한미자유무역협정과 지적재산권

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남희섭(변리사, 지재권분야공동대책위원회, gurips@gmail.com)

1.	지적재산권이란 무엇인가?

지적재산권(지재권)은 정신적 창작물을 다루는 제도로 여러 법률을 통해 구현된다. 산업․기술 분야의 창작물은 특허법으로 다루고, 문화․예술 분야의 창작물은 저작권법으로 다룬다. 특허법이나 저작권법은 창작자에게 창작물에 대한 독점적 재산권을 인정하는데, 그 이유는 창작을 장려하고 창작의 결과물이 사회적으로 널리 사용되도록 하려는 것이다. 이것은 다른 재산권과 지재권이 구별되는 중요한 차이점이다. 예를 들어, 내가 입고 있는 옷에 대해 재산적 권리를 인정하는 이유는 여러 사람과 옷을 나누어 입도록 하기 위한 것이 아니지만, 지재권은 지적창작물을 여러 사람과 나누도록 하기 위하여 일시적으로 창작자에게 재산적 권리를 인정하는 것이다. 이처럼 창작물의 공유와 사회적 확산을 위한 목적으로 인정되는 지재권은 인간이 자신의 신체나 생명에 대해 갖는 자연적인 권리와는 달리 법률 규정을 통해 인위적으로 만들어낸 제도적 권리이며 일종의 특권이다.

인간의 창작물 전체에 대한 독점적 권리를 전제로 삼는 지재권은 모든 기술 영역과 문화․예술 영역에 영향을 미친다. 특허법은 컴퓨터, 통신, 반도체, 자동차, 소프트웨어, 제약, 화학 등의 분야에서 기술 지식의 생산과 유통을 통제할 수 있는 권한을 특허권자에게 부여하기 때문에 기술 지식의 생산과 사회적 확산이나 유통 방식에 영향을 준다. 저작권은 출판물, 시, 소설, 영화, 음악, 미술, 건축과 같은 분야의 창작적 표현물을 사회 구성원이 향유하고 접근하는 방식을 통제할 수 있다. 따라서 특허권이나 저작권의 내용을 어떻게 구성할 것인지는 독점적 권리 보장과 창작물의 사회적 활용이 균형을 이루는 지점에서 결정해야 한다. 만약 이러한 균형을 무시한 채 창작자의 독점적 권리만 강조하면 지식과 정보의 사회적 활용이 억제되고, 이와 반대로 지식의 사회적 활용만 강조하면 창작 활동이 위축될 수 있다.

그런데, 현재 지재권은 권리의 강화에만 편중되어 있고, 개별 국가의 사회․문화․산업․기술적 차이에 상관없이 전세계적으로 모두 일률적인 보호 수준을 강제하고 있다. 이처럼 지구적 차원의 지재권 강화는 자본의 세계화나 신자유주의적 경향에 따른 것으로 기업이 자신의 이해에 적합한 방향으로 정보와 지식을 통제할 수 있도록 만든다. 원래 지재권은 이를 창작한 개인이 인간으로서의 존엄을 표현하였다는 내재적 가치 때문에 인정되는 권리이다. 그런데, 현행 지재권 제도는 지적 창작물을 유용성이나 가격으로 그 가치가 평가되는 경제적 상품으로만 취급하여 창작적 표현의 가치를 보호하는 것이 아니라 창작에 투자된 자본을 보호하는 제도로 변질되었다. 또한, 지재권 제도는 개인 창작자를 보호하는 역할보다는 다국적 기업이 전세계시장을 독점하는 도구로 작용하고 있다. 그 결과 지재권은 건강권이나 생명권과 같은 기본적 인권과 충돌할 뿐만 아니라, 과학기술에 접근하고 이를 이용할 권리를 차단하고, 개발자의 권리나 농부의 권리와 충돌하며, 문화생활에 참여할 권리를 제약하고 정보인권을 침해한다. 지재권이 이처럼 위험한 제도로 변질된 가장 큰 이유는 지재권을 무역(trade)과 연계하였기 때문이고, 이는 미국을 주연배우로 내세운 다국적 기업들의 작품이었다.

2.	한미FTA 지재권 협상에서 미국이 노리는 것

미국은 FTA 협상을 통해 한국에 미국의 지재권 제도를 이식하려고 한다. 미국 통상법에 따르면, FTA 지재권 협상의 목적은 상대국에게 미국법과 유사한 지재권 보호 기준을 만드는 것이라고 밝히고 있다. 이런 목적을 통상법에 둔 이유는 지재권 보호 기준을 미국과 동일한 수준으로 강화함으로써 미국 기업들이 이익을 볼 수 있기 때문이다. 2005년 12월 미국의회 보고서에서 FTA는 지재권 보호 확대로 미국의 이익을 높이는 효과적인 수단이라고 하며, 소프트웨어, 음악, 동영상, 의약품 분야에서 지재권 보호 수준을 높이면 미국 산업의 무역수지를 개선하고 혁신 상품과 서비스에 대한 미국 국내 가격이 줄어들 것이라고 전망한다.

의약품 분야에서 이런 전망은 이미 현실로 나타나고 있다. 2005년 전세계의약품 시장 규모는 약 6천억 달러로 2004년에 비해 7% 성장하였다. 그런데, 미국과 유럽 시장의 성장은 4%에 불과한 반면, 개도국은 큰 폭으로 성장했다(브라질 41%, 중국 20.4%). 이것은 브라질과 중국에서 갑자기 의약품 소비량이 늘었기 때문이 아니라, 개도국에서 의약품 특허의 강화로 약가가 높아졌기 때문이다. 또한, 미국 상무성은 다른 나라에서 약가 통제를 하지 못하게 하였을 때, 미국 제약사들이 특허권으로 얼마나 더 이익을 볼 수 있는지 조사하여 이를 토대로 남의 나라 약가에 간섭하고 나선다. 아래의 그림(Figure 7)은 11개 OECD 국가(프랑스, 독일, 캐나다, 영국, 일본, 호주, 이탈리아, 스페인, 벨기에, 네덜란드, 스웨덴)에서 약가 통제를 하지 않을 경우, 2003년에 267억 달러만큼 특허의약품의 수입이 증가할 것으로 예상한 미상무성 보고서의 일부이다.

2006년 3월에 발행된 세계무역기구 보고서에 따르면, 2004년 한해에만 미국이 지재권 로열티로 얻은 수입이 513억 달러(약 60조원)에 달한다. 지재권 로열티 수입이란 지재권 이용료를 말하는 것이므로, 지재권 상품 그 자체를 판매하여 얻은 수익까지 합하면, 미국이 지재권으로 얻는 수입은 로열티 수입의 수십배에 달할 것이다. 만성적인 무역수지 적자로 허덕이는 미국 입장에서 지재권은 그야말로 황금알을 낳는 거위인 셈이다. 또한 미국은 지재권 관련 산업 규모도 어마어마하다. 저작권 산업만 예로 들면, 2002년 미국 저작권 관련 산업(도서, 신문, 영화, 음악, 텔레비전 방송물, 컴퓨터 프로그램 등)이 미국의 GDP에서 차지하는 비중은 약 6%이며 총액은 6,266억 달러이다. 이는 호주, 아르헨티나, 네덜란드, 대만의 총 GDP를 넘는 규모이다. 2002년 당시 한국의 GDP는 5,469억 달러로, 한국의 국내총생산보다 약 800억 달러나 더 큰 엄청한 규모이다. 수출량도 2002년에 892.6억 달러로, 화학, 식품, 육류, 자동차, 항공기 등의 다른 산업분야를 앞선 것으로 나타났다.

Table 5.1 TRIPS: who gains?

Estimated changes in Payments for Technology and in FDI

Flows for selected countries for full application of TRIPS

(millions of 2000 dollars)

이에 비해 세계은행은 지재권을 국제기준에 따라 강화했을 때 가장 손해보는 국가로 한국을 지목했다. 위 표(Table 5.1)에서 보는 것처럼, 트립스 협정(지재권 보호를 전세계로 확장한 무역기구설립협정의 부속협정으로, 미국이 주도하는 FTA는 트립스 협정보다 지재권 보호를 더 강화한 ‘트립스-플러스’를 내용으로 한다)을 완벽하게 적용했을 때 한국은 -153억 달러로 적자폭이 가장 크고, 중국의 3배에 달한다. 그런데 한국 정부는 이런 통계는 절대로 발표하지 않는다. 지재권을 강화하는 것이 우리 경제발전에 반드시 필요하다는 홍보에만 주력한다. 왜 그럴까? 한국의 지재권 관련 부처는 지재권을 강화했을 때 이득을 보는 이해집단의 하나이기 때문이다. 가장 대표적인 지재권 관련 부처인 특허청을 예로 들어보자. 특허청은 100% 자체수입으로 세출을 충당하는 특별회계로 운영되는데, 2003년 세입 1,813억원 중 지재권자들이 내는 수수료로 번 수입이 1,600억원으로 86%에 달한다. 지재권이 강화되면 수수료 수입이 더 늘어나 특허청은 이익을 보는 것이다.

3.	한미 FTA가 미치는 영향

미국은 1970년대 장기불황을 거치면서 헤게모니가 약화되고 일반 제조업 분야에서 한국, 브라질 등 신흥공업국의 도전을 받아 무역수지 적자가 증가하자, 세계 패권을 회복하고 자본의 위기를 극복하려는 치밀한 전략의 일환으로 지재권을 무역과 연계한다. 그리고 다자 협정과 양자 협정을 통해 상대국에 강요하는 방식으로 이를 실현해 가는데, 그 직격탄을 맞은 것이 바로 한국이다.

1982년 미국 정부는 지재권을 많이 보유하고 있던 미국 기업들의 요구에 따라 한국, 헝가리, 멕시코, 싱가포르, 대만을 상대로 이들 국가의 특허법, 상표법, 저작권법에 대한 일련의 쌍무회담을 시작한다. 헝가리와 대만, 싱가포르로부터 더 강력한 지재권 보호 약속을 받아내는 등 초기 작업이 성공하자 미국 정부와 기업들은 통상 관료를 통한 쌍무회담이 외국에 더 큰 압력을 줄 수 있고 지재권과 통상정책을 연계하면 좋을 결과를 얻을 수 있다는 생각을 가지게 된다. 미국 레이건 대통령은 1985년 10월 16일 한국의 지재권 침해 사례에 대해 미국 통상법 제301조에 따른 조사를 지시하고 1985년 11월 4일 미국 무역대표부가 조사권을 발동하면서 한국은 미국과 본격적인 지재권 협상을 시작한다. 불과 10개월의 짧은 협상 기간을 거쳐 한미 양국은 1986년 7월 21일 한미무역실무회담에서 지재권 관련 통상협상의 일괄 타결을 발표하고 그 해 8월 28일 한미지재권양해각서를 체결한다. 이 양해각서에 따라 한국은 미국의 문화 자본과 제약 자본들이 만든 지적 ‘상품’의 무역자유화를 위한 내용을 전면 수용하는 대대적인 법 개정을 단행한다.

1986년의 한미 지재권 협상 결과는 “전승국이 패전국으로부터 노획물을 독점하는 것과 같다”는 조롱에 가까운 비판을 받았을 뿐만 아니라, 한국 경제관교들 사이에서도 ‘항복문서’로 통하는 미국만을 위한 예외조치가 이루어졌다. 이처럼 한국 정부가 지재권 분야에서 미국에게 굴복한 이유는 정치적 기반이 취약한 당시 제5공화국 군사정권이 미국에 의한 보복조치는 곧 정치체계의 안정 기반과 직결된다는 인식을 하고 정치적 잠재력과 인식기반이 약한 지재권 개방을 선택하였기 때문이다.

이처럼 지금부터 20년 전에 무역보복을 무기로 한국을 굴복시켰던 미국은 한미FTA를 통해 더 강력한 지재권 보호를 요구한다. 미국의 요구는 구체적인 법 조문 형태로 실현될 것인데 이렇게 되면 앞으로 한국에서 지재권 제도를 개혁하기 위해서는 미국 의회로부터 허락을 받아야만 가능한 상황이 될 것이다. 또한, 저작권의 기간 연장이나 저작물의 접근 자체를 통제함으로써 민중들의 정보에 대한 접근권과 문화향유권을 심각하게 위협하고, 저작권 제도의 본질을 뒤흔들게 된다. 그리고 특허권이나 데이터 독점권을 강화함으로써 직접적으로 약가폭등을 유발하여 민중의 부담 증가, 경제적 불평등에 의한 의약품 분배의 불평등을 심화할 것이다. 더욱 심각한 것은 의약품의 개발, 생산, 유통에서 초국적 제약자본은 점점 더 독점적인 지위를 점하게 되고, 민중에게 필요한 약이 무엇인지, 어떻게 생산할 것인지, 필요한 약을 제때에 먹을 수 있는 방법에 대해 민중이 스스로 결정하고 통제할 수 있는 시스템이 전멸하는 두려운 상황이 초래될 것이다.

4.	쟁점별 분석

가.	저작권 분야

미국은 저작권 분야에서 (i) 보호기간을 20년 더 연장할 것, (ii) 기술적 보호 조치를 강화할 것, (iii) 일시적 저장을 저작권의 하나로 인정할 것, (iv) 온라인서비스제공자의 책임을 강화할 것, (v) 도서관의 저작물 이용을 제한할 것, (vi) 저작권 침해를 권리자의 고소 없이도 처벌할 것, (vii) 저작권 침해행위에 대한 단속을 강화하고 권리구제를 좀 더 쉽게 만들 것 등을 요구하고 있다.  이러한 요구들은 모두 미국의 문화 자본이나 미디어, 소프트웨어 기업들의 이윤을 확대하기 위한 것이다. 저작권 보호기간 연장은 저작권자의 독점 이익 회수 기간을 늘리는 결과가 되고, 일시적 저장의 인정이나 기술적 보호조치는 저작물을 보고 듣는 행위와 디지털 환경에서 저작물에 접근하는 행위까지 저작권자가 통제할 수 있도록 하여 로열티를 징수할 대상이 확대된다.

(1)	저작권 보호기간의 연장

현재 국제조약에서 요구하는 저작권 보호기간은 저작자 사후 50년이다. 한국 저작권법도 마찬가지이다. 그런데 미국은 1998년 저작권 보호기간을 저작자 사후 70년까지 연장하는 법을 통과시키고, 이 법을 토대로 싱가포르, 호주 등과 체결한 자유무역협정에서도 저작권 보호기간을 연장했으며 한국에도 동일한 요구를 하고 있다. 미국의 저작권 기간연장법은 월트디즈니사의 강력한 로비로 만들어진 것으로 ‘미키마우스법’이란 조롱을 받았다. 미키마우스는 1928년 증기선월리에 처음 등장한 이후 2004년에 저작권이 만료될 운명이었는데, 이 법으로 수명이 2024년까지 늘어났다.

현행 저작권법의 50년도 너무 긴데, 미국의 요구대로 저작권 보호기간을 70년으로 늘리면 저작권을 영리 목적으로 활용하는 기업들의 독점 이윤을 20년이나 더 보장해주는 결과가 된다. 원래 저작권에 보호기간을 정한 이유는 한정된 기간 동안의 독점권을 주어 창작자의 창작 의욕을 높이는 한편, 한정된 기간이 지난 다음에는 공공영역으로 환원시켜 공공의 이익과 조화를 이루기 위한 것이다. 저작권의 보호기간을 70년으로 연장하는 것은 사실상 저작권을 영속적인 권리로 만드는 꼴이다.

(2)	기술적 보호조치

기술적 보호조치란 저작권자가 자기의 권리가 침해되는 것을 막기 위해 기술적으로 취한 조치를 말한다. 한국의 저작권법은 이러한 기술적 보호조치를 무력화하는 장치를 생산하는 경우 저작권을 침해한 것으로 취급한다. 그런데 미국은 권리 침해를 막기 위한 조치 이외에도 저작물에 접근하는 것을 통제하는 조치까지도 기술적 보호조치로 인정하라고 요구한다.

원래 저작권은 저작물과 관련된 모든 행위를 통제할 권한을 저작권자에게 주려는 것이 아니다. 저작물을 생산하거나 유통하는 행위를 권리자가 통제하도록 하여 경제적 보상을 받도록 하려는 것이다. 따라서, 저작물에 접근하여 이것을 읽고, 보고 듣는 이용자의 행위는 원래부터 저작권의 내용이 아니었다. 그런데, 미국의 요구처럼 저작물에 접근하는 것을 통제하는 기술적 보호조치를 인정하면 원래 저작권법이 의도했던 것 이상으로 권리를 확대하는 모순이 생긴다.

한편, 저작권을 보호하더라도 일정한 경우 공정이용이라 하여 그 권리를 제한한다. 개인적이고 비영리적으로 저작물을 복제하는 행위나, 비영리적 공연, 학교 교육 목적의 저작물 사용, 도서관의 저작물 이용, 일정한 범위 내에서 저작물의 인용 등은 저작권자의 허락이 없이도 저작물의 이용이 가능하다. 기술적 보호조치는 이러한 저작물의 공정이용을 금지하는 효과가 있다. 따라서 기술적 보호조치 문제는 공정이용에 해당하는 경우 기술적 보호조치를 해제할 의무를 권리자에게 지우는 것이 더 중요하다.

(3)	온라인서비스제공자의 책임

인터넷 환경에서는 저작물의 유통이 전기통신망과 온라인서비스를 매개로 일어난다. 저작물은 저작권자의 허락을 얻어 합법적으로 유통되는 것도 있지만, 저작권자의 허락없이 복제되어 유통되는 것들도 있다. 전기통신망 사업자나 호스팅 서비스, 검색 서비스 제공자는 이러한 저작권법 위반 저작물의 유통사실을 알거나 알 수 있는 위치에 놓여 있다. 따라서 이러한 저작물의 유통을 통해 경제적 이득을 취하는 온라인서비스제공자(OSP)에게 이용자의 저작권 침해에 대해 어떠한 책임을 지울 것인지가 문제된다.  OSP의 책임을 너무 강화하면 저작물의 온라인 유통에 차질이 생기기 때문에, 디지털 정보의 원활한 소통을 보장하면서도 저작권자의 권익을 보호하기 위한 방편으로, 각 국의 저작권법은 일정한 경우에 OSP의 책임을 제한하는 규정을 두고 있다.

한국의 저작권법은 (i) 기술적으로 불가능한 경우, (ii) 침해 사실을 알고 즉시 서비스를 중단한 경우, (iii) 권리자의 고지에 의한 중단의 경우 OSP의 책임을 제한한다. 이 경우 OSP는 권리자의 요구에 응하여 침해자의 개인정보를 제공해야 하는 의무를 지지 않는다. 오히려, 권리자의 요구에 응하여 개인정보를 제공하면 정보통신망이용촉진및개인정보보호에관한법률 위반이 된다.

그런데 미국은 권리자가 OSP에게 고지할 때 자신이 권리자임을 소명하지 않더라도 OSP가 권리자의 요구에 응하도록 하고, 권리자에게 침해자의 개인정보를 제공해야 한다고 주장한다. 권리자임이 밝혀지지도 않은 상태에서 OSP가 권리자의 요구에 응하도록 한다면, 허위의 권리행사가 생길 수 있다. 또한 OSP가 권리자에게 침해자의 개인정보를 제공할 의무를 부담하는 것은 사생활의 자유를 침해할 우려가 있다. 수사 목적 등 중대한 공익적 목적상 개인정보를 수집하는 경우에도 법원의 엄격한 심사에 따른 영장에 의하는데, 저작권자의 사익을 위하여 다른 개인의 천부인권이라 할 수 있는 사생활의 자유를 쉽게 양보할 수는 없다.

(4)	일시적 저장

인터넷을 이용할 때 이용자의 컴퓨터에 나타나는 화면은 서버 컴퓨터에 있던 데이터가 이용자의 컴퓨터에 잠시 저장되어야 가능하다. 이것을 일시적 저장이라고 하는데, 하드디스크에 있는 프로그램을 실행할 때 컴퓨터의 메모리(RAM)에 프로그램의 일부가 저장되는 것도 일시적 저장이다. 인터넷에서 음악이나 영화의 스트리밍 서비스를 받을 때에도 일시적 저장이 일어난다.

미국은 일시적 저장을 디지털 환경에서 가장 중요한 저작물 이용의 하나라고 하면서, 컴퓨터의 메모리에서 일어나는 저장에도 저작권이 미쳐야 한다고 주장한다. 만약 미국의 주장처럼 일시적 저장을 저작권자의 권리로 인정하면 디지털 환경에서 저작물에 접근할 때마다 저작권자에게 미리 허락을 받아야 하는 극단적인 상황이 생길 수 있다. 현행 저작권법에서 영리를 목적으로 하지 않고 저작물을 개인적으로 이용하는 경우에는 저작물을 복제할 수 있는데, 이처럼 개인적 이용이 아닌 경우 예를 들어서 신문기자가 기사를 작성하기 위하여 인터넷을 검색하는 행위나, 대학교수가 연구 과제를 수행하기 위하여 인터넷으로 자료를 찾는 행위, 작가가 글을 쓰기 위해 인터넷을 돌아다니는 행위들이 모두 저작권 침해 행위가 된다.

일시적 저장을 전면적으로 인정하면, 저작권자에게 저작물에 대한 접근통제권을 부여하는 꼴이다. 일시적 저장은 디지털 환경에서 저작물을 보는 행위, 저작물을 듣는 행위에 반드시 수반되며, 저작물의 전달을 단순히 매개하는 과정에서도 일어난다. 따라서 모든 일시적 저장을 저작권법의 복제 개념에 그대로 수용하면, 애초에 의도하지도 않았던 저작물 접근 행위나 매개 행위에 대한 통제권을 저작권자에게 인정하는 결과가 된다.

또한 일시적 복제를 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있다. 예컨대, 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터로 이용할 때 클라이언트 컴퓨터의 RAM에서 소프트웨어의 일부가 잠시 저장되지만, 이러한 일시적 저장을 직접 통제하지 않더라도 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트가 이용하도록 전송하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능하다. 또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있다. 다시 말하면, 일시적 복제가 디지털 환경에서 점차 증가하는 저작물 이용 행위이고 이를 통제할 권한을 저작권자에게 주지 않아서 문제라는 미국의 주장은 저작권자에게 초과 이윤을 보장하자는 것에 지나지 않는다.

(5)	도서관 면책 조항

미국은 도서관의 저작물 이용과 관련하여 (i) 저작물을 디지털화할 경우 미리 권리자에게 통지할 것, (ii) 도서관의 면책 조항은 어문저작물에만 적용하고, 방송물, 실연, 음반에는 적용하지 말 것을 주장한다.

국내 저작권법에서 도서관 면책조항의 핵심은 저작권자로부터 허락을 얻지 않고, 소장된 자료를 디지털화 할 수 있는 것이다. 미국의 요구대로 저작권자에게 미리 통지를 해야 한다면 이는 곧 국내 저작권법에서 디지털 도서관을 위한 면책조항의 삭제를 의미하는 것이다. 또한, 면책 대상이 어문저작물에만 적용된다는 것도 문제이다. 도서관에 소장된 자료는 어문저작물에 한정되어 있지 않다. 다양한 방송물, 음반물 등은 도서관 이용자에게 중요한 정보원이다. 국내 저작권법의 도서관 면책조항은 “도서, 문서, 기록 그 밖의 자료”에 적용된다고 규정하여, 모든 유형의 저작물을 도서관 면책대상으로 하고 있다. 미국의 요구대로 면책대상을 어문저작물에만 한정할 경우, 도서관에 소장된 방송물, 음반물 등 비어문저작물 이용은 상당히 위축될 것이다.

(6) 처벌강화 및 친고죄 폐지

미국은 USTR 보고서에서 2004년에는 한국을 우선감시대상국으로, 2005년과 2006년에는 감시대상국으로 열거하고, 지재권법의 집행을 강화하여야 한다는 주장을 계속하고 있다. 대표적인 내용은 상설적인 단속업무와 처벌강화 및 저작권법상 친고죄 조항의 폐지이다. 원래 저작권은 개인의 사권이기 때문에 권리자 개인의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있다. 권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관이 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없기 때문이다. 권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있고, 또한 저작권이 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가지고 있다면, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용가능하도록 하는 것이 필요하다. 권리자의 의사에 반하지 않을 경우 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용이다. 저작권 침해는 결국 저작물을 이용하는 행위로서 통상의 절도와 달리 저작물의 사회적 효용을 높이는 순기능도 가지고 있으므로, 저작권자의 의사와 상관없이 처벌하는 것은 불합리하다.

나.	특허권 분야

(1)	강제실시권 요건 제한

강제실시란 특허권자의 의사에 상관없이 제3자가 특허발명을 이용할 수 있도록 하는 것을 말한다. 미국은 강제실시를 3가지 경우에만 가능하도록 제한할 것을 주장한다. 첫째, 행정절차나 사법절차에서 불공정행위로 판정된 행위를 시정하기 위한 경우, 둘째, 공공의 비상업적 사용의 경우, 셋째, 국가 비상사태 기타 극도의 긴급상황의 경우에만 강제실시가 가능하도록 해야 한다는 것이다.

미국이 주장하는 단 3가지 경우에만 가능하도록 강제실시의 범위가 대폭 축소되면 공공정책의 실패로 이어질 가능성이 높다. 도하각료회의를 통해 전세계 국가가 합의하였던 의약품 수출을 위한 강제실시도 불가능하게 되며, 특허권자의 특허 불실시나 불충분 실시의 경우에도 강제실시가 불가능해지고, 국가 비상사태에 이르지 않는 한, 공공의 이익을 위해서 강제실시가 필요한 경우조차 특허권자의 허락을 받지 않고는 발명을 사용할 수 없는 결과가 된다.

(2)	병행수입 금지

병행수입이란 동일한 특허권이 여러 나라에 존재하는 경우, 어느 한 나라에서 특허권자가 적법하게 유통한 특허품을 제3자가 다른 나라로 수입하는 것을 말한다. 원래 특허권자가 특허품을 판매하여 이득을 취하였다면 그 특허품에 대해 다시 권리를 행사하는 것은 허용되지 않는다.  왜냐하면 특허품을 판매하여 이득을 취하는 순간 특허권은 소모 또는 소진(exhaustion)되었기 때문이다.  문제는 이러한 권리 소진의 범위를 한 나라로만 제한할 것인가 아니면 국경을 무시한 국제소진을 인정할 것인가에 있다.

특허품의 병행수입은 최대한 넓게 인정하는 것이 바람직하다. 왜냐하면 특허권자가 국경을 넘어 이중으로 이득을 취하도록 할 수는 없기 때문이다. 또한, 특허품의 병행수입을 인정하면 소비자는 가장 싼 물품이나 상품을 수입할 수 있고 결국 가격이 하향 평준화되어 소비자의 이익에도 부합할 뿐만 아니라, 진정한 의미의 무역자유화라는 개념에도 더 적합하다. 더욱 중요한 점은 특허품의 병행수입을 허용할 것인지 말것인지는 미국과 협상을 하여 정할 사안이 아니라 국내의 사정을 고려하여 한국이 자유롭게 결정할 사안이라는 것이다. 또한, 미국의 자국법(Science, State, Justice, Commerce, and Related Agencies Appropriations Act)은 앞으로 FTA 협상에서 무역대표부가 상대국에게 병행수입의 금지를 요구할 수 없도록 정하고 있다.

(3)	심사지연으로 인한 특허권의 기간 연장

특허권을 취득하려면 등록 여부에 대한 특허청의 심사를 거친 후 등록 절차를 밟아야 한다.	미국이 체결한 FTA에는 특허청의 심사에 장기간이 걸린 경우 그 기간만큼 특허권의 존속 기간을 연장하는 규정을 두고 있다. 그런데, 미국이 체결한 FTA를 보면, 미국법의 심사지연 3년 보다 더 짧은 2년을 특허권 기간 연장의 근거로 한 사례가 더 많다.

미국이 체결한 FTA 사례와 같이 심사청구일로부터 2년 또는 3년 이상의 심사 기간이 걸린 경우 특허권의 기간을 연장하는 제도를 도입하면, 한국에서는 대부분의 특허권이 연장되는 결과가 생긴다. 더 큰 문제는 특허청이 심사 지연을 줄이기 위해 심사처리 기간을 단축할 경우 부실 권리가 양산될 가능성이 매우 높다는 점이다.  특허청이 평균 3년에 가까운 심사 처리 기간을 거쳐 등록한 특허의 약 30%가 나중에 잘못 등록된 것이라고 밝혀졌다. 이러한 통계만 보더라도 등록된 특허의 유효성 그 자체에 심각한 문제가 있는데, 심사 기간을 단축하면 부실한 심사로 이어지고 등록특허의 신뢰성은 크게 떨어질 것이다. 또한, 현재 특허청 심사관의 1인당 연간 처리 건수가 미국의 경우 70여건이지만 한국은 이보다 5배나 많은 350여건이라는 점만 보더라도 특허심사의 품질을 높이기 위한 특별한 조치 없이 심사처리 기간만 단축하는 것은 부실한 특허권를 더 많이 양산하는 결과가 될 것이다.

다.	의약품 관련 분야

(1)	식약청의 의약품 허가 과정의 특허 연계

미국은 수년 전부터 한국 식약청은 특허를 침해한 의약품을 판매 허가해 주는 문제가 있다는 주장을 해 왔다. 식약청이 의약품 허가 업무를 하는 과정에서 특허 침해 여부를 조사할 수 없는 이유는 크게 2가지다. 첫째, 특허 침해 여부는 식약청의 고유 업무와 아무런 관련이 없고 따라서 식약청은 그러한 업무를 할 능력이 없으며 특허 침해를 판단할 업무 능력을 갖출 필요도 없다. 어느 의약품이 특허를 침해했는지 여부는 특허청은 물론 법원 조차도 쉽게 판단할 수 없는 매우 어려운 사안이다. 둘째, 등록된 특허의 유효성을 신뢰할 수 없다. 즉, 특허청에 의해 등록된 특허권 중 상당수가 나중에 무효로 판정나며, 특허권자가 제기한 침해 주장이 잘못된 것이라고 판단되는 사례가 매우 많다.

등록특허의 유효성에 문제가 있고 특허권자의 주장을 믿을 수 없다는 점은 미국이 더 심각하다. 미국의 경우 1989년부터 1996년까지 18년 동안 239건의 특허침해 소송에서 다룬 299건의 특허 중 무려 46%가 무효로 되었다. 또한, 의약품 특허 침해의 경우 무려 73%의 사건에서 특허권자가 패소하였다. 이 가운데, 특허침해가 아니라는 판단이 56%이고 특허가 무효라는 판단이 46%이다.

(2) 데이터 독점권

데이터 독점권은 다국적 제약사가 가장 중요한 지적재산권 중 하나로 취급하는 사안인다. 여기서 말하는 데이터는 주로 의약품의 허가를 받는 과정에서 제출된 자료(안전성․유효성에 관한 자료, 임상시험 자료 등)이며, 농약의 판매 허가를 얻기 위해 제출된 자료(시험성적서)도 포함한다.

‘데이터 독점권’은 ‘데이터 보호’와 구별되는 개념인데, 국제 조약(트립스 협정)에는 데이터 독점권은 없고 데이터 보호 규정만 있다. 즉, 트립스협정 제39.3조(시험결과에 대한 특칙) “회원국은 신규 화학물질을 이용한 의약품 또는 농약품의 판매를 허가하는 조건으로 작성에 상당한 노력이 소요된 미공개 시험결과 또는 기타 자료의 제출을 요구하는 경우, 이러한 자료를 불공정한 상업적 사용으로부터 보호한다”고 하여 데이터 보호만 규정하고 있을 뿐이며 데이터 독점권을 인정할 의무를 부과하고 있지 않다. 그런데 미국은 무역보복을 무기로 데이터 독점권을 퍼트리고 있다. 1996년에는 데이터 독점권을 문제삼아 호주를 상대로 스페셜 301조 조사에 착수했고, 1997년에는 아르헨티나, 그 다음 태국과 대만을 상대로 통상압력을 가해왔다.

트립스 협정 제39.3조에 따른 보호는 한국의 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하 ‘영업비밀보호법’)을 통해 엄격하게 이루어지고 있다. 또한, 의약품의 임상시험 자료 등에 대해서는 약사법에 별도의 규정을 마련하여 식약청 공무원들에게 자료의 공개금지 의무를 부과하며 이를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 이하의 벌금형에 처한다.

데이터 독점권 제도는 한국에서 이상한 형태로 운영하고 있어서 이것을 바로 잡는 것이 시급하다. 신약은 허가를 받더라도 일정한 기간이 지나면 재심사를 받아야 한다. 정말로 안전하고 유효한지를 다시 심사하는 것이다. 그런데, 4년 또는 6년의 신약 재심사 기간 동안에는 제3자가 동일한 의약품의 허가를 받으려면 신약 제약사가 제출한 자료와 동등 이상의 자료를 내야만 한다. 신약의 재심사라는 제도의 취지와는 전혀 상관없이 자료의 독점권을 인정한 것일 뿐만 아니라, 동등 이상의 자료라는 것도 잘못된 규정이다. 신약에 대한 자료는 공개를 못하도록 되어 있는데, 무슨 자료를 냈는지도 모른채 동등 이상의 자료를 어떻게 낼 수 있겠는가? 그리고 이러한 규정은 약사법에는 없고 식약청의 고시에만 들어 있을 뿐이다. 상위법에 아무런 근거도 없는데, 훈령에 불과한 식약청 고시에서 데이터 독점권을 인정하는 것이다.

데이터 독점권은 특허권과 별개로 새로운 독점권을 창설하여 의약품의 접근권을 제한하고 경쟁을 차단하는 문제가 있다. 실제로 특허권이 만료되었으나 데이터 독점 기간이 남은 품목은 2003년에만 100건이 넘는다.	이처럼 데이터 독점권은 특허권과 별개로 다국적 제약사의 시장독점을 보장하여 제네릭 제약사의 시장 진입을 막는 장벽의 역할을 하며, 그 결과 고가의 의약품 독점 가격이 최소한 5년 동안 유지되어 환자들의 의약품 접근권을 심각하게 침해한다.

또한, 데이터 독점권을 인정하면, 후발 제약사들도 모두 임상시험을 반복해야 하는 결과가 되는데, 이것은 불필요한 중복 시험을 강제하는 것이고, 의학적으로도 비윤리적이다.  왜냐하면, 이미 안전하고 유효하다고 판단된 의약품에 대해 중복 시험을 강요하는 것은 사회적인 낭비이고, 환자들은 반복 시험의 대상이 되어야 하며, 일정 기간 동안 제네릭 의약품의 시장 진입을 막아 환자들이 의약품을 값싸게 구입할 기회를 차단하기 때문이다.  미국 식약청 조차도 제네릭 의약품이 안전하고 유효하다면 이것을 다시 시험하게 하는 것은 쓸모없고 비윤리적이라고 한 바 있다.

(3)	트립스 협정과 공중의 건강에 대한 도하각료선언문

2001년 11월 14일 카타르 도하에서 세계무역기구(WTO)는 ‘트립스 협정과 공중의 건강에 대한 각료선언문’(이하 ‘도하선언문’)을 채택하였다. 도하선언문은 (i) 회원국이 공중의 건강을 보호하기 위한 조치를 트립스 협정이 방해하지 않으며 방해할 수 없다는 점과, (ii) 공중의 건강을 보호하기 위한, 특히 의약품에 대한 접근권을 높이기 위한 WTO 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 협정이 해석되고 이행될 수 있다는 점을 분명히 하였다. 또한, 공중의 건강을 보호하기 위한 구체적인 조치로서 도하선언문은, (i) 회원국은 강제실시권을 부여할 권리를 가지고 강제실시권을 부여할 조건을 결정할 자유가 있으며, (ii) 일정한 조건 하에서 지재권의 소진문제(병행수입 문제)를 각국이 자유롭게 결정할 수 있다는 점을 밝히고 있다.

따라서 FTA 지재권 협상에서도 강제실시나 병행수입에 대한 각국의 주권 재량을 인정한 도하 선언문의 원칙이 훼손되지 않도록 해야한다. 미국의 통상법도 도하선언문을 존중하는 것이 지재권 분야의 협상 목적이라고 명시하고 있다(19 USC §3802(b)(4)(C)).

라.	분쟁해결규정과 비위반제소

미국은 FTA 지재권 협정을 위반하지는 않았지만, 협정으로부터 기대했던 이익이 침해되거나 무효화된 경우에도 분쟁절차를 개시하도록 요구하고 있다. 이것은 협정문을 어느 한 당사국이 위반했을 때 제기되는 분쟁과는 차원이 다른 것으로 ‘비위반제소’라 한다. 원래 WTO 체제는 분쟁해결을 위한 제소를 허용하면서 (i) GATT 규범을 명백히 위반하는 행위가 있거나(위반제소: violation complaint), (ii) 어떤 체약국의 무역관련 조치나 상황이 GATT를 위반하지는 않지만 다른 체약국의 기대이익이 침해된 경우(비위반제소; non-violation complaint) 2가지로 구분하고 있다. 그런데, WTO 체제 하의 트립스 협정 제64.3조는 비위반제소가 지재권에는 적용되지 않는 것으로 유보하고, 협정 발효일로부터 5년 이내에 트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 검토한 후 각료회의에서 결정하는 것으로 하였다.  2005년 홍콩 각료회의까지 트립스 이사회와 각료회의는 비위반제소 문제에 대한 확정된 결론을 내지 못하였고, 그 대신 비위반 제소의 범위와 세부절차에 대해 트립스 이사회가 검토를 계속하고, 그 동안에는 트립스 협정에 따른 비위반 제소를 WTO 회원국이 하지 않는다는 합의를 하였다.

지재권에 대한 국제조약이나 협정 등이 비위반제소와 무관하다는 점은 전문가들 사이에서 견해가 일치한다.  트립스 이사회에서 비위반제소 문제를 논의할 때에도 이것을 트립스 협정에 적용해야 한다는 주장을 편 나라는 단 하나 미국뿐이었다.  유럽과 캐나다는 비위반 제소가 어떠한 영향을 미칠지 신중한 검토를 하기 전에는 이를 도입할 수 없다고 주장하였으며, 모든 개도국이 지재권에 대한 비위반제소를 인정할 수 없다는 입장이었다.  미국이 비위반제소의 인정을 주장하는 주된 목적은 트립스 협정 제8조에 따라 국민의 건강과 생명을 지키려는 개도국 정부의 조치를 무력화하기 위한 것이다.  이처럼 일방적인 논리와 다른 국가의 공공정책을 파괴하려는 의도로 협상력이 약한 나라를 상대로 한 FTA에서 미국이 관철한 독소조항 ‘비위반제소’가 한국의 지재권 분야에 가능하도록 하는 것은 절대 용납할 수 없다.

비위반제소의 가장 심각한 문제는 제소의 원인이 되는 ‘기대되는 이익의 무효화 또는 침해’의 의미와 범위가 막연하고 불분명하기 때문에 무분별한 분쟁이 가능하고, 다국적 기업들은 이 조항을 근거로 다른 나라 정부의 합법적인 조치 예를 들면, 세금 부과, 광고 규제, 불공정거래 행위에 대한 시정 조치 등을 문제로 삼을 수 있으며, 공공의 이익을 위해 새로운 경제, 문화, 환경, 보건 정책을 도입하는 것이나, 저작물의 공정이용을 넓게 인정하거나 특허권의 권리범위를 좁게 해석하는 법원의 판결들이 모두 비위반제소의 대상으로 될 수 있다.  또한, 일방적인 분쟁절차의 개시가 가능하기 때문에, 특허법이나 저작권법에서 인정하고 있는 권리 제한 조치들이 억제될 수 있고 다국적 기업의 제소를 피하기 위해 공공 정책이 위축되고 주권이 훼손되는 결과가 생길 수 있다.

5.	결론

미국이 한미 FTA에서 지재권을 강조하는 이유는 바로 자국의 법률을 한국에 이식하고 미국의 문화자본과 산업자본의 이익을 극대화하려는 것이다. 미국 통상법은 FTA의 목적이 미국과 동일한 지재권 규범을 상대국에게 강요하는 것이라고 명시하고 있으며, 미 의회 보고서에서도 상대국의 지재권 보호를 강화하면 자국 산업의 이윤율을 높일 수 있을 것이라고 한다. 이처럼 뚜렷한 목표를 가지고 상대국에게 가장 공격적인 내용을 요구하는 미국에 비해 우리 정부는 한미 FTA를 위한 아무런 준비도 하지 않았다. 협상 개시를 선언하고 1차 공식 협상을 불과 한달 앞둔 시점에서 열린 국회토론회에서 한국측 협상 수석대표는 미국이 저작권 보호기간을 70년으로 연장하라고 하는데, 우리는 아직 검토 중이라는 답변을 할 정도이다. 문화관광부와 특허청, 보건복지부도 이제서야 한미 FTA에서 미국이 지재권 분야에서 무엇을 요구할지, 우리 사회에 어떤 영향을 미칠지 외부 연구용역을 의뢰할 지경이다. 이렇게 준비도 안된 한국 정부가 미국에 4대 선결과제를 미련없이 내어주고 FTA를 하자고 미국에 매달리는 이유를 정말 이해할 수 없다.

미국이 다른 나라와 체결했던 FTA나 미국 무역대표부의 무역장벽보고서, 스페셜 301조 보고서 등을 통해 드러난 내용만 보더라도 한미 FTA를 체결하면 한국 사회는 미국 연방의회가 제정한 법률을 시행하는 그야말로 주권을 포기하는 상황이 될 것이다. 그 결과 한국 사회의 사회․경제․문화적 토양은 무너질 것이고 정보나 지식에 접근할 민중의 권리와 의약품에 대한 환자의 접근권은 여지없이 파괴될 것이다.