한미 FTA로 인한 개정 법률 - 지적재산권 분야

2007년 8월 28일 (남희섭)

1. 개정 법률 현황

분과	협상 내용	협정문 조항	법률명	조항	제도 변경 여부	제도 변경 내용	비고
지적재산권(일반 규정)	위성 조약 가입 또는 비준 의무	제18.1조 제3항 라목	위성에 의해 송신되는 프로그램 전달 신호의 배포에 관한 협약(1974년)	-	도입	조약 가입 후 국내 법률에 반영	조약 비준에 국회 동의가 필요함.
	WPPT 가입 또는 비준 의무	제18.1조 제3항 카목	세계지적재산권기구 실연·음반조약(1996년)	-	도입	조약 가입 후 국내 법률에 반영	조약 비준에 국회 동의가 필요함.
지적재산권(상표)	소리·냄새 상표 및 맛·촉감 상표 도입	제18.2조 제1항	상표법	제2조 제1항	변경	시각적으로 인식 가능한 것만 상표로 보호받는다는 요건 삭제	외국 기업에 의한 소리, 냄새 등의 선점으로 인해 피해 예상.
	전용사용권 등록 요건 폐지	제18.2조 제13항	상표법/범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률	상표법 제56조/범죄..법 제2조에 따른 별표	변경	전용사용권을 등록하지 않아도 효력 인정	‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’은 정부의 발표와는 다르게 개정해야 함.
지적재산권(인터넷상 도메인 이름)	UDRP에 따른 분쟁해결제도	제18.3조 제1항	인터넷주소자원에 관한 법률	제20조	변경	임의 조정 절차를 강제조정 절차로 변경.	정부는 정비대상 법령에서 제외하였음. 그러나 현행 법은 도메인 분쟁 조정을 임의 절차로 정하고 있으므로 협정문과 상충됨.
	도메인 이름 등록자 정보 공개	제18.3조 제2항	인터넷주소자원에 관한 법률	제15조	변경	예외 없는 등록자 정보 공개(협정문에 예외가 없으므로 법 개정 대상임)	정부는 정비대상 법령에서 제외하였음. 그러나 협정문은 현행법의 예외를 인정하지 않고 있으므로 법률 개정대상임.
지적재산권 (저작권 및 저작인접권)	일시적 복제	제18.4조 제1항	저작권법/컴퓨터프로그램보호법	저작권법 제2조	변경	복제 개념에 일시적 복제도 포함	일시적 복제는 디지털 환경의 저작물 이용에 필연적으로 수반되므로 디지털 환경에 미치는 영향은 가늠하기 어려울 정도로 큼
	저작권·저작인접권 보호기간 연장	제18.4조	저작권법/컴퓨터프로그램보호법	저작권법 제39-42조, 제86조/컴퓨터프로그램보호법 제8조	변경	보호기간 20년 연장	정부는 저작물을 상업적으로 이용하는 사업자의 손실만 계산함. 공공영역의 축소로 인한 피해는 사업자 손실보다 훨씬 더 큼(예: 저작권 수출국인 영국의 경우 저작인접권 보호기간을 20년으로 연장할 경우 공공영역 축소로 인해 전체적으로 1억5천만 파운드의 손실이 생길 것이라고 함)
	기술적 보호조치	제18.4조 제7항	저작권법/컴퓨터프로그램보호법	저작권법 2조 20호, 92조 2항, 97조의5/컴법 30조	변경 및 도입	접근통제형 기술조치에 대한 보호는 새로 도입, 이용통제형 기술조치는 변경.	접근 자체를 통제할 수 있는 권리를 부여하여 디지털 저작물의 이용이 크게 위축되고 기술발전을 저해함.
지적재산권(암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호)	위성, 케이블 방송 신호에 대한 보호	제18.7조	신법 제정	-	도입	암호화된 위성 및 케이블 신호의 해독, 시청, 무단 재배포 행위의 형사 처벌	정부 발표에는 관련 내용이 없으나, 새로운 법을 제정해야 함.
지적재산권(특허)	불실시 특허의 취소 철폐	제18.8조 제4항	특허법/실용신안법	제116조 제1항	정부 주장: 변경	정부 주장: 특허법 제116조 삭제	정부 주장과 달리 삭제하지 않아도 됨.
	특허권 연장	제18.8조 제6항	특허법/실용신안법	-	도입	심사기간이 3년 이상인 경우 3년 초과기간만큼 특허기간 연장	정부는 영향이 거의 없는 것으로 평가하지만, 부실심사를 제도적으로 고착시킴으로써 막대한 사회적 손실이 예상됨.
	확대된 선원 1년 연장	제18.8조 제7항	특허법/실용신안법	특허법 제30조	변경	확대된 선원 6개월에서 1년으로 연장	-
지적재산권 (특정 규제제품과 관련된 조치)	자료독점권	제18.9조 제1-3항	약사법/농약관리법	약사법 제*조/농약관리법 제8, 11, 17조	식약청 고시를 약사법으로 도입/농약관리법 개정	품목허가를 위해 제출한 자료에 대한 독점권 인정	정부는 개정 법률에서 농약관리법을 제외하고 있으나, 협정문은 “자료의 작성에 상당한 노력이 든 경우” 해당 농약에 대한 10년 자료독점권을 인정하고 있으므로 법 개정 사항임.
	허가-특허 연계	제18.9조 제4항	약사법	-	도입	특허기간 동안 제네릭 시판허가 금지	정부 추계보다 5-10배의 피해 예상.
지적재산권(집행)	권리·권리자 추정/특허·상표 유효 추정 규정	제18.10조 제3항	저작권법/컴법/상표법/부경법/특허법	--	도입	저작권의 권리자, 권리 존재를 추정하고, 상표와 특허의 권리 유효를 민사/형사 절차에서 추정하도록 함	형사 절차에서 저작권의 권리와 권리자를 추정하거나 상표권의 유효를 추정하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙과 상충됨.
	법정손해배상액	제18.10조 제6항	저작권법/컴법/상표법/부경법/민법	--	도입	손해배상액의 입증책임을 면제함.	민법의 손해배상법리와 상충됨.
	침해관련 도구나 증거서류 압수 명령 제도	제18.10조 제8항	저작권법/컴법/상표법/부경법	--	도입	침해관련 도구나 증거서류를 압수할 수 있도록 함.	현행 민사절차에는 물건이나 증거서류의 압수절차는 없으므로, 민사소송법과 상충됨.
	침해에 사용된 재료나 도구의 폐기	제18.10조 제9항	저작권법/컴법	저작권법 제123조 제2항, 제3항	도입	저작권 침해에 사용된 도구나 재료의 폐기	현행 저작권법은 침해행위로 생성된 물건의 폐기만 정하고 있으며, 침해에 사용된 재료나 도구의 폐기는 규정하지 않음.
	정보제공명령권한	제18.10조 제10항	지재권법 전체/민사소송법	민소법 제343조	도입	침해 행위와 연루된 모든 자의 정보에 대한 제공 명령권 부여	현행 소송 법체계에서는 침해행위와 연루된 모든 자의 정보를 권리자가 제공받을 수 없음.
	수출금지명령권한	제18.10조 제14항	지재권법 전체	--	도입	침해품의 수출을 금지할 권한 부여	현행 특허법, 실용신안법, 디자인보호법은 ‘수출’ 행위 그 자체를 권리침해 행위로 규정하고 있지 않음.
	소송비용에 전문가 비용 추가	제18.10조 제15항	지재권법 전체/민사소송비용법	민사소송비용법 제1조	도입	소송비용에 전문가 비용 추가	민사소송비용법은 전문가비용을 언급하지 않으며, 협정문의 규정은 법의 실비산정 원칙과 상충됨.
	일방적구제제도	제18.10조 제17항	민사집행법	제304조	변경	권리자 일방의 의견만 듣고 권리 구제	현행 민사집행법은 지재권에 관한 가처분에서 심문기일을 열도록 하고 있으므로, 협정문과 상충됨.
	국경조치	제18.10조 제20항, 제22항	관세법	제235조	도입/변경	저작권 침해품의 통관 금지와 역담보 제공의 경우에도 통관 허용 금지	경쟁품의 국내 반출을 저지하기 위한 권리 남용의 우려가 있음.
	저작권 침해의 비친고죄화	제18.10조 제26항, 제27항 바호	저작권법/컴퓨터프로그램보호법	--	변경	저작권 침해의 비친고죄화	비친고죄의 범위가 지나치게 넓어 무리한 단속 행위와 형사전과자의 양산이 제도화됨.
	양형기준	제18.10조 제27항 가호	상표법/저작권법	--	도입	상표권/저작권 침해에 대한 양형기준 설정	형사처벌에 관한 입법권과 사법부의 양형에 관한 재량을 침해함.
	침해 사용 도구, 증거서류 등의 압수	제18.10조 제27항 나호	상표법, 저작권법	--	변경	침해 사용 도구, 증거서류 등의 압수	침해 행위와 관련된 모든 관련 재료와 도구, 증거 서류 및 자산을 누구의 소유인지 묻지 않고 압수하면 선의의 피해자가 생길 수 있음.
	영상저작물의 녹화장치 사용 시도 행위	제18.10조 제29항	저작권법	--	도입	영상저작물의 녹화장치 사용 시도 행위를 형사 처벌	미수 행위도 아닌 일종의 예비 행위를 처벌하는 것은 저작권 침해를 내란죄와 같이 취급하는 꼴임.
	ISP를 통한 개인 정보 제공	제18.10조 제30항 11목	저작권법/컴퓨터프로그램보호법	77조, 77조의 2, 시행령 28의 2, 컴법 34조 2, 3	변경	ISP를 통한 개인 정보 제공	ISP를 통한 개인 정보 제공을 법원의 영장없이 행정 절차를 통해 가능하도록 하면 개인정보가 침해될 수 있음.
지적재산권(부속서한)	대학가 단속 강화	제18장 부속서한 2	저작권법	-	도입	문화부 공무원에 대한 사법 경찰권 부여	지나친 단속 강화로 대학가의 적법한 복사행위마저 위축될 우려가 있음.

2. 정부 발표(한·미자유무역협정 관련 정비대상 법령/법률개정안)와 차이점

가. 정부 발표와 달리 개정하지 않아도 되거나 정부 발표와는 다르게 개정해야 하는 사항

(1) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률

정부 발표에 따르면, “상표권 침해행위자와의 형평성을 고려하여 저작권 침해죄를 동법상 중대범죄에 포함”하도록 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률’(이하, ‘법’)을 개정할 필요가 있다고 함. 현행 법은 ‘별표 0’ 제9조에서 상표권이나 전용사용권을 침해하는 행위를 중대범죄의 하나로 열거하고 있음. 법 제2조는 ‘중대범죄’를 “재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 별표에 규정된 죄”라고 정의하고 있으나, 상표권 침해죄는 반드시 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄에 해당하지 않음. 왜냐하면, 상표권 침해죄는 등록된 상표와 동일 또는 유사한 상표를 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하기만 하면 성립하며, ‘부정한 이익을 취할 목적’과 같은 주관적 의사는 고려 사항이 아니기 때문임. 또한, 현행 상표법은 국내에서 널리 사용되어 일반 수요자 또는 거래자의 신뢰가 축적된 상표만 보호하는 것이 아니라, 출원인이 임의로 선정하여 출원한 상표가 식별력 등 일정한 등록요건만 충족하면 모두 다 등록을 받을 수 있는 권리임(예컨대, 삼성그룹이 자동차 사업에 진출하기 위하여 출원했던 수천건의 상표가 등록된 바 있음). 따라서, 현행 법에서 상표권 침해죄를 중대범죄에 포함시킨 별표 제9조를 삭제하는 법 개정을 해야 함.

한미 FTA와 관련하여서는 협정 제18.2조 제13항에서 전용사용권은 등록을 하지 않더라도 효력을 발생하는 것으로 하였음. 전용사용권은 상표에 관한 물권적 권리의 하나이며, 특약이 없는 한 상표권자도 상표를 사용하지 못하게 할 수 있는 권리이기 때문에, 실질적으로 상표권이 이전되는 것과 같은 효과를 가짐. 따라서 공시절차를 거치지 않고도 물권적 권리가 발생하도록 한 전용사용권의 침해에 대해서도 ‘중대 범죄’로 규정한 현행 법의 규정을 삭제하는 개정을 해야 함.

상표권과 달리 저작권은 등록에 어떠한 절차나 형식을 요구하지 않음. 또한 현행 저작권법은 권리의 발생 요건인 ‘창작성’을 타인의 저작물을 모방하지 않으면 성립한다고 보아 창작성의 수준을 매우 낮게 보고 있음. 따라서, 인터넷 게시판에 글 한편을 쓰도 아무런 심사절차 없이 곧바로 저작권이 발생하고, 블로그에 올린 글에도 저작권을 바로 행사할 수 있음. 이렇게 부여된 저작권의 경우에도 ‘재산상의 부정한 이익을 취득할 목적’이 있었는지를 불문하고 저작물과 실질적으로 유사하기만 하면 침해죄가 성립함. 따라서, ‘저작권’을 법의 ‘중대범죄’의 하나로 포함하는 법 개정이 필요하다는 정부의 발표는 법의 기본 취지와 저작권 제도를 잘못 이해한 것임. 또한 상표권 침해 행위와 저작권 침해 행위는 형평성을 고려할 정도의 연관성이 없음(상표권은 창작물을 보호하는 것이 아니라 상거래 질서를 도모하려는 법인 반면, 저작권법은 창작을 장려하고 문화발전을 위한 법임).

(2) 특허법

정부 주장은 협정문 제18.8조 제4항은 특허의 취소를 특허 거절 사유와 동일한 경우에만 가능하도록 한정하였으므로, 현행 특허법 제116조를 삭제하여야 한다는 것임. 실제로 산자부(특허청)의 개정법안에서도 116조를 삭제하였음. 현행 특허법 제116조는 특허권 등록 후 특허권자가 특허를 국내에서 전혀 사용하지 않아 제3자에게 강제실시를 허용한 경우, 강제실시권 허여 후 2년 동안 특허권자가 여전히 특허를 사용하지 않으면 해당 특허를 취소할 수 있도록 하고 있음.

그러나 협정문 제18.8조 제4항에 따르면, 특허의 취소는 특허 거절 사유와 동일한 경우 뿐만 아니라, 사기, 허위 진술 또는 ‘불공정 행위’인 경우에도 특허를 취소할 수 있도록 하였으므로, 특허권자의 불실시를 불공정 행위로 보아 특허권 취소의 대상으로 삼을 수 있음.[국문 협정문의 ‘불공정 행위’는 영문 협정문의 ‘inequitable conduct’를 번역한 것인데, 미국 특허 제도에서는 ‘inequitable conduct’를 특허청을 상대로 한 사위 행위를 말함. 여기서 말하는 ‘사위 행위’는 주로 특허 출원인이 특허청에 공지기술 제공 의무(IDS: Information Disclosure Statement)를 성실히 이행하지 않은 행위를 말함. 영문 협정문이나 국문 협정문에는 ‘불공정 행위’를 IDS와 관련된 행위로 국한된다는 어떠한 문구도 없으며, 한글 협정문에서는 ‘불공정 행위’라고 하여 ‘부정한 행위’와는 다른 의미로 사용하였으므로, 협정문의 ‘불공정 행위’에 ‘특허권자의 불실시’를 포함시키는 데에 아무런 문제가 없음. 한편, 사위 행위에 대한 한국 특허법의 규정은 제228조로 특허권 취소는 규정하지 않고 형사처벌에 관한 규정만 두고 있음.]

나. 정부 발표와 달리 개정해야 하거나 새로 제정해야 할 법률과 새로 가입해야 하는 조약

(1) 인터넷주소자원에 관한 법률

UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy)는 상표권자가 도메인 이름 등록자를 상대로 분쟁을 제기한 경우 도메인 이름 등록자가 반드시 절차에 참여해야 하는 강제 절차(mandatory proceeding)이기 때문에, 조정인의 결정에 무조건 따라야 함(합의관할 법원에 소송을 제기할 권한은 있으나, 결정을 사전에 수락할 권한은 없음). 이에 비해, ‘인터넷주소자원에 관한 법률’(이하 ‘인주법’) 제20조에 따른 분쟁해결절차는 각 당사자가 분쟁조정위원회의 조정안을 수락한다는 의사표시를 한 경우에만 조정안이 효력을 갖기 때문에, 강제절차인 UDRP와는 다름.

즉, ‘인주법’에 따르면, 인터넷주소의 등록과 사용에 관한 분쟁을 조정하기 위해 인터넷주소분쟁조정위원회를 설립하고(제16조 제1항), 분쟁의 조정을 원하는 자가 분쟁조정위원회에 조정을 신청한 경우 분쟁조정위원회는 3인의 위원으로 조정부를 구성하고 60일 이내에 조정안을 작성하여야 함(제18조 제1항, 제2항). 이렇게 작성한 조정안이 효력을 내기 위해서는 조정안을 각 당사자에게 제시하고 그 날로부터 15일 이내에 양 당사자가 조정안을 수락한 경우 양 당사자가 합의한 사항을 기재한 조정서를 분쟁조정위원회가 작성하여야 함(제20조 제1～4항). 즉, ‘인주법’에 따른 분쟁조정이 성립하려면, 양 당사자의 ‘조정안 수락’이 필수적인 요건이므로 강제절차가 아닌 임의절차임.

따라서, 한미 FTA 협정문 제18.3조 제1항에서 말하는 ‘UDRP에서 수립된 기초한 분쟁해결절차’를 규정하려면, ‘인주법’ 상의 도메인 이름 분쟁 해결 제도를 수정하는 법 개정이 필요함. 한편, 현재 도메인이름분쟁조정위원회는 별도로 도메인이름분쟁조정규정을 두어 ‘당사자의 수락’을 전제로 하지 않은 강제조정 절차를 운영하고 있어서, 법 개정이 필요하지 않다는 주장이 있으나, 도메인이름분쟁조정위원회가 운영하는 강제조정은 법률에서 위임한 사무의 범위를 벗어나는 위법한 것임.

협정문 제18.3조 제2항은 도메인 이름을 등록한 자의 연락정보를 온라인을 통해 공개하도록 요구하고 있음. 현행 ‘인주법’ 제15조에 따르면, “인터넷주소관리기관 및 인터넷주소관리대행자는 인터넷주소의 사용자의 개인정보를 보호하여야 한다”고 하여 도메인 이름 등록자의 연락정보를 모두 공개하지 않아도 되지만, 협정문에는 이러한 예외를 정하지 않고 있음. CAFTA-DR에서 “개인 정보 보호를 위한 법률 제정은 당사국의 재량”이란 제한을 둔 것과 달리 한미 FTA에서 이런 내용이 삭제되었기 때문에, ‘인주법’ 제15조는 삭제하여야 하는 법 개정이 필요함(CAFTA-DR §15.4(2): In determining the appropriate contact information, the management of a Party’s ccTLD may give due regard to the Party’s laws protecting the privacy of its nationals).

(2) 농약관리법

협정문 제18.9조 제1항과 제2항은 각각 ‘신규 농약품’과 ‘이미 승인된 농약품의 새로운 용도’를 구별하여 ‘신규 농약품’에 대해서는 그 제품의 안정성 또는 유효성에 관하여 ‘작성에 상당한 노력이 소요된 정보’인 경우에만 10년간의 자료 독점권을 인정하고 있음. 그러나, 현행 농약관리법은 자료의 작성에 ‘상당한 노력’이 소요되었는지를 불문하고 10년간의 자료 독점권을 인정하고 있음. 따라서, 현행 농약관리법은 개정이 필요함.

(3) 민사집행법

협정문 제18.10조 제17항은 “각 당사국은 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다”고 하여 제18장의 지적재산권에 대한 일방적 구제 조치를 도입하도록 함. 여기서 ‘일방적’ 조치란 상대방의 의사를 듣는 청문절차없는 조치를 말하는데 이와 관련된 현행 민사집행법 제304조는 지적재산권 침해와 관련된 가처분(민사집행법 제300조 제2항의 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’)에 대해서는 “변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일”을 여는 것이 원칙임. 따라서, 협정문 제18.10조 제17항에 따라 민사집행법을 개정해야 함.

(4) 민법

협정문 제18.10조 제6항은 저작권 침해와 상표권 침해의 경우 권리자가 법정 손해배상액을 청구할 수 있도록 하였음. 현행 민법 제763조에 의해 준용되는 제393조에 따르면, 불법행위로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 정하고 있음. 따라서 저작권 침해나 상표권 침해와 같은 불법행위인 경우에도 손해배상의 한도는 불법행위와 상당인과관계가 있는 통상의 손해가 한도인 것이 민법의 원칙임. 따라서 협정문 제18.10조 제6항은 현행 민법 제393조와 상충됨.

현행 상표법이나 특허법, 저작권법에서 손해배상액에 대한 추정 규정을 두고 있느나 이것은 어디까지나 입증책임을 완화하는 취지로 손해배상액을 추정하는 규정에 불과함. 다시 말하면, 손해배상액을 ‘확정’하여 손해액의 입증책임을 완전히 면제하는 것은 아님. 손해배상액은 당사자끼리 계약으로 예정할 수 있는데, 법정손해배상액은 당사자의 계약 없이 손해배상액의 예정을 강제하는 것이고, 민법 제398조 제1항, 제2항에 따라 당사자가 사전 계약을 예정한 손해배상액을 감액할 수 있는 법원의 권한도 침해한 것임. [산자부(특허청)의 상표법 개정안 제67조의 2 제1항은 “상표권자 또는 전용사용권자는 자기의 상표권 또는 전용사용권을 고의 또는 과실로 침해한 자(상표법 제66조의2에 따른 침해를 한 자에 한함)에 대하여 제67조의 손해배상을 청구하는 대신 5천만원의 범위 내에서 상당한 금액(이하 ‘법정손해’라 한다)의 배상을 청구할 수 있다”고 함.]

(5) 민사소송법/민사소송비용법

협정문 제18.10조 제15항(소송비용 전문가 비용 추가)은 지적재산권 집행에 관한 민사사법절차에서 전문가 비용이 발생하고 그 비용을 소송당사자에게 부담시킬 경우 그 비용금액에 관한 것임. 위 조항이 예정하고 있는 사례는 지재권 침해를 원인으로 한 민사소송절차에서 법원이 침해여부 또는 침해액에 관한 감정을 결정하였고, 그 결과에 따라 판결을 선고할 때 패소자에게 부담시킬 소송비용을 정할 때에 있어 문제가 될 것임. 민사소송법상 소송비용은 패소자의 부담으로 하는 것이 원칙이고(제98조), 패소자가 구체적으로 부담할 소송비용은 별도의 소송비용확정절차를 통해 결정됨(제110조). 이때 구체적인 소송비용확정의 원칙은 “소송행위에 필요한 비용”을 소송비용으로 하여 산정하고(민사소송비용법 제1조), 각 항목별로 일정한 산정식이 마련되어 있는데, 구체적으로 규정되어 있지 아니한 항목은 실비액에 의하도록 규정되어 있음. 그런데 위 협정문 조항은 전문가비용의 경우 “그 비용이 수행된 업무의 양과 성격에 밀접하게 관련되고 그러한 절차의 이용을 불합리하게 억제하지 아니하도록 보장하기 위하여 노력해야 한다”고 되어 있음. 이러한 협정문 조항은 위 민사소송비용법의 산정원칙과 다른 기준이므로 위 민사소송비용법의 개정이 필요하다고 보임.

(6) 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호를 위한 법률 제정

협정 제18.7조는 위성이나 케이블 방송 프로그램을 해독하는 장치의 제조 행위 등을 형사 처벌이 되도록 하고, 이러한 방송 프로그램을 사적 시청을 목적으로 수신하여 사용하는 행위까지 형사 처벌의 대상으로 하였음. 또한, 방송 프로그램이 적법하게 해독된 경우에도 이를 무단으로 재배포하는 행위를 형사 처벌의 대상이 되도록 하였음. 이러한 내용은 현행 지적재산권 법령에서 포괄할 수 없으므로 별도의 법률을 제정해야 함. 세계지적재산권기구(WIPO)에서도 저작권 관련 조약과는 별도로 방송 조약(WIPO Braodcasting Treaty)을 논의하고 있음(최근에 WIPO 방송 조약 논의가 결렬되었음).

(7) 새로운 조약의 가입

WIPO 실연음반조약(WPPT)과 ‘위성에 의하여 송신되는 프로그램 전달 신호의 배포에 관한 협약(1974년)’은 새로 가입해야 하며, 이 조약들은 모두 입법사항에 관한 조약으로 국회의 동의절차를 거쳐야 함.

다. 위헌

협정 제18.10조 제3항은 형사 절차에서 저작권의 권리와 권리자를 추정하거나 상표권의 유효를 추정하도록 하였는데, 이것은 헌법상 무죄추정의 원칙과 상충됨.

3. ISD 대상 공공정책

가. 허가-특허 연계

협정 제18장 부속서한 4를 통해 한미 양국은 협정 발효 후 처음 18개월 동안에는 협정 제22.4조를 발동하지 않겠다는 양허를 하였음. 협정 제22.4조는 국가간 분쟁해결절차 중 두 번째 단계를 말하는 것이므로, 투자가가 국가를 상대로 제기하는 소송에는 적용되지 않음. 따라서, 한국이 협정 발효 즉시 허가-특허 연계 의무(협정 제18.9조 제5항나호에 따른 의무)를 이행하지 않을 경우, 미국 정부는 한국 정부를 상대로 분쟁을 제기할 수 없지만, 미국 제약사는 한국 정부를 상대로 ISD를 제기할 수 있음.

나. 약제비 적정화 방안

협정 제5장(의약품 및 의료기기)은 “특허 의약품 또는 의료기기의 가치를 자국이 제공하는 급여액에 있어 적절히 인정”하도록 하고 있음(제5.2조 나(1)). 여기서 ‘급여액에 있어’란 약제비적정화방안의 보험약가 산정을 말함. ‘특허 의약품의 가치를 적절히 인정’한다는 것에 대해서는 협정문에 아무런 말이 없음. 협정문 제18장(지적재산권)에 따르면, 특허 의약품은 허락받지 않은 제3자의 생산, 양도, 사용, 수입 등을 금지할 권한 즉, 시장독점권을 가진 의약품을 말하므로, ‘특허 의약품의 가치’는 ‘시장독점 가격’을 말함. 따라서, 미국 제약사가 특허권을 가진 의약품에 대해 한국의 복지부(건강보험공단)가 제약사의 제시 가격을 미국을 비롯한 선진7개국의 시장독점 가격보다 낮게 책정할 경우, 미국 제약사는 한국 정부를 상대로 ISD를 제기할 수 있음.

다. 특허청의 특허·상표 심사

특허권과 상표권은 특허청의 심사를 거친 후 특허청 심사관의 ‘등록결정’이란 행정행위가 있어야 발생하는 권리임. 미국 기업이 한국 특허청에 특허 또는 상표를 출원하였는데, 특허청이 심사에서 등록을 거절한 경우 미국 기업이 이를 ‘수용’이라고 주장할 여지가 있음. 예컨대, 특허청의 심사가 잘못된 것이 나중에 수년에 걸친 소송을 통해 판정난 경우 특허권의 기간이 그만큼 단축되므로 이를 수용에 준하는 조치라고 볼 수 있음. 또한, 미국에서는 문제없이 등록된 특허나 상표가 한국에서는 등록이 되지 않은 경우 미국 기업은 한국 시장에서 특허권이란 권리를 박탈당한 것과 마찬가지이므로 이를 수용에 준하는 조치라고 주장할 수 있음.

라. 법원의 특허권·상표권 무효 여부에 대한 사법적 판단

이미 등록된 특허권이나 상표권에 대해 이해관계인은 무효 소송을 제기할 수 있는데, 법원이 미국 기업의 특허권이나 상표권을 무효로 한다는 판결을 한 것에 대해서 미국 기업은 권리를 박탈당한 것이어서 수용에 준하는 조치라고 ISD를 제기할 수 있음.

위 다.와 함께 이러한 상황은 특허권을 등록하는 요건을 낮추도록 하여 부실 특허 또는 사회적으로 의미가 없는 특허권을 양산하는 제도적 장치가 될 수 있음.