FTA 정책 과제 의견서(지적재산권분야)

2006년 9월 남희섭(hurips@gmail.com)

1. 지적재산권 총론 관련 쟁점

쟁점 1. 자유무역과 지적재산권 (외교통상부, 문화관광부)

- 지적재산권은 원래 자유무역과 관련이 없으며 보호무역에 기반을 둔 것임. WTO 부속협정으로 ‘무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정)’이 만들어진 것도 미국 기업들이 자신의 지적재산권을 해외에서 보호받고자 하려는 것이었음. 미국은 건국 후 약 200년 동안 외국의 저작물을 차별해 왔고, TRIPS 협정 직전에야 저작권법을 개정하여 외국 저작물을 미국 저작물과 동일하게 보호하였음. 세계은행과 옥스퍼드 대학이 함께 펴낸 보고서[Intellectual Property and Development, Lessons from Recent Economic Research (2005년)]에도 혁신적 기술에 대해서는 지적재산권을 강화하는 것이 오히려 무역 흐름에 부정적인 영향을 준다고 하며, 상호의존성이 높은 혁신 기술에 대해서는 지적재산권의 강화가 오히려 기술 발전에 역효과라는 연구 결과가 다수 있음.

- 지적재산권 제도는 무역자유화를 위한 제도가 아니라, 기술의 혁신과 문화․예술의 발전을 위한 제도임. 지적재산권을 강화한다고 하여 이러한 기술 혁신과 문화․예술의 발전이 이루어지지 않는다는 점은 상식에 속함. 중요한 것은 권리 보호와 지적산물 이용 사이의 적절한 균형인데, 무역과 연계된 현행 지적재산권 제도는 권리의 보호만 지나치게 강조함으로써 이러한 균형을 파괴하고, 제도의 실패와 공공영역의 축소를 불러옴. 미국이 FTA 협상에서 지적재산권의 보호 수준을 높이자고 주장하는 이유는 소수 미국 기업들의 이익 극대화를 위한 것에 지나지 않고(미국의 지적재산권 로열티 수입은 2004년 한해에 513억 달러에 달함; 2006년 3월 WTO 보고서), 한국이 미국 요구의 보호 수준을 수용하면 미국 수준으로 기술 혁신이 일어날 기대는 매우 위험하며 근거도 없음.

- 미국이 지적재산권을 무역과 공식적으로 연계한 것은 1984년 개정 통상법부터이며, ‘공격적 일방주의’라는 혹평을 받는 통상법 301조를 통해 한국, 대만, 브라질 등에 지적재산권 강화를 강요해 왔음. 301조의 직격탄을 맞은 한국은 미국과 쌍무협상을 거쳐 미국의 요구를 굴욕적으로 수용하여, 1986년 12월 31일 한국의 모든 지적재산권법을 개정하였음.

- 80년대 후반부터 지금까지 계속되는 미국의 통상 보복 위협으로 한국은 지적재산권을 끊임없이 강화해 왔고, 한국 사회에서 필요한 수준보다 훨씬 과도한 지적재산권 제도가 운영되고 있음. 세계은행은 지적재산권 강화로 가장 손해 보는 국가로 한국을 지목한 바 있으며(-153억불), 1980년부터 지금까지 심각한 특허권 무역수지가 이어지고 있음(최근 국내 기업이 외국 기업에 지불한 지적재산권 로열티: 삼성전자 1조 3천억원(2004년), 하이닉스반도체 862억원(2004년), 삼성 SDI 696억원((2004년), 디지털전자 중소벤처기업 4억 8700만 달러(2004년), 휴대폰 관련 기술 퀄컴에 3조원(10년간), 중공업 3사 2억 8천만 달러(16년간).

쟁점 2. 지적재산권과 공중보건에 대한 도하선언문 (외교통상부, 보건복지부, 문화관광부)

- 지적재산권 전반을 통상/무역과 연계시킨 것은 WTO 설립협정임. WTO 설립협정의 부속협정에는 무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정)이 있는데, 2001년 11월 카타르 도하에서는 “TRIPS 협정과 공중보건에 관한 각료 선언문”(도하선언문)이 채택되었음.

- 도하선언문은 공중보건을 위한 각국의 조치를 TRIPS 협정이 방해할 수 없다는 원칙을 천명한 것으로, 지적재산권자의 권리가 공중보건에 우선할 수 없다는 점을 확인한 것으로 평가받고 있음.

- 미국은 FTA를 통해 지적재산권 보호를 강화하면서 자국민의 건강권을 지키기 위한 각국 정부의 조치를 무력화하고 있는데, 도하선언문은 이러한 미국의 시도를 견제하는 가장 효과적인 장치로 활용할 수 있음.

- 한국 정부 협상단은 도하선언문의 함의나 중요성을 인식하지 못한 채, FTA 협상에서 이를 쟁점으로 삼을 능력도 의지도 없음.

- 한국 정부가 추진하는 약제비적정화방안이 지적재산권으로 인해 무력화되는 것을 막고, 향후 한국 정부가 채택하는 보건의료정책이 지적재산권으로 인해 위축되지 않도록 하려면, FTA 협상문에 ‘도하선언문을 존중한다’는 총칙 차원의 선언과, 이를 이행하는 데에 필요한 구체적인 규정들을 두어야 함.

- 미국 통상법도 도하선언문을 존중하는 것이 FTA 협상 목적으로 명시하고 있으므로(제3802(b)(4)(C)조), 미국은 이런 요구를 거부할 수 없음.

쟁점 3. 비위반제소와 지적재산권

(외교통상부, 법무부, 문화관광부)

- 비위반제소는 협정을 위반하지 않았음에도 불구하고 분쟁을 제기할 수 있도록 함. 이는 지적재산권 뿐만 아니라, ‘내국민대우 및 상품에 대한 시장접근’, ‘농업’, ‘원산지규정’, ‘서비스에 대한 국경무역’, ‘정부 조달’에도 적용될 수 있음(미국-호주 FTA 제21.2조).

- TRIPS 협정은 비위반제소가 지적재산권에 적용되지 않도록 유보하였고(제64.3조), 협정 발효 후 5년 이내에 비위반제소의 적용 여부를 TRIPS 이사회에서 검토하기로 했으나, 2005년 홍콩 각료회의까지 결론을 내지 못하고, WTO 회원국은 TRIPS 협정에 따른 비위반제소를 하지 않는다는 합의를 하였음. TRIPS 이사회에서 비위반제소를 인정해야 한다고 주장한 나라는 단 하나 미국 뿐이었음. 미국이 비위반제소를 주장하는 가장 큰 이유는 국민의 건강과 생명을 지키려는 개도국 정부의 조치를 무력화하기 위한 것임.

- 비위반제소는 제소의 원인으로 ‘기대 이익의 무효화 또는 침해’를 들고 있는데, 이것은 의미와 범위가 너무나 막연하고 불분명하기 때문에 무분별한 분쟁이 가능하고 다국적 기업들은 이 조항을 근거로 다른 나라 정부의 합법적인 조치를 문제 삼을 수 있고, 공공 정책의 철폐 등을 주장할 수 있음.

쟁점 4. 지적재산권 집행 강화

(외교통상부, 법무부, 문화관광부, 검찰청)

- 미국은 지적재산권의 보호를 명목으로 한국의 사법제도를 흔들려고 하고 있으며, 권리 침해죄를 비친고죄로 전환하거나 처벌을 강화하도록 하여 지적산물의 사회적 이용을 심각하게 위협하고 있음.

- 미국이 요구하는 확정손해배상액 제도나 부가적 손해배상제도의 도입은 우리 법체계와 맞지 않고, 법원의 재량을 제한하며, 손해배상제도에 관한 민사법 일반원리의 변경을 요구하는 것임.

- 권리 침해에 대해서도 권리자의 의견만 일방적으로 듣고 구제 조치를 취하도록 하는 제도일방적 구제절차(inaudita intera parte)나 압수명령 제도(ex parte impoundment order)는 한국의 법체계에는 매우 이질적인 것으로, 지적재산권의 보호만을 위해 한국 사법제도에 중대한 예외를 허용하라는 것임.

2. 저작권 분야의 쟁점

쟁점 5. 저작권 보호기간 연장(문화관광부)

- 저작권 보호기간은 권리 보호와 저작물의 이용 사이에 균형을 추구하는 핵심적인 제도임. 보호기간이 이러한 균형의 역할을 제대로 하고 있다면, 현재 이용되고 있는 저작물 중 절반 가량은 보호기간이 만료된 것이어야 하지만 실제로는 대부분의 저작물이 저작권으로 보호되고 있음. 미국의 통계에 따르면, 1976년까지 저작물의 평균 유효 기간은 출판 이후 32.2년이라고 하므로, 현행 저자 사후 50년도 한국은 물론 미국에서도 지나치게 긴 기간임.

- 저작권 기간연장은 경제적 효과만으로 결정할 수 없으며, 공공영역의 축소로 인한 사회후생의 감소를 중요하게 고려하여야 함. 또한, 기간연장의 혜택을 누가 누리는지도 중요한데, 보호기간을 현행 저자 사후 50년에서 70년으로 연장할 경우 그 효과의 90% 이상이 외국 기업에게 지불해야 할 로열티 증가이고, 캐릭터 부문은 100% 미국, 음악저작물과 어문저작물은 78.5%가 미국으로 이전된다고 함(저작권심의조정위원회, 보호기간 연장의 사회경제적 파급 효과(2006년)).

쟁점 6. 일시적 저장의 저작권 보호(문화관광부)

- 일시적 저장은 디지털 환경에서 저작물을 보거나 듣는 과정에서 일어나며, 컴퓨터 프로그램을 실행하는 과정에서도 발생함. 이러한 일시적 저장을 모두 저작권자의 배타적 권리(복제권)에 포함시킨다면, 저작권자의 허락 없이는 인터넷을 이용하지 못하는 결과가 생길 것임.

- 미국 저작권법도 일시적 저장을 명시적으로 저작권자의 권리로 인정하지 않고 있으며, 미국 의회는 컴퓨터의 임시 메모리에 저장되는 것은 복제권에 포함되지 않는다고 입법 취지를 밝히고 있는데, 일시적 저장을 복제권으로 인정하라는 미국 협상단의 주장은 자국의 입법 취지에도 반하는 것임. 또한, 일시적 저장을 복제권으로 명시하는 FTA를 미국은 그 동안 다른 나라와 수차례 맺어 왔음에도 불구하고 정작 자기 나라의 법률은 손대지 않고, 다른 나라의 저작권법만 개정하게 만들었음.

- 일시적 저장을 인정하더라도 예외를 제대로 만들면 문제가 없다는 주장이 있으나 이것은 원칙과 예외를 혼동한 결과임. 일시적 저장의 인정 여부는 단순한 미시적 법 해석의 문제가 아니라 저작권 제도의 패러다임과 관련된 문제임. 원래 저작권은 저작물을 생산하거나 시장에 유통하는 자의 행위를 저작권자가 통제할 수 있도록 함으로써, 이를 통해 저작권자에게 경제적 보상을 주려는 것임. 즉, 저작물의 생산자적 위치에 해당하는 행위를 규율하려는 것이 저작권법인데, 일시적 저장은 저작물 이용자의 일상적인 이용 행위까지 저작권자의 통제 아래에 놓이게 함으로써 저작권 제도의 성격 자체를 바꾸는 것임.

쟁점 7. 기술적 보호 조치의 저작권 보호(문화관광부)

- 기술적 보호조치에 대한 미국의 요구는 저작권 침해 행위를 방지하는 기술적 보호조치가 아니라 저작물에 접근하는 것을 방지하는 기술적 보호조치(접근통제형 기술조치)에 대한 것임. 원래 저작권법은 저작물에 접근하는 행위를 통제할 수 있는 권리가 아니므로, 접근통제형 기술조치는 저작권법의 영역이 아님.

- 접근통제형 기술조치를 도입한 미국에서도 이로 인한 문제점이 많이 지적되고 있음. 영화제작사들이 지역별로 DVD 배급시기를 통제하거나, 잉크 카트리지 제조사가 지역코드를 통해 카트리지 가격을 지역별로 차등하거나 카트리지의 사용 기간을 제한하는 것이 기술통제형 기술조치로 가능해지고, 특정 음악 다운로드 사이트에서 구입한 음악을 해당 사이트에서 판매하는 또는 해당 사이트와 제휴 관계가 있는 MP3 플레이어에서만 들을 수 있도록 제한하는 것 등이 가능해짐.

- 또한, 학교 교육 목적이나, 입법부 등의 내부자료로 저작물을 사용하는 저작물의 공정한 이용을 기술적 보호조치가 방해하므로, 오히려 중요한 것은 접근통제형 기술조치의 도입이 아니라, 기술적 보호조치를 공정 이용을 위해 해제할 의무를 저작권자에게 부과하는 것임.

쟁점 8. 저작물의 병행수입 금지 문제(문화관광부)

- 저작권은 속지주의 원칙에 따라 한 나라에서만 효력이 있음. 저작권자가 어느 나라에서 저작물을 판매하여 이득을 취한 순간 저작권은 소진(exhaustion)되어 다시 권리를 행사하는 것은 허용되지 않음. 이러한 권리의 소진을 한 나라로만 제한할 것인지 아니면 국경을 넘어 국제소진을 인정할 것인가의 문제임.

- 미국의 주장처럼 저작물의 병행수입을 금지하면, 저작권자가 국경을 넘어 이중으로 이득을 취하도록 할 뿐만 아니라, 저작권을 이용해 국제적으로 높은 저작물 가격을 유지할 수 있는 권한을 부여하는 꼴이 됨.

3. 의약품 관련 쟁점

쟁점 9. 의약품 자료 독점권

- 자료 독점권은 특허권을 대체하거나 보완하는 성격이 있으며, 도하 선언문 이후 중요성이 점차 커지고 있음. 미국은 자료 독점권이 신물질(NCE: New Chemical Entity)이 아니라 유사 의약품에까지 확대 적용할 것을 요구하고 있음. 자료 독점권의 범위를 유사 의약품으로 확대하면 국내의 개량 신약 개발이 억제되고, 제네릭 의약품의 시장 진입을 방해하여 의약품의 가격 폭등, 환자들의 의약품 접근권 저해 문제가 생길 수 있음.

- 미국이 요구하는 유사 의약품에 대한 자료 독점권은 미국 법의 규정과도 일치하지 않음. USC §355(j)(5)(D)(ii)에는 new active ingredient(including any salt and ester)). 유사 의약품은 미국-싱가포르 FTA(Article 16.8:1), 미국-호주 FTA(Article 17,10:1(a)), 미국-바레인 FTA(Article 14.9:1(a)), 미국-오만 FTA(Article 15.9:1(a)), 미국-페루 FTA(Article 16.10:1(a))에 이미 포함되어 있는데, 이것은 도하 선언문 이후 특허권의 강제실시가 어려워지자 자료 독점권을 강화하려는 미국의 일관된 전술의 하나임.

쟁점 10. 의약품 허가 과정의 특허 정보 연계

- 의약품 허가 과정의 특허 연계란 식약청에서 의약품의 허가 업무를 할 때 해당 의약품에 대한 타인의 특허권이 존재하는 경우에는 품목 허가를 하지 못하도록 하는 것을 말함.

- 식약청은 특허 침해 여부 판단과 아무런 업무 연관성이 없고 업무 능력도 없으므로 이러한 연계 제도를 도입할 수 없으며, 등록된 특허의 상당수가 실제로는 유효하지도 않고 실제 분쟁에서 권리자의 주장이 잘못된 비율이 무려 70%에 가까움. 따라서 법원을 통해 엄격한 권리침해 여부를 따지지 않고 식약청에서 특허권의 등록 정보만으로 타인의 품목 허가를 거부하는 것은 타당하지 않음. 의약품 허가 과정의 특허 정보 연계 제도를 운영하고 있는 미국에서도 의약품 특허의 침해 소송에서 73%의 사건에서 특허권자가 패소하였음(연방무역위원회 FTC 2002년 보고서).

4. 특허권 관련 쟁점

쟁점 11. 특허권의 부실화

- 특허권은 특허청의 심사를 거쳐 등록이 되어야 권리가 발생함. 따라서 특허청의 심사 과정은 특허제도를 지탱하는 핵심적인 행정행위임. 그러나, 등록특허에 대한 무효심판의 결과, 특허 등록이 잘못 되었다는 판단이 2004년에 48%에 달하며, 의약품 특허의 경우 1980년부터 2005년까지 청구된 무효심판이 인용되어 의약품 특허가 무효라고 판단한 비율이 48.1%이고, 1심(특허심판원)에서 무효가 아니라는 판단이 상급심에서 파기된 것은 무려 60%에 달한다.

- 거의 절반에 가까운 등록 특허가 실제로는 잘못 등록된 것이라는 이러한 통계는 특허청의 행정행위에 심각한 문제가 있을 뿐만 아니라, 이를 기초로 독점권을 인정하는 현행 특허 제도는 작동 불가능하다는 점을 보여준다. 특히, 의약품의 경우 특허 제도는 시장을 완전 독점할 수 있는 권리를 특허권자에게 부여하는데, 절반이 넘는 부실 특허권으로 인한 부담이 곧바로 약제비 증가로 이어지는 현행 구조를 계속 유지할 것인지 심각하게 고민해야 함.

쟁점 12. 특허심사 지연으로 인한 특허권 연장

- 특허청의 심사 지연으로 인한 특허권 연장은 어떠한 조약이나 협약에도 이행 의무가 없음.

- 현행 특허권도 부실이 심각한데, 심사 지연으로 인한 특허권 연장 제도를 도입하면, 특허청은 심사기간을 단축하려고 할 것이고 이는 부실 특허만 양산되는 결과를 초래할 것임.

- 미국은 심사 기간이 2년이 넘은 경우 특허권 연장을 하도록 요구하고 있으나, 한국 특허청의 평균 심사 기간은 2년을 초과하기 때문에 대부분의 특허가 연장되어 원칙과 예외가 뒤바뀌는 현상이 생기므로, 한국 특허청의 심사 능력에 비추어 볼 때, 심사 지연으로 인한 특허권 연장은 도입할 수 없음.

쟁점 13. 특허권의 강제실시 제한

- 미국은 특허발명의 강제실시를 3가지 경우(비상사태, 불공정거래 행위 시정을 위해 필요한 경우, 정부 사용을 위해 필요한 경우)에만 가능하도록 제한하고, 특허권자에게 비공개정보나 기술적 노하우를 제공할 의무를 부담지울 수 없도록 요구하고 있음.

- 미국의 이러한 주장은 논리적․법적 근거가 전혀 없으며, 강제실시를 어떤 경우에 허용할 것인지는 각국 정부의 주권 재량이며 자유무역을 위한 협상 의제가 될 수 없음.