한미FTA 저작권 분야에 대한 입장

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2006년 5월 한미FTA저지범국민운동본부 지적재산권분야 공동대책위원회

1.	총론

가.	한미 FTA를 해서는 안 되는 이유

2차 대전 후 1960년대까지 절대적 헤게모니를 구가하던 미국은 1970년대 이래의 장기불황을 거치면서 패권적 지위의 약화를 겪게 된다.  달러의 가치 하락으로 인한 브레턴우즈 체계의 붕괴, 제3세계 민중운동의 활성화로 미국의 헤게모니 약화가 심화되면서 경제적 측면에서 유럽과 일본이 급부상하는 다극화 시대가 도래하고, 미국의 헤게모니를 중심으로 형성되었던 자본의 축척모델도 위기에 빠진다.  이러한 위기를 돌파하기 위한 자본과 미국의 대응은 자본의 국제화, 초국적 금융자본의 등장, 신자유주의 도입으로 나타난다.  미국이 1980년대 중반부터 추진한 공격적 일방주의와 FTA 확산정책은 바로 미국 자본의 축적 위기를 돌파하기 위한 전략의 연장선에 있다.  이는 쌍무협상을 통해 해외 시장을 확보하고 제3국의 경쟁을 배제하여 미국의 특정 산업집단을 위한 지대를 창출하고, 전통적인 상품 무역의 자유화보다는 투자에 대한 보호와 서비스, 농업 분야의 개방, 지적재산권 보호의 강화 등 비상품 영역의 시장 확대를 목표로 한다.

이처럼 미국이 의도하는 FTA는 단순한 상품의 무역 협정이 아니라, 경제와 사회의 모든 분야를 포괄하는 ‘경제통합’ 협정이면서 동시에 새로운 세계지배전략의 일환으로 배치된 정치적 사회통합 협정이다.  미국의 이러한 치밀한 전략에 비해 한국 정부는 경제 성장에 도움이 된다는, 그것도 근거없는 수치만 제시한 채 군사작전 하듯 밀어붙이고 있다.

한국 정부가 미국과 FTA를 체결하면서 내세운 것은 미국은 세계최대의 시장이므로 한미 FTA는 양국간 교역을 확대하여 우리경제의 성장률을 높인다는 것이다.  그러나, 정부가 막연히 주장하는 장밋빛 미래에 대한 실증적 근거를 찾기 어렵다.  사실상 가장 체계적인 한미FTA 경제효과 보고서라 할 미국제무역위(USITC) 2001년 보고서의 줄거리는 이렇다.  한미 공히 GDP나 고용 등에 그렇게 큰 영향은 없지만(한국 GDP 성장률은 0.7%로 예측) 적어도 FTA 체결 4년 후면 미국이 대한 무역흑자국으로 된다.  다시 말해 미국에 훨씬 더 큰 실익이 있다는 말이다.  그런데도, 한국 정부는 미국과의 FTA를 체결하기 위하여 지난해 10월 30일 약값 재평가 제도 개정을 중단하였고, 같은 해 11월에는 자동차배기가스 허용기준 강화조치를 수입차에 대해 2년간 유예하는 조치를, 올해 1월 13일에는 광우병 파동 때 수입금지된 쇠고기의 수입 재개를 발표하고, 같은 달 26일에는 스크린쿼터를 146일에서 73일로 축소함으로써 미국의 4대 요구 조건을 모두 다 들어주는 굴욕적 사전 조치를 취하고, 본격 협상에 들어갔다.

반면 한미간 FTA체결로 인하여 한국에 혜택이 있다고 하더라도 이는 4대 재벌기업에 주로 집중되고 그 폐해는 모두 사회적 약자인 농민과 노동자, 중소 제조업체에게 돌아올 것이 자명하며, 노동3권, 식량주권, 문화주권, 환경주권, 사법주권, 교육, 국민건강권은 미국의 일방적 패권주의와 신자유주의 세계화, 초국적 자본의 경제침탈 전략에 희생될 것이다.  한미FTA는 경향적으로 무역수지적자, 금융투기화와 종속, 서비스산업 적자심화, 공공부문의 민영화와 질적 저하, 농업공황, 영화를 비롯한 문화산업위기, 대미 군사안보 종속의 항구화 등의 전망을 가능케 한다.  이는 결국 사회 양극화의 심화로 이어져 사회는 불안정해 질 것이다.  따라서 우리는 한미 FTA 체결에 강력히 반대한다.

더구나 협상 의제도 국민들에게는 철저히 비밀로 하면서 밀실협상을 자행하고 있다. 국민 전체의 생존에 직결된 문제를 의회나 국민의 통제를 전혀 받지 않고 행정공무원 몇 명이 결정할 수 있다는 것은 민주사회에서는 있을 수 없는 위헌적인 행위이다.  지금이라도 정부는 협상의제를 공개하는 한편, 국민의 의견을 충분히 수렴하여 한미FTA의 협상 여부에 대한 결정부터 다시 해야 할 것이다.

나.	무역자유화와 지적재산권

지적재산권 제도는 무역자유화를 위한 제도가 아니다.  기술의 혁신과 문화․예술의 발전을 위해 창작자에게 한시적인 독점권을 인정하는 것 뿐이다.  그리고 지적재산권의 보호를 강화해야 무역자유화가 가능한 것도 아니다.  세계은행과 옥스퍼드 대학이 함께 펴낸 보고서에서도 혁신적 기술에 대해서는 지적재산권이 무역 흐름에 오히려 부정적인 영향을 주며, 이러한 결과는 처음 기대와는 다른 것이어서 놀랍다고 표현할 정도이다.

The International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, “Intellectual Property and Development, Lessons from Recent Economic Research”, Copublication of the World Bank and Oxford University Press (2005년) 중 Carsten Fink and Carlos A. Primo Braga, “How Stronger Protection of Intellectual Property Rights Affects International Trade Flows”

지적재산권을 무역과 연계시킨 것은 미국이 세계 패권을 회복하고 자본의 위기를 극복하려는 치밀한 전략의 일환이다.  미국은 지적재산권 보호를 강화하기 위해 통상 정책에 지적재산권을 연계하고 이것을 다자 협정과 양자 협정을 통해 상대국에 강요하는 방식을 택하였고 그 직격탄을 맞은 것은 한국이다.  1986년 한국의 지적재산권 제도가 전면 재편되는데, 이것은 레이건 행정부가 한국의 지적재산권 침해에 대한 미통상법 301조 조사권을 발동하면서 생긴 결과이다.  당시 “전승국이 패전국으로부터 노획물을 독점하는 것과 같다”는 조롱에 가까운 비판을 받았던 한미간의 지적재산권 협상 결과로 인해 한국의 지적재산권 제도는 미국의 문화 자본과 제약 자본들이 만든 지적 ‘상품’의 무역자유화를 위한 내용을 전면 수용한다.  그 결과 지적재산권 제도에서 권리자와 일반 공중 사이의 균형은 법의 서문을 장식하는 수사로 전락하였으며, 한국 사회 내부의 합의를 통해 창작물 보호 제도를 만들 기회는 박탈당했다.

정부는 지적재산권과 관련하여 협상 의제나 정부의 입장과 전략 등을 공개하지 않고 있지만, 한미 자유무역협정에서 지적재산권 문제가 주요 이슈 중의 하나가 될 것이라는 점은 명확하다. 협상 개시를 선언한 지난 2월 2일, 미국 무역대표부(USTR)는 미국 의회에 보낸 서신에서 한미 자유무역협정 협상에서 지적재산권 보호에 대한 폭넓은 요구를 한 바 있다. 또한 미국 재계의 입장을 담고 있는 ‘주한미상공회의소 2005 정책보고서’에서도 한미 자유무역협정에 대한 4가지 요구사항 중 하나로 ‘디지털 지적재산권 침해를 중심으로 지적재산권 보호 및 단속 강화’를 포함하고 있다.

지적재산권은 산업상 이용가능 한 발명에 독점권을 부여하는 특허권, 문화 예술 창작물에 대한 배타적 권리를 부여하고 있는 저작권을 비롯하여 상표권, 영업비밀 등 다양한 독점권을 포함하고 있다.  따라서 지적재산권 제도는 한 사회의 기술, 산업의 발전과 문화의 증진에 큰 영향을 미치며, 정보화가 진척될수록 그 영향력은 커지고 있다.  그러나 독점배타적 권리의 부여를 기본 원리로 하는 지적재산권의 특성상 지나친 권리의 강화는 오히려 지식과 문화에 대한 접근과 유통을 과도하게 제한함으로써, 문화적 권리나 정보 접근권과 같은 기본적 권리와 충돌하며 공공성을 침해하게 된다.  특허로 인한 의약품 독점과 같이 인간의 생명과 건강권에 대한 위협이 되기도 한다.  대다수의 지적재산권이 초국적 자본의 소유와 통제 하에 있는 현실을 고려하면, 지적재산권은 사실상 창작자들의 이익보다는 초국적 자본의 독점을 강화하는 데 이용되고 있다.

한국은 이미 세계무역기구(WTO) 무역관련지적재산권협정(TRIPS)을 비롯한 세계적인 주요 지적재산권 협정에 가입이 되어 있으며, 지적재산권 권리자에 대한 보호 수준이 국제 협정에서 요구하는 수준보다 전혀 낮은 것이 아니다. 오히려 이러한 국제 협정들은 초국적 자본의 이해가 과도하게 관철되어 그 보호 수준이 지나치게 높고 문화적 권리를 침해하는 것으로 비판받고 있다. 지난 2003년과 2005년에 개최되었던 정보사회세계정상회의(WSIS)에서도 대다수의 시민사회단체들은 현행 지적재산권 체제가 과도하게 권리자의 독점적 이익의 보장에 편향되어 있어, 이용자의 권리 및 공공성의 보장과 균형을 맞출 수 있도록 변혁되어야 한다고 주장한 바 있다. 또한 세계지적재산권기구(WIPO)에는 아르헨티나와 브라질 등 제3세계 국가들이 중심이 되어 ‘개발 의제’ 수립을 제안하면서, 지적재산권이 각 국의 개발을 촉진하는 데 복무해야 한다고 지적하고 있다.  그럼에도 불구하고 미국은 한미 자유무역협정을 통해 국제협정에서 규정하고 있는 이상으로 한국의 보호 수준을 높일 것을 요구하고 있다.  우리는 이러한 미국의 요구는 초국적 자본의 이해를 대변할 뿐이라고 생각하며, 한국 민중뿐만 아니라 미국 민중의 이해와도 상반된 것이라고 생각한다.

한편, 한국 정부는 지적재산권을 강화하는 것이 굳이 미국의 요구가 아니더라도 우리 경제를 위하여 필요한 것인양 주장한다.  그러나, 오로지 산업정책적 관점에서 지적재산권 문제를 바라보더라도 과연 미국의 요구대로 계속해서 지적재산권 및 그 집행을 강화하는 것이 우리 경제 발전에 필요한 것인지 의심스럽다.  우리나라의 산업구조가 미국의 그것과 상이하고 지적재산권의 보유 수준에서도 현격한 차이가 있어, 미국과 동일한 수준에서 지적재산권 정책을 시행하는 것은 맞지 않다.  미국 법무부의 지적재산권실무단(Task force on Intellectual Property) 보고서(2004년 6월)에 따르면, 2002년 미국 저작권관련 산업(도서, 신문, 영화, 음악, 텔레비전 쇼, 컴퓨터프로그램 등)이 미국의 GDP에서 차지하는 비중은 약 6%이며, 그 총액은 6266억 달러로 이는 호주, 아르헨티나, 네덜란드, 타이완의 총 GDP를 넘는 규모이다.  2002년 당시 한국의 GDP는 5469억달러이므로, 우리나라의 국내총생산보다도 약 800억달러나 더 큰 엄청난 규모이다.  또한, 저작권관련 산업에 고용된 인원수는 548만명이고 전체 미국 노동력의 4%에 해당한다.  1997년부터 2002년까지 저작권 관련 산업에서는 전산업 평균 고용성장율인 1.05%보다 27%가 더 큰 1.33%의 고용성장률을 기록했다.  수출량도 2002년에 892.6억 달러로서, 화학, 식품, 육류, 자동차, 항공기 등의 다른 산업분야를 앞선 것으로 나타났다.  또한, 2006년 3월 세계무역기구의 보고서에 따르면, 미국이 2004년 한해에 지적재산권 로열티만으로 벌어들인 수입이 513억달러에 달한다.  이는 미국에서 지적재산권의 보호수준이나 법 집행의 강화를 요구하는 분명한 이유가 된다.

반면 세계은행은 지적재산권을 국제기준에 따라 강화했을 때 가장 손해보는 국가로 한국을 지목했다(약 153억 달러 적자).  우리나라의 경우 2002년 무역수지는 53.94억 달러 흑자를 기록했으나, 서비스 수지는 82억 달러 적자로 나타났고, 이 중 29억 달러 정도는 지적재산권에 대한 로열티로 지급된 것이다.  한국 정부의 관료들은 한류를 들먹이면서 막연히 지적재산권을 강화하는 것이 국민 개개인의 이익으로 돌아갈 것처럼 광고하는 것을 중단하고, 그 효과를 실증하여야 한다.  그렇지 않다면 국내법 개정을 통하든, 조약의 체결에 의한 간접적 수단을 통해서든 지적재산권을 만연히 강화하는 행위를 중단해야 한다.

2.	저작권 쟁점에 대한 의견

가.	보호기간 연장

(1)	미국의 소니보노법과 이에 대한 미국내 비판

현재 베른협약 및 세계무역기구 트립스협정에서 요구하는 저작권 보호기간은 저작자 사후 50년이다.  이에 따라 우리나라 저작권법도 개인 저작물의 경우 저작자 사후 50년간, 법인 저작물의 경우 최초 공표시로부터 50년간 저작권을 보호한다.  그러나, 미국은 1998년 ‘소니보노저작권보호기간연장법안’을 통과시킴으로써, 현재 저작권법상 저작권보호기간을 저작자 사후 70년까지, 법인 저작물의 경우 최초공표일로부터 95년으로 연장하였으며, 이 법을 토대로 싱가포르, 호주 등과 체결한 자유무역협정에서도 저작권 보호기간 연장을 요구해 왔다.

그러나 소니보노법은 월트디즈니사의 강력한 로비에 의해 등장한 것으로, 입법 당시부터 미국 내에서 많은 논란이 있었다.  ‘미키마우스’의 보호기간을 연장하기 위한 법이라는 의미에서 ‘미키마우스법’이라는 조롱을 받았으며, 엘드레드 v. 애쉬크로프트 위헌소송사건이 제기되기도 하였다.  또한 소니보노법을 무력화하기 위하여 ‘퍼블릭 도메인 확대 법안(Public Domain Enhancement Act)’이 제출되기도 하였다.  한편 미국에서는 소니보노법에 대해 반대하는 것에서 더 나아가 저작권 보호기간의 단축이나 저작물별 저작권 보호기간의 차별화를 주장하는 목소리도 높다.  미국의 스탠포드 대학의 로렌스 레식 교수는 자신의 저서 ‘Future of Ideas’에서 저작권 유효기간을 5년마다 한 번씩 갱신하는 조건으로 저작물 출판일로부터 최장 75년으로 하자고 제안하였고, 또 다른 저서인 ‘Free Culture’에서는 저작권 보호기간에는 기간이 짧을 것, 간단명료할 것, 갱신을 의무화할 것, 소급적용이 불가능할 것 등의 4가지 원칙이 있어야 함을 제시했다.  그는 여기서 1976년까지 평균적인 저작권 유효기간은 출판 이후 32.2년에 불과하므로, 이와 비슷한 수준으로 저작권 보호기간을 단축할 것을 목표로 삼아야 한다고 쓰고 있다.  또한 그에 따르면 미국의 경제지인 ‘이코노미스트’는 저작권 보호기간을 14년으로 하자는 제안을 지지했고, 미국 내에서 저작권 유효기간을 특허의 기간과 동일하게 하자는 제안도 나왔다고 한다.  이처럼 미국 내에서도 자국 내의 현존 저작권보호기간을 근본적으로 바꾸어야 한다는 문제제기가 계속해서 나오고 있는 상황이고, 그 근거법이 법제정 때부터 미국 내에서 논란이 되었고 무효화 주장이 끊이지 않고 있는 문제 많은 법안에 근거하여 국내법을 변경하게 된다면 한국에서는 더 큰 문제와 논란을 야기하게 될 것이다.

(2)	저작권 보호기간 연장 논거 및 이에 대한 비판

저작권 보호기간 연장 찬성자들의 논리는 다음과 같다.  첫째, 저작권도 재산권에 속하는데 재산권의 일반적 성격에 비추어 보면 상당한 기간 또는 영속적인 보호기간을 인정하는 것이 타당하며, 둘째, 보호기간을 연장하는 경우에는 그만큼 창작의 유인을 증대시킬 수 있다.  셋째, 사람의 수명이 연장되었기 때문에 보호기간을 연장할 필요가 있다.  본래 저작권 보호기간을 저작자 사후 50년으로 한 것은 저작자와 자손 2세대까지 보호한다는 의미였다.  넷째, 디지털 네트워크 등 기술발달로 인한 저작권 침해를 상쇄시키기 위하여 보호기간을 연장할 필요가 있다.

그러나 이에 대한 반대 논거도 많이 존재한다.  첫째, 경제적인 보상만이 창작의 동기와 유인책을 제공해주지는 않으며, 저작권 보호기간의 연장이 실제로 창작의 활성화와 연결된다는 실제적인 증거도 없다.  둘째, 대부분의 저작물에 대한 권리가 실제 저작자들이 아닌 이를 통해 상업적 이익을 취하기 위한 기업들에게 집중되어 있는 상황에서 인간 수명의 연장과 자손 2세대의 보호를 위하여 보호기간을 연장하여야 한다는 주장은 그다지 타당성이 없다.  인간의 수명이 그렇게 비약적으로 증가하지 않았으며, 실제로 미국의 보호기간 연장법이 논의되던 당시 1980년부터 1994년까지 미국인의 평균 수명은 불과 2년 증가하는 데 지나지 않았다고 한다.  셋째, 보호기간 연장은 저적물을 공공영역화하는 시기를 지연시켜 이를 이용하려는 이용자들은 저작권자를 찾고 교섭을 하는 데 드는 비용을 부담해야 하므로 공익적 가치에 반한다.  또한, 2차적 저작물을 만드는 것을 방해하여 문화의 다양성을 저해하게 된다.  실제로, 미국-호주 FTA 당시 호주의 ‘Allan Consulting Group’이 작성한 보고서에는 보호기간 연장으로 인한 비용(costs)적 측면으로 1) 공유영역 감소로 전체 사회후생이 감소한다는 것(Deadweight Costs), 2) 보호기간이 증가함에 따라 저작권자를 찾기 위한 추적 비용(Tracing Costs)이 증가한다는 것, 3) 보호기간이 증가함에 따라 권리 입증에 관한 증거들이 소실되어 저작권의 집행 비용(Enforcement Costs)이 증가한다는 것, 4) 저작권자에게 지나치게 이익을 부여한다는 것, 5) 저작권 수입국인 호주의 무역수지를 악화시킨다는 것, 6) 저작권의 지나친 보호는 자원 분배의 왜곡을 가져온다는 것, 7) 정부 정책을 이용하여 저작권의 독점을 강화하려는 지대추구 비용이 증대한다는 것(Rent-Seeking Costs), 8) 저작권의 독점적 성격의 강화로 독점 비용이 증대한다는 것 등을 들고 있으며, 경제적 효과분석의 결과 호주 저작권자들에게는 별반 도움이 되지 않는 것으로 나타났다.

(3)	저작권 보호기간 연장에 대한 반대

①	보호기간 제한의 취지

소유권과 달리 저작권의 보호기간을 제한적으로 규정한 것은 인류공동의 자산이라는 저작물의 성격에 기인한다.  저작물은 저작자의 창작적 노력의 소산이지만 저작물의 창작 과정은 선인들이 쌓아 놓은 문화 유산을 바탕으로 한 것이고 저작자가 창작한 저작물은 그것이 공표됨에 따라 다시 후세의 사람이 이용할 수 있다.  이를 통해 더 많은 새로운 저작물을 낳는 결과가 생긴다.  이렇듯 저작물은 인류공통의 문화유산이라고 할 수 있으므로 저작권자에게 아무런 시간적 제한없이 저작물의 독점적 이용권을 부여하는 것은 타당하지 않다.  저작권 보호기간을 두는 취지도 바로 여기에 있다.  저작권자를 보호하여 창작을 유인함과 동시에 그 기간이 지난 후에는 저작물을 공공 영역에 편입시켜 새로운 창작의 토대를 풍부하게 하려는 것이다.

②	보호기간 설정 기준

그렇다면 어느 정도의 보호기간이 타당한가?  보호기간은 각 국의 문화 수준, 보호기간을 정한 취지, 저작물의 성격을 고려하여 결정해야 한다.

저작권 보호의 본래 목적은 저작권 보호를 통한 각 국의 문화발전에 있으므로 보호기간의 설정도 각 국의 문화 정책적 판단이 필요한 영역이다.  따라서 저작권 보호기간은 각 국의 문화 발전 수준에 따라 달리 정하여 지는 것이며, 조약을 통해 각국에서 일률적인 보호기간을 정하도록 하는 것 자체가 모순이다.  그러므로 조약에 의하여 보호기간을 정하더라도 각 국간 최소보호기간을 정하고 그 외의 연장 여부는 각 국이 자율적으로 결정하도록 하여야 한다.

또한, 보호기간을 정하는 데에는 그 보호기간을 둔 근본적인 취지를 고려하여, 저작권자에게 충분한 창작적 동기를 부여할 수 있으면서도 저작물이 공중에 의하여 이용될 가치가 있는 기간 내에 저작권 보호기간이 만료될 필요가 있다.  이용 가치가 없어져 버린 저작물이 누구나 사용할 수 있는 상태가 된다는 것은 무의미하기 때문이다.

저작물은, 음악, 미술, 문학, 학술, 소프트웨어, 건축 등 분야와 형식이 다양하여 보호기간을 저작물에 따라 각기 달리 설정할 필요가 크다.  가령 소프트웨어는 문학저작물보다는 더 짧은 기간으로 보호하여야 한다.  소프트웨어의 경우 기술주기가 단축되고 있어서 이윤의 회수기간도 매우 짧고 또한 저작자 사후 50년이라는 장기간이 지나고 나서는 전혀 필요 없는 것이 되어버려 공공영역으로 편입시킬 실익마저 잃게 될 것이다.  그러니 소프트웨어를 저작자 사후 50년간 보호한다는 것은 보호기간의 제한이 없는 것이나 다름없다.  보호기간을 단축해야 한다.  그런데 오히려 다시 20년간 보호기간을 연장한다는 것은 소프트웨어뿐만 아니라 다른 저작물에 대해서도 보호기간을 영구화하는 것이나 다름없다.

③	보호기간 연장의 본질

미국이 저작권 보호기간을 연장하게 된 계기를 보면 보호기간 연장이 가지고 있는 정치적 함의가 좀 더 분명해 질 것이다.  저작권 보호기간이 연장된 것은 미키마우스의 보호기간을 연장하기 위한 월트디즈니사의 로비 때문이었다.  출판 시장을 돌아보면, 출판한지 10년 안에 거의 대부분의 출판물이 절판된다는 것을 알 수 있다.  한류열풍을 타고 상품화되는 가요나 영화도 대부분은 판매된 지 수년 내에 경제적으로 가치있는 저작권 보호기간은 종료되고 만다.  그렇다면 저작자 사후 수십년 동안 저작물을 보호한다는 것은 대부분의 저작물의 경우에는 무의미한 것이다.  예외는 있다.  수백년에 걸쳐 팔리는 세계적 문학작품이나 미술작품의 경우에는 저작권 보호기간 연장에 따른 혜택을 누릴 수도 있다.  그러나, 이런 작품은 저작권 보호기간의 연장에 의해 창작의욕이 촉진되어 나타날 수 있는 결과라고 기대하기 어렵다.  그와 같은 위대한 정신적 산물이 저작권 보호기간 연장이라는 경제적 기대를 통해 생산되리라는 것은 코미디에 불과하다.  그러므로 이러저러한 찬성 논거에도 불구하고, 결국 저작권 보호기간을 저작자 사후 50년에서 사후 70년으로 연장하는 진정한 이유는 월트디즈니사와 같은 미국 문화자본이 세계 각국으로부터 거두어들이는 로열티의 회수기간을 연장하기 위한 것이다.  미국의 초국적 문화자본의 이익을 위하여 우리 사회의 문화정책을 희생할 수 없다.  몇 가지 예외적인 저작물의 보호를 위하여 대부분의 저작물의 사용을 금지하는 것은 비경제적이며, 문화발전에도 전혀 도움이 되지 않는 일이다.

따라서 우리는 저작권 보호기간의 연장에 반대하며, 오히려 저작물에 따라 저작권 보호기간을 차별화하여 대폭 단축하자고 주장한다.

나.	기술적 보호조치

(1)	기존 조약 및 현행 저작권법 규정

현재 세계지적재산권기구 저작권조약 및 실연·음반조약에서는 “체약국은 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는 효과적인 기술적 조치로서 자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술적 조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제 조치에 관하여 규정하여야 한다.”고 규정하고 있다.  이에 따라 우리 저작권법에는 기술적 보호조치를 “저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치”(제2조)로 정의한 뒤, “정당한 권리없이 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거·변경·우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술·서비스·제품·장치 또는 그 주요부품을 제공·제조·수입·양도·대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다.”(제92조 제2항)고 규정하여 기술적 보호조치의 우회수단 제공행위를 저작권 침해로 의제하고 있다.

저작물에 대한 접근은 저작권에 의해 통제될 수 있는 것이 아니며 저작권자로서도 저작물에 대한 만인의 접근 자체를 막을 법적 권능을 가지고 있는 것은 아니다.  저작권은 저작물의 복제나 전송 등 저작물의 특정한 이용행위를 허락하거나 금지할 저작자의 권리를 의미하는 것이므로, 저작권자는 저작물의 이러한 특정 이용행위만을 금지할 수 있을 뿐이다.  따라서 위 저작권조약에서 기술적 조치를 “이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는” 것이며 “자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는” 것으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 위 조약의 규정은 우리 저작권법이 반영하고 있듯이 저작물에 대한 이용을 통제하기 위한 기술적 조치의 우회행위를 금지하는 취지로 보아야 한다.

(2)	미국법 및 미국 FTA 중 관련 규정

반면, 미국 저작권법(DMCA)은 기술적 조치를 접근통제적 조치까지 포함하는 것으로 규정한 뒤, 접근통제적 기술적 조치를 직접 우회하는 행위와, 접근통제적 기술조치 및 이용통제적 기술조치의 우회수단 제공행위를 금지하고 있다.  미국이 체결한 FTA에서도 미국법에 따라 위 조약의 수준을 뛰어 넘는 과도한 금지를 설정하고 있다.  대신 미국법에서는 기술적 보호조치를 우회할 수 있는 8가지 예외를 두고 있는데, 예컨대 호환성 연구를 위한 제한된 리버스엔지니어링, 보안연구, 암호화 및 그 해독에 관한 연구, 정보수집이나 법집행 목적의 정부 행위 등이 그것이다.  그러나 이 예외는 매우 제한적이고 애매모호하게 규정되어 있어서 도대체가 어떠한 행위가 허용되고 어떠한 행위가 금지된 것인지 조차 명확하지 않다.

(3)	기술적 보호조치 우회 금지 및 미국식 규정의 문제점

①	저작권 보호범위의 우회적 확대

DVD 플레이어에는 일정한 지역코드가 포함되어 있다.  따라서 지역코드가 ‘1’인 DVD 플레이어에는 그러한 코드에 맞는 DVD 타이틀만 재생된다.  우리나라에서 구입한 DVD 플레이어는 지역코드가 ‘3’이며, 지역코드가 ‘1’인 미국에서 구입한 DVD 타이틀을 재생할 수 없다는 뜻이다.  이렇게 지역코드가 삽입된 배경은 영화사들이 지역별로 영화배급 시기를 통제하기 위하여 그러한 DVD 표준을 요구하였기 때문이다.

그러나 다지역(multi-region) 플레이어를 제조하여 판매하는 것만으로는 죄가 되지 않기 때문에 이러한 플레이어도 시판되고 있다.  미국 영화업계는 일정한 지역코드의 DVD를 다지역 플레이어에 넣어 재생하면 기술적 보호조치의 우회행위로서 DMCA에 위반된다는 입장이다.  그러나, 저작물을 단순히 읽거나 듣거나 보는 것은 저작물에 대한 ‘접근’ 행위로서 이는 저작권법에 의해 금지되지 아니하므로, 접근을 통제하기 위하여 저작권자가 기술 조치를 취하더라도, 이것을 우회하는 행위를 저작권법에서 금지하여 처벌해서는 안된다.  접근통제적 기술조치의 우회행위까지 금지한다면 저작권자에게 저작물에 대한 접근을 통제할 권한을 인정하는 결과를 초래하여, 저작권의 보호 범위를 확대하는 이상한 결과를 초래한다.  땅주인이 둘러친 울타리를 넘는 행위를 법에서 금지한다면 이는 그 땅에 대한 소유권을 보호하기 위함일텐데, 그 땅보다 넓게 둘러친 울타리를 넘어 들어갔다고 하여 그 땅에 미치지도 않았는데 이를 처벌하는 것은 정당하지 않다.  그 소유를 넘는 울타리는 공공영역을 축소하거나 타인의 권리를 침해하는 결과를 초래할 것이기 때문에 오히려 울타리를 거두라고 요구할 권리가 다른 타인에게 존재한다고 보아야 옳다.

②	법정허락 및 공정이용 무력화

우리 저작권법에서 인정하는 이용 통제 기술적 보호조치도 문제가 없는 것은 아니다. 예컨대, 땅에 대한 소유권도 일정한 경우 제한된다.  울타리가 있다고 하여도 그 땅을 통행할 권리를 타인에게 보장하는 경우도 있고, 이웃사람들의 수도, 전기 시설 공사를 위해서 땅 주인이 수로나 전기줄의 통과를 용인하여야 하며, 토지측량 등을 목적으로 땅 주인의 허락없이도 그 땅을 드나들 수 있고, 그린벨트나 자연보호구역을 지정하여 토지 개발을 제한하기도 한다.  저작권을 보호한다고 하여도 일정한 경우 공정이용이라 하여 그 권리를 제한한다.  개인적이고 비영리적으로 저작물을 복제하는 행위나, 비영리적 공연, 학교에서의 저작물 사용, 도서관의 저작물 이용, 일정한 범위 내에서 저작물의 인용 등 일정한 경우에는 저작권자의 허락없이도 저작물의 이용이 가능하도록 법에 규정하고 있다.  또한 일정한 경우에는 보상금을 공탁하고 법정허락이 가능하기도 하다.  그러나 이용통제 기술적 보호조치의 우회행위를 처벌하게 되면, 이렇게 허용되는 범위에서 저작물을 이용하기 위해 기술적 보호조치를 우회할 필요가 있는 경우에도 처벌될 여지가 있어, 저작권 제한이나 법정허락제도를 무력화하여 결국은 접근통제적 기술적 보호조치와 같이 저작권 보호 범위를 우회적으로 확대하는 결과가 된다.

따라서, 이용통제적 기술적보호조치의 우회수단 제공행위를 금지하더라도, 다시 그에 대한 예외를 정하거나 또는 권리자로 하여금 ‘공정이용’에 해당하는 경우에는 기술적 보호조치를 해제하여 저작물을 제공할 의무를 저작권자에게 부담시킬 필요가 있다.

③	접근통제적 기술적 조치의 직접 우회행위 금지에 따른 추가 문제

미국의 저작권법에는 접근통제적 기술적 조치의 경우 우회수단 제공행위 만이 아니라 우회행위 자체를 금지하고 있다.  또한 그러한 직접 우회행위는 알고서 고의로 하는 행위만이 아니라 모른 데 과실이 있는 행위까지도 금지된다.  이 규정의 해석과 관련하여 과실(過失)행위까지 금지하는 이유가, 인터넷서비스제공자(ISP)나 웹호스팅 업체에게 이용자들의 우회행위에 대한 2차적 책임을 부담하게 하기 위한 것이라는 분석이 있다.  접근통제적 기술적 조치의 직접 우회행위는 그 자체가 저작권 침해가 되거나 침해를 조장하는 결과를 초래하지 않기 때문에, 해킹방지나 개인정보보호의 차원에서 별개의 법으로 금지하는 것은 별론으로 하고, 저작권법으로 금지할 것은 아니다.  설령 이를 금지하더라도 과실행위까지 광범위하게 금지하는 것은 저작물 이용자뿐만 아니라 하드웨어업체나 ISP에도 불측의 손해를 발생시킬 우려가 있다.

(4)	미국식 규정에 대한 반대

기술적 보호조치의 우회행위를 제한할 필요성이 있다고 하여도, 이로 인하여 비정상적인 방법으로 저작권 보호범위가 확대되는 것은 막아야 한다.  따라서 기술적 보호조치의 우회행위는 그것이 저작권 침해를 조장하거나 초래하는 경우에만 금지되어야 하며, 이를 위하여 이용통제적 기술적 보호조치가 취하여진 경우에도, 이른바 공정이용에 해당하는 경우에는 저작권자로 하여금 기술적 보호조치를 해제할 의무를 부담시켜야 한다.  유럽연합 지침에서는 저작권 제한 사유에 해당하는 경우 저작권자가 복제본을 제공할 의무를 규정하고 있다.

그러나 미국의 규정은 이러한 정당한 사용을 보장할만한 수단을 제공하지 않으며, 몇몇 판례가 예외를 인정하기는 하나, 원칙적으로는 접근통제적 기술적 보호조치 우회행위까지 무분별하게 처벌대상으로 삼고 있다.  따라서 공정이용을 보장할 수 있는 수단의 보장, 접근통제적 기술적 보호조치 우회행위의 허용이 보장되지 않는 한, 미국 규정을 수용해서는 안된다.

다.	온라인서비스제공자의 책임

(1)	우리 저작권법 및 미국 규정의 비교

인터넷 환경에서는 저작물의 유통이 전기통신망과 온라인서비스를 매개로 일어난다. 저작물은 저작권자의 허락을 얻어 합법적으로 유통되는 것도 있지만, 저작권자의 허락없이 복제되어 유통되는 것들도 있다.  전기통신망 사업자나 호스팅 서비스, 검색 서비스 제공자는 이러한 저작권법 위반 저작물의 유통사실을 알거나 알 수 있는 위치에 놓여 있다.  따라서 이러한 저작물의 유통을 통해 경제적 이득을 취하는 온라인서비스제공자들에게 이용자의 저작권 침해에 대해 어떠한 책임을 지울 것인지가 문제된다.  민법의 일반 원리에 따라 온라인서비스제공자에게 과실이 있는 경우마다 손해배상책임을 부담하게 하면 온라인서비스제공자는 사업 존폐의 위기에 몰릴 가능성이 높고, 저작물의 온라인 유통 자체에 많은 차질을 빚어질 수밖에 없다.  디지털 정보의 원활한 소통을 보장하면서도 저작권자의 권익을 보호하기 위한 방편으로, 각 국의 저작권법은 일정한 경우에 온라인서비스제공자의 책임을 제한하는 면책 규정을 두고 있다.

우리나라의 저작권법은 “다른 사람들이 저작물이나 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 정보통신망을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”라고 온라인서비스제공자를 정의하고, (i) 기술적으로 불가능한 경우, (ii) 침해 사실을 알고 즉시 서비스를 중단한 경우, (iii) 권리자의 고지에 의한 중단의 경우 온라인서비스제공자의 책임을 제한한다.  우리나라 저작권법은 온라인서비스제공자가 권리자의 요구에 응하여 침해자의 개인정보를 제공해야 하는 의무를 부담시키고 있지는 아니하다.  오히려, 권리자의 요구에 응하여 개인정보를 제공하면 정보통신망이용촉진및개인정보보호에관한법률 위반이 된다.

미국법 및 미국이 체결한 FTA 중 관련 규정을 보면, 온라인서비스제공자의 행위를 (i) 일시적 디지털 네트워크 통신(transitory digital network communications), (ii) 시스템 캐싱 (system caching), (iii) 이용자의 지시에 따라 시스템 또는 네트워크 상에 잔존하는 정보, (iv) 정보 위치확인 도구 (information location tools)의 4가지로 유형화하여, 유형별로 책임제한 요건을 규정하고 있다.  이 중 호스팅서비스 및 정보검색 서비스의 경우 (i) 서비스제공자가 침해물 또는 침해 사실을 실질적으로 인식하지 못한 경우, (ii) 서비스제공자가 침해행위를 통제할 권리와 능력을 가지고 있는 경우에는 침해행위로부터 직접적으로 금전적 이익을 받지 않은 경우, (iii) 권리자의 고지에 의한 서비스 중단 등 3가지 면책 사유를 규정하고 있다.  또한, 권리자가 법원에 신청하여 서비스제공자에게 침해자 정보의 제공을 명하는 소환장을 발부받을 수 있다.

(2)	미국법 수용시 문제점

미국법은 서비스제공자를 4가지로 유형화한 후 구체적 면책 요건을 법정하고 있다. 그러나 면책조항이 적용되는 서비스제공자의 유형을 법정하면 기술변화 속도에 법이 따라가지 못하여 법률 적용의 공백 지대가 생길 우려가 있다.

서비스제공자의 책임제한 사유 중 “고지에 의한 서비스 중단”의 경우 우리법은 권리자가 권리를 소명할 것을 요구하나, 미국법에서는 권리자만으로 충분하며, 대신 위증죄로 처벌받겠다는 선언을 하게 한다.  영미법 전통에서는 성서 위에 손을 올리고 선서를 한 뒤 허위 증언을 하는 것이 죄가 된다는 인식이 매우 명확하다.  따라서 미국법으로 위증죄 처벌을 받겠다는 선언을 하게 하면서 권리에 대한 소명없이 단지 통지만 하게 하는 것은 의미가 있다.  그러나 우리의 경우 위증에 대한 죄의식이 희박한 것을 고려하면, 허위의 권리행사를 막기 위해서는 위증벌의 선언보다는 권리자의 객관적 권리 소명을 요구하는 것이 합리적이라 할 것이다.

서비스제공자가 권리자에게 침해자의 개인정보를 제공할 의무를 부담하는 것은 자칫하면 사생활의 자유를 침해할 우려가 있다.  수사목적 등 중대한 공익적 목적상 개인정보를 수집하는 경우에도 법원의 엄격한 심사에 따른 영장에 의하는데, 저작권자의 사익을 위하여 다른 개인의 천부인권이라 할 수 있는 사생활의 자유를 쉽게 양보하여서는 아니된다.  따라서 침해자의 개인정보를 제공하는 길을 열어주더라도 이는 사법적 또는 행정적 절차를 거침으로써 상대방에게 충분한 방어의 기회를 주어야 한다.

라.	일시적 복제

(1)	현행 규정

우리 저작권법에서는 복제를 “인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을, 각본·악보 그 밖의 이와 유사한 저작물의 경우에는 그 저작물의 공연·실연 또는 방송을 녹음하거나 녹화하는 것을 포함한다”고 규정하고 있어, 컴퓨터 램(RAM)의 저장과 같은 일시적 복제가 저작권법상 복제에 해당하는지 명확하지 않다.

그러나, 저작물을 보거나 듣기 위한 과정에서 일시적으로 컴퓨터 RAM에 저장되는 것을 고정이나 재제작으로 보기는 어렵다.  이렇게 저장된 저작물은 다른 명령을 실행하거나 컴퓨터의 전원을 끄면 저장이 되지 않고 자동적으로 사라지기 때문이다.  따라서 우리나라 저작권법상 복제는 ‘유형물에 고정’ 또는 ‘유형물로의 재제작’으로 한정되므로, 일시적 복제는 인정되지 않는 것으로 보아야 한다.

WCT 및 WPPT 조약의 경우에는 저작자나 실연자, 음반제작자는 “어떠한 방법이나 형식으로든 저작물의 복제를 허락할 배타적 권리를 가진다”고 규정하고 있어, 역시 일시적 복제 개념이 인정되는 것인지 명백하지 않다. 다만, 조약 체결 과정에서 미국을 비롯한 선진국은 ‘일시적이거나 영구적이거나’라는 표현을 삽입하려고 하였다가 제3세계 국가들과 온라인서비스 제공 통신회사들의 강력한 반대로 좌절되었으므로, WCT 및 WPPT는 일시적 복제를 복제의 개념에서 배제한 것이라고 보는 것이 타당하다.

(2)	미국법 및 미국 체결 FTA 중 관련 규정

미국 저작권법도 일시적 복제가 복제임을 명확하게 규정하는 것은 아니다.  미국 저작권법은 온라인서비스제공자의 책임 제한과 관련하여 ‘일시적으로 저장하였다는 이유로 저작권 침해에 대한 책임을 지지 아니한다’라는 표현을 사용하고 있어서, 간접적으로 일시적 복제도 복제로 인정하는 것으로 해석된다.

미국이 체결한 FTA에는 저작권자 및 저작인접권자의 복제권과 관련하여 복제가 영구적이든 일시적이든 관계없이 모든 형태의 복제에 대하여 허락하거나 금지할 권리가 인정된다고 하여 일시적 복제를 명백히 인정하고 있다.

(3)	일시적 복제 인정에 따른 문제점

일시적 복제를 전면적으로 인정하면, 저작권자에게 저작물에 대한 접근통제권을 부여하는 꼴이다.  일시적 복제는 디지털 환경에서 저작물을 보는 행위, 저작물을 듣는 행위에 반드시 수반되며, 저작물의 전달을 단순히 매개하는 과정에서도 일어난다.  그런데, 이러한 행위나 과정은 원래 저작권법이 통제하려고 했던 것들이 아니다.  저작권법은 저작물을 유형물로 다시 제작하거나 이 유형물을 배포함으로써 타인이 저작물을 볼 수 있도록 하거나 들을 수 있도록 하는 행위를 통제하려는 것이다.  따라서 모든 일시적 복제를 현행 저작권법의 복제 개념에 그대로 수용하면, 애초에 의도하지도 않았던 저작물 접근 행위나 매개 행위에 대한 통제권을 저작권자에게 인정하는 결과가 된다.

또한 일시적 복제를 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있다.  예컨대, 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터로 이용할 때 클라이언트 컴퓨터의 RAM에서 소프트웨어의 일부가 잠시 저장되지만, 이러한 일시적 저장을 직접 통제하지 않더라도 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트가 이용하도록 전송하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능하다.  또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있다.  다시 말하면, 일시적 복제가 디지털 환경에서 점차 증가하는 저작물 이용 행위이고 이를 통제할 권한을 저작권자에게 주지 않아서 문제라는 미국의 주장은 저작권자에게 초과 이윤을 보장하자는 것에 지나지 않는다.

한편, 일시적 복제 개념을 복제로 인정하면서도 일시적 복제의 경우 면책을 광범위하게 허용하자는 의견도 있을 수 있다.  그러나, 일시적 복제가 일반적 ‘복제’와는 그 기능이 다르므로 양자를 같게 취급하는 것 자체의 정당성이 의문스럽다.  또 지나치게 저작권자의 권리범위를 확대하여 저작물에 대한 정당한 이용마저도 제약할 수 있는데, 이를 원칙적으로 인정하고 예외적으로 면책을 두는 것은 저작물의 공정한 이용 보장이라는 저작권법의 이념에도 맞지 않는다.

또한 일시적 복제를 인정한다고 하여도 저작권자에게 창작 동기가 추가된다고 보기도 어려워 저작권법 정책상 인정할 이유도 없다.

마.	도서관 면책 조항

(1)	현행 규정

현행 우리 저작권법 제28조 제2～6항은 부족한 점은 있지만, 디지털 도서관 구축 및 서비스를 위한 최소한의 면책 사항을 규정하고 있다.  즉, 저작권자로부터 허락을 받지 않고도, 도서관이 소장된 자료를 디지털로 복제하여 도서관 내에서 혹은 도서관간에 디지털화된 자료를 전송하고, 복제할 수 있도록 규정하고 있다.  또한 디지털화된 자료를 복제, 전송의 방식으로 이용할 때 일정의 보상금을 지불하도록 규정하고 있으며, 면책범위를 벗어난 이용을 막기 위하여 도서관이 기술적 보호장치를 하도록 의무화하고 있다.  그러나 이러한 면책사항은 디지털 형태로 판매되는 자료에 대한 예외, 발간된 지 5년 미만인 자료에 대한 예외 등으로 상당부분 축소되어 있다.  또한 디지털 도서관의 생명이라고 할 수 있는 디지털화된 자료의 관외 전송 및 복제는 면책조항에 포함되어 있지 않다.

(2)	미국의 예상 요구사항

USTR 보고서에서 디지털 도서관과 관련하여 두 가지 사항을 언급하고 있다.  첫째, 허락을 받지 않고 디지털화할 경우, 권리자에게 최소한 30일간의 통지기간을 두어 부정적 효과를 최소화해야 한다는 것, 둘째, 현행 저작권법에서 면책 조항은 어문저작물에만 적용하고, 방송물, 실연, 음반에는 적용하지 말아야 한다는 것이다.

(3)	미국 요구의 문제점

국내 저작권법에서 도서관 면책조항의 핵심은 저작권자로부터 허락을 얻지 않고, 소장된 자료를 디지털화 할 수 있는 것이다.  미국의 요구대로 그 기간이 얼마이든 저작권자에게 통지를 한다는 것은 곧 저작권자로부터 허락을 얻고 디지털화 할 수 있다는 의미이다.  디지털화하기 전에 저작권자에게 허락을 얻는 것은 이미 면책조항이라고 볼 수 없다.  디지털 도서관은 소장된 자료의 디지털화부터 시작되어, 디지털화된 자료의 복제, 전송 방식의 이용으로 이어진다.  미국의 요구대로 디지털화하기 전에 권리자에게 최소한 30일간의 통지기간을 둔다는 것은 곧 국내 저작권법에서 디지털 도서관을 위한 면책조항의 삭제를 의미하는 것이다.

면책대상이 어문저작물에만 적용된다는 것도 문제이다.  도서관에 소장된 자료는 어문저작물에 한정되어 있지 않다.  다양한 방송물, 음반물 등은 도서관 이용자에게 중요한 정보원이다.  국내 저작권법의 도서관 면책조항은 “도서, 문서, 기록 그 밖의 자료”에 적용된다고 규정하여, 모든 유형의 저작물을 도서관 면책대상으로 하고 있다.  미국의 요구대로 면책대상을 어문저작물에만 한정할 경우, 도서관에 소장된 방송물, 음반물 등 비어문저작물 이용은 상당히 위축될 것이다.

바.	집행 규정

(1) 현행법상 집행규정

특허법, 상표법 등 산업재산권법, 부정경쟁방지법, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법에 의하면, 각 법에 보호하는 특허권, 상표권, 저작권 등 권리가 침해된 경우 권리자는 민사소송절차를 통해 침해자를 상대로 침해행위의 금지를 청구할 권리가 있으며, 침해의 우려가 있는 경우 침해예방을 청구할 수도 있다.  이와 같이 침해행위 금지 및 예방청구를 하는 경우에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 기타 침해의 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있다.  침해금지 또는 예방의 청구는 본안소송만이 아니라 가처분 절차에 의하여도 가능하다.

저작권법에 의하면 위와 같이 침해금지 또는 침해예방을 청구하는 경우 또는 저작권법에 의한 형사기소가 있는 때에는 법원은 원고 또는 고소인의 신청에 의하여 보증을 세우거나 세우지 않게 하고, 임시로 침해행위의 정지 또는 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 압류 기타 필요한 조치를 명할 수 있다(동법 제91조 제3항).

각 권리가 침해된 경우 민사법 일반원칙에 따라서 인정되는 범위에서 권리자는 침해자에 대해 손해배상을 청구할 수 있으나, 더 나아가 각 특별법 별로 손해액의 추정, 과실추정, 생산방법의 추정 등을 두어 권리자의 입증책임을 덜어주고 있다.

상표권을 제외한 나머지 권리 침해죄의 경우에는 친고죄로 규정되어 있으며, 특허권 및 상표권 침해의 경우 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에, 저작권 침해의 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에, 컴퓨터프로그램저작권 침해의 경우 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해 질 수 있다.

(2) 미국의 예상 요구 사항 및 문제점

(가) 처벌강화 및 친고죄 폐지

미국은 USTR 보고서에서 2004년에는 한국을 우선감시대상국으로, 2005년과 2006년에는 감시대상국으로 열거하고, 지적재산권법의 집행을 강화하여야 한다는 주장을 계속하고 있다.  대표적인 내용은 상설적인 단속업무와 처벌강화 및 저작권법상 친고죄 조항의 폐지이다.  미호주 FTA의 경우에는 저작권 및 상표권을 상업적 규모로 의도적으로 침해한 경우 당국은 직권으로 권리자의 정식신청 없이도 형사사법절차를 개시할 권한이 있다고 하여 친고죄의 폐지를 담고 있는 것으로 보인다.  한편 미국 특허법의 경우에는 형사처벌 규정을 두고 있지 아니하며, 저작권 침해의 경우 일정한 침해액수에 해당하는 경우에만 형사처벌을 하도록 규정하고 있다.

대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 저작권법은 인격권적 측면과 사권적 측면이 강하며, 따라서 저작권침해죄의 경우에는 형사소추절차에서 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것이다.  권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관이 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없다.  권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있고, 또한 저작권이 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가지고 있다면, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용가능하도록 하는 것이 필요하다.  권리자의 의사에 반하지 않을 경우에는 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용이다.  저작권 침해는 결국 저작물을 이용하는 행위로서 통상의 절도와 달리 저작물의 사회적 효용을 높이는 순기능도 가지고 있으므로, 저작권자의 의사에 반하여까지 처벌하는 것은 불합리하다.  상업적 규모의 침해라도 그 의미가 불분명하므로 이렇게 제한된 범위에서의 친고죄 폐지도 수용할 수 없다고 할 것이다.

(나) 법정손해배상제도

또한, 미-호주 FTA의 내용을 보면, 손해배상액을 결정할 때 권리자가 제출한 침해상품 및 서비스의 적합한 가치평가기준(권장 소비자가격 포함)을 고려해야 한다고 하여, 손해배상액 산정에 대한 법원의 재량을 제한하며, 우리 저작권법이나 상표법에는 없는 확정손해배상액제도(pre-established damages) 및 부가적 손해배상제도(additional damages)의 도입을 규정하고 있다.  우리나라 저작권법이나 상표법은 기본적으로 권리자의 통상 손해 또는 침해자의 이익을 선택적으로 청구하되 위 손해액 산정이 어려운 경우에는 법원이 변론전취지를 참작하여 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다(저작권법 제93조 및 제94조, 상표법 제67조).  반면 확정손해배상액제도란 미국법상의 법정손해배상제도를 의미하는 것으로 보이는데, 이는 권리자가 손해배상을 청구하는 때에 피해자의 손해 또는 침해자의 이익 대신 법정손해배상을 선택할 수 있도록 하여, 저작권자의 입증책임을 완화하고 손해입증이 어려운 경우 저작권자의 손해에 대하여 법원의 재량에 따라 적절한 보상을 보장하기 위한 것이다.  부가적 손해배상제도는 저작권 침해가 있는 경우에 실제 손해 외에 법원이 적당하다고 인정되는 상당한 손해액을 부가적으로 인정하는 제도이다.  우리의 경우 법원이 변론의 취지를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 규정이 있으므로 이를 보완하여 시행하면 될 것이고, 굳이 위와 같은 제도를 도입할 필요는 없을 것이다.  또한 법정손해배상제도의 도입은 대륙법계 국가인 우리 법체계에는 맞지 않으며, 손해배상제도에 관한 민사법 일반원리를 변경하는 문제이므로, 쉽사리 도입하기 어렵다.

(다) 일방적 구제절차

또한, 보전조치로서 상대방 청문절차 없이 이루어지는 일방적 구제절차 (inaudita intera parte)를 두고, 특허집행 관련 보전조치의 경우 각 국은 특허가 유효하다는 번복될 수 없는 추정규정(즉, 의제규정)을 두어야 한다고 하여 권리행사 절차를 강화하고 있다.  위의 일방적 구제절차는 우리법에는 없는 제도이다.  우리법에서 인정하는 지적재산권 침해금지 가처분의 경우 민사집행법상 임시의 지위를 정하는 가처분으로서, 이러한 가처분은 변론기일을 열거나 채무자가 참여하는 심문기일을 두도록 하여 채무자의 청문권을 인정하고 있으며, 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 상대방의 절차 참여 없이 가능할 뿐이다(동법 제304조).  임시의 지위를 정하는 가처분에서 채무자에게 이러한 청문권을 보장하는 이유는 다툼의 대상에 관한 가처분보다도 채무자의 법률상 지위가 가처분에 의해 불안정해 진다는 점을 고려하여 채권자, 채무자간 이익형량을 도모하려는 것이다.  따라서 채무자의 청문권을 보장하지 아니하는 일방적 구제절차는 권리자에게 지나치게 치우친 제도라고 할 수 있다.  여기에 더해 특허권 유효 의제규정까지 두게 되면, 특허권이 등록된 경우에는 보전의 필요성이 인정되지 않는 예외적인 경우를 제외하고는 가처분이 언제나 인용됨으로써 침해자로 주장된 채무자는 상당히 불안정한 지위에 놓이게 된다.  더구나 특허결정의 위법이 중대명백한 경우, 예컨대 신규성이 없어 무효인 경우에는 민사법원도 직접 특허의 무효를 판단할 수 있는데, 위와 같은 의제규정에 의하면 명백히 공지의 발명인 경우에도 가처분이 인용될 수 있어 불합리하고, 특허권의 30% 이상이 이의신청이나 무효로 되고 있는 현실에 비추어 특허등록된 것만으로 특허권의 유효를 의제하는 것은 무리이고, 이는 행정법원과 민사법원 간의 관할에 관한 기존 이론에 대해 합리적 이유 없이 중대한 예외를 인정하여 특허권자를 우대하는 것이며, 시의적인 상품판매 및 자금회전의 긴요함을 고려할 때 그 효과가 매우 위력적일 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 일방적 구제절차는 허용될 수 없다고 할 것이다.

한편, 위 일방적 구제절차가 미국법상의 일방적 압수명령(ex parte impoundment order) 제도를 의미한다면 이를 수용하는 것은 상당한 문제가 있다.  미국법상의 일방적 압수명령제도란 법원이 일방 당사자의 주장만을 심리하여 상대방에게는 참여 기회없이 압수명령을 발부하는 제도로서 저작권 침해자의 침해활동의 증거를 확보하는 데 그 주된 목적이 있다.  우리 저작권법에서는 가처분신청시 침해물의 압류 등만이 가능하므로, 압류결정이 있다고 하여 압수, 수색까지 가능한 것은 아니라는 점에서 위와 같은 압수명령제도는 한국법 체계에는 이질적인 제도이고 이는 사실상 형사상 압수수색에 해당하고 헌법상의 영장주의 문제와도 연결되어 있어, 쉽사리 그 도입을 고려할 수는 없다.

사.	비위반제소

미국-칠레 FTA, 미국-싱가포르 FTA, 미국-모로코 FTA, 미국-중앙아메리카 FTA (CAFTA), 미국-바레인 FTA, 미국-호주 FTA 등 미국이 체결한 FTA에는 지적재산권에 대한 비위반제소가 가능하도록 하고 있다.  예를 들어 미국-호주 FTA 제21.2조는 다음과 같다.

이 협정에서 달리 정하였거나 양 당사국이 달리 동의한 경우를 제외하고는, 이 협정의 해석이나 적용 또는 다음 각호에 관한 양 당사국 사이의 모든 분쟁의 조정이나 회피에는 이 장의 분쟁해결규정을 적용한다.

(a)	다른 당사국의 조치가 이 협정에 따른 의무에 위반되는 경우,

(b)	다른 당사국이 이 협정에 따른 의무를 이행하지 않은 경우, 또는

(c)	이 협정과 불일치하지 않는 조치의 결과로, 제2장(내국민대우 및 상품에 대한 시장접근), 제3장(농업), 제5장(원산지 규정), 제10장(서비스에 대한 국경 무역), 제15장(정부 조달) 또는 제17장(지적재산권)에 따라 부여되었다고 합리적으로 기대한 이익이 무효화되거나 침해된 경우.

여기서 (c)항이 바로 지적재산권에 대한 비위반제소를 인정한 규정인데, 이것은 트립스 협정에 대한 회원국의 합의를 무시한 것이며, 무분별한 분쟁의 남발로 인한 주권 침해 문제가 생길 수 있는 매우 위험한 독소 조항이다.

WTO 체제는 분쟁해결을 위한 제소를 허용하면서 (i) GATT 규범을 명백히 위반하는 행위가 있거나(위반제소: violation complaint), (ii) 어떤 체약국의 무역관련 조치나 상황이 GATT를 위반하지는 않지만 다른 체약국의 기대이익이 침해된 경우(비위반제소; non-violation complaint) 2가지로 구분하고 있다.  그런데, WTO 체제 하의 트립스 협정 제64.3조는 비위반제소가 지적재산권에는 적용되지 않는 것으로 유보하고, 협정 발효일로부터 5년 이내에 트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 검토한 후 각료회의에서 결정하는 것으로 하였다.  2005년 홍콩 각료회의까지 트립스 이사회와 각료회의는 비위반제소 문제에 대한 확정된 결론을 내지 못하였고, 그 대신 비위반 제소의 범위와 세부절차에 대해 트립스 이사회가 검토를 계속하고, 그 동안에는 트립스 협정에 따른 비위반 제소를 WTO 회원국이 하지 않는다는 합의를 하였다.  따라서 한미FTA에서 지적재산권에 대한 비위반제소를 인정한다면 이것은 홍콩각료회의의 합의를 어기는 결과가 될 것이다.

WT/MIN(05)/DEC 22 December 2005 “45. We take note of the work done by the Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights pursuant to paragraph 11.1 of the Doha Decision on Implementation-Related Issues and Concerns and paragraph 1.h of the Decision adopted by the General Council on 1 August 2004, and direct it to continue its examination of the scope and modalities for complaints of the types provided for under subparagraphs 1(b) and 1(c) of Article XXIII of GATT 1994 and make recommendations to our next Session. It is agreed that, in the meantime, Members will not initiate such complaints under the TRIPS Agreement.”

지적재산권에 대한 국제조약이나 협정 등이 비위반제소와 무관하다는 점은 전문가들 사이에서 견해가 일치한다.  트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 논의할 때에도 이것을 트립스 협정에 적용해야 한다는 주장을 편 나라는 단 하나 미국뿐이었다.  유럽과 캐나다는 비위반 제소가 어떠한 영향을 미칠지 신중한 검토를 하기 전에는 이를 도입할 수 없다고 주장하였으며, 모든 개도국이 지적재산권에 대한 비위반제소를 인정할 수 없다는 입장이었다.  미국이 비위반제소의 인정을 주장하는 주된 목적은 트립스 협정 제8조에 따라 국민의 건강과 생명을 지키려는 개도국 정부의 조치를 무력화하기 위한 것이다.  이처럼 일방적인 논리와 다른 국가의 공공정책을 파괴하려는 의도로 협상력이 약한 나라를 상대로 한 FTA에서 미국이 관철한 독소조항 ‘비위반제소’가 한국의 지적재산권 분야에 가능하도록 하는 것은 절대 용납할 수 없다.

원래 비위반제소는 상품 및 서비스 교역상의 양허표를 상정하여 고안된 것인데, 지적재산권의 보호를 실체적 내용으로 하는 트립스 협정이나 FTA의 지적재산권 협정은 이러한 양허표가 존재하지 않기 때문에, 비위반제소를 인정하는 것은 논리적으로도 맞지 않다.  또한, 트립스 협정과 트립스-플러스(TRIPS-Plus) 형태의 FTA는 권리 보호의 범위나 대상에 대한 당사국의 주권적 결정을 허용하지 않기 때문에, 어느 당사국의 주권적 결정으로 인한 상대국의 이익 침해나 무효화를 보완하기 위한 GATT 23:1(b)와 같은 조치가 필요하지도 않다.

트립스 협정 보다 더 높은 지적재산권의 보호를 내용으로 하는 FTA.

GATT Article XXIII (Nullification or Impairment Paragraph) 1. If any contracting party should consider that any benefit accruing to it directly or indirectly under this Agreement is being nullified or impaired or that the attainment of any objective of the Agreement is being impeded as the result of (a) the failure of another contracting party to carry out its obligations under this Agreement, or (b) the application by another contracting party of any measure, whether or not it conflicts with the provisions of this Agreement, or (c) the existence of any other situation, the contracting party may, with a view to the satisfactory adjustment of the matter, make written representations or proposals to the other contracting party or parties which it considers to be concerned.  Any contracting party thus approached shall give sympathetic consideration to the representations or proposals made to it.

비위반제소를 인정하는 WTO 규범에도 그 남용을 방지하기 위하여 엄격한 절차적 제한을 두고 있다.  즉, 협정에 위반되지 않는 어느 당사국의 조치에 대해 비위반제소를 하는 자는 제소를 정당화하는 상세한 근거(detailed justification)를 제시해야만 하고, 특정 조치가 협정 조항에 위배되지 않으면서 협정상의 이익을 무효화하거나 침해한다는 판정이 내려진 경우에도 해당 당사국이 조치를 철폐할 의무가 발생하지 않는다.  그러나 미국이 체결한 FTA에는 이러한 중요한 요소는 빠진 채 비위반제소를 할 수 있다는 내용만 들어 있거나, 약간의 제한을 가하는 정도에 그치고 있다.

DSU 제26조 제1항.

예컨대, 미국-칠레 FTA 제22.14조, CAFTA 제20.15조, 미국-호주 FTA 제21.10조는 GATT 제20조의 일반적 예외에 따른 조치는 비위반 제소의 대상이 되지 않으며, 미국-호주 FTA 제22.1(1)조는 지적재산권 분야의 비위반제소에 적용되는 분쟁해결절차를 체약국들이 수정할 수 있도록 규정하고 있다.

비위반제소의 가장 심각한 문제는 제소의 원인이 되는 ‘기대되는 이익의 무효화 또는 침해’의 의미와 범위가 막연하고 불분명하기 때문에 무분별한 분쟁이 가능하고, 다국적 기업들은 이 조항을 근거로 다른 나라 정부의 합법적인 조치 예를 들면, 세금 부과, 광고 규제, 불공정거래 행위에 대한 시정 조치 등을 문제로 삼을 수 있으며, 공공의 이익을 위해 새로운 경제, 문화, 환경, 보건 정책을 도입하는 것이나, 저작물의 공정이용을 넓게 인정하거나 특허권의 권리범위를 좁게 해석하는 법원의 판결들이 모두 비위반제소의 대상으로 될 수 있다.  또한, 일방적인 분쟁절차의 개시가 가능하기 때문에, 특허법이나 저작권법에서 인정하고 있는 권리 제한 조치들이 억제될 수 있고 다국적 기업의 제소를 피하기 위해 공공 정책이 위축되고 주권이 훼손되는 결과가 생길 수 있다.  이러한 우려는 단순한 기우가 아니다.  한국의 시민사회단체가 2001년 다국적 제약사인 ‘노바티스’를 상대로 백혈병치료제 ‘글리벡’의 특허에 대한 강제실시를 청구하였을 때, 다국적 제약사는 한국 정부가 강제실시를 허용한다면 특허권자가 기대했던 이익이 감소하고 이로 인해 WTO 하의 분쟁이 생길 수 있다는 주장을 편 바 있다.

“TRIPs 협정은 외국의 특허권자가 그 국가의 국내법을 적용받을 때 기대할 수 있는 실질적인 특허 보호의 최소 기준을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 결과적으로 특허 보호로부터 특허권자에게 주어지는 그 국가 시장에 대한 상업적 접근이라는 특정한 기대도 부여하고 있습니다. …(중략)… 특허권자가 상업적으로 자신의 특허를 사용할 수 있다는 특허권자의 기대는 TRIPs 협정에 의해 보호됩니다. 따라서, 어느 WTO 회원국이 TRIPs 협정에 근거하여 부여받을 것으로 기대했던 자신의 이익이, 타 WTO 회원국이 취한 조치에 의해 직접적 또는 간접적으로 감소된다고 믿는다면, 이는 WTO 다자간 분쟁조정제도에 의해 해결될 수 있을 것입니다. 강제실시권의 허가로 인하여 특허권자의 기대가 무너지는 만큼, 강제실시권의 허가는 일반적으로 GATT 1947에 규정된 국제 무역 규칙과 불일치하게 되며, 특히 TRIPs 협정에 부합하지 않게 됩니다.”