한미 FTA 지적재산권 분야 평가 - 요약본

한미 FTA 지적재산권 분야 최종 평가서

1-1. 제18.1조 일반 규정

지재권 관련 국제조약상의 의무 확인과 국제협정 비준 노력, 지재권 보호에 대한 역진 금지 조항(보호를 더 강화하는 것만 허용함), 무역자유화를 위한 대표적인 원칙인 내국민 대우, 지재권 보호의 소급 금지, 투명성 관련 규정 등을 정함.

1-2. 제18.2 지리적 표시를 포함한 상표

◯ 제1항: 소리 상표와 냄새 상표를 인정하는 명시적 문구를 둠. 현행 상표법은 시각적으로 인지할 수 있는 것만 상표의 대상으로 하고 있는데, 이 요건을 폐지해야 하며, 소리 상표와 냄새 상표는 물론 시각적 인식 이외의 것을 다 포함해야 하므로, ‘맛 상표’, ‘촉감 상표’까지 포함함.

1-3. 제18.3조 인터넷상 도메인 이름

◯ 제1조: 도메인 이름과 상표권의 분쟁을 해결하기 위한 절차를 마련하도록 함. 보호하여야 한다.”

1-4. 제18.4조 저작권 및 저작인접권

1-5. 제18.5조 저작권

1-6. 제18.6조 저작인접권

1-7. 제18.7조 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호

1-8. 제18.8조 특허

◯ 제1항: 어떤 것이 특허를 받을 수 있는지(특허 대상), 특허를 받기 위한 요건은 무엇인지를 정하고 있음.

- 모든 기술 분야에서 물건과 방법에 대한 모든 발명에 특허를 인정해야 함. 이미 알려진 물건의 새로운 용도나 새로운 사용방법(용도발명)에 대해서도 특허를 인정해야 함. 용도 발명에 대해 현행 특허법에는 명문의 규정이 없음. 실무와 판례에서는 인정함. ◆ 용도 발명의 인정을 명문화하려면 ‘특허법’ 개정이 필요함. ‘실용신안법’은 개정할 필요 없음.

- 특허요건으로 ‘산업상 이용가능성’, ‘신규성’, ‘진보성’을 열거하고 있음. 특허요건을 구체적으로 정하지는 않으나, 현행 특허법과 다르지 않은 것으로 보임.

◯ 제2항: 특허 제외 대상

- 제외할 수 있는 대상을 제한적으로 열거하는 방식(즉, 열거되지 않은 것은 제외할 수 없음)(may only exclude).

- 공서양속(생명이나 건강, 심각한 환경 피해 방지 포함), 진단방법이나 치료방법은 특허 대상에서 제외할 수 있음. 현행 특허법 32조는 “公共의 秩序 또는 선량한 風俗을 문란하게 하거나 公衆의 衛生을 해할 염려가 있는 發明”에 대해서는 특허를 받을 수 없도록 함. 진단방법과 치료방법에 대해서는 특허법에 규정이 없고, 특허청의 심사기준에서 특허요건(산업상 이용가능성)을 충족하지 못한 것으로 하여 특허를 인정하지 않음(판례에서도 인정). ◆ 진단방법, 치료방법 및 외과적 방법을 특허대상에서 제외하기 위해서는 특허법을 개정해야 함.

- ‘동물’이나 ‘식물’에 대한 제외가 열거되어 있지 않으므로 이를 허용해야 함. 현행법상 식물에 대한 특허는 예외없이 인정되지만(무성적으로 반복생식할 수 있는 변종식물에 대해서만 특허를 인정하던 특허법 31조를 2006년 개정법에서 삭제하였음), 동물에 대해서는 인정되지 않음(복제 동물 그 자체에 대한 특허 인정).

◯ 제3항: 특허권 제한

- 특허권을 제한할 경우 제3자의 정당한 이익을 고려하여 특허의 통상적인 이용(exploitation)에 불합리하게 저촉되지 아니하고 특허권자의 정당한 이익을 불합리하게 저해하지 않아야 함.

- TRIPS 협정 제30조와 동일함. 국내법에는 명시적 규정 없음.

◯ 제4항: 특허거절의 근거 / 사기 등에 의한 특허 취소 / 등록 후 이의신청

- 특허출원을 등록하지 않고 거절할 경우에는 정당한 근거가 있어야 함.

- 사기, 허위진술 또는 불공정한 행위로 특허를 취득한 경우에는 해당 특허를 취소하거나 특허권의 효력이 없도록 할 수 있음(may provide). 특허법에는 이와 관련된 특허권 취소, 효력 제한에 관한 명문 규정은 없음. 사위행위로 특허권을 취득한 자에 대한 형벌(3년 이하 징역) 규정은 있음(제228조).

- 이의신청은 특허가 등록된 전에는 할 수 없고 특허등록 이후에만 할 수 있도록 하였음. 이의신청이란 등록된 특허권이 잘못 등록되었다는 이유로 이의를 제기하는 제도를 말함. 현행 특허법은 특허권이 등록된 후에만 이의신청을 허용하고 있는데, 이는 ‘등록 전 이의신청 제도’를 최근에 변경한 것임. 이의신청을 특허권의 등록 전에 허용할 것인지, 특허권이 등록된 다음에만 허용할 것인지는 심사 행정력, 심사의 정확성 등에 따라 결정할 사안인데, 협상문은 등록 후 이의신청만 가능하도록 하여 제도개선의 여지를 없앰.

◯ 제5항: 의약품 허가신청을 위한 특허발명의 이용(소위 Bolar Exception). 현행 특허법에는 이와 관련된 명문의 규정이 없으나 제96조 제1항(연구 또는 시험을 하기 위한 특허발명의 실시에는 특허권의 효력이 미치지 않음)의 해석론으로 이미 허용된다고 봄. 미국의 경우 특허법 제271(e)조에서 규정 “It shall not be an act of infringement to make, use, offer to use, sell within the United States ... a patented invention ... solely for uses reasonably related to the development and submission under a federal law which regulates the manufacture ... of drugs ..."

◯ 제6항: 특허권 연장 (특허청 심사 지연으로 인한 연장 및 식약청 허가 지연으로 인한 연장)

- 특허청 심사 지연으로 인한 특허권 연장(가호): 출원일로부터 4년 또는 심사청구일로부터 3년 이상의 심사 지연에 대한 보상. 연장 가능한 기간의 상한에 대한 언급은 없음. 현행 특허법에 없음. 06년 11월 특허심사기간은 평균 9.8개월. 심사관 1인당 평균 심사물량: 2002년 342건, 2003년 320건, 2004년 280건, 2005년 255건으로 미국 특허청 1인당 약 70건의 4-5배에 달함(2000년 1위 일년에 1,308건 심사처리).

- 허가 지연으로 인한 특허권 연장(나호): 연장 가능한 기간의 상한에 대해서는 언급이 없음. 현행 특허법 제89조는 의약품의 안전성 시험으로 인한 기간에 대해 5년 한도 내에서 특허권존속기간을 연장함. 이 제도를 통해 연장된 특허는 99년부터 2006년까지 모두 64건이며, 평균 연장기간은 1년 3개월 14일. 허가 지연으로 인한 특허권을 연장하는 것은 법리적으로 설득력이 약하므로 제도 개선이 필요함(TRIPS에도 없으며, 특허권은 원래 타인의 사용을 금지하는 배타권이므로, 자기가 실시할 수 있는지 없는지와 무관하게 타인의 사용을 금지할 수 있음).

◯ 제7항: 공지기술(prior art)에 대한 예외

- 특허는 원래 공지된 기술과 동일한 경우에는 등록되지 못하는 것이 원칙임. 이 원칙에 대한 예외로 현행 특허법 제30조는 특허를 출원하기 전에 출원인 스스로 발명을 공개한 경우 또는 출원인의 의사에 반하여 공개가 된 경우에는 공개되고 6개월 이내에 특허출원을 하면 공개된 것으로 보지 않는 예외를 인정함. 협상문은 이 기간을 12개월로 늘렸음. SPLT(특허실체법통일조약)에서 유럽, 일본이 12개월 연장에 합의(06년 9월).

◯ 제8항: 특허출원인에게 보정과 정정, 의견진술 기회를 최소한 1회 부여

◯ 18.8조 제9항: 특허출원서 기재 요건 중 발명 내용의 개시(disclosure) 요건을 정함. 현행 법과 차이 없음.

국문 협상문에서 ‘disclosure of claimed invention'을 ’청구된 발명의 공개‘라고 표현한 것은 번역 오류임. ’청구항에 기재된 발명의 개시(開示)‘라고 해야 함.

◯ 18.8조 제10항: 특허청구범위 기재 요건과 특허요건(산업상 이용가능성)을 정함.

- ‘가호’는 발명 내용의 개시와 특허청구범위의 관계: 현행 특허법에 따르면 특허청구범위는 발명의 상세한 설명에 의해 뒷받침되어야 하는데, 이와 관련된 규정임. 국문 협상문으로는 의미 파악이 불가능함.

- ‘나호’: 구체적이고 실질적이며 신뢰할 수 있는 유용성(utility)을 기준으로 산업상 이용가능성 판단.

◯ 18.8조 제11항: 양국의 심사업무 협력과 상호 이용

1-9. 특정 규제제품과 관련된 조치

여기서 ‘규제제품(regulated product)’란 판매를 위해 승인이 필요한 제품 중 의약품과 농약을 말한다. 이러한 제품의 승인을 위해 제출한 자료(안전성 또는 유효성 관련 자료)에 대한 독점권(제18.9조)과 의약품 허가 과정의 특허 연계(제18.10조)를 규정한다.

◯ 18.9조 제1항: 신약에 대한 5년, 신농약에 대한 10년 자료 독점권

- 상당한 노력이 든 자료이어야 함. 동일 또는 유사 의약품. 독점 기간은 최소한 5년 또는 10년.

- ‘가호’는 당사국에 제출된 자료에 대한 보호, ‘나호’는 상대국에 제출된 자료에 대한 보호(상대국에 제출된 자료에 대한 보호는 현재 적용되지 않는다는 확인 각주)

◯ 18.8조 제2항: 새로운 임상정보(의약품)과 에 대한 3년 자료 독점권

- ‘상당한 노력’이 필요 없음. 동일 또는 유사 의약품. 최소한 3년.

- ‘가-나호’는 의약품, ‘다-라호’는 농약. ‘가호’, ‘다호’는 당사국에 제출된 자료, ‘나호’, ‘라호’는 상대국에 제출된 자료에 대한 보호.

◯ 18.8조 제3항: 자료 독점권과 특허의 관계를 정함. 자료 독점권이 끝나기 전에 특허권이 만료하더라도 자료 독점권의 기간을 줄일 수 없음.

◯ 18.8조 제4항: 허가-특허 연계

1-10. 지적재산권 집행

◯ 제1조

◯ 제2조

◯ 제3조

◯ 제4조

◯ 제5조

◯ 제6조

◯ 제7조

◯ 제8조

◯ 제9조

◯ 제10조

◯ 제11조

◯ 제12조

◯ 제13조

◯ 제14조

◯ 제15조

1-11. 부속 서한 1

1-12. 부속 서한 2

1-13. 부속 서한 3

II. 쟁점별 해설 및 분석

1. 의약품 지적재산권 분야

1-1. 의약품 허가와 특허의 연계 조항

가. 의약품 허가와 특허의 연계 조항이란 무엇인가?

의약품 허가와 특허의 연계(‘허가-특허 연계’) 조항은 한미 FTA 협상문 제18.9조 제4항에 규정되어 있다. 허가-특허 연계는 의약품을 허가하는 과정에서 제3자의 특허권이 존재하는 경우 해당 의약품의 시판 허가를 하지 않는 것을 말한다. 자동차나 가전제품과 같이 판매를 위해서는 미리 허가를 받아야 하는 다른 제품의 경우, 허가 과정에서 타인의 특허 침해 여부를 살피지 않으며, 이렇게 하는 것이 당연하다. 왜냐하면, 특허권은 기본적으로 개인의 권리이므로 특허권을 침해하였는지 여부는 특허권자 스스로 발견하여 적절한 조치(민사상 침해금지청구나 손해배상, 형사상 침해죄로 고발하는 조치 등)을 취할 수 있기 때문이다.

그런데, 다른 제품과는 달리 의약품에 대해서만 허가 과정에 특허를 연계하여 해당 의약품에 제3자의 특허권이 존재하는 경우 의약품의 허가 자체를 해 주지 않도록 한 것이 허가-특허 연계이다.

나. 한미 FTA 협상문에 기재된 허가-특허 연계 조항 및 해설

(1) 협상문 제18.9조 제4항은 다음과 같다.

당사국이 의약품의 시판을 승인하는 조건으로, 안전성 또는 유효성 정보를 원래 제출한 인 이외의 인이 그러한 정보 또는 당사국의 영역 또는 다른 영역에서의 이전 시판승인의 증거와 같이 이전에 승인된 제품의 안전성 또는 유효성 정보의 증거에 의존하도록 허용하는 경우, 그 당사국은,

가. 제품 또는 그 승인된 사용방법을 대상으로 하는 것으로 승인당국에 통보된 특허존속기간 동안 시장에 진입하기 위하여 시판승인을 요청하는 모든 다른 인의 신원을 특허권자가 통보받도록 규정한다. 그리고

나. 제품 또는 그 승인된 사용방법을 대상으로 하는 것으로 승인당국에 통보된 특허존속기간 동안 특허권자의 동의 또는 묵인 없이 다른 인이 제품을 판매하는 것을 방지하기 위한 시판승인 절차에서의 조치를 이행한다.

Where a Party permits, as a condition of approving the marketing of a pharmaceutical product, persons, other than the person originally submitting safety or efficacy information, to rely on that information or on evidence of safety or efficacy information of a product that was previously approved, such as evidence of prior marketing approval in the territory of the Party or in another territory, that Party shall:

(a) provide that the patent owner shall be notified of the identity of any such other person that requests marketing approval to enter the market during the term of a patent notified to the approving authority as covering that product or its approved method of use; and

(b) implement measures in its marketing approval process to prevent such other persons from marketing a product without the consent or acquiescence of the patent owner during the term of a patent notified to the approving authority as covering that product or its approved method of use.

(2) 제4항 본문의 내용은 미국법(Hatch-Waxman Act)의 태도를 그대로 반영한 것이다. 즉, 미국법은 모든 의약품에 대한 안전성 및 유효성에 대한 자료를 제출해야 시판허가를 받을 수 있도록 한 다음, 후발 의약품이 선행 의약품과 생물학적으로 동등한 경우에는 안전성 및 유효성에 대한 자료 제출을 면제하고 있다. 자료 제출을 면제하는 경우에는 선행 의약품의 품목 허가 과정에서 제출된 자료를 후발 의약품이 원용할 수 있도록 한다. 이것이 바로 약식허가신청(ANDA: Abbreviated New Drug Application)이고 미국법에는 허가-특허 연계가 ANDA에만 적용되기 때문에, 한미 FTA 협상문도 약식허가신청에 대해서만 적용되도록 규정하고 있다.

따라서 제4항 본문을 역으로 해석하면, 안전성 및 유효성에 대한 자료를 직접 작성하여 품목허가 신청을 하는 경우에는 비록 타인의 특허권이 존재하더라도 허가-특허 연계가 적용되지 않는다.

(3) 제4항 ‘가호’는 특허권자에 대한 통지 절차에 관한 것으로서, 후발 의약품의 품목 허가 신청이 있는 경우, 후발 의약품의 품목 허가 신청을 한 자의 신원 정보를 의약품 허가 당국이 특허권자에게 통지해야 한다.

(4) 제4항 ‘나호’가 허가-특허 연계 제도의 본질적인 내용에 관한 것이다. 허가-특허 연계 제도를 이행하기 위한 당사국의 조치, 연계 제도가 적용되는 특허의 범위와 연계 기간 및 예외 등으로 구분하여 분석하면 다음과 같다.

◯ 조치의 내용: 의약품의 판매 금지를 시판 허가 절차에서 이행해야 한다. '판매 금지‘를 이행해야 하므로, ’품목 허가‘ 자체를 허용하는 것은 금지되지 않으며, 시판 허가 절차에서 이행해야 하므로, 시판을 허가한 후 취하는 조치는 이 조항의 이행의무를 위반한 것으로 된다.

◯ 연계 기간: 연계 기간은 특허권 존속기간이다. 협상문에는 연계 기간을 단축할 수 있는 상황에 대한 어떠한 언급도 없다. 특허권은 출원일로부터 최소한 20년까지 존속하며(TRIPS 협정), 미국과 한국은 특허권 존손기간을 출원일로부터 20년까지로 정하고 있으므로 허가-특허 연계의 최장 기간은 특허가 출원된 날로부터 20년이다.

◯ 적용 제외: 후발 의약품에 대한 시판 허가를 특허권자가 ‘동의(consent)'하거나 '묵인(acquiescence)'하는 경우에는 허가-특허 연계가 적용되지 않는다. 협상문에는 특허권자가 동의 또는 묵인하는 경우가 어떤 경우인지에 대해 아무런 언급이 없다. 특허권자가 동의하는 경우란 특허권자가 후발 의약품의 품목 허가에 동의한다는 명시적인 의사 표시를 한 경우를 말하는데, 보통 후발 제약사가 특허권자에게 특허권 실시허락(라이선스)을 받을 경우가 이에 해당한다. 특허권자가 묵인하는 경우란 협상문 제4항 가호에 따라 의약품 허가 당국이 특허권자에게 후발 제약사로부터 품목 허가 신청이 있었다는 사실을 통보한 후에 특허권자가 아무런 조치를 취하지 않은 경우를 말한다. 이를 역으로 해석하면 특허권자가 통보를 받은 후 후발 제약사를 상대로 소송을 제기하는 경우는 협상문에서 말하는 ’동의‘한 경우에도 해당하지 않고 ’묵인‘한 경우에도 해당하지 않는 대표적인 사례이므로, 허가-특허 연계 기간은 다음 2가지 중 하나이다. (1) 특허권 존속기간, (2) 후발 제약사가 소송에서 승소하여 후발 의약품이 특허권을 침해하지 않았거나 특허권이 무효라는 확정 판결을 받아온 경우이다.

다. 문제점

허가-특허 연계는 미국의 신통상정책에서도 삭제하라고 할 정도로 후발 제약사의 경쟁을 제한하는 독소조항이다. 또한, 2007년 4월 11개 국책연구원이 발표한 ‘한·미 FTA 경제적 효과 분석’ 보고서에서도 의약품 분야의 협상으로 인한 피해 전체에서 허가-특허 연계로 인한 피해가 90% 이상을 차지한다.

“[A]mend FTA so that there is no "linkage" requirement between drug regulatory agencies and patent issues: in particular, no requirement that the drug regulatory agency withhold approval of a generic until it can certify that no patent would be violated if the generic were marketed.”

따라서, 허가-특허 연계 조항을 도입하자는 미국의 요구를 수용하여서는 안된다. 한편, 미국의 요구를 수용하더라도 균형을 유지할 수 있는 보완 장치를 협상문에 마련하였어야 한다. 이러한 보완 장치를 위해 필요한 내용들은 허가-특허 연계가 적용되는 특허의 범위를 한정하고,

◯ 허가-특허 연계가 적용되는 특허의 범위

◯ 허가-특허 연계 기간의 단축

◯ 문제 특허를 소멸

라. 정부 주장의 부당성

1-2. 자료 독점권

가. 자료 독점권의 의미

나. 정부 주장의 문제점

1-3.

1-4.

2. 특허 일반/상표/도메인 이름

3. 저작권 분야

4. 지적재산권 집행 분야

가. 타결 내용

집행 규정과 관련하여 ‘권리자 추정 규정’, ‘온라인서비스제공자에게 침해자 신상정보 제공’ ‘법정손해배상제도’, ‘민사소송에서 지재권 침해물품의 수출을 금지할 권한을 법원에 부여’, ‘저작권 침해에 대한 비친고죄 도입’, ‘저작권 침해 물품에 대한 국경조치’, ‘저작권 침해에 대한 일방구제절차 도입’, ‘저작권 침해에 대한 양형 기준 도입’ 등의 합의가 있었다.

나. 분석

현행 저작권법은 저작권 등 권리가 침해된 경우 권리자는 민사소송절차를 통해 침해자를 상대로 침해행위의 금지를 청구할 권리가 있으며, 침해의 우려가 있는 경우 침해예방을 청구할 수도 있다. 침해행위의 금지 및 예방청구를 하는 경우 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 기타 침해의 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있다. 침해금지 또는 예방의 청구는 본안소송만이 아니라 가처분 절차에 의하여도 가능하다. 또한 손해배상을 경우 저작권 침해 사건에서 법원은 원고 또는 고소인의 신청에 의하여 보증을 세우거나 세우지 않게 하고, 임시로 침해행위의 정지 또는 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 압류 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.

또한 지재권의 각 권리가 침해된 경우 민사법 일반원칙에 따라서 인정되는 범위에서 권리자는 침해자에 대해 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해액의 추정, 과실추정, 생산방법의 추정 등을 개별 법률에 두어 권리자의 입증책임을 덜어주고 있다. 저작권 침해죄의 경우 일부 비친고죄화하였고, 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금할 수 있다.

이처럼 한국의 저작권법과 지재권 제도는 권리자를 보호하고, 권리침해 행위에 대한 집행을 보장하는 여러 제도들을 이미 두고 있는데, 한미 FTA를 통해 저작권 침해에 대한 집행을 강화하기 위해 이질적인 예외들을 많이 도입함으로써 권리자와 이용자 사이의 균형이 무너질 수 있고 우리 사법제도의 근간을 흔들 우려가 있다.

(1) 권리자 추정 규정

협상문 제18.10조 제3항은 민사절차와 행정절차는 물론 형사절차에서도 권리자를 추정하고 권리가 존재하는 것을 추정하도록 하고 있다. 현행 저작권법 제8조는 “저작물의 원본이나 그 복제물에 저작자로서의 실명 또는 이명(예명·아호·약칭 등을 말한다)으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자”를 저작권자로 추정하는 규정을 두고 있을 뿐 권리가 존재한다는 것을 추정하는 규정은 없다.

형사절차에서 권리존재의 추정 규정을 둘 경우 피고가 권리의 부존재를 입증해야 하므로, 헌법상 무죄추정의 원칙과 충돌하는 문제가 있다.

(2) 법정손해배상액

협상문 제18.10조 제6항은 저작권 침해와 상표 침해의 경우 권리자가 법정손해배상을 받을 수 있도록 하면서, 그 금액을 ‘장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수’로 정하고 있다. 그리고 권리자는 법정손해배상액을 청구할 것인지 실제 손해를 배상액을 청구할 것인지를 임의로 선택할 수 있다.

현행 민법의 손해배상법리에 따르면, 손해를 입은 자가 상대방의 과실을 입증해야 하고 동시에 상대방의 과실로 인해 자신이 입은 손해를 입증해야 한다. 입증된 손해에 대해서는 상대방이 전부 배상해야 한다. 그런데, 손해 배상의 액을 법으로 정하면(예컨대, 불법 CD 한 장의 경우 80만원), 권리자는 손해배상액을 입증할 부담이 없으므로 소송을 쉽게 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 손해배상액도 ‘장래 침해 억제액 + 실제 피해액’으로 하여 권리자가 입은 손해보다 더 크게 하여, 현행 민법상의 실손해배상원칙과 어긋난다.

(3) 침해 생성에 사용된 도구의 폐기

협상문 제18.10조 제9항에는, 저작권 침해품이나 상표 침해품의 제조 또는 생성에 사용된 재료 또는 도구를 폐기하도록 정하고 있다.

현행 저작권법 제123조 제2항과 제3항은 침해행위로 만들어진 물건의 압류나 폐기만 규정하고 있을 뿐 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구의 폐기는 규정하고 있지 않다. 즉, 불법 음반을 제조하였다면, 그렇게 제조된 음반의 폐기만 정하고 있지, 불법 음반의 제조에 사용된 컴퓨터 자체의 폐기는 정하고 있지 않다. 침해품의 제조 또는 생성에 사용되었다는 이유만으로 그 도구를 다 폐기할 수 있게 하는 것은 권리자 보호에 지나치게 치우친 것이다.

형법 제48조에 따르면, 범죄자의 소유에 속하지 아니한 것은 몰수의 대상과 추징에서 제외하고 있으며, 이러한 정신을 반영하여 저작권법 제139조에서도 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물로서 그 침해자·인쇄자·배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.”라고 정하고 있다. 이에 비해 협상문은 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구는 이것이 누구의 소유이든지 묻지 않고 폐기의 대상으로 삼고 있다.

(4) 제3자의 정보 제공

협상문 제18.10조 제10항에 따르면, 지적재산권 집행 조항 전체에 적용되는 절차로서, 침해된 상품이나 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 연루된 자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 권리자에게 제공하도록 하고 있다.

이처럼 지적재산권의 침해 행위와 연루되었다는 이유만으로 침해자 뿐만 아니라 제3자의 신원 등의 정보를 권리자에게 제공하도록 한 것은 개인 정보 보호권의 부당한 침해 소지가 높고, 현행 민사소송법의 정보제공명령 권한을 넘어선 것이다.

TRIPS 협정(제47조)은 권리침해가 충분히 심각한 경우, 체약국은 침해자로 하여금 침해물품의 제조·배포에 관여한 제3자 및 침해물품의 유통체계 등에 관한 정보를 권리자에게 제공할 것을 명령할 권한을 사법 당국에 부여할 수 있도록 하지만 의무 규정이 아니다(Members may provide). 이러한 TRIPS 협정에 대해 “우리 소송체계상으로는 이와 같은 명령을 행할 근거가 없으나 동조가 임의조항이므로 일단 문제가 생길 여지가 없다.”고 한다.

정진섭, 황희철 “국제지적재산권법” (1995년) 육법사, 261면 참조.

(5) 일방적 구제 제도

협상문 제18.10조 제17항은 “각 당사국은 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다(Each party shall act on requests for provisional measures inaudita altera parte expeditiously)”고 규정한다.

지재권 침해 사건은 외연이 확정되지 않은 권리의 침해 여부를 다루고, 실제로 침해가 성립하는지에 대한 판단이 매우 어려다. 따라서 지재권 침해 사건에 대해 침해자로 지목된 당사자의 청문권을 보장하지 않고, 권리자의 일방적인 의견만으로 구제조치를 하도록 한 것은 권리자에게 지나치게 치우친 제도이다.

현행 민사집행법 제300조에 따르면 가처분은 “다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우”(제1항)과 “다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위”한 경우(제2항)으로 나누며, 권리관계에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 “특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다”고 제한을 두고 있다(제2항 후단).

정부 발표(상세 설명 자료 230면)에 따르면, 일방구제제도는 TRIPS 협정에 규정된 것으로 우리측이 이미 이행하고 있는 의무라고 하지만, 정부의 주장과는 달리 TRIPS 협정(제50조 제2항)은 “지연으로 인해 권리자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 수 있는 경우(where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder)” 또는 “증거가 멸실될 위험이 있다는 것을 입증한 경우(where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed)”에 일방적 구제절차를 채택할 권한을 사법당국이 가지도록 하고 있으므로(The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inaudita altera parte), 이러한 제한을 두지 않은 협상문은 TRIPS 협정과 차이가 있다.

또한, 민사집행법 제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) “제300조 제2항의 규정에 의한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다”에 따르면 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 심문기일을 열어 상대방의 의견을 듣는 것이 원칙인데, 지적재산권 침해에 대한 가처분은 모두 지적재산권이란 권리에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이므로 심문기일을 여는 것이 원칙이다. 따라서 협상문은 현행 민사집행법과 어긋난다.

(6) 국경조치

협상문 제18.10조 제20항은 저작권 침해나 상표권 침해가 의심되는 물품의 세관통과를 금지한 경우 수입업자가 역담보를 제공하더라도 통관을 허용받지 못하도록 하고 있다. 국경조치는 권리 침해 여부를 판단하는 사법적 절차 생략한채 행정청(관세청)이 취하는 임시처분의 일종인데, 권리자에 대한 손해보전을 가능하도록 하는 역담보를 제공하더라도 통관을 허용하지 않는 것은 과도한 임시처분이다.

협상문 제18.10조 제22항은 관세청이 직권으로 상표권 침해 또는 저작권 침해가 의심되는 물품의 통관을 금지하도록 하고 있는데, 저작권 침해는 법원에서도 판단하기 어려운 경우가 많으므로 관세청이 직권으로 이러한 조치를 취하도록 하는 것은 선의의 피해자가 발생할 수 있고, 권리자에 의한 제도 악용의 우려가 있다.

(7) 비친고죄

협상문 제18.10조 제26항은 상업적 규모의 상표 위조나 저작권 침해에 대한 형사절차와 처벌을 규정하도록 하고 있는데, 제26항 제2호에 따르면 ‘상업적 규모의 침해’는 “상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해”도 포함되고 각주 33에는 ‘금전적 이득’이란 “가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대”(receipt or expectation of anything of value)”를 포함한다.

‘어떠한 가치의 기대’란 막연한 표현을 동원하여 형사 처벌의 대상으로 삼는 것은 최형법정주의의 한 요소인 ‘명확성의 원칙’에 어긋난다.

또한, ‘가치를 지닌 어떤 것의 기대’란 예컨대, 음악 파일 하나를 다운로드할 경우 해당 음악 파일이 수록된 음반을 구입하여 얻는 가치의 기대에 해당하는 금전적 이득을 목적으로 한 행위로 볼 수 있다. 따라서, 협상문에서 말하는 ‘상업적 규모’는 일반적으로 생각하는 상업 행위가 아니라, 예컨대 음악 파일 하나를 다운로드하는 행위도 ‘상업적 규모의 침해 행위’가 될 수 있다.

협정문에는 권리자의 고소가 없어도 처벌이 가능한지에 대해서는 아무런 규정이 없으나, 정부 발표(상세 설명 자료)에 따르면, “금번 협상을 통해 “상업적 규모”의 저작권 침해에 대해서는 권리자의 고소 없이 수사기간의 직권으로 공소제기가 가능토록 합의”하였다고 한다. 이러한 정부 발표에 따르면, 한두 번의 파일 다운로드 행위를 한 일반 이용자도 단속의 대상이 되고, 고소/고발이 빈발하는 상황이 예상된다.

(8) 형사처벌에 관한 입법권과 양형에 대한 사법부의 재량권 침해

협상문 제18.10조 제27항 가호는 "장래의 침해를 억제하기에 충분한 벌금형 뿐만 아니라 징역형 선고를 포함하는 형벌을 규정한다", “실형을 포함하여 장래의 침해를 억제하기에 충분한 수준에서 형벌을 부과하도록 권장한다”고 정하고 있다.

이는 입법권자인 국회가 갖는 형사처벌에 관한 입법의 재량까지도 침해하며 형벌의 기준까지도 정하는 것이고, 사법부가 가지고 있는 ‘양형에 대한 재량’을 근본적으로 훼손한다.

(9) 침해에 사용된 재료와 도구, 증거 서류 및 자산의 압수(seizure)

협상문 제18.10조 제27항 나호에 따르면, 저작권 침해나 상표권 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구, 위법행위와 관련된 증거서류 등의 압수를 사법당국이 명하도록 정하고 있다.

침해행위로 인한 만들어진 물건의 압수가 아니라, 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구(any related materials and implements)의 압수를 명할 경우 침해자에게 과도한 피해를 줄 수 있다. 예컨대, 미국 작가와 국내 방송사가 저작권 계약을 체결하여 미국 작가의 작품을 국내 방송사가 드라마로 방영한 후 저작권 계약 내용의 다툼으로 일부 저작권 침해가 인정된 경우, 국내 방송사가 드라마 방송에 사용한 모든 재료와 도구를 다 압수당하는 사례를 예상할 수 있다. 특히, 협상문 제27항 나호의 후단에는 “압수의 대상이 되는 품목을 개별적으로 적시할 필요도 없는 것”으로 정하고 있으므로 침해와 관련된 도구의 포괄적 압수까지 가능하다.

(10) 영상저작물 녹화장치의 사용 시도 행위에 대한 형사 처벌

협상문 제18.10조 제29항은 공공 영화상영 시설에서 저작물의 전체 뿐만 아니라 일부를 전송하거나 복사하기 위하여 녹화장치를 사용하거나 사용하려고 시도하는 자에 대해 형사 처벌이 가능하도록 정하고 있다.

형법은 완성된 범죄행위를 처벌하는 것이 원칙이며, 범죄행위의 완성이 없더라도 미수범을 처벌하는 규정이 있으나 미수범이 되려면 최소한 실행행위의 착수가 있어야 한다. 그런데, 협상문에 규정된 ‘녹화장치를 사용하려고 시도하는 행위’는 범죄의 실행행위 착수에도 이르지 못한 일종의 예비 행위에 지나지 않는다. 왜냐하면, 저작권 침해죄는 녹화장치를 사용하는 행위로 인해 성립하는 것이 아니라, 녹화장치를 사용하여 불법 복제를 하거나 불법 전송을 한 경우에 성립하기 때문이다.

따라서, 협상문은 녹화장치의 사용을 저작권 침해의 본죄로 구성한 것이고, 만약 불법 복제 행위나 불법 전송 행위를 본죄로 본다는 협상문은 미수 행위에도 이르지 못한 예비 행위를 처벌하려는 것이다. 그런데 예비 행위에 대한 처벌은 내란죄와 같은 특별히 중한 죄가 아니면 해당되지 않는다. 즉, 협상문은 영화관에서 녹화장치를 사용하는 것이 내란죄와 같은 엄청난 범죄 행위의 음모나 예비 행위로 취급하는 것과 다를 바 없다.

(11) ISP를 통한 개인 정보 제공

협상문 제18.10조 제30항 11목에는 “각 당사국은 침해주장에 대한 유효한 통보를 한 저작권자가 서비스 제공자가 보유하고 있는 침해 혐의자를 확인하는 정보를 신속하게 획득할 수 있도록 하는 행정 또는 사법 절차를 수립한다(shall establish an administrative or judicial procedure)”고 되어 있다.

저작권의 침해 혐의가 있다는 점만으로 권리자에게 개인 정보가 유출될 수 있고 특히 법원의 영장없이 행정 절차를 통해서도 이를 가능하게 한 것은 문제이다.

III. 양측 요구안에 따른 협상 결과 및 한국 협상단의 공격 목표 달성율

1. 양측 요구안에 따른 협상 결과 요약 분석

분야	한국 요구	미국 요구	타결 내용
특허/자료독점권		자료독점권을 유사의약품으로 확대	수용(약사법 개정 필요 / 5년-3년인지 6년-4년인지는 확인 필요)
		의약품 품목 허가와 특허 연계	수용(약사법 및/또는 특허법 개정 필요)
		특허청 심사 지연에 대한 특허 기간 연장	수용(3년 초과분)(특허법 개정 필요)
		의약품 품목 허가를 위한 기간 보상 차원의 특허 기간 연장	수용(최장 5년인지 5년 이상인지는 확인 필요 / 제3국의 허가 기간에서 미국은 제외되는지 확인 필요)
		특허 강제실시 발동 요건 제한	미국 주장 철회(한국주장 관철? / 미국 민주당의 변경 요구)
		의약품 품목허가 목적의 특허 사용 (Bolar Exception)	수용(특허법 개정 필요/현행 특허법 제96조 제1항 제1호의 효력 변경이 생기는지는 확인 필요)
		Grace Period 1년으로 연장	수용(특허법 개정 필요)
		특허권 취소 요건 축소	수용(특허법 개정 필요)
	예외없는 특허출원 공개		수용안됨
	특허 심사청구 제도 도입		수용안됨
상표/도메인 이름		상표 전용사용권 등록 요건 폐지	수용(상표법 개정 필요)
		소리, 냄새 상표의 인정	수용(상표법 개정 필요)
		UDRP에 따른 도메인이름 분쟁해결제도	수용
저작권		저작권 보호 기간 연장(저자 사후 50년 -> 70년)	수용(저작권법 개정 필요)
		일시적 저장의 복제권 인정	수용(저작권법 개정 필요)
		기술적 보호 조치의 확대(접근통제형 기술적 보호조치)	수용(저작권법 개정 필요)
			수용(저작권법 개정 필요)
		온라인서비스제공자로부터 침해자 개인정보 제공	수용(저작권법 개정 필요)
		온라인서비스제공자 면책조항	수용(저작권법 개정 필요)
		정부의 정품저작물 사용 의무	수용
	저작권 인격권 인정		주장 철회(저작물 병행수입 금지와 교환)
분쟁/ 집행		비위반 제소의 인정	WTO에서 인정할 때까지 유예
		형사처벌의 양형기준 도입	수용(일반적 권장사항으로-외통부 5차 협상 결과 발표)
		법정 손해배상액 제도	수용(상표/저작권)
		저작권 침해에 대한 국경조치	수용 (관세법 개정)
		일방적 구제제도	수용(TRIPS 수준으로?)
		지재권 침해물품 수출금지 권한	수용
* 한국측 주장 중 (i) 특허출원서에 기재하는 특허청구범위 기재 요건과 (ii) 저작물의 고정(fixation) 요건에 대해서는 각국 법령에 따르도록 하자는 주장에 대해 미국이 이를 수용하였으나(외통부 5차 협상 결과), 각국 법령에 따르자는 것은 애초부터 의미 없는 주장이었음.

2. 미국의 전략과 타결 내용 비교

한미 FTA 지재권 협상에서 미국이 가졌던 전략과 협상 목표는 미국 통상법, 무역장벽보고서, 스페셜 301조 보고서, 국제지적재산권연맹(IIPA), 주한미상공회의소 정책보고서, 미국이 다른 나라들과 체결했던 FTA 협정문을 통해 파악할 수 있다.

2-1. 미국 통상법의 지재권 협상 목표

미국 통상법에 따르면, 통상에 관한 헌법상 권한을 갖는 의회가 행정부에게 신속협상권한(TPA)을 부여하여 의회는 협상 결과에 대한 가부만 투표하고 협정문의 내용 수정을 하지 못하도록 하는 대신, 행정부는 협상 과정에서 의회와 반드시 협의하도록 하였다. 또한, 2002년에 개정된 미통상법은 대통령에게 부여된 통상협상권한을 연장(2005년 6월 1일부터 2007년 6월 30일까지)하면서, 분야별로 구체적인 협상 목표를 명시하여 의회가 정해놓은 협상 목표와 범위를 행정부가 임의로 변경하지 못하도록 하였다(미통상법 제2102(b)조).

그러나 협상 타결 후에도 의회가 비준 과정에서 행정부에게 협정 내용의 변경을 요구하며, 이러한 요구는 부속서한(Side Letters)이나 양해각서(Understanding)를 통해 반영되므로, 의회가 가부만 투표한다는 조항은 실제로는 의미가 없다.

미통상법 제2102(b)조에 명시된 지재권 협상 목표는 다음과 같다.

(A) 다음 사항을 포함하여 지적재산권의 적절하고 효과적인 보호를 더욱 증진할 것.

(i) 무역관련지적재산권협정(TRIPS)의 신속하고 완벽한 이행. 미국에 발효된 양자간 또는 다자간 지재권 관련 통상협정의 조항들이 미국 법률과 유사한 보호 기준을 반영하도록 할 것.

(ii) 지재권이 구현된 제품의 전송과 배포에 관한 새로운 방법과 신기술에 대한 강력한 보호.

(iii) 지재권의 이용가능성, 취득, 범위, 유지, 이용 및 집행에 영향을 주는 사안에 대한 차별 금지와 제거.

(iv) 보호 기준과 집행이 기술 발전에 뒤지지 않도록 하고, 특히 인터넷이나 기타 통신 매체를 통한 저작물(works)의 이용을 통제할 법적 수단과 기술적 수단을 권리자에게 부여하고, 이들 저작물의 허락없는 이용을 방지할 것.

(v) 손쉽고 신속하며 효과적인 민사적, 행정적, 형사적 집행 절차를 포함한 강력한 지재권 집행.

(B) 지재권 보호에 의존하는 미국민에게 공정하고 공평하며 비차별적인 시장 접근 기회를 보장할 것.

(C) 2001년 11월 14일 카타르 도하에 채택된 제14차 각료회의 선언문 “TRIPS 협정과 공중보건에 관한 선언”을 존중할 것.

2-2. 주한미상공회의소 정책보고서, 무역장벽보고서(NTE) 및 스페셜 301조 보고서

가. 개요

미국 통상법에는 외국의 법이나 정책 혹은 관행이 미국의 통상에 부담을 주거나 제한을 가하는 것이 정당화될 수 없는(unjustifiable) 경우, USTR이 반드시 보복조치를 취하도록 의무화하는 강제조치가 포함되어 있다. 1984년에 개정된 미통상법은 ‘외국의 법, 정책, 관행’에 지적재산권의 보호를 추가하였으며, 1988년에는 좀 더 강력한 조치를 바라는 산업계를 요구를 반영하여 통상법을 다시 개정하여 USTR이 외국의 지적재산권 관행에 대하여 연차보고서(스페셜 301조 보고서)를 작성하여 의회에 보고하게 하였다(제2242조).

매년 2월 중순 IIPA(국제지적재산권연맹)은 미국의 지적재산권 관련업계의 의견을 수렴하여 각국의 지적재산권 보호 상황을 종합 정리한 지적재산권이행보고서를 발간하는데, USTR은 IIPA 보고서 및 기타 각종 보고서(한국의 경우 주한미국상업회의소(AMCHAM)가 한국의 전반적인 무역장벽과 지적재산권 보호 상황에 대해 USTR에 보고하는 내용도 참조)들을 종합하여 매년 4월 30일 의회에 스페셜 301조 보고서를 제출한다. USTR은 매년 3월 초에 무역정책의제(Trade Policy Agenda)를 발표하여 포괄적인 미국의 무역정책을 밝히고, 3월말에는 각국에서 들어온 모든 분야의 무역장벽에 관한 정보들을 분석 종합하여 국가별 무역장벽보고서(NTE)를 의회에 제출한다.

나. 주한미상공회의소 2005년 정책보고서

- 한국에서 지적재산권의 보호와 집행을 강화하는 것은 미한재계회의와 주한미상공회의소가 가장 중요하게 생각하는 사안임.

- 미한재계회의와 주한미상공회의소가 지적재산권과 관련하여 한국 정부의 집중적인 노력을 촉구하는 목표는 4가지.

(1) 온라인 지적재산권 침해 방지 노력을 중심으로, 지적재산권의 집행 및 투명성 강화.

(2) 저작권 보호 기간 연장을 통해 저작권 보호 수준을 선진국 수준에 맞게 강화.

(3) TRIPS 협정에 의거한 데이터 배타성 보호.

(4) 보건 규제 감독 및 승인 당국과 특허당국 간의 연계를 통한 의약품 승인 과정에서 특허침해 방지.

- 지적재산권 보호 및 집행을 강화하기 위해 한국 정부에 대한 제안 사항

◈ 온라인 지적재산권 침해와 P2P 파일공유 억제 노력을 중심으로 한국 시장에서 모조품 제작이 억제되도록 지적재산권 침해자에게 더 엄격한 형사처벌을 내리고 모조품 제작 방지 법률을 더 엄격하게 적용해야 함.

◈ 선진국 수준에 부합하도록 저작권 보호기간을 연장해야 함.

◈ 배태적 자료보호를 규정하는 WTO TRIPS 제39.3조에 따른 의무를 이행해야 함.

◈ 제품승인 과정에서 특허의 침해를 예방하기 위해 의약품 승인 당국과 특허당국 간의 연계를 구축해야 함.

다. USTR의 스페셜 301조 보고서

2002년부터 2005년까지의 스페셜 301조 보고서 내용은 ‘문화관광부, “FTA 저작권분야 대응방안에 관한 연구보고서(2005년 12월)” 42-43면을 참조하여 다시 정리하였다.

(1) 2002년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 기술적 보호조치의 강화, 온라인서비스제공자의 책임제한 규정 입법, 저작인접권자의 전송권, 일시적 복제의 보호 등을 요구.

- WCT 및 WPPT 가입을 촉구하고, TRIPS 협정에 합치하는 지적재산권의 보호를 위하여 일방적 구제조치 및 실효성 있는 불법복제 단속 및 처벌을 요구.

(2) 2003년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 소프트웨어 불법복제 단속 공무원에 대한 사법경찰권 부여 등의 약속 불이행을 이유로 비정기 점검(out-of cycle review) 실시.

- 소프트웨어 불법복제 단속 공무원에 대한 사법경찰권 부여 약속 이행, 저작인접권자에 대한 전송권 부여, 지적재산권의 강력한 보호와 단속 과정의 투명성 보장, 무선통신 시스템 표준화(WIPI)에 따른 지적재산권 위반문제 해결, 영상물 등급 부여 과정에서 미국 저작권자의 허락을 받지 않은 비디오의 등급부여 금지, 일시적 복제의 보호, 데이터베이스 보호의 상호주의 규정 삭제, 일방당사자에 의한 구제절차 신설, 저작권의 소급보호 등을 주장.

- 음반제작자에 대한 전송권 부여 문제와 WIPI 문제에 대한 미국업계의 입장을 한국정부에 더욱 강력하게 전달하기 위하여 2003년 하반기에 행하여졌던 비정기 점검을 통하여 우리나라의 지적재산권 보호가 미국의 기대치에 미치지 못하고 판단하여 2004년 1월 9일 우리나라의 지적재산권 침해 관련 지위를 WL에서 PWL로 상향 조정.

(3) 2004년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 불법 복제물 단속 활동을 높이 평가하면서도 음반제작자에의 전송권 부여, 일시적 복제 보호, 기술조치 보호 강화, 온라인서비스제공자의 책임제한 규정 정비, 창작성 없는 DB제작자 보호의 상호주의 철폐, 일방적 구제절차의 신설, 보호기간 연장, 서적 불법복제 단속 강화 등을 요구.

(4) 2005년 스페셜 301조 보고서의 주요 내용

- 지적재산권 분야에서 권리자 보호를 위한 그 동안의 활동을 고무적인 것으로 평가.

- 저작권법에서 일시적 복제를 여전히 명시하지 않는 것, 기술적 보호조치의 보호 범위가 좁다는 것, 사적 복제의 허용 범위가 명확하지 않다는 것, 저작권 및 저작인접권의 보호기간이 국제적 추세에 미치지 못한다는 것 등을 문제점으로 지적.

(5) 2006년 스페셜 301조 보고서

- 저작권보호센터의 신설과 상설단속반을 설치하여 불법 소프트웨어에 대한 집행 강화는 긍정적으로 평가.

- 한국의 디지털화에 맞게 지재권 제도를 개선, 특히 인터넷을 통한 저작물의 불법 유통에 대한 집행 강화.

- 컴퓨터의 임시 메모리에서 일어나는 일시적 저장에 대한 복제권 인정, 인터넷을 통한 음반의 전송 보호, 기술적보호조치와 ISP 책임문제, 사적복제 예외의 범위 명확화, 음반의 디지털 배포에 대한 음반제작자의 권리 명확화, 저작권 보호기간 연장.

- 불법 파일 공유를 조장하는 사업에 대한 일련의 법원 판결을 포함한 지재권 집행 강화에서 보인 일부 진전이 있었지만, DVD와 컴퓨터 소프트웨어, 서적의 해적질을 근절하고, 해적품과 위조품의 가판을 줄일 것을 촉구.

라. 무역장벽보고서

(1) 2006년 무역장벽보고서

- 인터넷을 통한 음반의 전송을 보호하는 조치나 불법 소프트웨어에 대한 상설 단속반, 국무총리실 주관으로 지재권 보호 강화를 위한 종합대책 수립, 문화관광부의 저작권보호센터 등은 긍정적으로 평가.

- 일시적 저장의 보호, 접근통제형 기술적 보호 조치, 인터넷 서비스 제공자의 법적 책임, 일방 구제(권리자의 주장만 듣는 구제 절차), 저작물의 완전한 소급 보호, 저작권 기간 연장에 대한 보호 강화를 요구.

- 대학교 내에서 일어나는 서적의 불법 복제와 불법 복제된 DVD의 길거리 판매, 상설 단속반의 집행 절차가 불투명하다는 우려, 사적복제 예외 조항에 대한 재검토, 도서관 예외 조항 수정, 데이터베이스 보호 조항에서 상호주의 규정 삭제, 컴퓨터프로그램보호법 위반에 대한 최소 벌금.

(2) 2007년 무역장벽보고서

- 다음 사항과 관련된 지재권 보호의 법적 강화를 지속적으로 요구함. (1) 일시적 저장에 대한 복제권 인정, (2) 접근통제형 기술적 보호조치, (3) ISP 책임 강화, (4) 저작권 기간 연장, (5) 대학의 서적 해적질, 불법복제된 DVD의 노상 판매 방지.

- 불법 소프트웨어 단속 과정의 투명성(권리자의 단속 과정 참여, 단속 결과에 대한 통보) 문제, 사적복제 예외 규정의 수정.

1-3. 정리 및 타결 내용과 비교

위에서 열거한 미통상법과 USTR에서 공개한 자료를 통해 확인할 수 있는 것처럼, 미국의 한미 FTA 재재권 협상 전략은 지재권의 집행을 강화하고, 신기술에 대한 강력한 대처 특히 인터넷을 통한 저작물 이용을 통제할 수단을 공고히 하며, 저작권 보호기간을 연장하는 것이다. 인터넷을 통한 저작물 이용에 대한 강력한 통제권은 일시적 저장에 대한 복제권 인정, 접근통제형 기술적보호조치의 인정, 온라인서비스제공자의 책임 강화, 사적복제 예외 규정의 수정 등의 요구로 구체화된다.

정부가 발표한 저작권 관련 협정문 주요 내용 중 (1) 보호기간 연장, (2) 일시적 저장에 대한 복제권 인정, (3) 접근통제형 기술적 보호조치, (4) 온라인서비스제공자 면책 규정 강화, (5) 정부의 정품 저작물 사용 의무화, (6) 법정 손해배상제도, (7) 법원에 지재권 침해물품 수출금지 권한 부여, (8) 저작권 침해에 대한 비친고죄화, (9) 저작권 침해 물품에 대한 국경조치 등 미국의 요구는 타결 내용과 대비할 때 그대로 다 반영되어 있음을 알 수 있다.

2. 한국 협상단의 공격 목표 달성율

2-1. 일반 조항(제18.1조), 지리적 표시를 포함한 상표(제18.2조) 및 인터넷상 도메인 이름(제18.3조)

공격 목표 없었음.

2-2. 저작권 및 저작인격권(제18.4조), 저작권(제18.5조), 저작인격권(제18.6조)

□ 저작인격권

□ 저작물 요건에서 ‘고정(fixation)' 요건 삭제

2-3. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호(제18.7조)

공격 목표 없었음.

2-4. 특허(제18.8조)

□ 예외 없는 특허출원 공개

가. 한국 협상단의 목표

특허제도는 특정 발명에 대해 발명자에게 일정 기간 독점권을 부여하는 대신 일정 기간 독점권을 부여하는 대신 발명 공개를 통해 기술발전 및 공익증대에 목적을 둔 제도임. 따라서 일정 기간이 지나면, 특허출원을 공개하는 것은 전세계 특허제도의 기본임. 그러나 미국은 제3국에 출원을 하지 않겠다는 서약서를 제출하면 출원내용을 비공개로 유지할 수 있는 제도가 있음. 이것은 잠수함 특허를 유발시킬 수 있으므로 이를 폐지할 것을 협정문 초안을 통해 제시함.[잠수함 특허(submarine patent): 출원후 고의적으로 특허의 등록을 지연시키다가 갑자기 등록을 받은 특허. 잠수함 특허를 통해 제3자가 특허권에 포함되는 발명을 사용하거나 동 발명의 이용한 제품이 시장에서 성공하기를 기다렸다가 특허를 등록받아 특허권 침해를 근거로 로열티를 청구. 한국의 선의의 기업들이 미국에서 사업을 하다 비공개 특허권을 침해할 경우, 의도와 무관하게 고비용 소송에 휘말릴 수 있음을 들어 예외없는 출원 공개를 요구. 특히 특허권 침해시 손해배상액은 미국에서 실손해의 3배까지 부과할 수 있어어서 패소할 경우 경제적 부담이 클 수 있음.

나. 협상 결과

□ 심사청구제도 도입

- 한국 협상단의 목표

심사청구제도는 모든 특허출원에 대해 심사를 하는 것이 아니라 별도로 심사를 청구한 특허출원에 대해서만 심사를 하는 제도. 출원된 발명 중 20%는 심사할 필요가 없고 출원인 입장에서는 심사 일정을 정할 수 있어 매우 효율적인 제도이며 특허제도 개선 차원에서 우리가 미국에 제안한 조항. 심사 적체 해소 및 출원인의 만족도 제고를 위해 우리는 미국이 심사청구제도를 도입할 것을 요구함. 한미 FTA 체결을 통해 심사청구제도 도입시 우리의 제도를 미국에 전파한 성과는 물론, 우리 출원인들도 미국에서 심사청구제도를 통한 혜택을 받을 수 있음.

- 협상 결과

□ 특허청구범위 기재 요건

한국 협상단은 특허출원서에 기재하는 특허청구범위 기재 요건과, 저작물의 고정(fixation) 요건에 대해서는 각국 법령에 따르도록 하자고 주장하였음.

- 한미 양국이 각국 법령에 따르는 것은 FTA와는 무관하므로, 애초부터 의미없는 주장임.

2-5. 특정 규제 제품과 관련된 조치(제18.9조)

공격 목표 없었음.

2-6. 지적재산권 집행(제18.10조)

공격 목표 없었음.

2-7. 평가

- 협상은 없었다!

- 한국이 먼저 요구해 미국이 수용한 것은 하나도 없는, 그야말로 방어밖에 없었으며, 막은 것이라고는 ‘비위반 제소’뿐.

- 지재권 분야에서 미국의 핵심 전략은 특허나 저작권 제도를 통해 미국 기업들의 독점이익을 강화하는 것이고, 이를 위한 미국 지재권 제도의 핵심 내용을 한국에 이식하는 것임. 미국 재계의 입장을 담고 있는 ‘주한미상공회의소 2005 정책보고서’에는 한미 FTA에 대한 4가지 요구사항 중 하나로 ‘디지털 지적재산권 침해를 중심으로 지적재산권 보호 및 단속 강화’를 꼽고 있는데, 이를 관철할 주된 정책들은 모두 수용되었음.

- 지재권 분야 협상 결과로 인해 한국은 특허법, 실용신안법, 상표법, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 인터넷주소 자원에 관한 법률, 관세법, 민사집행법/민사소송법, 약사법, 농약관리법 등 최소한 10개의 법률을 개정해야 함.

IV. 지재권 분야 협상 결과가 한국 사회에 미칠 영향

1. 지재권 정책 측면

2. 협상 결과로 인한 사회경제적인 효과 분석

2-1. 의약품 지재권 강화로 인한 효과

2-2. 지적재산권 친화 정책으로 인한 부실 특허의 영향

2-3. 저작권 보호기간 연장

2-4. 일시적 저장에 대한 저작권 인정

2-5. 접근 통제형 기술적 보호 조치

3. 집행 강화로 인한 법 제도 변화와 사회경제적 영향 분석

V. 정부측 논리에 대한 반박

1. 서론

2.

1. 지재권 제도에 대한 편협한 이해와 무지에 기초한 분석

1-1. 정부측 논리

정부측의 논리는 지재권 보호를 강화하면 곧바로 기술이 발전하고 산업경쟁력이 강화된다는 단순 논리임. 또한, 미국의 요구대로 지재권 보호수준을 높이는 것이 제도의 선진화라고 선전하고 있음.

1-2. 반박

지재권 제도의 기본은 ‘권리’와 ‘이용’ 사이의 균형임. 이러한 균형이 유지되어야 지재권 제도의 목적인 ‘기술의 발전’과 ‘문화의 발전’이 가능함. 특허법 제1조나 저작권법 제1조를 보아도 그렇고, 무역자유화를 최고 규범으로 삼는 WTO의 ‘무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정)’도 제7조에서 ‘기술 생산자와 이용자의 상호 이익’과 ‘권리의 의무의 균형’을 제도의 목적으로 열거하고 있음.

이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.

이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다.

지적재산권의 보호와 시행은 기술혁신을 증진하고 기술을 이전·확산하며, 기술 지식의 생산자와 이용자에게 상호 이익이 되고, 사회적·경제적 복리를 이끄는 방식으로, 그리고 권리와 의무가 균형을 잡도록 기여하여야 한다(The protection and enforcement of intellectual property rights should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a manner conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations).

따라서 지재권의 보호만 강화하면 기술발전이라는 제도의 목적이 달성될 것이라는 정부의 단순 논리는 편협하고 무지에 가까운 제도 이해 수준을 그대로 드러낸 것임.

세계에서 가장 공격적인 지적재산권 강화를 주장하는 미국 의회의 보고서에서도 지적재산권으로 인한 사회적 혜택이 손실보다 많은지는 결론이 나지 않았기 때문에, 지적재산권의 정당성과 비판은 여전히 논란이라고 지적할 정도임. ‘세계은행’의 연구보고서에도 혁신적 기술에 대해서는 지적재산권을 강화하는 것이 오히려 무역 흐름에 부정적인 영향을 줄 수 있다고 함. 또한, 신기술이나 혁신 기술일수록 상호의존성이 높기 때문에, 지적재산권의 강화가 오히려 기술 발전에 역효과라는 연구 결과가 많음.

CRS Report for Congress, December 21, 2005 "Intellectual Property and the Free Trade Agreements: Innovation Policy Issues", page 5 "As of yet, however, no conclusive study has demonstrated that the social benefits of the intellectual property laws outweigh the costs. As a result, the justifications and criticisms of intellectual property remain open to challenge."

The World Bank, "Intellectual Property and Development, Lessons from Recent Economic Research" 2005, page 28 "The impact of IPRs on positive trade flows, in turn, is slightly negative but not statistically significant. This result is somewhat surprising."

예컨대, James Bessen & Robert M. Hunt, An Empirical Look at Software Patents, July 2003 (http: //www.researchoninnovation.org/swpat.pdf). 여기서 저자는 소프트웨어 특허가 반드시 R&D를 줄인다고는 할 수 없으나, 소프트웨어 특허가 R&D 투자를 증가시킨다고도 할 수 없다고 한다. 또한, 대부분의 소프트웨어 특허는 특허 포트폴리오를 구축하기 위한 기업의 전략적 차원에서 확보되고 있고, 이것은 R&D에 부정적이라고 한다. 또한,「田中 悟․岡村 誠․新海哲哉, ‘기술지식의 보완성과 특허 친화 정책의 효과(技術知識の補完性とプロパテント政策の効果)’ 後藤 晃․長岡貞男 편, ‘지적재산권제도와 혁신(知的財産權制度とイノベーシヨン)’ 동경대학출판회 (2003년) 228-248면」에서는 정보통신기술 분야로 대표되는 IT 산업에 대해서는 기술지식 사이의 보완성이 누적적일 뿐만 아니라 시스템적인 성격을 가진다고 보고, 특허 친화(pro-patent) 정책은 상품화 단계에서 기술의 보완성이 있는 산업에 대해서도 기업의 연구개발투자를 증가시키는 경향을 가지고, 기술의 보완성의 정도가 상대적으로 높은 경우에는 특허 친화 정책이 기업의 연구개발 인센티브에 미치는 효과가 적어질 가능성을 있으므로 기술의 보완성의 정도가 충분히 높은 상황에서는 특허 친화 정책이 그 다지 큰 효과를 주지 않을 가능성이 있다고 한다. 한편, 기술 사이의 보완성이 높은 경우 선행 기술의 특허권자가 후개발자에게 라이센스를 주는 경우에는 기술혁신에 긍정적이지만, 기술발전의 예측이 곤란할 경우에는 특허권의 라이센싱이 일어나지 않아 특허로 인한 사회적 손실이 더 크다고 보는 견해에 대해서는 Jared Earl Grusd, Internet Business Methods: What Role Does and Should Patent Law Play?, Virginia Journal of Law and Technology, Fall 1999; Mariko Sakakibara and Lee Branstetter, Do Stronger Patents Induce More Innovation? Evidence from the 1988 Japanese Patent Law Reforms, Rand Journal of Economics 32 (2001); Robert P. Merges and Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, Columbia Law Review 90 (1990) 등 참조.

미무역대표부(USTR)의 ‘슈와브’ 대표는 세계지적재산권의 날인 지난 4월 26일 “지적재산권 형태로 구현된 미국의 지식자산(knowledge assets)이 미국 기업 가치의 1/3에 해당하는 약 5조 달러 이상”이라고 함. 또한, 2006년 3월에 발행된 세계무역기구 보고서에 따르면, 2004년 한해에만 미국이 지재권 로열티로 얻은 수입이 513억 달러(약 60조원)에 달함.

WT/TPR/S/160, page 77.

미국이 한미 FTA에서 지재권 보호 강화를 주장한 것은 미국 기업이 한국에서 취할 이윤을 극대화하려는 것이지 한국의 제도를 선진화하려는 것이 아니다. 오죽하면, 영국특허청이 주관하는 지적재산권위원회에서 “개도국들은 국제협정에서 양보한 것 이상을 쌍무협상을 통해 강요하는 선진국의 지재권 요구를 수용해서는 안되며, 선진국의 협상단은 지재권 보호 강화로 인해 선진국이 누릴 혜택뿐만 아니라 개도국의 손실도 함께 고려해야 한다”고 권고하였겠는가?

CIPR (Commission on Intellectual Property Rights), "Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy", 162~163면 참조.

노무현 정부가 한미 FTA 협상 결과를 장밋빛으로 포장하려는 점은 이해하더라도 제도의 기본과 미국의 전략은 알고 해야 하지 않는가? 지재권 제도의 보호 강화가 제도의 선진화이고 이로 인해 기술의 발전이 달성된다는 논리를 펴는 것은 미국의 소수 거대 기업이나 이들의 로비를 받는 USTR의 입장을 대변하는 것 뿐이고, 지재권에 관한 공공정책을 한국 정부가 포기하겠다는 선언에 가깝거나 공공정책을 담당할 자질이 없음을 스스로 고백하는 것에 다름 아니다.

‘한정된’ 권리의 부여이다. 이처럼 한정된 권리를 인정하는 이유는 ‘기술의 발전’이나 ‘문화의 발전’을 위해서다. 지재권의 기본 개념은 ‘한정된’ 권리이다. 여기서 한정이란 기간의 제한이 될 수도 있고, 권리 자체의 제한이 될 수도 있다. 권리의 내용의 제한. 이러한 제한된 권리를 인정하는 이유는 기술이나 지식은 ‘누적적’이기 때문이다. 어떠한 지식도 무에서 창조될 수 없으며 사회에 존재하는 기존의 지식을 바탕으로 생긴다는 점이다. 쌓여 있는 벽돌 가장 위에 한 장의 벽돌을 더 얹어 벽을 높이 쌓는 것 그것이 기술과 지식의 진보이다. 기존의 벽돌에

- 협상의 성과를 치중하는 데에만 급급한 나머지 공공정책의 포기 선언에 가깝거나, 공공정책을 담당할 자질이 없음을 고백하는 꼴.

- 지재권은 그 자체로 존재하는 제도나 정책이 아니다.

2. 지재권 강화로 인한 중장기 효과

대책으로 내 놓은 것이라는 없음. 일부 산업분야의 지원만 있고, 경쟁정책 측면에서 보완책을 마련하겠다는 발상은 할 수 없는 심각한 수준임.

● 정부측 주장

1. 제도의 개선 및 선진화

13쪽의 표 4: 신기술에 대한 보다 높은 보호막을 제공하기 때문에 창작에 대한 더 큰 동기를 제공. 활발한 창작 활동은 곧 혁신과 발명으로 이어져 궁극적으로 산업전반에 걸쳐 생산성이 증대되는 효과를 기대

69면: 지재권 강화에 따른  제네릭 의약품 출시지연에 따라 국내 제네릭시장의 성장 잠재력이 감소되겠지만, 중장기적으로 국내 제약산업이 연구개발 중심의 산업구조로 변화될 전망.

● 반박

신기술에 대한 보호막을 높인다고 곧바로 창작에 대한 동기가 부여되고 혁신과 발명으로 이어지지는 않는다. 창작에 대한 동기 부여는 여러 정책 수단에 복합적인 영향을 받는다. 첨단 기술분야일수록 특허보호 수준을 높이는 것이 기술발전에 장애가 된다. 전경련 보고서 등 인용. 국내 기업들의 창작 동기를 높이려면 왜 미국보다 더 높은 특허권 보호 제도를 도입하지 않는가?

산자부 관계자는 “기술무역수지가 큰 폭의 적자를 보이고 있는 것은 압축성장 과정에서 R&D 투자재원이 절대적으로 부족해 부품·소재 등 기초기술 개발을 상대적으로 등한시했기 때문”이라며 “최근 국내기술 수준이 높아지고 R&D 투자도 늘면서 기술의존도는 다소 개선되고 있지만 아직도 상당히 높다”고 말했다. 2005년 우리나라의 해외 기술의존도(R&D 투자비 대비 기술도입액 비중)는 19.2%로 비슷한 경제개발 단계를 거친 일본보다 훨씬 높다. 일본의 해외기술 의존도는 1995년 2.7%, 2000년 2.9%, 2004년 3.6%에 불과했다.

제약산업이 중장기적으로 연구개발 중심의 산업구조로 변화될 것이라는 정부의 전망은 미국에서도 달성되지 않은 허황된 전망임. 미국 제약산업은 오리지널 제약사와 제네릭 제약사가 공존하며, 처방약 기준으로 제네릭이 약 50%을 차지. IMS Health 2006년 보고서에 따르면, 2005년 미국 제약시장 규모 $251.8 billion에서 제네릭 시장은 $22.3 billion으로 13.1%이지만, 전체 처방약 중 56%를 차지함. 즉, 제네릭 의약품의 활용도는 높고, 가격은 특허의약품 대비 평균 30% 내지 80% 정도 낮음. 전세계 제약시장에서 특허의약품 $450 billion에 비해 제네릭은 약 $35 billion이지만, 매년 10% 가량 성장하며, 미국을 비롯한 캐나다, 독일, 프랑스, 이탈리아, 스페인, 영국의 제네릭 시장은 향후 5년 동안 연간 22.1% 성장하여 2008년에는 $59.9 billion에 이를 것으로 전망 [Sources: IMS Health and The Wall Street Journal, February 22, 2005]. 미국의 경우 Hatch-Waxman 법 이후 제네릭의 처방약 비중이 점차 증가하여 1980년 이전 10% 미만에서 2005년에는 56%로 증가함

3. 산업별 효과 중 지재권 분야(61~63면)

3-1. 정부측 주장

저작권 보호기간 연장에 따라 2008~27년 20년간 연평균 실질가치로 71억원의 소득감소가 출판ㆍ음악ㆍ캐릭터 업계에서 발생할 것으로 추정.

3-2. 반박

정부측 주장을 그대로 수용하더라도 지재권 분야에서 저작권 보호기간 연장은 소득감소만 발생한다.

정부의 분석은 지재권 분야 중 극히 일부분만 다룬 것이다. 즉, 지재권은 저작권과 산업재산권(특허권, 상표권 등)을 포함하는데, 정부의 분석은 이 중 저작권만 대상으로 삼았고, 저작권 분야의 한미 FTA 타결 내용 중 한가지만 분석한 것이므로, 저작권 분야의 협상 결과 전체에 대한 분석이 될 수 없다.

정부의 분석은 ‘한국저작권법학회’에서 수행한 정부용역보고서를 인용한 것인데, 이 보고서는 다음과 같은 문제가 있다.

(1) 정부용역보고서는 한미 FTA 1차 협상 후에 연구용역 과제를 공모하여 불과 2~3개월만에 나왔고, 저작권과 관련한 서비스 무역 수지 통계자료가 전혀 없는 상황에서 불확실한 다양한 변수들을 단순 추정한 결과로 신뢰성이 낮다.

한국은행/산업자원부에서 매월 발표하는 ‘서비스 무역 수지’에는 지재권과 관련하여 “특허권 등 사용료” 항목이 있는데, 이것은 특허권 매입대금, 상표권 매입대금, 영업권․판매권(프랜차이즈) 매입대금, 독점적 산업공정 매입대금, 기타 지적재산권 매입대금 등을 포함할 뿐이므로, 저작권과 관련된 무역수지는 체계적인 통계 자료가 없다.

(2) 저작권은 ‘어문저작물’, ‘음악저작물’, ‘연극저작물’, ‘미술저작물’, ‘건축저작물’, ‘사진저작물’, ‘영상저작물’, ‘도형저작물’, ‘컴퓨터 프로그램’ 등을 대상으로 하는데(저작권법 제4조) 정부용역보고서는 이 중 ‘출판물’, ‘음반’, ‘캐릭터’ 3개의 저작물만 분석하였으므로, 전체 저작물의 경제적 효과라고 볼 수 없다.

(3) 정부용역보고서는 출판물, 음반, 캐릭터를 상업적으로 판매하는 업자의 매출 감소만 분석했고, 정작 중요한 공공영역의 축소와 저작물 이용의 위축 효과는 고려하지 않았다.

(4) 저작권 보호기간 연장의 가장 중요한 정책 목표는 이로 인한 창작 고취인데, 정부용역보고서에서도 “저작권 보호기간 연장이 국내 저작권자에 대한 보호를 강화함으로써 창작을 고취시키는 데 주된 목적을 두고 있다면, 이는 매우 무기력한 정책이 될 수 있다”고 할 정도로 정책목표 달성에는 부정적인 결론을 냈다.

(5) 저작권 분야에서 미국에 양보한 것에는 ‘일시적 저장’, ‘기술적보호조치의 강화’, ‘온라인서비스제공자의 책임 강화’, ‘집행(민사소송 절차 간편화, 일방적 구제 제도 도입, 형사처벌의 비친고죄, 세관을 통한 국경조치)’ 등이 있는데, 이로 인한 효과 분석은 전혀 하지 않았다.

국회예산정책처: 출판업계가 해외에 지불하게 되는 저작권 사용료는 연간 최소 40억원에서 최고 90억원 이상까지 증가. => 20년으로 환산하면, 최소 800억원에서 최고 1,800억원의 추가 부담.

4. 허가-특허 연계로 인한 영향(66~68면)

4-1. 정부측 주장

허가-특허 연계로 인해 후발의약품 허가가 9개월 지연된다고 가정하고,

4-2. 반박

가. 지재권 분야에서 미국의 요구를 수용한 것이 제도 선진화인가?

- 정부는 지재권 분야에서 미국의 요구를 수용한 것이 국내 제도의 선진화라고 주장함. 그러나 이러한 주장은 협상의 성과로 얘기할 것이 없자 둘러대는 변명에 불과함.

- 미국의 지재권 제도는 덩치가 가장 큰 미국의 소수 독점기업들이 이윤 극대화를 위해 구축해 놓은 제도이고, 이를 위한 핵심적인 장치들은 한미 FTA에서 그대로 수용됨. 이를 두고 ‘제도 선진화’라고 포장하는 것은, 프로레슬러가 입는 옷을 중학생이 입고 이제 옷에 맞게 몸이 커질 것이라고 좋아하는 꼴과 같음.

- 제도 선진화라는 정부의 주장은 자기 모순임. 지재권 협상에 참여했던 주무 부처에서는 미국의 요구를 반대했으며, 미국의 요구가 제도 선진화라면, 강제실시를 제한하자는 미국의 요구를 수용하지 않은 것을 왜 협상의 성과라고 얘기하고, 저작권 기간 연장에 대해서도 법인 저작물의 보호기간을 95년으로 하자는 미국의 요구는 왜 거절했나?

- 협상 타결을 마무리했던 한국 협상 대표단은 지재권 제도가 무엇인지 알지 못하여 미국의 핵심 요구와 협상용 카드를 구별할 능력이 없었고, 협상이 끝나고도 잘한 협상인지 잘못한 협상인지를 알지 못함. 지재권 제도는 지재권 보호를 위한 제도가 아님. 지재권 보호는 창작물의 사회적 이용과 확산을 위한 수단에 불과함. 지재권 보호만 강조하면, 창작물의 사회적 이용과 확산에 방해가 되고 지재권 제도가 기능을 발휘할 수 없게 됨. 지재권의 보호가 지재권 제도의 전부인냥 오해한 한국 협상 대표단의 잘못된 협상 결과일 뿐임.

나. 지재권 분야에서 막을 것은 막았다?

- 정부의 이러한 주장은 미국의 핵심 요구가 무엇인지, 미국의 전략이 무엇인지를 파악하지 못했기 때문임. 수년전부터 미국의 무역장벽보고서(NTE), 스페셜 301조 보고서, 주한미상공회의소에서 주장했던 핵심적인 내용들(의약품 임상시험 자료에 대한 독점권, 의약품 허가와 특허의 연계, 저작권 보호기간 연장, 일시적 저장의 복제권 인정, 접근통제형 기술적보호조치, 지재권 침해에 대한 권리구제와 처벌 강화)은 한미 FTA에서 모두 수용되었음.

- 미국이 협상용 카드로 요구한 것들(방송보상청구권, 저작물의 병행수입 금지 등)을 철회시켰다고 협상을 잘했다고 평가하는 것은 지피지기를 못했다고 자백하는 꼴임.

- 미국의 핵심 요구 중 하나였던 ‘특허 강제실시의 요건 축소’를 미국이 철회한 것은 한국이 방어를 잘 했다기 보다, 미국 민주당의 요구가 반영된 것임.

- 막을 것이 무엇인지도 모른 대표적인 사례는 ‘의약품 허가와 특허 연계’에서 발견됨. 보건복지부는 “미측은 특허기간 중 특허를 침해한 제네릭 의약품이 시장에 출시되지 않도록 원개발자가 제네릭 업자에게 특허침해 소송을 제기하는 경우 제네릭 의약품의 허가절차가 자동정지되도록 해 줄 것을 요청”하였으나, 이를 거부한 것이 마치 성과인처럼 포장하고 있음. 여기서 허가절차의 자동정지(미국은 30개월)는 ‘의약품 허가와 특허 연계’ 제도가 특허권자에게만 지나치게 유리하게 작동하지 않게 ‘제네릭 제약사’를 배려한 것임. 따라서, 미국의 주장을 수용했어야 함에도 불구하고, 제도를 제대로 알지 못하여 미국의 요구를 거절한채 이를 잘한 협상이라고 오해하고 있음.

다. 한류 등으로 창출된 우리 지재권의 부가가치 확대와 관련이 있는가?

- 정부는 한류 관련 지재권 보호를 동남아 국가에 강력히 요구할 유인이 되었다고 자평함. 그러나 이러한 평가는 교묘한 사실 왜곡임.

- 동남아 등지에서 일어나는 불법복제 문제는 동남아 지재권 제도의 보호 수준이 낮거나 한국 지재권 제도의 보호 수준이 낮기 때문이 아님. 동남아에 이미 제도로 구축되어 있는 것만으로도 정부가 주장하는 한류의 보호는 충분히 가능하며, 문제는 제도의 보호 수준이 아니라, 제도의 이행임.

라. 예상 피해 규모의 축소

- 정부는 저작권 기간연장으로 인한 피해가 연간 100억원에 불과하다고 주장하지만, 이 주장의 근거가 된 정부용역보고서는 한미 FTA 협상을 시작한 후 2-3개월만에 급조된 것이고, 일부 저작물(출판물, 음악, 캐릭터)만 대상으로 하였으며, 정작 중요한 공공영역의 축소와 저작물 이용의 위축 효과는 고려하지 않은채 저작물을 상업적으로 판매하는 업자의 추가 손실만 고려하였으며, 불확실한 변수가 많아 신뢰하기 어려움. 또한, 정부용역보고서는 저작권 보호기간 연장이 국내 저작권자에 대한 보호를 강화함으로써 창작을 고취시키는 데 주된 목적을 두고 있다면, 이는 매우 무기력한 정책이 될 수 있다고 지적한 바 있음.

- 정부는 의약품 분야의 지재권 강화로 인한 피해가 많아야 1년에 858억원이라고 주장하지만, 이는 타결된 내용을 잘못 이해하였거나 계산을 잘못한 의도적인 축소에 지나지 않음. 정부의 계산에는 국내 제약사의 손실만 들어 있고, 약값 상승으로 인한 국민부담은 빠져 있음. 또한, 의약품 허가와 특허 연계로 인한 독점 강화를 9개월로 계산한 것은 허가-특허 연계 제도를 잘못 이해한 것임. 9개월이 아니라 적어도 2년은 되어야 하며, 허가-특허 연계로 인한 다른 효과(제네릭 경쟁 자체의 위축, 부실 특허로 인한 피해, 에버그리닝 강화)는 고려하지 않았음.

마. 국내 기업들의 기술개발과 혁신 의지를 자극하여 기술수지 향상에 기여하는가?

- 정부는 지재권의 강화가 장기적으로 지재권 산업의 경쟁력을 강화할 수 있으며, 우리에게도 필요한 것이라고 주장함. 그러나, 역사적으로 기술이나 문화 수준에 상관없이 지재권 보호 수준만 높여서 기술과 문화가 발전한 예는 없음.

- 한미 FTA를 적극 찬성하는 전경련의 보고서에서도 의약 등에 대한 지적재산권이 강화될 경우 국내 기술개발이 위축되고 경쟁력 회복에 걸림돌이 된다고 함. 국내 제조업에서 경쟁력이 가장 높은 S 기업도 미국처럼 지재권 보호 수준을 더 높여야 한다고 주장하지 않음. 대통령자문 의료산업선진화위원회의 ‘의료산업 선진화 전략’ 보고서에도 신약개발 기반 강화를 위한 정책 수단에 지재권 보호 강화는 포함되어 있지 않음.

2006년 12월 전경련 보고서 ‘한미FTA 주요 업종별 영향과 대응전략’