“특허제도의 현황과 과제” 토론문

2007년 5월 18일 남희섭

1. 문제 인식 - 행정 능력의 문제인가 제도의 문제인가?

특허 행정의 문제점은 단순한 특허청의 행정 능력에만 국한된 문제가 아니라 제도 자체의 문제이다. 심사 오류의 문제점을 특허청 행정력의 문제로만 본다면 그 해결 방안은 행정력을 개선하는 데서 찾을 수 있겠지만, 제도의 문제로 본다면 제도의 근본적인 변화에서 해결 방안이 도출될 것이다.

여기서 말하는 제도는 2가지다. 첫째는 특허법에 규정된 특허 심사 제도이고 둘째는 특허청 조직의 운영 제도이다.

특허법의 심사 제도에 따르면, 특허권은 특허결정이라는 행정행위에 의해 효력이 발생한다. 특허결정은 재량행위가 아니라 기속행위로서, 특허결정을 내리는 심사관은 특허등록을 거절할 이유가 없으면 반드시 특허결정을 해야 한다(특허법 제66조). 다시 말하면, 특허등록을 받으려는 자가 특허요건을 충족했음을 입증한 경우에만 특허등록이 되는 방식이 아니라, 특허요건이 충족되지 못했음을 입증하지 못하면 특허등록이 되는 방식을 취하고 있다. 특허요건이 충족되지 못했다는 사실은 ‘특허결정’의 주체 즉, 심사관만 할 수 있다. 특허요건의 핵심은 ‘신규성’과 ‘진보성’이라 할 수 있는데, 이는 특허권자 이외의 제3자가 자유롭게 실시할 수 있는 기술 영역과 배타권이 미치는 영역을 가르는 구획화의 핵심 기준이다.

따라서 심사관은 심사청구된 모든 특허출원에 대해 자유기술 영역을 구획하고 이에 따른 기속적 특허결정을 해야 한다. 그러나, 빠르게 발전하는 기술 속도와 다양한 분야에 대한 정확한 구획 작업을 심사관에게 모두 부담시키는 것은 심사의 정확성을 기대하기 어렵게 만들며, 아래에서 보는 것처럼 실제로 사회적 비용을 지출할 필요한 없는 상당수의 출원에 대한 불필요한 행정력의 낭비를 초래한다.

제도 문제의 두 번째로 언급한 특허청의 조직 운영 제도는 특허청이 출원인, 특허권자를 위해 봉사하는 일종의 서비스 기관으로 만든 제도를 말한다. 특허청은 세출을 자체세입으로 충당하는 독립채산제로 운영되는데, 아래 표 1에서 보는 것처럼 2003년 세입 1,813억원 중 출원인/권리자가 내는 수수료가 1,684억원으로 전체 세입의 92.8%에 달하고, 2004년에는 전체 세입 중 무려 95.4%나 된다.

<표 1> 특허청 예산 내역

연도	2000년	2001년	2002년	2003년	2004년	2005년	2006년
총예산	1466	1568	1768	1813	1850	2250	2979
수수료전체	975	1155	1439	1684	1765	1903	2344
비율	66.5%	73.6%	81.3%	92.8%	95.4%	84.5%	78.6%
등록료	546	637	789	908	1039	1113	1348
비율	37.2%%	40.6%	44.6%	50%	56.1%	49.4%	45.2%

그리고 특허청에서는 심사물량 처리실적에 따라 우수 심사관을 선정하여 인센티브를 지급하고 있다.

출원인/권리자가 납부하는 수수료를 세입으로 100% 독립채산제로 운영하는 제도와 심사처리 물량에 따른 심사관의 인센티브 지급은 더 많은 특허출원과 특허권이 등록되는 방향으로 특허청의 운영이나 정책 방향을 유도하는 결과를 초래한다.

2. 제도 개선을 위한 제안

특허심사의 오류를 개선하기 위한 제도적 개혁은 현행 심사 제도를 수정하는 것이다. 이러한 제도 수정은 아래 통계 정보에 따른 행정력 낭비를 통해 단서를 찾아 볼 수 있다.

2-1. 무효사건 인용율

행정정보공개청구절차를 통해 특허청에서 제공받은 아래 통계에 따르면, 무효심판 사건의 인용비율과 상급심 파기 비율은 등록된 특허의 거의 절반이 실제로는 무효라는 해석이 가능하다.

● 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 사건 중 청구건수와 인용건수 및 인용비율

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 청구건: 2,757건

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 인용건수: 1,182건 (처리건  2,614건)

- 1980년부터 2005년까지 특허의 인용비율: 45.2%

● 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 사건 중 인용된 심결에 대해 상급심에서 파기한 건수와 비율 및 기각된 심결에 대해 상급심에서 파기한 건수와 비율

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 인용심결 후 상급심 파기건수 및 비율: 96건, 21.2% (소제기 처리건: 453건)

- 1980년부터 2005년까지 특허의 무효심판 기각심결 후 상급심 파기건수 및 비율: 127건, 38.6% (소제기 처리건: 329건)

2-2. 특허사업화 실태

등록된 특허권이 실제로 사용되는 비율은 매우 낮다. 아래 표 2는 특허권을 보유한 기업을 대상으로 한 실태 조사의 결과인데, 사업화에 이르지 못한 특허가 거의 70%에 달한다.

<표 2> 특허사업화 실태 조사 결과 (특허청 ‘2005년 지식재산백서’ 393면)

구 분	년도별	존속권리 (A)	실시권리 (B)	휴면권리 (C)	휴면율(C/A, %)
산업재산권 전체	'97	33,322	7,996	25,326	76.0
	'98	44,549	20,867	23,682	53.2
	‘99	45,564	22,098	23,466	51.5
특허 및 실용신안	'98	15,950	5,799	10,106	63.4
	'99	23,338	10,222	13,116	56.2
	‘01	3,032	1,131	1,901	62.7
	‘02	23,298	6,169	17,102	73.4
	‘04	22,444	8,731	13,713	61.1

2-3. 유효성 분쟁율

등록된 특허권의 유효성이 다툼이 실제로 생기는 비율을 전체 등록특허권수와 무효심판 청구사건수에서 유추하면, 등록특허권수 89,463건(2002년 45,298건, 2003년 44,165건) 중 무효심판이 제기된 사건은 539건(2002년 251건, 2003년 288건)은 0.602%에 불과하다.

2-4. 특허권 포기율

등록된 특허권이 연차료를 납부하지 않아(즉, 특허권자가 권리 유지를 포기하여) 소멸하는 비율은 아래의 표 3에서 보는 것처럼 많게는 48% 가까이 된다.

<표 3> 연차료 불납으로 소멸한 특허권

구 분 연 도	특 허
	등 록	소 멸	비 율	납부하지 않은 연차료
1999	62,635	7,419	11.8	6.56
2000	34,956	8,797	25.2	6.78
2001	34,675	11,293	32.6	6.08
2002	45,298	19,902	43.9	5.45
2003	44,165	21,295	48.2	6.05
2004	49,068	21,030	42.9	7.17
2005	73,512	23,770	32.3	6.93
계	344,309	113,506	33.0	6.43

2-5. 소결 및 제안

위 통계에 비추어 보면, 현행 심사 제도는 특허등록 요건에 대한 엄격한 심사를 거칠 필요가 없는 상당수의 출원심사에 대해 행정력을 낭비하고 있다. 따라서, 특허심사 제도를 변경하여 과거 실용신안법과 같이 특허권자가 권리를 행사하고자 하는 일부 특허권에 대해서만 엄격한 실체 심사를 하도록 변경하면, 불필요한 행정력의 낭비를 줄이고 부실특허로 인한 사회적 비용을 줄일 수 있다.

Scott Kieff 교수와 Mark Lemley 교수도 이러한 방식의 특허개도 개혁을 주장하는데, Scott Keiff 교수는 현행 특허심사 방식의 ‘hard-look examination’을 ‘soft-look examination’을 변경하는 것이 법 경제학 측면에서 타당하다고 한다(F. Scott Kieff, "The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining Rules" Havard John M. Olin Discussion Paper No. 415, April 2003).

특허청의 조직 운영 제도의 변경을 위해서는 정부조직법에 맞도록 특허회계를 바꾸고 특허청의 심사 조직과 산업재산권 정책 조직을 분리해야 한다. 특허청은 특허에 관한 사무와 이에 대한 심사, 심판을 위해 만든 행정조직이고(정부조직법 제37조), 변리사법에 따르면, 변리사는 특허에 관하여 특허청 또는 법원에 대해 해야 할 사무의 대리를 업으로 하는 자이다. 이 규정에 따르면, 정작 특허청이 해야 할 일은 기업들이 기술 지식을 독점화하기 위해 특허출원을 했을 때, 독점의 가치가 있는 기술인지 아닌지, 자유기술과 구획화 작업을 정확하게 하는 것이다. 일종의 규제 역할을 해야 하는 곳이 바로 특허청이란 말이다. 그런데, 독립채산제 방식의 특허회계 제도는 특허청이 정작 해야 할 자기 역할은 망각하고, 고객 확보를 위한 마케팅에 주력하도록 만든다.