한미FTA 저작권 분야 공청회 토론문

2006년 6월 남희섭(hurips@gmail.com)

이 글에는 ‘정보공유라이선스 2.0 허용’이 적용됩니다.

1. 일시적 저장과 복제권

일시적 저장을 복제권으로 인정할 것인지의 문제는 저작권법의 복제 개념인 “유형물에 고정” 또는 “유형물로 다시 제작”이 ‘일시적 저장’까지 포함하는지 아닌지를 따지는 미시적 법 해석의 문제가 아니라, 저작권 정책의 문제이다.  이러한 정책을 미국의 행정부 관료와 협상하여 정한다면, 더구나 무역자유화를 목표로 한 FTA 협상 절차를 통해 정한다면 저작권 정책의 심각한 왜곡을 낳을 것이다.

미국이 FTA를 통해 일시적 저장을 저작자의 권리로 확대하려는 의도는 디지털 환경에서 저작권자가 이용자의 이용 행위를 직접 통제할 수 있도록 하려는 것이다.  이용 행위를 직접 통제하려는 미국의 의도는 접근통제형 기술적 보호조치를 통해서도 나타난다.  이처럼 일시적 저장과 접근통제형 기술적 보호조치는 저작권자가 이용료를 징수할 수 있는 대상을 확대함으로써 저작권자의 독점이윤을 높이는 역할을 한다.  한미FTA의 또 다른 쟁점인 저작권 보호기간 연장은 이용료 징수 기간을 연장하여 저작권자의 독점이윤을 높이려는 것이고, 온라인서비스제공자의 책임 강화와 침해구제 제도의 강화 등은 이용료 징수 절차의 간소화를 통해 저작권자의 독점이윤을 늘리려는 것이다.

한편, 일시적 저장과 접근통제형 기술적 보호조치는 저작권의 성격을 바꾸는 문제가 있다.  저작권은 원래 저작물을 생산하거나 유통하는 행위를 저작권자가 통제할 수 있도록 하여 저작권자에게 경제적 보상을 받도록 하려는 것이다.  그런데, 미국이 주장하는 것처럼 “디지털 환경에서 점차 늘어나는 저작물 이용 행위”인 ‘일시적 저장’은 저작물을 생산하거나 유통하는 행위가 아니라, 저작물을 보거나 듣고 읽는 행위와 관계된 것이거나 저작물의 전달을 매개하는 기술적 과정에서 수반되는 행위와 관계된 것이다.  따라서 일시적 저장 그 자체를 복제권에 포함되도록 하면, 원래 저작권 제도가 의도하지 않았던 통제권을 저작권자에게 부여하는 꼴이 된다.

이처럼 저작물 이용자를 직접 통제하여 저작권을 강화하려는 시도는 미국이 국제조약을 통해 관철하려고 했다가 국제사회의 합의에 실패하였던 것을 쌍무협정을 통해 상대국에게 강요하는 것일 뿐만 아니라, 미국 저작권법 본래의 복제 개념도 넘어서는 것이다.

미국 저작권법(1976년)은 복제에 고정(fix) 개념을 포함시키고 있는데, 의회 보고서는 “스크린에 잠깐 투사되거나, 텔레비전 또는 음극선관에 전자적으로 보이는 것, 또는 컴퓨터의 메모리에 잠시 저장되는 것과 같은 일시적 복제는 고정 개념에서 제외된다”(The definition of 'fixation' would exclude from the concept purely evanescent or transient reproductions such as projected briefly on a screen, shown electronically on a television or other cathode ray tube, or captured momentarily in the 'memory' of a computer)고 밝히고 있다(H.R. Rep. 1476, 94th Cong., 1976).

또한 일시적 저장을 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있다.  예컨대, 서버 컴퓨터에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터를 통해 실행할 때 클라이언트 컴퓨터의 RAM에서 소프트웨어의 일부가 잠시 저장되지만, 이러한 일시적 저장을 직접 통제하지 않더라도 서버 컴퓨터에서 일어나는 복제 행위를 통제하거나 서버 컴퓨터에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터에게 전송하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능하다.  또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있다.  다시 말하면, 일시적 저장이 디지털 환경에서 점차 증가하는 저작물 이용 행위이고 이를 통제할 권한을 저작권자에게 주지 않아서 문제라는 미국의 주장은 저작권자에게 초과 이윤을 보장하자는 것에 지나지 않는다.

2. 지적재산권과 무역자유화

한미FTA 지적재산권 협상에서 중요한 것은 세부 쟁점의 타당성이 아니라, 무역자유화를 위해 지적창작물의 생산과 사회적 이용을 규율하는 것이 타당한지 검토하는 것이다.

현재 지적재산권 제도는 권리의 강화를 위한 한쪽 방향으로만 진행하도록 잠금 장치가 채워져 있고, 개별 국가의 사회․문화․산업․기술적 차이에 상관없이 전세계적으로 모두 일률적인 보호 수준을 강제하고 있다.  이처럼 지구적 차원의 지재권 강화는 자본의 세계화나 신자유주의적 경향에 따른 것으로 기업이 자신의 이해에 적합한 방향으로 정보와 지식을 통제할 수 있도록 만든다.  원래 지재권은 이를 창작한 개인이 인간으로서의 존엄을 표현하였다는 내재적 가치 때문에 인정되는 권리이다.  그런데, 현행 지재권 제도는 지적 창작물을 유용성이나 가격으로 그 가치가 평가되는 경제적 상품으로만 취급하여 창작적 표현의 가치를 보호하는 것이 아니라 창작에 투자된 자본을 보호하는 제도로 변질되었다.  또한, 지재권 제도는 개인 창작자를 보호하는 역할보다는 다국적 기업이 전세계시장을 독점하는 도구로 작용하고 있다.  그 결과 지재권은 건강권이나 생명권과 같은 기본적 인권과 충돌할 뿐만 아니라, 과학기술에 접근하고 이를 이용할 권리를 차단하고, 문화생활에 참여할 권리를 제약하며 정보인권을 침해한다.  지재권이 이처럼 위험한 제도로 변질된 가장 큰 이유는 지재권을 무역(trade)과 연계하였기 때문이고, 이는 미국을 주연배우로 내세운 다국적 기업들의 작품이었다.

무역보복을 무기로 지재권을 무역과 연계하고 이를 상대국에게 강요하는 미국의 전략에 직격탄을 맞은 것은 한국이었다.  그 결과 한국의 지적재산권 제도는 우리 사회 스스로 합의할 과정을 박탈당한 채 한국 사회에서 필요한 수준 이상으로 과도하게 지적재산권자를 보호하고 있다.  더 큰 문제는 한미FTA 협상 과정에서 미국의 요구를 수용한다면, 앞으로 한국 사회의 지적재산권 제도를 개혁하기 위해서는 미국 행정부의 허락을 받아야 한다는 것이다.

미국은 FTA 협상을 통해 한국에 미국의 지재권 제도를 이식하려고 한다.  미국 통상법에 따르면, FTA 지재권 협상의 목적은 상대국에게 미국법과 유사한 지재권 보호 기준을 만드는 것이라고 밝히고 있는데 여기에는 권리 보호와 이용 도모라는 균형의 문제가 빠져있다.  이러한 미국 통상법의 목적은 지재권 보호 기준을 미국과 동일한 수준으로 강화함으로써 미국 기업들의 이익을 늘리려는 것이다.  2005년 12월 미국의회 보고서에서 FTA는 지재권 보호 확대로 미국의 이익을 높이는 효과적인 수단이라고 하며, 소프트웨어, 음악, 동영상, 의약품 분야에서 지재권 보호 수준을 높이면 미국 산업의 무역수지를 개선하고 혁신 상품과 서비스에 대한 미국 국내 가격이 줄어들 것이라고 전망한다.

Bipartisan Trade Promotion Authority Act 2002 §2010(b)(4)(A) “ensuring the acceleration and full implementation of the WTO-TRIPS Agreement; ensuring that trade agreements reflect the standard of protection similar to that found in United States law; providing strong protection for new and emerging technologies and new methods of transmitting and distributing products embodying intellectual property; preventing or eliminating discrimination with respect to matters affecting the availability, acquisition, scope, maintenance, use and enforcement of intellectual property rights; ensuring that standards of protection and enforcement keep pace with technological developments, and in particular ensuring that right holders have the legal and technological means to control the use of their works through the Internet and other global communication media, and to prevent the unauthorized use of their work; providing strong enforcement of intellectual property rights, including through accessible, tortious, and effective civil, administrative and criminal enforcement mechanism.

실제로 2006년 3월에 발행된 세계무역기구 보고서에 따르면, 2004년 한해에만 미국이 지재권 로열티로 얻은 수입이 513억 달러(약 60조원)에 달한다.  지재권 로열티 수입이란 지재권 이용료를 말하는 것이므로, 지재권 상품 그 자체를 판매하여 얻은 수익까지 합하면, 미국이 지재권으로 얻는 수입은 로열티 수입의 수십배에 달할 것이다.  만성적인 무역수지 적자로 허덕이는 미국 입장에서 지재권은 그야말로 황금알을 낳는 거위인 셈이다.  또한 미국은 지재권 관련 산업 규모도 어마어마하다.  저작권 산업만 예로 들면, 2002년 미국 저작권 관련 산업(도서, 신문, 영화, 음악, 텔레비전 방송물, 컴퓨터 프로그램 등)이 미국의 GDP에서 차지하는 비중은 약 6%이며 총액은 6,266억 달러이다.  이는 호주, 아르헨티나, 네덜란드, 대만의 총 GDP를 넘는 규모이며, 2002년 당시 한국의 GDP 5,469억 달러 보다 약 800억 달러나 더 큰 엄청한 규모이다.  수출량도 2002년에 892.6억 달러로, 화학, 식품, 육류, 자동차, 항공기 등의 다른 산업분야를 앞선 것으로 나타났다.

Table 5.1 TRIPS: who gains?

Estimated changes in Payments for Technology and in FDI

Flows for selected countries for full application of TRIPS

(millions of 2000 dollars)

이에 비해 세계은행은 지재권을 국제기준에 따라 강화했을 때 가장 손해보는 국가로 한국을 지목했다.  오른쪽 표(Table 5.1)에서 보는 것처럼, 트립스 협정을 완벽하게 적용했을 때 한국은 -153억 달러로 적자폭이 가장 크고, 중국의 3배에 달한다.  그런데 한국 정부는 이런 통계를 절대로 발표하지 않는다.  지재권을 강화하는 것이 우리 경제발전에 반드시 필요하다는 홍보에만 주력한다.  왜 그럴까?  한국의 지재권 관련 부처는 지재권을 강화했을 때 이득을 보는 이해집단의 하나이기 때문이다.  가장 대표적인 지재권 관련 부처인 특허청을 예로 들어보자.  특허청은 100% 자체수입으로 세출을 충당하는 특별회계로 운영되는데, 2003년 세입 1,813억원 중 지재권자들이 내는 수수료로 번 수입이 1,600억원으로 86%에 달한다.  한마디로, 한미FTA에서 특허청을 비롯한 행정부처 공무원이 협상에 나서는 것은 고양이에게 생선을 맡긴 꼴이다.

지식과 정보를 재산권에 준하는 형태로 보호할 필요성 이상으로 누구나 자유롭게 지식과 정보에 접근할 수 있는 공공영역(public domain)을 확대하고 보존하는 것이 필요하다.  왜냐하면, 지적재산권 제도의 목적이 창작의 장려라고 할 때, 이러한 목적은 기술자, 발명가, 학자, 예술가, 저자들이 새로운 창작에 필요한 자원을 풍부하게 만드는 공공영역의 확보로부터도 달성될 수 있기 때문이다.  따라서 공공영역의 확보와 보존은 지식에 대한 접근권 보장과 기술혁신․지적창작 활동의 근간으로서, 지적재산권 제도의 중요한 목적이 되어야 하며, 지적재산권에 대한 국가간 협정에 반드시 포함되어야 한다.

한편, 지식과 정보에 대한 자본의 통제를 지구적 차원에서 강화하고, 미국을 비롯한 일부 선진국이 개도국들의 부를 빼앗는 수단이라는 비판을 받는 트립스 협정조차도 권리 의무의 균형이나 공익을 보장하기 위한 주권국의 조치를 존중하고 있다.  즉, 트립스 협정 제7조는 “기술 지식의 생산자와 사용자에게 상호 이익이 되고, 사회 복지와 경제 복지를 이끄는 방법으로, 그리고 권리와 의무가 균형을 잡도록 기여하여야 한다”는 점을 협정의 목적으로 정하고 있다.  이것은 트립스 협정의 목적이 기술 소유자의 권리와 의무 사이의 균형과 기술 지식의 생산자의 이익과 사용자의 이익 사이의 균형을 목적으로 하면서, 이 보다 더 상위 목적으로서 사회 복지와 경제적 복지를 증진하는 것을 채용하였음을 의미한다.  또한, 트립스 협정은 이러한 균형을 이루기 위해 제8조에서 “회원국은 자국의 법률 및 규칙을 제정하거나 개정하면서 공중보건 및 영양을 보호하고, 자국의 사회경제적 발전과 기술적 발전에 매우 중요한 부문에 대한 공공이익을 증진하기 위하여 필요한 조치를 채택할 수 있다”는 원칙을 천명하였다.

이처럼 트립스 협정에서 정하고 있는 목적과 원칙 규정은 한미 FTA의 지적재산권 협정에도 포함되어야 하며, 이에 더하여 ‘공공 영역의 확대와 보존을 위한 당사국의 의무와 이를 이행하기 위한 조치에 대한 규정’도 반드시 들어가야 한다.

3. 분쟁해결과 비위반제소

한미FTA 지재권 협상에서 가장 중요한 쟁점은 바로 비위반제소 문제이다.  미국은 FTA 지재권 협정을 위반하지는 않았지만, 협정으로부터 기대했던 이익이 침해되거나 무효화된 경우에도 분쟁절차를 개시하도록 요구하고 있다.  이것은 협정문을 어느 한 당사국이 위반했을 때 제기되는 분쟁과는 차원이 다른 것으로 이를 ‘비위반제소’라 한다.  원래 WTO 체제는 분쟁해결을 위한 제소를 허용하면서 (i) GATT 규범을 명백히 위반하는 행위가 있거나(위반제소: violation complaint), (ii) 어떤 체약국의 무역관련 조치나 상황이 GATT를 위반하지는 않지만 다른 체약국의 기대이익이 침해된 경우(비위반제소; non-violation complaint) 2가지로 구분하고 있다.  그런데, WTO 체제 하의 트립스 협정 제64.3조는 비위반제소가 지재권에는 적용되지 않는 것으로 유보하고, 협정 발효일로부터 5년 이내에 트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 검토한 후 각료회의에서 결정하는 것으로 하였다.  2005년 홍콩 각료회의까지 트립스 이사회와 각료회의는 비위반제소 문제에 대한 확정된 결론을 내지 못하였고, 그 대신 비위반 제소의 범위와 세부절차에 대해 트립스 이사회가 검토를 계속하고, 그 동안에는 트립스 협정에 따른 비위반 제소를 WTO 회원국이 하지 않는다는 합의를 하였다.

지재권에 대한 국제조약이나 협정 등이 비위반제소와 무관하다는 점은 전문가들 사이에서 견해가 일치한다.  트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 논의할 때에도 이것을 트립스 협정에 적용해야 한다는 주장을 편 나라는 단 하나 미국뿐이었다.  유럽과 캐나다는 비위반 제소가 어떠한 영향을 미칠지 신중한 검토를 하기 전에는 이를 도입할 수 없다고 주장하였으며, 모든 개도국이 지재권에 대한 비위반제소를 인정할 수 없다는 입장이었다.  미국이 비위반제소의 인정을 주장하는 주된 목적은 트립스 협정 제8조에 따라 국민의 건강과 생명을 지키려는 개도국 정부의 조치를 무력화하기 위한 것이다.  이처럼 일방적인 논리와 다른 국가의 공공정책을 파괴하려는 의도로 협상력이 약한 나라를 상대로 한 FTA에서 미국이 관철한 독소조항 ‘비위반제소’가 한국의 지재권 분야에 가능하도록 하는 것은 절대 용납할 수 없다.

한편 비위반제소를 인정하는 WTO 규범에도 그 남용을 방지하기 위하여 엄격한 절차적 제한을 두고 있다.  즉, 협정에 위반되지 않는 어느 당사국의 조치에 대해 비위반제소를 하는 자는 제소를 정당화하는 상세한 근거(detailed justification)를 제시해야만 하고, 특정 조치가 협정 조항에 위배되지 않으면서 협정상의 이익을 무효화하거나 침해한다는 판정이 내려진 경우에도 해당 당사국이 조치를 철폐할 의무가 발생하지 않는다.  그러나 미국이 체결한 FTA에는 이러한 중요한 요소는 빠진 채 비위반제소를 할 수 있다는 내용만 들어 있거나, 약간의 제한을 가하는 정도에 그치고 있다는 문제가 있다.

DSU 제26조 제1항.

예컨대, 미국-칠레 FTA 제22.14조, CAFTA 제20.15조, 미국-호주 FTA 제21.10조는 GATT 제20조의 일반적 예외에 따른 조치는 비위반 제소의 대상이 되지 않으며, 미국-호주 FTA 제22.1(1)조는 지적재산권 분야의 비위반제소에 적용되는 분쟁해결절차를 체약국들이 수정할 수 있도록 규정하고 있다.

비위반제소의 가장 심각한 문제는 제소의 원인이 되는 ‘기대되는 이익의 무효화 또는 침해’의 의미와 범위가 막연하고 불분명하기 때문에 무분별한 분쟁이 가능하고, 다국적 기업들은 이 조항을 근거로 다른 나라 정부의 합법적인 조치 예를 들면, 세금 부과, 광고 규제, 불공정거래 행위에 대한 시정 조치 등을 문제로 삼을 수 있으며, 공공의 이익을 위해 새로운 경제, 문화, 환경, 보건 정책을 도입하는 것이나, 저작물의 공정이용을 넓게 인정하거나 특허권의 권리범위를 좁게 해석하는 법원의 판결들이 모두 비위반제소의 대상으로 될 수 있다.  또한, 일방적인 분쟁절차의 개시가 가능하기 때문에, 특허법이나 저작권법에서 인정하고 있는 권리 제한 조치들이 억제될 수 있고 다국적 기업의 제소를 피하기 위해 공공 정책이 위축되고 주권이 훼손되는 결과가 생길 수 있다.