Parliamentary Joint Standing Committee on Treaties)는 미국과 체결한 FTA(자유무역협정)에 대한 보고서를 내 놓았는데, 여기에는 현행 공정이용 조항을 미국과 같은 개방형 구조로 법제화하자는 제안들이 들어 있었다. 이러한 견해를 지지하는 입장은, 미호주 FTA로 인해 저작권이 20년 더 연장되고 일시적 복제에 대한 부분적 통제권이 저작권자에게 부여되며 저작물에 접근하거나 저작물 이용을 통제할 기술적 보호조치가 확대되는 등 저작자의 권리가 강화되므로 개방형 공정이용 조항은 저작물 이용자와의 균형을 도모할 수 있다고 주장한다. JSCOT의 보고서는 호주의 저작권법을 미국과 같은 개방형 공정이용으로 수정하여 저작권 보호 확대에 대처하고 현행법에서는 인정되지 않는 시간이동이나 공간이동과 같은 예외를 수용하자고 제안하였다. 이러한 제안은 상원의 FTA에 관한 특별위원회(Senate Select Committee on the Free-Trade Agreement between Australia and the United States of America)의 보고서(2004년 8월 5일자 보고서)에서도 동일한 취지로 나와 있다.

[호주 Issue Paper, 2005] 이 호주 Issue Paper는 호주 법무부에서 디지털 환경으로 초래된 저작권 균형의 새로운 도전에 대응하기 위해 이해당사자들의 의견을 듣는 것이 목적이다. 여기서 새로운 도전으로 드는 예는 다음과 같다. “CD에 들어있는 음악을 MP3 플레이어로 옮기거나, TV 방송을 녹화하는 일반인들은 이것이 ‘해적행위’라고 생각하지 않으며 해적행위가 되어야 한다고도 여기지 않는다. 한편, 저자권자에게 디지털 기술은 큰 기회를 제공하기도 하지만, 한편으로는 심각한 위협이 되기도 한다. 그래서 저작권자들은 자신의 저작물을 이용하는 방식에 대해 좀 더 철저한 통제권을 가지기를 원한다.”

[호주 Issue Paper, 2005]

[호주 Issue Paper, 2005] 단락 6.13 “... the changes being made in respect of the Copyright Act 1968 replace the Australian doctrine of fair dealing for a doctrine that resembles the United States' open-ended defence of fair use, to counter the effects of the extension of copyright protection and to correct the legal anomaly of time shifting and space shifting that is currently absent.”

한편, 호주는 영국과 달리 저작권법에 공공의 이익 항변을 두고 있지 않지만, 저작권 침해소송에서 피고가 공공의 이익 항변을 원용할 수 있는지 논란이 되고 있다.

저작물이 타인을 비방하거나 음란물을 포함하는 등 공공의 이익에 반하는 경우에는 저작권 보호를 할 수 없다는 판결이 있으나 이것은 저작물의 이용 그 자체가 공익을 위해 필요한 경우가 아니다. 공공의 이익을 기초로 한 피고의 항변을 인정한 것으로는 Commonwealth of Australia 판결이 있는데, 여기서 호주 법원은 “저작권이 법을 통해 규율되고 있지만, 공공의 이익은 저작권 침해에 대한 항변이 될 수 있다. 저작권 소송에서 이러한 항변이 인정된다면 그것은 제한된 범위가 되어야 하며, 미공개 정보를 출판하는 것을 정당화할 수 있다”고 하였다. 다만, 해당 사안은 국가안보를 위협하는 내용을 출판하는 행위에 관한 것이어서, 법원은 호주의 외교 정책에 관한 정부 문서를 복제한 서적을 출판하지 것을 저작권 침해로 인정하였다. 또한, ACOHS 사건에서는 일반 공중에게 그들의 안전에 필요한 정보를 향유할 이익을 법원이 박탈하는 결과가 되는 처분을 법원이 하는 상황을 생각하기는 어렵다고 하면서, 공공의 이익 항변을 인정하였다. 이에 비해 Collier 사건에서는 호주 저작권법은 저작권 침해를 구성하지 않는 여러 행위들을 구체적으로 열거하고 있으며, 법 개정을 통해 권리제한이 필요한 특정 경우를 도입하고 있으므로, 법률에 아무런 규정이 없는 것을 일반 법원칙으로부터 끌어와 피고의 항변을 인정할 수 없다고 하면서, 공공의 이익 항변을 인정하지 않았다.

A-One Accessory Imports Pty Ltd v Off Road Imports Pty Ltd (1996) 66 FCR 199

Commonwealth of Australia v. John Fairfax and Sons Ltd. 677 (1980) 147 CLR 39.

Copyright Law Review Committee, "Copyright and Contract" 호주 법무부, Chapter 5, Paragraph 5.85

ACOHS Pty Ltd v. RA Bashford Consulting Pty Ltd & Ors (1997) 144 ALR 528

Collier Constructions Pty Ltd v. Foskett (1990) 97 ALR 460

마. 미국

미국은 1976년에 저작권법을 개정하여 제107조에 공정이용에 대한 일반조항을 두었다. 미국의회보고서에 따르면, 제107조는 정확한 기준을 만들려는 것이 아니라 공정이용을 판단하기 위한 지침을 제공하는 것이라고 한다. 제107조의 일반조항 이외에도 도서관 및 기록보존소에 의한 복제(제108조), 특정 복제물이나 음반의 이전에 대한 효력(합법적으로 제작된 복제물이나 음반의 소유자는 이를 판매하거나 기타 처분할 수 있다. 등)(제109조), 특정 실연 및 전시에 대한 면책(교사나 학생의 교육용 사용, 교육기관, 신체적 장애, 정부기관의 관리나 근로자의 직무의 일부로서 하는 송신에 의한 저작물의 실연이나 전시, 종교집회에서 실연, 전시 등)(제110조), 2차 송신에 대한 면책(제111조), 일시적 녹음․녹화(제112조), 회화, 도면 및 조각저작물(제113조) 등 제119조까지 저작재산권이 제한되는 규정을 두고 있는데, 이들을 ‘면책조항(statutory exemption)으로 보고 제107조의 공정이용과 구별하기도 한다.

17 USC §107. Limitations on Exclusive Rights: Fair Use

Notwithstanding the provisions of section 106, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include -

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purpose;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.

Robert P. Merger, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, "Intellectual Property in the New Technological Age", Aspen Law & Business 2000년 490쪽.

[오승종․이해완, 2005] 332쪽 “우리 나라 저작권법의 저작재산권 제한규정 중 제22조, 제24조, 제25조 등이 미국저작권법 제107조의 공정이용 개념에 해당하고, 나머지 제23조, 제26-28조, 제30조 등은 면책조항에 해당한다.”

제107조의 공정이용에 해당하는지 여부는 (i) 저작물의 이용이 상업적 성질의 것인지 또는 비영리적인 교육목적을 위한 것인지의 여부를 포함한, 이용의 목적 및 성격, (ii) 저작물의 성격, (iii) 저작물 전체에 대한 이용된 부분의 양과 상당성, (iv) 이러한 이용이 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 주는 영향 등을 고려하여야 판단한다. 한편, 저작권법에 공정이용 일반조항이 포함되지 않았던 19세기 미국의 판결은 주로 침해적 사용에 대한 반대개념 즉, 창작물이 아닌 사실에 대한 저작권 침해를 부정하거나 표현이 아닌 아이디어를 복제한 경우의 침해 문제를 주로 다루었지만, 지금과 같이 저작권 침해에 해당하더라도 이에 대한 피고의 항변으로 정당한 이용 개념을 적용한 것은 1976년 이후라고 한다.

우지숙, “디지털 저작물에 대한 정당한 사용(fair use) 원칙의 새로운 개념화를 위한 연구: 미 저작권 판례에서의 변형적 이용(transformative use) 요인을 중심으로”, 2002년

한편, 미국 저작권법은 원격교육을 위한 공정이용 조항이 포함되어 있다. ‘21세기 법무부 예산승인에 관한 법률(21st Century Department of Justice Appropriation Authorization Act: Pub. L. 107-273)’에 다른 개정 법률들과 함께 종합적으로 포함된 원격교육과 관련된 교육적 이용을 위한 저작권 면책 규정(‘teach act’라고도 함)은, 비연극적 어문저작물이나 음악저작물을 교육기관 등이 공연하거나 전시하는 것에 대한 예외를 규정하는 미국 저작권법 제110조 제2항에서 디지털 네트워크를 통한 일반적인 저작물의 전시 혹은 공연으로 인터넷 등 디지털 기술을 통한 원격교육이 배려되고 있으며, 이와 같은 저작물의 송신이용이 가능하도록 제112조에서 디지털 버전의 일시적 복제물이나 녹음물을 만들어 유지할 수 있는 것으로 요약된다.

박익환, “원격교육과 저작권법”, 저작권연구 제2호(2003. 6.) 사단법인 한국저작권법학회

바. 독일 (2004년 개정법)

독일은 공정이용에 대한 일반조항을 두지 않고, 제44조(일시적 복제 행위), 재판 및 공공의 안전(제45조), 장애인(제45a조), 교회․학교 또는 수업에 사용하기 위한 편집물(제46조), 학교방송(제47조), 공개연설(제48조), 신문기사 및 방송해설(제49조), 영상 및 음성의 보도(제50조), 인용(제51조), 공개재현(제52조), 수업 및 연구를 위한 공중전달(제52a조), 사적사용 및 여타 개인적 사용을 위한 복제(제53조), 방송사업자에 의한 복제(제55조), 데이터베이스 저작물의 이용(제55a조), 영업상 복제 및 공개 재현(제56조), 중요하지 않은 부수적 저작물(제57조), 전시회, 경매 및 공중전달 시설에서의 저작물(제58조), 공공장소의 저작물(제59조), 초상(제60조) 등을 두어 저작재산권을 제한하고, 제54조(녹화 및 녹음의 방법으로 복제하는 경우의 보상 의무), 사진 복사의 방법상 복제를 위한 보상의무(제54a조), 상인의 보상의무 면제(제54b조), 수출시 보상의무의 면제(제54c조), 보상액(제54d조), 저작권상 보상을 계산하는 지적 의무(제54e조), 신고의무(제54f조), 정보의무(제54g조), 관리단체(제54h조) 조항을 두어 보상금 제도를 규정하고 있다.

4. 국제조약

저작권에 관한 국제조약에는 베른협약, 로마협약, 무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정), WIPO 저작권조약, WIPO 실연․음반조약, 세계저작권협약, 음반협약 등이 있는데, 이 가운데 세계저작권협약은 2차 대전 후 UNESCO가 권리보호 수준을 베른협약보다 낮고 추상적으로 규정하여 많은 나라의 가입을 유도하였으나, TRIPS 협정에서 베른협약을 저작권 보호의 기본 틀로 수용함으로써 중요성이 크게 떨어졌다.  이 글에서는 저작권 일반에 대한 조약으로 베른협약, TRIPS 협정, WIPO 저작권조약에 대해서만 살펴본다.

국제저작권 제도에서는 개별 국가들이 저작권 제한과 예외 규정을 개발하거나 최소한 유지하는 것을 더 어렵게 만드는 2가지 경향이 나타난다. 첫째 다자간 지적재산권 협정을 통해 저작권의 제한을 점점 더 엄격하게 하였고, 둘째 회피금지 규정(기술적 보호조치)의 강제화이다. 1996년 WIPO 외교회의에서 베른협약을 보충하는 새로운 조약들이 채택되는데, 이 자리에 참여한 각국 대표단은 “베른협약에 반영되어 있는 정보에 대한 접근과 교육이나 연구 목적의 공공의 이익과 저자의 권리 사이의 균형을 유지하여야 한다.”는 점을 밝히면서도 이것을 새로운 조약의 전문에만 삽입하고 실체 규정에는 제대로 반영하지 않았다.

[Piter Jaszi, 2002]

가. 베른협약

(1) 개요

베른협약은 다른 나라에서 저작권 보호를 받고자 하는 유럽국가들의 노력으로 성립되었는데, 저작권에 관한 가장 오래된 국제조약으로 저자(author)의 권리를 강조하는 대륙법계와 복제권(copyright)을 강조하는 영미법계를 통일하는 협정을 모색하였으나 실패하여 이를 절충한 형태로 서로 다른 법적 관점들이 혼재되어 있다. 베른협약은 1886년에 체결된 이후 1896년 파리, 1908년 베를린, 1914년 베른, 1928년 로마, 1948년 브뤼셀, 1967년 스톡홀롬, 1971년 파리에서 각각 개정회의가 개최되어 그 결과가 협약에 반영되었다.

베른협약의 원가맹국은 영국, 프랑스, 독일, 이탈리아, 벨기에, 스페인, 아이티, 스위스, 튀니지 등 9개국으로서 이들 중 대다수는 당시 주요 출판국가로 평가되던 나라이다(정진섭․황희철, “국제지적재산권법”, 육법사 1995년 107쪽 각주 146) 참조).

저작권은 복제권을 중심으로 한다고들 하는데, 베른협약에 복제권이 정식으로 포함된 것은 1967년 스톡홀롬 회의였다. 이전의 복제권은 전기적․전자적 방법으로 녹음물이나 녹화물에 저작물을 고정하는 것을 의미하는 기계적 복제(mechanical reproduction)이었고, 스톡홀롬 회의에서 개정된 베른협약 제9조 제1항은 “이 협약이 보호하는 문학․예술 저작물의 저작자는 어떠한 방법이나 방식으로, 이 저적물의 복제를 허락할 배타적 권리를 가진다.”고 하여 인쇄, 사진, 조각, 사진복사, 기계적 복제 기타 유형물에 고정하는 것이 포함되었다(최경수, “국제지적재산권법”, 한울아카데미, 2001년, 188쪽).

[최경수, 2001] 178쪽.

베른협약은 저작인격권, 저작재산권(번역권 translation, 복제권 reproduction, 공중전달권(방송 또는 무선송신의 방법에 의한 공중전달, 다른 사업자에 의한 유선을 통한 공중전달과 재방송, 확성기나 기타 유사한 송신 장치에 의한 공중전달), 공연권 public performance, 공개낭송권 public recitation, 2차적 저작물작성권 adaptation, 영화화권 film [cinematographic] right은 모든 회원국이 인정해야 하지만 이 외의 권리보호를 부여할 수 있도록 최소보호의 원칙을 채택하였다.(협약 제19조) 방송권, 녹음권은 모든 회원국이 인정해야 하지만 강제허락이 가능하다.

(2) 베른협약의 저작권 제한과 예외

(가) 복제권: 베른협약 제9조 제2항에 따르면, “특별한 경우 저작물의 복제를 허용하는 것은 동맹국의 입법에 맡긴다. 다만 그러한 복제는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 않아야 하며, 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 않아야 한다. 즉, 저작물의 통상적인 이용과 충돌 여부, 저작자의 합법적 이익의 저해 여부, 일정한 경우에 한정하는 여부 등 이른바 3단계 기준을 만족하는 경우에 복제권의 제한을 허용한다. 예를 들면, 아주 많은 수의 복제물(very large number of copies)이 만들어지면 저작물의 통상적인 이용과 충돌하고(제1 단계), 많은 수의 복제물(rather large number of copies)이 제작될 경우는 저작자의 합법적인 이익을 해친다(제2 단계)고 하며, 다만 보상금을 지급한다면 저작자의 합법적 이익을 해치지 않으며 개인적으로나 학술적인 목적으로 소량의 복제물(small number of copies)을 제작하는 것은 적법하다고 한다.

[최경수, 2001] 189쪽.

Masouye, pp.55-57; WIPO Doc. CRNR/DC/4, p52, 54, [최경수, 2001] 189쪽 각주 203)에서 재인용.

(나) 연설 또는 진술: 정치적 연설이나 재판과정상의 진술은 언론의 자유 내지 정보의 자유 또는 공개재판을 받을 권리라는 공공 목적에 의하여 권리가 아예 존재하지 않거나(제2조의 2 제1항), 일부 권리가 제한된다(제2조의 2 제2항). 다만, 수집물 제작에 대한 배타적인 권리는 저작자에게 전적으로 남겨져 있다(제2조의 2 제3항).

(다) 인용: 이미 적법하게 공중에 제공된 저작물을 인용하는 것은 허용된다. 다만, 그 인용이 공정한 관행에 합치되고, 그 범위가 목적에 의하여 정당화되는 정도를 넘지 않아야 하며, 이 경우 언론 요약의 형태로 신문기사와 정기간행물을 인용하는 것을 포함한다(제10(1)조). 이 조항은 강제조항이므로, 베른협약 체약국은 ‘인용’을 위한 저작권 제한을 가능하게 하는 규정을 국내법에 두어야 한다.  즉, 저작권 제한에 대한 다른 조문은 “저작권 제한을 허용하는 것이 국내 입법 사항이다(it shall be a matter of legislation in the countries of the Union to permit)”라고 한 것과 달리 인용에 대한 제10(1)조는 “인용을 허용하여야 한다(it shall be permissible to make quotation)”고 표현되어 있다.

(라) 교육목적(발행, 방송, 녹음, 녹화), 정당화되는 범위 내에서 교육을 위하여 문학․예술․저작물을 도해로서 발행, 방송 또는 녹음이나 녹화에 사용하도록 허용하는 것은 동맹국의 입법, 그리고 동맹국들 사이에 존재하고 있는 또는 체결된 특별 협정에 맡긴다. 다만, 그러한 사용은 공정한 관행에 맞아야 한다.(제10조 제2항)

(마) 신문과 정기간행물 기사의 복제: 제10조의 2 제1항: 경제, 정치 또는 종교적인 시사 문제에 관하여 신문이나 정기간행물에 발행된 기사 및 같은 성격의 방송 저작물이 언론에 의하여 복제되거나, 방송되거나 유선으로 공중에 전달되는 것을 허용하는 것은, 그 복제․방송 또는 전달이 명시적으로 유보되지 아니한 경우에 동맹국의 입법에 맡긴다.

(바) 방송사업자의 일시적 녹음, 녹화: 방송사업자가 자체의 시설에 의하여 자신의 방송물에 사용되는 일시적 녹음․녹화물을 기록적 성격에 근거하여 저작자의 허락을 받지 않고 보관할 수 있다.(제11조의 2 제3항)

(사) 음악저작물에 대한 예외: 음악저작물의 녹음에 대한 배타적인 권리에 대하여 유보나 조건을 붙일 수 있다.  즉, 음악저작물에 대해서는 강제허락을 할 수 있다.

(아) 사소한 예외 원칙: 종교 의식에 필요한 공연아니 군악대의 공연 및 공연의 방송, 공중전달, 공개낭송 모두에 미친다.

나. TRIPS 협정

(1) TRIPS 협정의 성립 과정

남희섭, “도하 개발 아젠다(DDA) 협상과 지적재산권 논의 동향”, 월간 네트워크 2003년 8월 제2호.

TRIPS 협정은 지적재산권이 대상으로 하는 거의 모든 분야를 다루는 포괄적인 조약으로, 회원국에게 지적재산권의 보호 의무를 부과하고 있기 때문에 금지규범을 원칙으로 하는 GATT 협정이나 ‘서비스거래에 관한 일반협정(GATS)’과는 기본적인 구조를 달리 한다.  TRIPS 협정에서 부과하는 지적재산권의 보호 의무는 기존의 4가지 협정(산업재산권 보호를 위한 파리협약, 문학․예술 저작물의 보호를 위한 베른협약, 실연자․음반제작자 및 방송사업자의 보호를 위한 로마협약, 집적회로에 관한 워싱턴 조약)의 준수 의무를 기본으로 하면서, 무역자유화를 위해 WTO 체제에 적용되던 원칙들(내국민 대우, 최혜국 대우, 상호주의 원칙)이 지적재산권 영역에도 적용되도록 하였다. TRIPS의 핵심 의도는 세계지적재산권기구(WIPO)가 관장해 오던 개별로 흩어져 있던 조약들을 통합하여 ‘단일’ 지적재산권 제도를 구축하는 것이며, 무역제재와 같은 수단을 통해 협정 이행 의무를 강제하는 것이다. 또한, TRIPS는 지적재산권의 관할을 무역기구 아래에 둠으로써, 지적재산권의 보호와 시행이 무역에 대한 장벽을 제거하는 방향으로 적용되도록 하였다. 요컨대, TRIPS의 성립으로 인해 지적재산권 제도는 무역 흐름을 방해하는 데에는 사용될 수 없게 된 것이다.

TRIPS와 같이 지적재산권을 무역과 연계하여 논의하기 시작한 것은 1970년 GATT 동경라운드였다. 여기서는 상표권을 침해하는 위조상품에 대한 무역규제 문제가 주로 논의되었으나 결론을 내지 못했다. 한편, 미국은 1980년 레이건 행정부의 ‘신통상정책’ 및 1986년 미국통상대표부(USTR)의 ‘지적재산권 보호 정책의 골자’에 따른 중장기적 전략으로서 다국간 교섭을 통해 국제적으로 지적재산권 보호를 강화한다는 방침을 정하고 이를 실현하기 위해 지적재산권 보호의 문제가 ‘무역’에 영향을 미친다는 점을 지적하여 GATT에서 이 문제를 다루어야 한다고 강하게 주장하였다. 이러한 미국의 주장은 자국 산업계의 이해를 대변하는 것이었는데, 1987년 ITC의 조사에 따르면 미국계 기업이 개도국 등의 지적재산권의 약한 보호로 인해 입은 손실은 500억 달러에 달한다고 한다. 동경라운드의 실패 이후 미국을 비롯한 선진국의 지속적인 노력으로 1986년 9월 우루과이의 푼다 델 에스테에서 지적재산권을 비롯한 소위 신분야에 대한 다각적 교섭의 개시를 선언하기에 이른다. 이 ‘푼다 델 에스테 선언’ 이후 시작된 TRIPS 교섭 초기에는 지적재산권 문제를 GATT에서 다룰 수 있느냐 없느냐를 둘러싼 논쟁(소위 ‘mandate 논쟁’ 또는 ‘GATTability 논쟁’)으로 일관하였다. 선진국은 각종 지적재산권의 실체적인 보호 수준이나 재판 절차 등 권리행사 절차에 대한 포괄적인 규정을 두자는 입장이었던 반면, 개도국은 선진국이 기술을 독점하고 있으므로 그러한 국제적인 규정을 만드는 것은 개도국에게 매우 불리하고 위조상품의 규제 문제 이외의 사항은 GATT에서 다룰 것이 아니라고 주장하였다. TRIPS와 같은 논쟁거리가 라운드의 끝까지 살아남지 못할 것이라는 교섭 초기의 일부 예측에도 불구하고, 1989년 우루과이 라운드의 중간 검토를 위한 고위사무급 모임에서 ‘mandate 논쟁’은 최종 단계에서 TRIPS 협정의 법률적 실시 형식을 정하는 것으로 하고 일단 논의를 먼저 하기로 결정하기에 이른다. 이로 인해 TRIPS 교섭은 지적재산권의 실체적 보호 수준 및 권리행사 절차 등에 대한 실질적인 논의가 가능하게 되었다.

TRIPS 협정 문구에 대한 구체적인 논의는 1990년 3월 유럽연합(European Economic Communities)에서 협정안을 내 놓으면서 새로운 전기를 맞이한다. 이와 더불어, WTO 협상이 일괄타결 방식(single undertaking)으로 진행되기 때문에 개도국은 다른 협상 분야에서 선진국의 양보를 끌어내는 대신 TRIPS를 라운드에 포함시키는 문제를 긍정적으로 검토하게 된다. 유럽연합의 협정안이 나온지 2개월 후 인도와 브라질을 포함한 14개 개도국은 TRIPS 제안문서를 내놓게 되는데, 개도국 제안문서는 크게 2 부분으로 나누어 있다. 하나는 ‘지적재산권과 국제무역’이란 제목 아래 위조 상품의 무역에 적용될 수 있는 기준과 원칙을 담고 있고, 다른 하나는 ‘지적재산권의 이용과 범위, 유용 가능성에 관한 원칙과 기준들’이란 제목으로 서로 다른 다양한 지적재산(특허, 상표, 의장, 지리적 표시, 저작권과 그 인접권, 반도체 배치설계)에 적용되어야 하는 원칙과 기준을 제시하였다. 개도국에서 제안문서를 2개로 나누어 준비한 의도는 첫째, 위조 상품의 문제를 부각시키고 이와 동시에 지적재산권의 실체적인 기준에 관한 내용을 축소하기 위한 것이고, 둘째, 자국의 지재권 제도에서 추구하고 있는 공공정책적 목적을 강조하고 이것을 국제적 차원에서 인식하고 적용하는 것이 필요하다는 점을 강조하기 위한 것이다. 개도국의 또 다른 의도는 협상에 참여하고 있는 개별 국가들의 서로 다른 개발 수준을 고려하여 지적재산권에 대해 이미 적용되고 있던 개도국의 국내법을 존중하고 보호할 필요가 있다는 점을 강조하기 위한 것이었다. 몇 차례의 협정초안 작성과 재협상을 거쳐 1991년 GATT 사무총장 던켈의 최종협정안(던켈초안)이 나오게 되는데 이것이 큰 수정 없이 최종안으로 타결되었다.

Dr. A. O. Adede, 'The Political Economy of the TRIPS Agreement: Origins and History of Negotiation'

TRIPS 협상 과정에서 개도국들은 지적재산권이 인류의 공동재산이라는 취지의 인류공동유산론(the common heritage of mankind, res communis)을 주장하며 협정체결에 강력히 반발하였으며, 지적재산권에 관한 협정을 체결하는 경우에도 위조상품의 유통문제에 국한해야 하고 지적재산권 전반에 관한 문제는 WIPO에서 관장해야 한다고 주장하였다. 이러한 개도국의 저항에도 불구하고 포괄적인 TRIPS 협정이 최종 타결된 것은 광범위한 체제 하에서 협상을 전개함으로써 후진국들이 선진국들의 요구를 거절할 수 없도록 만든다는 선진국들의 치밀한 전략 때문이었다. 즉, 지적재산권 분야만을 가지고 협상을 하는 경우에는 후진국들에 대한 반대급부를 줄 수 없기 때문에 협상진행이 어렵지만, GATT 체제 하에서 협상을 하는 경우에는 상품에 대한 시장접근을 조건으로 제시할 수 있어 후진국들이 협상을 받아들이게 할 수 있게 된 것이다. 후진국들로서는 선진국의 상품시장에 대한 접근이 지적재산권에 대한 이해관계보다 훨씬 더 크다고 할 수 있기 때문에 선진국 상품시장에 대한 접근을 선택할 수밖에 없었던 것이다.

김성준, ‘WTO법의 형성과 전망’, 1996년, 삼성출판사, 347면 참조.

(2) TRIPS 협정의 함의

TRIPS 협정은 2가지 차원에서 그 의미를 찾을 수 있는데, 하나는 지적산물에 대한 소유권을 확장한 것이고, 다른 하나는 재산을 기초로 한 시장 자유화의 개념을 ‘지식의 사회적 소통’이라고 하는 그 동안 시장 바깥에 있던 영역으로 확장한 것이다. 이렇게 함으로써 중요한 지식 자원에 대한 자본의 통제와 기업의 통제가 가능하게 되었다. TRIPS 협정의 성립을 두고 '미국의 제약업계, 엔터테인먼트 산업, 정보산업계의 승리'라고 하는 것도 이 때문이라 할 수 있다.

Christopher May, 'A Global Polictical Economy of Intellectual Property Rights - The New Enclosures?', 2000년, Routledge, 72면 참조.

앞에서 ‘TRIPS가 지적산물에 대한 소유권을 확장했다’는 것은 TRIPS가 지식의 생산보다 소유에 더 중점을 두고 있다는 뜻인데, 이것은 실제 협정문에서도 확인을 할 수 있다. TRIPS 협정 제9조 제1항 단서 조항에 따르면, TRIPS 협정 체약국은 베른협약 제6조의 2 규정에 기초하여 부여되는 권리(저작인격권) 또는 이로부터 파생되는 권리에 대해서는 권리 또는 의무를 갖지 아니한다. 앞에서 TRIPS의 가장 큰 원칙 중 하나가 기존의 지적재산권 협정을 원용한 것이라고 했는데 창작자 고유의 권리로 인식되는 저작인격권에 대해서는 이를 인정하지 않는 반면 저작재산권은 전면적으로 인정하고 있는 것이다. 저작인격권에 대한 이러한 조항을 두게 된 것은 미국이 강하게 요구하였기 때문이다. 미국은 겉으로는 TRIPS 협정은 지적재산권의 무역 관련 측면을 대상으로 하는 것이므로 저작권의 경제적 권리가 아닌 저작인격권을 협정의 대상으로 해서는 안 된다고 주장하였다. 그러나 미국이 이러한 주장을 하게 된 실질적인 배경은 기존의 판례 질서를 전제로 하여 형성된 저작물의 편집 관행에 변경을 강요하는 것을 염려한 미국 내 영화산업과 출판업계가 저작인격권의 TRIPS 삽입을 절대 반대하였기 때문이었다. 요컨대 TRIPS 협정은 지식자본가의 권리가 지식생산자의 권리보다 더 존중을 받는 체계이다. 저작인격권 외에도 TRIPS가 지식의 소유를 확장하였다는 근거는 특허발명의 강제실시가 어렵도록 규정한 것이나, 특허 대상의 확대, 데이터베이스의 보호, 권리보호 기간의 연장, 권리침해에 대한 입증책임의 전환 등의 규정에서도 볼 수 있다.

However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom.

미국은 베른협약에 가입되어 있는데도 불구하고 베른협약에서 인정하고 있는 저작인격권을 TRIPS에서 제외하자고 주장한 것은 일견 이상하게 보일 수 있다. 그러나, 미국이 이런 주장을 한 이유는 미국이 기존의 지적재산권 관리 체제에 불만을 품고 WTO 체제 내에서 지적재산권 협정을 고집한 데에서도 찾을 수 있다. 즉, 베른협약은 다른 나라의 협약 위반에 대해 효과적인 대응조치가 마련되어 있지 않는 것에 비해, TRIPS 협정은 의무이행을 하지 못한 경우 무역제재 조치가 가능하기 때문이다.

尾島 明, ‘逐條解說 TRIPS 協定‘, 1999년, 일본기계수출조합, 58-59면 참조.

한편 “TRIPS가 지식 자원에 대한 자본의 통제를 확장했다”는 것은 지식의 사회적 활용이 희생됨을 의미한다. 즉, 지식이 사적재산으로 취급됨으로써 TRIPS 협정의 규정에 따라 지식은 배타적인 것이 되고 희소한 자원으로 바뀐다. 따라서 사적재산 영역에 있는 지식과 공공영역의 지식 사이의 균형점이 TRIPS 협정에 의해 어디에 위치하는가는 매우 중요한 문제가 된다. 협정의 원칙을 정하고 있는 TRIPS 제8조가 바로 이 문제를 밝히고 있는데, 이 조항에 따르면 체약국은 공중의 보건과 건강을 보호하기 위해 또는 사회경제적 및 기술적 발전에 극히 중요한 분야에서 공공의 이익을 촉진하기 위해 필요한 조치를 국내법의 제정 또는 개정으로 할 수 있도록 하면서, 단서를 달아 ‘다만 그러한 조치는 TRIPS 협정의 규정과 일치하는 경우에만 가능’하도록 제한을 두었다. ‘협정의 규정과 일치하는 경우’란 무엇을 말하는 것일까? TRIPS의 규정 대부분은 권리자의 보호 확대와 권리침해의 구제 절차에 대한 규정이므로, TRIPS가 채택한 원칙은 지식에 대한 공공영역을 사적영역에 비해 덜 중요하게 취급한 것이라고 해석할 수 있다.

TRIPS 협정이 시민사회에 갖는 함의는 이것을 완성된 당연의 질서로 받아들이지 않고 이를 개혁하려는 실천의지에서 찾아야 할 것이다. TRIPS 협정은 소위 그린룸(green room) 협상 방식으로 진행되었는데, 5+5 회의(선진국 5개국과 개도국 5개국이 참여하는 비공식 회의)나 10+10 회의를 통해 대부분의 협상을 진행하고 공식적인 회의는 그린룸 논의의 투명성을 확보하기 위한 것으로 전락하였다. 비공식 회의에 미국과 일본, 유럽연합, 캐나다는 원칙적으로 항상 참가국이었고 논의도 영어로만 이루어졌으며 회의록은 작성되지 않았다. 이로 인해 많은 개도국 정부당사자가 실질적인 논의에서 배제되었음은 물론 시민사회단체가 TRIPS 논의에 참여하는 것은 거의 불가능하였다. TRIPS 협정의 개폐, 더 나아가 새로운 지적재산권 제도의 형성은 지적재산권을 ‘무역’의 문제로만 바라보는 시각에서 탈피하여 지적재산권을 ‘인권’의 문제로 파악하는 인식의 전환도 중요하지만, 지식을 둘러싼 사회 여러 영역의 이해관계를 반영할 수 있는 민주적이고 참여가 보장된 논의의 틀도 매우 중요하다.

(3) TRIPS 협정의 저작권 제한과 예외 조항

TRIPS 협정은 저작권에 대해 베른협약을 원용하며 아이디어 표현 이분법을 밝힌 제9조, 컴퓨터프로그램은 어문저작물로 보호하고, 창작성을 전제로 편집물의 보호를 규정한 제10조, 컴퓨터 프로그램과 영상저작물에 대한 대여권(제11조), 보호기간(제12조), 제한과 예외(제13조), 대여권(제14조) 실연자, 음반제작자의 보호(로마협약을 실체적 규정으로 수용하지는 않음)(제15조) 등 모두 6개의 조항을 두고 있다.

TRIPS 협정 제9(1)조는 베른협약의 체약국이 아닌 경우에도 베른협약 제1조 내지 제21조를 준수할 의무를 부과하고 있으므로(다만 저작인격권은 예외), 베른협약에서 인정되고 있는 저작권 제한과 예외 규정도 TRIPS 협정에 그대로 수용된다. 그런데, 베른협약 제10(1)조의 ‘인용’에 대한 저작권 제한은 강제규정이므로 TRIPS 체약국은 베른협약 가맹국이 아니더라도 ‘인용’에 대한 제한을 두어야 한다.

“Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom.”

TRIPS 협정은 저작권의 제한을 엄격화하여 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고, 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 침해하지 아니하는 일부 특별한 경우(이른바, 3 단계 테스트)에만 저작권이 제한되도록 하였다.

(4) TRIPS 협정 제13조(3단계 테스트)의 해석

(가) 일반론

TRIPS 협정 제13조: 회원국은 배타적인 권리에 대한 제한이나 예외를 저작물의 통상적인 이용(exploitation)과 충돌하지 않으며 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 손상하지 않는 특정한 경우에 제한하여야 한다(Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder)는 규정을 두고 있다.

WIPO 연구보고서에 따르면 이 조항의 해석에는 4가지 요소가 적용된다고 한다.  (1) TRIPS 협정은 무역협정으로 저작권을 포함한 지적재산권의 무역에 장벽을 제거하는 것이 목적이므로, 지적재산권 보호의 최대주의가 적용되고 따라서 권리보호를 최대화하는 방식으로 TRIPS 협정 제13조를 해석해야 한다. (2) TRIPS 협정의 서문에 포함된 협정의 다른 목적(예컨대, 제7조의 기술의 발전, 기술의 확산과 이전, 기술 지식의 생산자와 이용자의 상호 이익, 권리와 의무의 균형, 제8조의 공중보건과 영양, 사회경제적 개발과 기술 개발에 중요한 분야의 공공의 이익을 보호하려는 목적)을 고려하여야 한다.  다시 말하면 앞에서 언급한 권리보호의 최대주의를 적용하는 것은 잘못된 것일 수 있다. (3) TRIPS 협정 제2(2)조는 베른협약의 의무를 면제하지 못한다고 규정하고 있으므로, 제13조가 베른협약에 규정된 것 이상의 저작권 제한을 허용할 수 없다. (4) 베른협약 제20조는 베른협약에서 인정하고 있는 것 이상의 보호를 저작자에게 부여하는 특별협정을 체결할 수 있다고 하고, TRIPS 협정은 여기서 말하는 ‘특별협정’이므로, 제13조는 복제권 이외의 다른 권리에 대해서도 일반적으로 적용되는 제한이라거나 베른협약에서 인정되는 권리를 제한하는 것을 정당화하는 데에 이용될 수 없다.

WIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright and Related Rights in the Digital Environment, SCCR/9/7 WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights, Ninth Session Ninth Session April 2003 Prepared by Mr. Sam Ricketson (Professor of Law, University of Melbourne) 47-48쪽.

Nothing in Parts I to IV of this Agreement shall derogate from existing obligations that Members may have to each other under the Paris Convention, the Berne Convention, the Rome Convention and the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits.

[정찬모, 2003] 7쪽 “TRIPS 제13조를 TRIPS의 다른 규정 즉 제7조(목적) … 제8조(원칙) … 규정과 연결하여 해석한다면, 위생, 개발, 교육과 같은 다른 공익을 이유로 저작권을 제한할 수 있는 여지를 넓게 인정하고 있는 것으로 보인다. 그러나 TRPS 제2조(2)가 … 규정하고 있으므로 적어도 베른협약 회원국 상호간에는 베른협약에서 인정되지 않는 예외를 TRIPS에서 인정받기는 어려울 것이다.”

(나) WTO 분쟁 사례

유럽연합이 미국의 Fairness in Music Licensing Act에 의해 수정된 미국 저작권법 제110조 5(A)와 (B)가 저작권자의 배타적인 권리에 제한을 가하고 있어 TRIPS 협정에 위반된다고 문제를 제기하였다. 즉, 미국 저작권법은 저작권자의 허락 없이도 공공장소나 대중업소 등에서 음악을 연주 또는 재생할 수 있도록 허용하고 있는데, 이로 인해 유럽 음악인들이 저작권을 갖고 있는 음악 저작물들이 미국의 술집, 레스토랑, 소매점포, 쇼핑몰 등에서 라디오나 텔레비전을 통해 무단 연주, 재생되어 왔으며 이에 따라 유럽 전체 음악저작권자들이 저작권이용료 수입 손실액이 막대하다는 것이다. WTO 패널은 미국 저작권법 제110조(5)(A) ‘가정용에 대한 면제 규정’은 TRIPS 협정 제13조의 요건을 만족하지만, 제110조(5)(B) ‘사업용에 대한 면제 규정’은 TRIPS 협정 제13조의 요건에 위반된다고 판정하였다.  이러한 결정에 따라 2001년 12월 31일까지 미국의 저작권법 규정을 개정하여야 한다는 권고를 받았으나, 이 기간 내에 법 개정 가능성이 없자 침해수준에 관한 중재를 거쳐 2001년 12월 21일부터 3년간의 침해에 대한 보상으로 유럽연합에 3.3백만 달러를 지급하는 것으로 합의하였다.

박덕영, “WTO TRIPS 협정과 저작권제한의 3단계 이론”, IT 법제연구(프로그램심의조정위원회) 제1권 2002년 183쪽.

[정찬모, 2003] 12쪽.

① WTO 패널 결정에 따르면, 3단계 기준의 3가지 요건은 누적적(cumulative)으로 적용되며, 각각의 조건은 개별적으로 독립해서 모두 만족되어야 한다. 먼저 3단계 기준의 첫 번째 요건 즉, (1) 일부 특별한 경우(certain special cases)에 대해 이것은 개별 국가 내의 법규에 의한 예외나 제한은 명확하게 정의되어야 한다는 것을 의미한다.  그러나 각각의 모든 가능한 상황을 정해둘 필요는 없으며 법적인 명확함(legal certainty) 정도의 수준이면 족하다. 또 특별한(special)이라는 요건은 일부(certain)의 의미보다 더욱 명확한 정의를 필요로 한다고 보고 제한이나 예외의 범위는 그 목적을 고려하여 좁히는 것이 적절하다. 달리 말하면, 첫 번째 기준을 만족하기 위해서는 각 국가가 정한 제한이나 예외는 첫째 명확하게 정의되어야 하고, 둘째 그 범위가 좁아야 한다는 것이다.

[박덕영, 2002] 188쪽.

이에 대해 Gervais 교수는 3단계 기준의 첫 번째 요건은 그 의미를 해석하는 데에 시간을 낭비할 필요가 없으며, TRIPS 협정 제13조의 3단계 기준은 실제로는 2단계 기준이라고 한다. 즉, 패널이 특별한(special)이란 요건에 대해 “적용 범위가 제한되고 범위가 예외적”이라고 한 판단은 법적 관점에서는 아무런 도움이 되지 않고 여전히 불명확하다는 것이다.  그리고 적용범위가 좁아야 한다는 해석으로부터 양이나 질적 측면에서 모두 좁아야 한다는 결론을 도출하는 것은 베른협약에서 허용하는 제한의 기준을 높이는 논리적 비약이라고 비판한다.  또한 어떠한 저작권 제한 규정도 이것이 저작권법을 완전히 폐지하지는 못하기 때문에 그 자체로 이미 적용범위가 제한된다고 한다.

[Gervais, 2004 Reverse 3 step] 12쪽 “I previously argued(DANIEL GERVAIS, THE TRIPS AGREEMENT: DRAFTING HISTORY AND ANALYSIS (2nd ed. 2003)) that the three-step test in really a two-step test and that little time should be spent on finding the proper meaning of “special”.”

② 패널은 3단계 기준의 2번째 요건에서 말하는 이용(exploitation)은 배타적인 권리를 가지는 저작권자가 그 저작물을 통해 경제적인 이익을 획득하는 것을 말하고, 이용이 통상적(normal)이라는 것은 배타적인 사용과 관련된 모든 것을 의미하지만 그 범위는 더 좁다고 보았다. 또한, 패널은 스위스 정부와 지적재산권보호를 위한 국제기구(BIRPI)의 대표자로 구성된 전문가 집단의 의견을 소개하면서 “배타적 권리의 예외로 인정되는 정상적인 사용이 되기 위해서는 그 목적이 그 저작물을 통해 경제적 이익을 얻고자 하는 원저작자의 이익을 침해하지 않아야 한다.”고 발혔다.

[박덕영, 2002] 190쪽.

③ 3단계 테스트의 3번째 요건에서 ‘이익(interest)’란 재산권 또는 그 사용, 수익권을 의미하고, ‘정당한’은 완전히 적법한 것을 의미한다. 여기서 문제가 되는 것은 어느 정도가 부당하게(unreasonably)를 저작권자의 이익을 해치는지 그 정도를 판단하는 것인데, 패널은 각 당사국이 제출한 시장 상황을 고려해서 판단하였다. 미국과 유럽연합은 사업용 면제가 적용됨으로써 저작권자의 수입이 어느 정도 감소했는지 구체적인 조사를 하여 그 결과를 패널에게 제출하였는데, 패널은 서로 다른 손해액 산출 방법 중 어느 것이 옳다는 결정은 하지 않았고, 손해의 입증 책임은 사업용 면제 규정으로 인하여 저작권자들의 정당한 이익이 부당하게 침해되지 않았다는 점을 전적으로 미국이 입증하여야 하는데 미국은 이러한 입증을 다하지 못했다고 보아 사업용 면제 규정은 TRIPS 협정 제13조에 위반된다고 판단하였다.  한편, 가정용 면제와 관련하여 미국은 이것이 권리자의 정당한 이익에 아무런 손상을 주지 않는다고 주장하였고, 유럽연합은 가정용 면제로 인하여 저작권자의 손해가 두 배로 늘었다고 주장하였다. 이에 대해 패널은 가정용 장비를 이용해서 음악을 실연하는 것은 저작권자에게 큰 손해를 끼치지 않고, 이를 입증할만한 실질적인 증거가 없다는 이유로 가정용 면제는 TRIPS 협정 제13조의 요건을 만족한다는 결정을 내렸다.

[박덕영, 2002] 191-192쪽.

다. WIPO 저작권조약

WIPO 저작권조약은 1996년 12월 외교회의를 통해 채택되었는데, 그 목적은 저작권 보호에 관한 베른협약을 보완하고, 디지털 기술의 발전에 대응하기 위한 것이었다. 베른협약은 실체규정을 개정하기 위해 회원국의 만장일치가 필요하였기 때문에 로마협약을 개정하는 것이 매우 어려워 새로운 조약을 만든 것이다. WIPO 저작권조약은 기존의 협약과는 충돌하지 않으면서 보호수준은 그 이상을 실현한다는 전제가 기본으로 깔려 있었다.

WIPO Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions

최경수, “WIPO 저작권조약과 우리의 대응”, 지적소유권법연구 제4집 사단법인 한국지적소유권학회 2000년.

[최경수, 2000] 11-12쪽 참조.

WIPO 저작권조약은 컴퓨터프로그램을 베른협약 제2조의 ‘어문저작물(literary work)에 포함되도록 하고(제4조) 데이터베이스도 보호대상에 포함시켜(제5조) 저작권의 보호대상을 확대하였으며, 배포권을 신설하고(제6조) 컴퓨터 프로그램, 영상저작물, 음반에 대한 대여권을 추가하여(제7조) 권리를 확장하였다. 또한, 소위 디지털 의제를 달성하기 위하여 복제권이 디지털 저작물에도 적용된다는 점을 분명히 하였고, 베른협약의 공중전달을 확장하여 디지털 송신을 포함시키고(제8조) 기술적 보호조치(제11조, technological measures), 권리관리정보(제12조)에 대한 법률적 보호 의무를 추가하였다.

다만, WIPO 저작권조약에서 보호하는 데이터베이스는 창작성을 전제로 삼고 있기 때문에 우리 저작권과는 태도가 다르다.  “Compilation of data or other material, in any form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations, are protected as such. This protection does not extend to the data or the material itself and is without prejudice to any copyright sussisting in the data or material contained in the compilations.

베른협약은 영상저작물을 제외하고는 배포권을 명시적으로 인정하고 있지 않다. 한편, 배포권을 신설하면서 이에 대한 중대한 예외인 최초판매원칙(first sale rule)은 조약문에 포함시키지 않고 개별 국가에 위임하는 형식을 취하였다.

복제권과 관련하여 일시적 복제가 논란이 되었으나 이 문제는 해결하지 못하고, “디지털 형태로 보호 저작물을 저장하는 것은 베른협약 제9조의 의미상 복제이다”라는 합의록만 남겼다. 일시적 복제에 대해 “일시적 저장이 오로지 저작물을 지각하기 위한 목적으로 행하여지는 경우, 일시적 저장이 (기술적인 과정의 일환으로서) 순간적이거나 부수적인 성격을 가지는 경우에는 복제권이 미치지 않거나 복제권에 대한 예외로서 인정할 수 있다는 점을 대다수의 국가들이 동의하였다.”고도 한다. (이상정, “디지털시대의 저작권제도의 갈등”, 저적소유권법연구 제4집, 사단법인 한국지적소유권학회 2000년 144쪽)

이처럼 권리의 대상과 내용을 확대한 WIPO 저작권조약은 권리의 제한과 예외에 대해서는 그 범위를 크게 축소하였다. 즉, 베른협약에서 복제권의 제한에만 적용되던 원칙을 모든 권리의 제한에 대한 일반원칙으로 확대하고(제10조 제1항), 베른협약에서 인정되던 저작권의 제한에 대해서도 이것이 3단계 테스트를 충족하는 경우에만 가능하도록 만들었다(제10조 제2항).

Contracting Parties may, in their national legislation, provide for limitations of or exceptions to the rights granted to authors of literary and artistic works under this Treaty in certain special cases that do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

Contracting Parties shall, when applying the Berne Convention, confine any limitations of or exceptions to rights provided for therein to certain special cases that do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author. 이것은 저작물의 통상적 이용과 저작자의 합법적 이익과 충돌하는 이용을 더 이상 방치하지 않겠다는 의도라고 하며, 이로 인해 3단계 테스트가 저작권의 제한과 예외에 관한 확고한 기준으로 자리잡게 되었고, 그렇다면 이제까지 느슨하게 운영되던 각국의 저작권 제한 규정이 줄고, 그 적용과 해석이 좁아질 가능성이 높다고 한다. 특히, 미국의 공정사용(fair use)의 법리는 이 조약의 제한과 예외 규정, 특히 일정한 경우에 한정한다는 3단계 테스트에 어긋나는 것으로 판정받을 여지가 높다고 한다([최경수, 2000] 23-24쪽 및 각주 32).

Ⅲ. 공정이용 포괄조항 도입을 위한 개정안의 내용

1. 제33조의 2 (저작물의 공정이용)

제33조의 2 (저작물의 공정 이용) 제22조 내지 제33조에 해당하지 않더라도 다음 각호의 1과 같은 경우에는 권리자의 허락을 받지 않고 그 저작물을 이용할 수 있다.

1. 저작물의 이용행위가 공정한 관행에 합치되고 권리자에게 부당한 손해를 입히지 아니하는 경우.

2. 저작물에 접근하는 데에 필연적으로 수반되는 행위로서 권리자에게 부당한 손해를 입히지 아니하는 경우.

가. 본문 규정

신설조문을 ‘제33조의 2’로 한 것과, 본문에서 “제22조 내지 제33조에 해당하지 않더라도”라고 한 것은 이 규정과 저작재산권 제한에 관한 다른 규정의 관계를 명확히 한 것이다.  즉, 제33조의 2는 기존의 저작재산권 제한 규정에 대한 보충 규정으로 기존의 규정에 포섭되지 않는 저작물 이용이라 하더라도 각호에 해당하는 경우에는 공정이용으로 포섭할 수 있도록 한 포괄규정이다.

나. 제1호 규정

(1) 제1호는 저작물의 이용 목적이나 이용 주체 또는 이용 형태에 대한 제한을 두지 않고, 2가지 요건(공정한 관행에 합치할 것, 부당한 손해를 주지 않을 것)을 충족하면 공정이용에 해당될 수 있도록 하였다.

(2) 제1호의 ‘공정한 관행’은 현행 저작권법 제25조(공표된 저작물의 인용) “공표된 저작물은 보도․비평․교육․연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.”는 규정의 ‘정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가’를 판단하는 기준에 준하여 판단할 수 있을 것이다.

[이형하, 1992] 370쪽 “공정한 관행이란 저작물의 이용행위가 널리 행하여지고 있으며, 그 행위가 신의성실의 원칙에 입각하여 합리적인 방식으로 행하여짐으로써 저작권자의 경제적․인격적 이익을 지나치게 희생시키지 않으면서도 동시에 문화의 향상발전 기타 중요한 공공복리에 기여할 수 있는 경우를 말한다. ... 이러한 공정한 관행이 실제로 존재하는지 여부를 확인하기 위하여는 먼저 저작권자와 이용자가 소속된 학계․언론계․교육계․예술계 등 집단 내에서 일반적으로 통용되는 합의지침이 있는지를 살펴보고 그러한 것이 없다면 집단 내에서 실제로 행하여지고 있는 일반적인 사례를 검토하여 그 사회적 타당성 여부를 판단할 것이다. ... 일반적으로 관행이라 함은 동종의 행위가 반복되어 일반적인 행위지침으로서 통용되고 있는 정도에 이른 것을 말하지만, 어떤 행위가 그러한 정도에 이르지 못하였다고 하더라도 법원은 물론 이해관계자로서도 서로 협력하여 공정한 이용기준을 제시하고 이것을 관행으로서 정착시킬 수 있도록 노력하여야 한다.

우리 법원은 이에 대해 “인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용 저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적인 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지의 여부 등을 종합적으로 고려”하여 판단한다. 예컨대, 대법원은 97도2227 판결에서 “저작권법 제25조 공표된 저작물을 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적인 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 이 경우 반드시 비영리적인 이용이어야만 교육을 위한 것으로 인정될 수 있는 것은 아니라 할 것이지만, 영리적인 교육목적을 위한 이용은 비영리적 교육목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다”고 판단하였다.  이 외에도 서울고등법원 1996년 7월 12일 선고 95나41279 판결(확정)에서도 대학입시를 준비하는 학생을 위하여 우리나라의 대표적인 소설을 선정하여 수록한 경우 이것이 적법한 인용이 되기 위해서는 “인용의 범위는 표현형식이나 인용목적 등에서 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계에 있어야 하고, 인용의 정도에서도 피인용저작물을 지나치게 많이 인용하거나 전부 인용하여 원저작물에 대한 시장수요를 대체할 수 있는 정도가 되어서는 아니 되는 등 인용의  정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되어야 한다는 제한이 있다.”고 하였다.

대법원 1997년 11월 25일 선고 92도2227 판결:  이 사건은 피고 회사가 ‘95대학별고서 국어’란 제목의 대학입시용 문제지를 제작하면서 각 대학의 본고사 국어 문제 전부를 인용할 것을 비롯하여 같은 형식의 논술, 영어, 수학 등의 문제집에서도 위 각 대학의 논술, 영어, 수학 등의 본고사 문제 전부를 인용한 피고인의 인용저작물은 대학진학지도라는 교육목적을 위한 것이고 또 위 문제집에서 차지하는 위 각 대학의 본고사 문제의 비율이 국어 9.7%, 논술 2.8%, 영어 6.9%, 수학Ⅰ 9.9%, 수학Ⅱ 9.7%에 불과하므로, 저작권법 제25조가 정하는 공표된 저작물의 정당한 사용에 해당한다고 보았는데, 대법원은 이를 파기하면서 피고인 1대학입시용 문제집을 제작함에 있어서 개개의 문제의 질문을 만들기 위하여 그 질문의 일부분으로서 위 대학입시문제를 인용한 것이 아니라 위 대학입시문제의 질문과 제시된 답안을 그대로 베꼈고, 이로써 문제집의 분량을 상당히 늘릴 수 있었으며, 특히 위 대학입시용 문제집에 학교법인들이 저작권을 갖는 본고사 문제를 전부 수록함으로써 본고사 문제에 대한 일반 수요자들의 시장수요를 상당히 대체하였다고 할 것이므로, 이와 같은 인용을 가리켜 교육을 위한 정당한 범위 안에서의 공정한 관행에 합치되는 인용이라고는 볼 수 없다.

(3) 제1호의 ‘부당한 손해’라는 표현은 제22조 (재판절차 등에서의 복제) “재판절차를 위하여 필요한 경우이거나 입법․행정의 목적을 위한 내부자료로서 필요한 경우에는 그 한도 안에서 저작물을 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태 등에 비추어 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다.”는 규정과 제73조의 4 제2항 단서의 “다만 데이터베이스의 개별 소재 또는 그 상당한 부분에 이르지 못하는 부분의 복제 등이라 하더라도 반복적이거나 특정한 목적을 위하여 체계적으로 함으로써 당해 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터베이스 제작자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 당해 데이터베이스의 상당한 부분의 복제 등으로 본다.”는 규정의 해석에 준하여 판단할 수 있을 것이다.

제22조의 ‘저작재산권자의 권리를 부당하게 침해하는 경우’가 어떤 경우인지에 대한 우리 법원의 판결은 아직 없으나, “저작재산권자의 경제적 이익에 상충하거나 혹은 저작물의 잠재적인 시장에 나쁜 영향을 미치는 경우”라거나, “저작물의 경제적 이익이나 잠재적 시장에 부당하게 큰 영향을 미치는 경우”라고 한다(오승종, 이해완 334쪽). 우리 저작권법과 동일한 규정을 두고 있는 일본에서도 이와 유사한 해석론이 전개되고 있다.

허희성, “신저작권법 축조해설(상)”, 저작권아카데미 2000년 259쪽

金井重彦, 小倉秀夫, “著作權法コンメンタール”, 東京布井出版 2000년 478쪽 “저작물의 현재 또는 장래의 매상이나 유통에 나쁜 영향을 주는 복제는 인정되지 않는다.  예를 들면, 소설의 전체를 판결에서 인용하고 이 판결을 공표하는 경우에는 소설의 매상에 나쁜 영향을 줄 가능성이 있으므로 이러한 인용은 정당화될 수 없다.”

加戶守行, “著作權法 逐條解說” 社團法人著作權情報センタ－, 2003년 283쪽 “저작물의 경제적 시장에 대한 이용과 충돌하는 경우 또는 저작물의 잠재적 판로에 나쁜 영향을 주는 경우에는 내부자료라도 복제물을 작성할 수 없다.”

다. 제2호 규정

제2호에서 저작물에 접근하는 데에 필연적으로 수반되는 행위는 제1호의 ‘저작물의 이용행위’가 공정한 관행에 합치되는 경우에 포함되는 것으로 볼 수 있으나, 제2호를 특별히 규정한 것은 제1호의 해석범위가 제2호의 행위로 좁게 해석되는 것을 방지하려는 취지와 어느 저작물의 이용행위가 저작물에 접근하는 데에 필연적으로 수반되는 행위인 경우에는 이것이 공정한 관행에 합치되는지 여부를 따지기 위한 복잡한 판단 절차를 거치지 않고 공정이용에 해당된다는 판단을 할 수 있도록 하기 위한 것이다.

라. 공정이용 일반조항 도입에 대한 학설

(1) 이상정 교수

멀티미디어 시대에는 디지털 기술로 말미암아 저작물․저작인접물이 대량적으로 매우 손쉽게 다양한 형태로 이용된다. 이러한 환경에서는 예전에는 미처 생각지 못했던 문제들이 나타날 뿐만 아니라 아톰시대에는 허용되어도 저자권자의 이익에 크게 영향이 없었던 행위가 디지털 시대로 되면 저작권자의 이익을 근저에서 흔드는 사태가 발생한다. 반면 디지털 기술로부터 저작권자를 보호하기 위하여 일정한 권리를 신설한 경우에 어떤 특정행위가 형식적으로는 저작권 침해로 보여도 실질을 보면 저작권자의 이익을 침해한다고 볼 수 없어 이는 허용되는 것으로 보아야 할 경우도 있을 것이다. 이에 따라 법적 안정성 측면을 고려하여 기존의 특을 최대한 살리면서 멀티미디어 환경에도 적절한 저작재산권 제한규정의 마련이 요구된다 할 것이다. 이를 위하여 우리 저작권법에는 존재하지 아니하는 저작재산권 제한을 통괄하는 일반규정의 신설문제가 검토되어야 한다.

* 모델조항: 제OO조 내지 제OO조에 열거된 경우가 아니라 하더라도 “저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 불합리하게 해치지 아니하는” 경우에는 저작권 침해로 되지 아니한다. 구체적인 경우에 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하여야 하는지 여부 및 저작자의 합법적인 이익을 불합리하게 해치지 아니하는지 여부를 결정함에 있어서는 아래의 사항을 참작하여야 한다. ① 이러한 사용이 상업적 성질의 것인지 또는 비영리적 교육목적을 위한 것인지의 여부를 포함한, 그 사용의 목적 및 성격, ② 저작권이 있는 저작물의 성격, ③ 저작권이 있는 저작물의 전체에 대한 사용된 부분의 양과 상당성, ④ 이러한 사용이 저작권 있는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 주는 영향.

이상정, “디지털 시대의 저작권제도의 갈등”, 지적소유권법연구 제4집, 사단법인 한국지적소유권학회 2000년 141쪽 이하 참조.

(2) 이대희 교수

공정이용의 원리를 한국의 저작권법에 도입하는 경우 이를 어떠한 방식으로 입법할 것인가, 저작권을 제한하거나 저작권에 대한 침해책임을 면제하는 규정과 어떠한 관계를 설정할 것인가가 문제된다. 공정이용의 원리는 저작권법이 저작권침해를 면제하는 개별적인 경우 이외의 전반적인 분야에 적용되는 일반적인 원리이다. 따라서 공정이용 여부를 판단할 수 있는 요소를 망라적(exhaustive)이지 않은 예시적인(illustrative) 요소로서 규정하여야 할 것이다. 이를 위해서는 미국 저작권법상의 네 가지 요소가 좋은 참고가 될 수 있다. 물론 공정이용에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 요소는 물론 이러한 네 가지에 한정할 필요는 없을 것이며, 저작권자와 저작물의 이용자간의 이해관계를 균형시킬 수 있는 기타 요소를 법원이 고려하도록 하는 것이 바람직할 것이다.

이대희, “공정이용 어떻게 할 것인가?” (서울대학교 행정대학원 정보정책포럼 제21회 (제165호 포럼) http://www.know.or.kr/cmmain_right.jsp?DefaultPage=&MenuCharact=8&Sample=main_b.css&StyleGubun=&LinkGubun=&MenuSeqno=34657&pSelectTreeCode=&WindowGubun=0

(3) 정찬모 박사

한국은 기본적으로 열거주의 하에서 필요한 예외가 누락되지 않도록 부지런한 입법활동이 요구된다고 할 것이나 여러 현실적 제약으로 입법이 적기에 이루어지지 못하는 점, TRIPS 이행으로 가장 손해보는 국가라는 World Bank의 평가, IT를 통한 새로운 형태의 저작물 창작․유통․이용방식이 다른 어느 나라보다도 먼저 한국에서 선보이고 있어서 참조할만한 외국 입법례가 없다는 점 등을 고려한다면 어느 정도 유연하게 적용할 수 있는 공정사용 규정의 신설은 유의미하다. 그러나 도입되는 공정사용 규정은 3단계 테스트를 만족하여야 할 것이다. 그 기술적 방법은 3단계 테스트를 포섭하는 형식으로 공정사용을 규정하는 것이다. 이는 3단계 테스트는 자유이용에 적용된다는 WTO 분쟁해결사건 패널의 판시를 반영하는 것이므로 이론적으로도 훌륭한 우군을 갖고 있는 것이다. 개정안) 제33조의 2: 이 절 각호의 규정에 속하지 않는 경우에도 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하면 권리자의 합법적 이익을 부당하게 해치지 아니하는 제한된 범위의 저작물 이용은 권리침해가 되지 아니한다. 이런 규정의 현실적 영향을 예측하기는 어려우나 최소한 정치․심리․상징적 효과는 있을 것이다.

정찬모, “국제협정상 저작권 예외의 요건으로서 3단계 테스트와 그 시사점”, 디지털 저작물과 이용자의 권리에 관한 정책토론회 2003년 10월 발제문 22쪽 참조.

2. 제33조의 3 (기술적 보호조치의 해제)

제33조의 3 (기술적 보호조치의 해제) 이 법에 따른 기술적 보호조치를 한 자는 제22조 내지 제33조의 2 규정에 따른 저작물 등을 이용하려는 자가 요청한 경우에는 대통령령이 정하는 정당한 사유가 없는 한 그 이용자를 위하여 기술적 보호조치를 해제하여야 한다.

‘기술적 보호조치’란 저작권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말한다.  기술적 보호조치는 저작자의 허락없이 저작물을 이용할 수 있도록 되어 있는 공정이용 또는 저작권이 제한되는 경우에도 저작물에 보호장치가 부가되어 모든 저작물이 저작자의 통제 하에 놓이게 되어 공익과 사익의 균형이 깨질 수 있다는 한계가 있다.  현행 저작권법은 양자 사이의 관계에 대해 아무런 규정도 두고 있지 않다.  다만, 해석론상 저작재산권이 제한되는 이용을 위해 기술적 보호조치를 이용자 스스로 해제하더라도 이것은 저작권 침해를 구성하지 않는다고 한다.

윤경, “저작권법”, 육법사 2005년 774쪽.

이러한 한계를 극복하기 위한 방법으로 기술조치의 내용에 대한 직접 제한을 하는 방법 예컨대, 법률의 규정에 의하여 콘텐츠 제공자의 허락이 없더라도 사적 또는 교육 목적을 위해서는 일정한 수의 복제물을 생성할 수 있도록 기술조치가 작동하도록 강제하는 방법을 생각할 수 있다. 유럽연합의 텔레비전 지침 제3a조 제1항은 사회적으로 중요한 일정한 사건(예컨대, 올림픽 게임과 같은 운동경기)은 유료(pay) TV와 같이 기술적으로 보호받는 특수채널에서만 시청 가능하도록 하여서는 아니되고 일반공중파 방송에서 자유롭게 시청가능하도록 해야 한다고 규정하고 있는데, 이것도 기술조치에 대한 직접적인 제한이라고 볼 수 있다.

안효질, “DRM과 저작권법”, 프로그램심의조정위원회 IT 법제연구 제1권 2002년 37쪽.

기술보호조치와 저작권법상의 제한규정을 서로 조화시키는 다른 방법은 소위 ‘열쇠임치제도(kew escrew)’ 내지 ‘열쇠반환제(key recovery)’를 들 수 있다.  열쇠임치제도는 소비자가 기술조치 무력화 장치 또는 암호 기술에 대한 복호화 열쇠를 요구할 권한을 주는 것이다.  유럽연합의 멀티미디어지침(Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, OJ L 167, p. 10)은 수정된 형태의 열쇠임치제도를 채택하고 있다고 볼 수 있는데, 이 지침 제6조 제4항의 규정에 따르면, 저작권을 제한하여야 할 일정한 상황이 존재하는 경우 콘텐츠 제공자는 소비자에게 기술조치 무력화 장치 또는 그 서비스를 제공할 법률상의 의무를 부담한다.

[안효질, 2002] 39-40쪽.

개정안 제33조의 3은 독일의 입법례를 참조하였는데, 독일 저작권법 제95b조는 사법 및 공공의 안전을 위한 저작물 이용, 장애인을 위한 비영리 복제, 교회 등의 예외적 사용, 교육 방송, 강의 및 연구를 위한 공중전달, 사적 복제 및 기타 개인적 사용을 위한 복제, 방송사업자의 복제 등의 경우에는 이용자가 기술적 보호조치의 해제에 필요한 수단을 권리자에게 요구할 수 있다.  권리자가 이 규정에 위반하여 필요한 수단을 제공하지 않은 경우에는 5만 유로 이하의 과태료에 처한다(제111a조 제2항).  또한, 제95조 d(표시의무)에 따라, 기술적 보호조치로 보호되는 저작물에는 기술적 조치의 특성을 표시하여야 하며(제95d조 제1항), 기술적 보호조치 해제를 청구할 수 있도록 이름, 상호 및 송달 가능한 주소 등의 연락처를 표시해야 한다(제95d조 제1항).

§ 95b Enforcement of Limitations

(1) As far as a rightholder uses technological measures in accordance with the condition of this law, he is obligated to make available the necessary means which enable the use covered by the following limitations to the beneficiaries of those limitations, if they have legal access to the protected work or subject-matter:

1. § 45 (administration of justice and public safety),

2. § 45a (people with disabilities),

3. § 46 (collections for religious, school or instructional use), with the exception of religious use,

4. § 47 (school broadcasts),

5. § 52a (making available for teaching and research),

6. § 53 (reproduction for private and other personal uses)

a) paragraph 1, as far as it concerns reproductions on paper or any similar medium effected by the use of any kind of photographic technique or by some other process having similar effects,

b) paragraph 2 sentence 1 no. 1, (personal academic use)

c) paragraph 2 sentence 1 no. 2 (archive) in connection with sentence 2 no. 1 (photocopy on paper) or 3 (no commercial or scientific purpose),

d) paragraph 2 sentence 1 no. 3 (personal information concerning current events, in the case of a broadcast work) and 4 (other personal uses in the case of small parts of published works or individual contributions that have been published in newspapers or periodicals or of a work that has been out of print for at least two years) in each case in connection with sentence 2 no. 1 (photocopy on paper) and sentence 3 (analog use),

e) paragraph 3 (reproduction in part of small parts of a work, small-sized works or single contributions, published in newspapers or magazines for use in education and exams)

7. § 55 (ephemeral reproduction by broadcasting organizations).

Contractual agreements concerning the exclusion of the obligations according to sentence 1 are null and void.

(2) Any person who violates the obligations of paragraph 1 can be compelled by the beneficiary of one of the mentioned limitations to make available the necessary means for the realization of the respective power. If the means offered correspond to an agreement between associations of right holders and of beneficiaries of the mentioned limitations, then it is assumed that the means are sufficient.

(3) Paragraphs 1 and 2 shall not apply if works and other subject-matter are made available to the public on agreed contractual terms in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.

(4) Technological measures that are adapted for the fulfillment of the obligations of paragraph 1, including those applied in implementation of voluntary agreements, enjoy legal protection under § 95a.

Ⅳ. 결론

앞에서 저작물의 공정이용이 저작권 제도의 균형을 지탱하는 핵심 장치이고 이러한 균형이 디지털 환경에서 더 강조되어야 함에도 불구하고, 우리 저작권법이나 국제조약의 현실은 저작물을 둘러싼 저작자와 이용자의 권리 균형을 추구하기 보다는 권리보호의 강화에 편중되어 왔음을 살펴보았다. 특히 국내에서는 내부의 사회적 합의가 아닌 외부 세력에 의한 강압과 압력을 통해 저작권 질서가 강제되는 역사적 질곡을 거쳤고, 그 후에는 권리보호의 최대주의와 산업화 논리가 저작권 정책을 주도하면서 저작권 제도가 ‘투자보호법’이나 ‘산업보호법’으로 그 성격이 변모해 가고 있다.  천영세 의원이 발의한 이번 개정안이 저작권 제도의 불균형을 해소하는 데에 기여를 할 것으로 기대하며, 입법 과정에서 권리자의 이익 뿐만 아니라 저작물 보호 제도의 사회적 유용성에 대한 깊은 논의가 전개되기를 바란다. 그러나 개정안에서 제안한 것처럼 공정이용에 대한 포괄조항을 신설한다고 하여 공정이용의 범위가 급격하게 확장된다고 전망하기는 어렵다. 특히 3단계 테스트와 같이 국제조약에서 공정이용의 범위를 제한하고 있고 그 해석론이 상당히 진전된 상황이어서 개별 국가가 입법 재량을 발휘하거나 새로운 해석론을 통해 공정이용의 범위를 자유롭게 확장하는 것이 매우 어렵다는 한계가 있다. 다만, 개정안과 같이 공정이용이 허용되는 범위를 개방 형태로 규정하면, 저작물 이용 환경의 변화에 따른 구체적인 상황에서 저작권을 어떻게 제한하는 것이 적절한지 그 한계와 적용범위에 대한 논의의 여지가 확대된다는 장점은 있다.

이번 개정안이 저작권 제도를 바람직한 방향으로 개혁하는 과정에 편입되려면, 사회구성원들이 수용할 수 있는 제도의 하나로 정착하는 것이 우선이고, 이를 위해서는 저작물의 공정이용에 대한 다양한 해석론이 전개되어야 한다. 필자가 게을러 잘 알지 못하는 탓도 있겠지만, 그 동안 국내에서는 공정이용 법리에 대해 미국의 법리를 주로 한 논의가 지배하였고 미국 저작권법이나 판례의 태도가 우리 법원에서 상당히 수용되기도 하였다. 앞으로 공정이용 또는 저작권 제도에 대한 해석론에는 캐나다나 영국, 호주의 사례에서 본 것처럼 ‘공공의 이익’이나 ‘이용자의 권리’ 개념에 대한 검토와 논의가 수반되기를 기대한다. 더 나아가 현행 저작권 보호 제도 또는 지적재산권 보호 제도는 이를 강제하는 국제적인 틀이 무역자유화를 목표로 한 TRIPS 협정에 의해 구축되었다는 점에서 이에 대한 비판적 검토가 매우 중요하다.  이를 위해서는 다음과 같은 사항에 대한 성찰이 필요하다.

첫째, 지적재산권은 다른 권리 즉, 문화 생활에 참여하고 과학적 진보로부터 혜택을 향유할 권리와 상호보완적 관계가 있고, 저자의 권리를 보호하는 방식은 문화 생활에 참여할 타인의 권리를 제한하는 방식이 아니라 그러한 권리를 장려하는 방식으로 보호되어야 한다.

둘째, TRIPS 협정의 기본 태도 즉, 지적재산권을 ‘무역 자유화’를 위한 제도로 규율하는 태도에서 벗어나 ‘지속가능한 개발’의 관점으로 지적재산권 제도를 규정해야 한다는 논의가 WIPO에서 진행되고 있다. 이것은 2004년 9월 27일～10월 5일에 열린 WIPO 제31차 정기총회에서는 개발 의제(Development Agenda)를 WIPO의 주요 활동 프로그램에 포함시켜야 한다는 아르헨티나와 브라질의 제안에 기초한 것인데, 이 과정에서 지식접근권조약(A2K: Access to Knowledge)이 논의되고 있다. A2k는 현행 지적재산권 제도가 제기능을 하지 못하고 있으며, 지적재산권의 인위적인 확장이 창작이나 기술적, 경제적 진보, 혁신, 개발, 연구 및 교육에 미치는 영향에 대한 우려를 그 기본적인 인식으로 하며, 문화적 활동과 공민으로서의 활동, 교육적 활동에 대한 참여를 촉진하고 과학적 진보로부터 누릴 이익을 공유하며, 지구적 차원에서 지식으로부터 이익을 향유하는 것뿐만 아니라, 지식을 공유하고 분배하며 누적할 수 있는 기회를 창출하는 것을 목적으로 하는데, 현행 저작권 제도가 저작물의 보호를 통한 문화의 성장과 발전을 목표로 하면서도 이것이 또 다른 영역에서 빈곤을 초래하지는 않는지 검토해야 한다.

WO/GA/31/11에 첨부된 Annex “Proposal by Argentina and Brazil for the Establishment of a Development Agenda for WIPO”

셋째, 유럽에서 저작권 제도가 성립된 과정을 살펴보면, 저작권은 출판독점을 제한하기 위한 18세기 유럽에서 사회세력간의 투쟁과 타협의 산물로 탄생된 것이고, 저작권자에게 배타적인 권리를 인정하는 것이 모든 역사와 사회에 보편적으로 적용되는 논리필연적인 이유에 기인하지 않았음을 알 수 있다.  오히려, “하나의 지식이 발전하기 위해서는 다른 수많은 지식을 전제로 한다”는 지식의 사회성과 역사성이 보편타당한 명제라 할 것이다.

저작권이 성립된 계기에 대해 ‘인쇄술의 발명’ 즉, 기술의 변화에서 그 답을 찾는 경우가 많지만, 최초의 저작권법이라고 부르는 앤 여왕법은 실제로는 출판업자 길드(Satationer's Guild)가 출판특권의 통제와 서적 무역을 통해 획득하고 있었던 독점력에 대한 대응이었다(Matt Jackson, From Private to Public: Re-examining the Technological Basis for Copyright, Journal of Communication, Vol. 52 (2002)). 초기의 저작권법은 출판업자 길드와 출판특권을 통해 누리고 있던 출판업자의 독점력을 약화시키기 위한 것이었다. 출판특권제도를 통해 출판업자는 기간에 제한없이 독점권을 가지고 있었고, 이에 대해 존 로크를 비롯한 여러 사상가들은 17세기 내내 이러한 독점권의 제한을 주장해왔고, 출판업자의 독점으로 인하여 이용할 수 있는 서적의 수가 줄어든다고 불평하였다. 1710년 4월 10일에 성립된 앤 여왕법은 이러한 주장을 받아들여 출판특권의 기간을 신간에 대해서는 14년, 이미 출판된 책은 21년으로 제한하고, 저자의 동의 없이는 어떠한 저작물도 출판하지 못하도록 하였다.  이처럼 앤 여왕법에서 ‘저자‘의 권리를 강조하고 권리의 기간을 한정한 것은 출판업자의 독점을 깨기 위한 의도적인 조치였다(김현우, ‘역사적 현상으로서의 카피라이트와 카피레프트’ 읽을꺼리 제6호 195면). 독점은 너무 오랫동안 강고하게 형성되어 있었기 때문에 어떤 근거의 변화 없이는 깨기 힘들었다. 변화를 위한 가장 논리적이고 자연스러운 근거는 바로 ’저자‘였다.  ’저자’는 독점에 맞서는 무기를 주목적으로 사용되었던 것이다Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective, Vanderbilt University Press, 1968, 147쪽).

* 참고 문헌

- 강남훈, ‘정보혁명과 비생산적 노동’ 2002년.

- 김성준, ‘WTO법의 형성과 전망’, 1996년, 삼성출판사.

- 김현우, ‘역사적 현상으로서의 카피라이트와 카피레프트’ 읽을꺼리 제6호 195면

- 나카야마,『공업소유권법(상)』한국지재권연구회 역, 육법사, 2001년.

- 남희섭, “스페셜 301조에 대한 법률적 검토”, 2003년 자유무역협정(FTA)과 의약품 접근권/지식에 대한 민중의 권리 토론회 발제문.

- 남희섭, “도하 개발 아젠다(DDA) 협상과 지적재산권 논의 동향”, 월간 네트워크 2003년 8월 제2호.

- 대외경제정책연구원 정책연구 02-22, 金鴻律, 미국의 통상정책 결정 메커니즘과 한국에의 시사점, 2002년

- 임근영, “한미 지식재산권 협상의 역사적 고찰”, 창작과 권리 2003년 봄호, 세창출판사.

- 박덕영, “WTO TRIPS 협정과 저작권제한의 3단계 이론”, IT 법제연구(프로그램심의조정위원회) 제1권 2002년.

- 박성호, “한국에 있어서 저작권 법제의 도입과 전개”, 지적재산권법의 제문제, 2004년, 세창출판사.

- 박성호,『지적재산권과 인권』, 유네스코한국위원회편 ‘과학기술과인권‘, 당대, 2001년.

- 박익환, “원격교육과 저작권법”, 저작권연구 제2호(2003. 6.) 사단법인 한국저작권법학회.

- 방석호, “인터넷에서의 정보 보호에 관한 비교법적 연구”, 정보화저널 1998년 5권 제2호.

- 송선기, “저작권법과 공정이용 법리”, 사대도협회지 제6집.

- 송영식, 이상정, “저작권법 개설”, 세창출판사 2000년.

- 안효질, “DRM과 저작권법”, 프로그램심의조정위원회 IT 법제연구 제1권 2002년.

- 오승종, 이해완, “저작권법”, 박영사 2000년.

- 윤경, “저작권법”, 육법사 2005년.

- 이대희, “S/W 지적재산권의 권리남용방지와 공정이용 활성화 방안에 관한 연구”, 프로그램심의조정위원회 연구보고서 2002-14.

- 이대희, “공정이용 어떻게 할 것인가?” (서울대학교 행정대학원 정보정책포럼 제21회 (제165호 포럼).

- 이상정, “디지털 시대의 저작권제도의 갈등”, 지적소유권법연구 제4집, 사단법인 한국지적소유권학회 2000년.

- 이재환, “인터넷상의 공정이용의 문제” 2001년 12월 3일 서울대학교 법과대학 인터넷과 법률 과정 발제문.

- 이형하, “저작권법상의 자유이용”, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 법원행정처, 1992년.

- 임원선 옮김, ‘디지털 딜레마’ 한울아카데미, 2001.

- 임원선, ‘디지털 콘텐츠의 법적 보호’,「디지털 문화콘텐츠의 저작권 분쟁사례와 보호전략 세미나」2001. 12. 18.

- 저작권심의조정위원회, “저작권법 재개정 관련 국회 회의록[1]” 저작권관계자료집 23, 2000년.

- 정경희, “디지털 복제권 및 전송권 제한에 관한 연구”, 2001년 중앙대학교 박사학위 논문.

- 정상조, ‘지적재산권법’, 홍문사 2005년.

- 정진섭․황희철, “국제지적재산권법”, 육법사 1995년.

- 정찬모, “국제협정상 저작권 예외의 요건으로서 3단계 테스트와 그 시사점”, 디지털 저작물과 이용자의 권리에 관한 정책토론회 2003년 10월 발제문.

- 최경수, “WIPO 저작권조약과 우리의 대응”, 지적소유권법연구 제4집 사단법인 한국지적소유권학회 2000년.

- 최경수, “국제지적재산권법”, 한울아카데미, 2001년.

- 최정환, “Public Domain의 새로운 이해”, 계간 저작권 2005년 봄호.

- 허희성, “신저작권법 축조해설(상)”, 저작권아카데미 2000년.

- 홍성태, ‘현실 정보사회의 이해’, 문화과학사 (2002).

- 황희철, ‘Trusted System과 저작권의 미래’ 정보법학회, 2000년.

- 황희철, ‘미디엄과 저작권’, 정보법학회, 1997년.

- Brian Martin, ‘Against Intellectual Property’, Philosophy and Social Action, Vol. 21, No. 3.

- Christopher May, 'A Global Polictical Economy of Intellectual Property Rights - The New Enclosures?', 2000년, Routledge.

- Copyright Law Review Committee, "Copyright and Contract" 호주 법무부, http://www.ag.gov.au/agd/www/Clrhome.nsf/0/3BF1933B5896CE8CCA256C4F000E85F7?OpenDocument.

- Daniel J. Gervais, "Towards a New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test", March 2004.

- Daniel J. Gervais, "Canadian Copyright Law Post-CCH", Westlaw Intellectual Property Journal 18 I.P.J. 131, August 2004.

- Dinusha Mendis, The Historical Development of Exceptions to Copyright and Its Application to Copyright Law in the Twenty-First Century, EJCL Vol. 7.5 November 2003 http://www.ejcl.org/75/art75-8.html.

- Dr. A. O. Adede, “The Political Economy of the TRIPS Agreement: Origins and History of Negotiation”.

- Fair Use and Other Copyright Exceptions - An Examination of Fair Use, Fair Dealing and Other Exceptions in the Digital Age, Issues Paper(호주 법무부), May 2005 [호주 Issue Paper, 2005].

- Lawrence Lessig, The Future of Idea.

- Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective, Vanderbilt University Press, 1968, 147쪽.

- Marshall Leaffer, "Understanding Copyright Law", LEXIS Publishing 1999년

- Matt Jackson, From Private to Public: Re-examining the Technological Basis for Copyright, Journal of Communication, Vol. 52 (2002)).

- Myra J. Tawfik "International Copyright Law and Fair Dealing As a User Right" UNESCO e-Copyright Bulletin April - June 2005.

- Robert Burrell and Allison Coleman, "Copyright Exceptions - The Digital Impact", Cambridge University Press, 2005년.

- Susan K. Sell, "Private Power, Public Law", Cambridge University Publishing 2003년.

- UNCTAD/ICTDS Project on IPRs and Sustainable Development, Intellectual Property Rights: Implications for Development, August 2003.

- Wendy J. Gordon, "Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors", 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982년).

- Wendy Gordon, "Excuse and Justification in the Law of Fair Use: Commodification and Market Perspective", 2002년.

- William Fisher, "Theories of Intellectual Property", in Stephen Munzer, ed., New Essays in the Legal and Political Theory of Property (Cambridge University Press, 2001) http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/iptheory.html

- WIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright and Related Rights in the Digital Environment, SCCR/9/7 WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights, Ninth Session Ninth Session April 2003 Prepared by Mr. Sam Ricketson (Professor of Law, University of Melbourne).

- 尾島 明, ‘逐條解說 TRIPS 協定‘, 1999년, 일본기계수출조합.

- 金井重彦, 小倉秀夫, “著作權法コンメンタール”, 東京布井出版 2000년.

- 加戶守行, “著作權法 逐條解說” 社團法人著作權情報センタ－, 2003년 283쪽