[국문]

독점 기술의 문제점과 대안 제도

2006년 6월 정보법학회 국제심포지엄 토론문

남희섭 (hurips@gmail.com)

이 글에는 ‘정보공유라이선스 2.0 허용’이 적용됩니다.

오픈소스 소프트웨어의 핵심은 자유로운 수정(free to modify)에 있다. 소스코드를 오픈하는 것은 자유로운 수정의 전제 조건으로서 필요한 것이다. 왜냐하면 소스코드에 접근할 수 없다면 자유로운 수정은 아예 불가능하기 때문이다. 이런 점에서 Lawrence Rosen이 얘기하는 Open Standards의 첫 번째 요건인 “free to implement”는 오픈소스 소프트웨어의 “free to modify”와 마찬가지로 독점 소프트웨어 또는 독점 기술과 구별되는 공통된 기준이다.

이철남 교수가 지적하는 소프트웨어의 비배제성과 비경합성은 공공재가 갖는 특성이다. 지적재산권 제도는 이러한 공공재의 특성이 ‘시장 실패’ 즉, ‘공유지의 비극’ 문제를 야기한다고 보고 이를 해결하기 위한 제도적 장치로 포장되고 있다. 그러나 자유소프트웨어는 지재권 제도가 전제로 삼는 ‘공유지의 비극’이 모든 기술에 보편타당하지 않다는 것을 보여준다. 현실 지재권 제도는 공유지의 비극이라는 시장 실패를 해결하는 장치라기 보다는 시장 독점을 목표로 한 거대 자본의 지대추구를 위한 수단으로 전락했다. 그 결과 ‘비공유지의 비극’ 문제가 심각하게 나타나면서 정보․기술 접근권과 기술의 발전으로부터 혜택을 볼 권리를 저해한다. 나아가 개발자의 권리, 농부의 권리, 환자의 권리, 정보인권과 충돌하는 결과를 초래한다. 최근 세계보건기구 총회에서 채택한 WHO resolution on “Public health, innovation, essential health research and intellectual property rights: towards a global strategy and plan of action”(2006년 5월)이나, 현재 WIPO에서 논의되고 있는 Treaty on Access to Knowledge (2005년 5월), Geneva Declaration on the Future of the World Intellectual Property Organization (2004년), 가장 최근 시민사회단체에서 논의를 시작하려는 Paris Accord(2006년 6월) 등은 좁게는 현실 지적재산권제도의 문제점에 대한 반작용으로 나타난 것이지만, 궁극적으로 이들은 공공재인 지식과 정보의 생산 방식과 새로운 형태의 보상 제도를 모색하는 공동체의 노력이다.

이러한 대안적 제도는 조만간 현실 지재권 제도를 대체하거나 상당히 보완할 것이다. 왜냐하면, 지금과 같은 강력한 독점을 부여하는 지재권에 기반한 기술 개발 방식은 오래 갈 수 없으며 보편타당한 제도가 될 수 없기 때문이다. 지재권에 기반한 독점 방식은 그 자체로 효율성이 없을 뿐만 아니라, 지나친 개발 비용과 접근 비용으로 경쟁을 왜곡하며 지식을 상품화함으로써 소외되는 기술을 낳고 지식 격차 또는 지식 양극화를 심화한다.

소프트웨어를 특허로 보호하는 문제점은 크게 2가지로 본다. 첫째, 소프트웨어 특허 보호가 기능 또는 아이디어 그 자체로 확장된다는 것이다. 원래 아이디어 그 자체를 독점 재산화하여 법률로 보호하는 것은 불가능하다. 아이디어란 재산화할 수 있을 정도로 경계가 특정되지 않기 때문이다. 특허는 아이디어를 보호하는 것이 아니라 표현을 보호하는 제도이다. 말하자면, 저작권은 문화․예술 분야의 표현을 보호하는 제도이고, 특허는 산업․기술 분야의 표현을 보호하는 것이다. 미국 특허법도 특허대상을 process, machine, manufacture and composition of matter 4가지로 분류하며, 기능이나 아이디어를 대상으로 삼고 있지 않다. 또한 미국특허법은 청구항에 기능적 표현을 허용하고 있으나, 그 보호범위는 means-plus-function element is construed to cover structure or steps disclosed in the specification or equivalents. 즉, 2개의 서로 다른 특허의 청구항에서 기능을 동일하게 표현하고 있더라도 ‘발명의 상세한 설명’에 기재되어 있는 구조나 단계가 다르면 2개의 특허는 별개의 범위를 갖는 특허로 공존할 수 있다. 저작권과 달리 특허가 기능 자체를 보호하도록 확장된 것은 특허권의 보호범위를 특허권자가 기재하도록 한 제도상의 차이에서 출발한 것이고 균등론과 같은 해석론을 통한 확장 때문이다. 한국 특허법도 ‘발명’이란 “자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작”이라고 정의하고 있으나, 이 발명이 특허를 받기 위해서는 산업상 이용가능한 구체적인 수단을 청구항에 기재하여야 하고, 이 수단은 추상적인 ‘기술 사상’에 그쳐서는 안되며 평균적 기술자가 재현할 수 있을 정도의 구체성을 갖추어야 한다.

소프트웨어 특허 보호의 두 번째 문제점은 한국 제도 특유의 문제점이다. 한국 특허청은 법률 규정을 무시한 심사기준을 운영하고 있다. 1998년 8월 이전까지 한국 특허청의 심사기준은 일본의 기준을 그대로 따른 것이었고, 1998년 이후의 심사기준은 미국의 기준을 모방한 것이다. 한국 특허법은 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이라고 정의하고 있는데, 특허청의 심사기준은 특허법에서 요구하는 ‘자연법칙 이용성’을 심사과정에서 직접 다루지 않고 미국 특허법의 유용성 기준을 산업상 이용가능성이란 용어로 대체하거나 기재상의 문제로 변용하여 운용하고 있다.

한국 사회에서 자유소프트웨어 운동이 직면한 가장 큰 위기는 바로 한미FTA이다. 미국은 한미FTA를 통해 기술적보호조치의 우회행위 자체를 금지하고, 접근통제형 기술적 보호조치의 무력화 장치에 대해서도 저작권 침해를 인정하라고 요구한다. 이러한 기술적 보호조치 강화는 상호호환성을 제약하여 자유소프트웨어의 활성화를 저해할 것이다. 또한, 한미FTA는 지재권자를 투자자로 분류하여 투자자 기업이 정부를 상대로 한 분쟁제기를 허용하고, 더 나아가 지재권에 대해서 비위반제소를 인정하고 있다. 이렇게 되면 앞으로 한국 정부가 공개소프트웨어 육성이나 국산 소프트웨어 우선 구매 정책을 펼 경우 미국의 독점 소프트웨어 회사들이 한국 정부를 상대로 한 비위반제소 또는 위반제소를 하는 상황에 직면할 것이다.

[영문]

Problems of Monoply Technology and Alternative Systems

June 2006, KIFL International Symposium

Heeseob Nam (hurips@gmail.com)

Licensed under the conditions of "Korean Open Access License Ver. 2.0"

The core of open source software is the freedom to modify. Open of the source code has significance only in that it is precondition of the freedom to modify. If one can not access the source code, he or she is not able to modify the software. In this sense, the first principle of Open Standards Mr. Lawrence Rosen put - free to implement - has a common ground as the open source software, which is distinguished from proprietary software or monopolistic technology.

Non-exclusivity and non-rivality of software Mr. Chul Nam Lee explained as the nature of software are general features of public goods. Current intellectual property rights (IPR) system is asserted as a proper institution to solve the problem of market failure or tragedy of commons. However, the free software clearly shows that the problem of tragedy of commons is not universally valid. Existing IPR system has been changed to a system that facilitates the big transnational corporations to pursue excessive land rent. As a result, we have observed the problem of 'Tragedy of Anti-commons' and IPR undermines access to information, access to knowledge and right to benefit from the technology innovation. Further, IPR collides with rights of developers, farmers, traditional knowledge and folklore and patients. Resolution on "Public health, innovation, essential health research and intellectual property rights: towards a global strategy and plan of action" adopted by 59th General Assembly of WHO on May 2006, draft Treaty on Access to Knowledge (May 2005) and Geneva Declaration on the Future of the World Intellectual Property Organization (2004) currently discussed in WIPO, and proposed text of "Paris Accord between creative communities and consumers" initiated to be discussed this week (June 2006) are counter actions to the existing IPR on the one hand and efforts of global communities to alternative system for producing public goods, "knowledge and information" and establishing new rewarding system on the other hand.

Those alternative systems would replace or significantly supplement current IPR system in the near future as the existing monopolistic system lacks efficiency and distorts competition due to the extremely high cost in development and access. Moreover, the current IPR system based on market monopoly commercializes and privatizes knowledge and information, which inevitably produces neglected knowledge and deepens knowledge balance or knowledge divide.

The problems of patent protection of software are two. First, patent protection is expanded to cover underlying function or idea itself. As the idea has no boundary clearly defined regarded as property to exclude other from entry, no law can protect the idea itself. Unlike conception of public figures, the patent is to protect expression in industrial or technological field, while the copyright is to protect expression in artistic or cultural domain. US Patent Act enumerates four subject matters: process; machine; manufacture; and composition of matter, which excludes function and idea. Further, patent claims written in functional languages are confined to cover structure or steps disclosed in the specification or equivalents thereof. In other words, two separate patents having the same functional language can coexist so long as the structure or steps disclosed in the specification are differentiated. What makes the patent right to be expanded to touch the realm of idea unlike the copyright stems from institutional difference: patent applicant has to define the scope of the exclusive rights a patent will confer. The expansion is furthered by legal theory such as a doctrine of equivalents. This is true under the Korean Patent Act: the invention should be specified in the claims by elements having industrial application and have concreteness beyond "technical idea".

U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Computer Software and Intellectual Property -- Background Paper, OTA-BP-CIT-61 (Washington, DC: U.S. Government Printing Office), March 1990. page 8 "Copyright protects the expression of an idea. Patent protects the technological application of an idea in a machine or process (The statutory subject matter of a patent is limited to a process, machine, article of manufacture, or composition of matter that is novel, nonobvious, and useful, or to new and useful improvement to these classes of patentable subject matter.)"

The second problem of patent protection of software is peculiar to Korean practices. Examination guideline applied by Korean Patent Office is identical to one of United States Patent and Trademark Office. Korean guideline copied the Japanese one and was changed to import US one on August 1998. Unlike US Patent Act, Korean Patent Act defines invention as "highly advanced creation of technological idea that utilizes the rules of nature". However, the Korean guideline fails to deal with "the utilization of the rules of nature". Instead it approaches the issue of "rules of nature" by the criteria of industrial application, which is mere replacement of "utility" or "practical application" in US practice, or by the issue of written description requirement.

One of the most imminent dangers that free software movements are now being faced is FTA negotiation between Korean and US governments. It is very likely that the KORUS FTA inhibits anti-circumvention activities and prevents the development of interoperable products. Further, KORUS FTA allows the IPR holders to directly involve government in a dispute as an investor, and introduces so-called "non-violation dispute". When Korean government continues its policy to foster open source software, it would encounter complaints from US proprietary software companies under the FTA rules.