한미 FTA 지적재산권 분야 협상 평가 (1)

- 의약품과 저작권을 중심으로 -

I. 들어가며

한미 FTA 협정문 제18장은 지적재산권과 관련된 양국의 의무와 권리를 규정하고 있다. 여기서 다루는 지적재산권은 매우 다양한 분야를 포함한다. 무역자유화의 기본원칙인 내국민대우와 지재권 보호에 대한 역진금지원칙을 천명한 일반 조항에서부터, 지리적 표시와 상표, 도메인 이름, 저작권, 저작인접권, 위성 신호나 케이블 신호에 대한 보호, 특허, 의약품이나 농약의 시험자료에 대한 보호 기준을 정하고, 지적재산권자의 보호를 위한 민사·형사·행정적 구제절차를 규정한 집행 조항과, 대학가의 불법복제 단속, 저작물의 무단 전송을 허용하는 인터넷 사이트의 폐쇄와 관련된 부속서한까지 여러 분야에 걸쳐 매우 구체적인 의무사항을 정하고 있다.

‘역진금지원칙’이란 지적재산권의 보호와 집행 수준에 대해서는 협정문에 규정된 것 보다 더 강화하는 것만 허용하고, 약화하는 것을 말한다. 예를 들어, 협정문에는 저작권 보호 기간을 저자 사후 70년으로 하여 현행 한국 저작권법의 저자 사후 50년보다 20년을 더 연장하였는데, 이와 달리 저작권 보호기간을 80년이나 100년으로 늘리는 것은 협정 위반이 아니지만, 보호기간을 70년 이하로 줄이면 협정 위반이 된다.

저작인접권은 음반제작자나 실연자(가수, 배우)의 권리를 말한다.

여기서 말하는 ‘신호’는 위성이나 케이블을 통해 전송되는 암호화된 방송 프로그램 신호를 말한다.

지적재산권은 특허법이나 저작권법과 같은 개별 법률들에 의해 그 내용이 정해지는데, 한미 FTA는 거의 모든 지적재산권 분야의 실체적 내용을 규정하고 있어서 가히 지재권에 관한 법률을 새로 만든 수준이다. 이처럼 무역자유화, 시장자유화를 최대 목표로 삼는 FTA 협상을 통해 지재권의 실체적인 내용을 규정하면, 지재권 제도의 왜곡을 초래하고 정책 목표를 달성할 수 없게 된다. 왜냐하면, 지재권은 그 자체로 의미를 갖는 독립된 제도나 정책이 아니라, 한 나라의 산업정책, 과학기술정책, 문화정책 또는 보건의료 정책의 하위 개념으로서만 의미를 갖는 제도이기 때문이다. 지재권을 무역의 문제로 편입시킨 것은 1980년부터 심화된 무역적자를 해소해 보려는 미국계 다국적기업들의 치밀한 전략이었고, 한미 FTA에서도 이러한 미국의 전략이 그대로 관철되었다. 그 내용도 미국 기업들이 미국 사회 내에서 관철했던 지재권 보호 수준을 한국 사회에도 그대로 이식하는 것이 골자이다. 여기에는 한국 사회의 산업 수준이나 과학기술·문화·보건의료 정책에 대한 고려는 전혀 없고, 지재권 제도의 존재이유라고 할 수 있는 권리의 보호와 이용 사이의 균형도 철저히 무시되어 있다.

이 글에서는 한미 FTA를 통해 타결된 지재권 분야 중 특히 한국 사회에 큰 영향을 미칠 것으로 보이는 의약품 관련 지적재산권과 저작권 분야를 평가한다. 한미 FTA에서 미국의 전략적 목표 중 하나가 지재권 집행 분야의 강화인데, 이에 대한 평가는 이 책의 ***에서 상세하게 다룬다.

미국 못지않게 지재권 집행의 강화를 요구하는 쪽은 유럽연합이다. 한-EU FTA에서 유럽연합이 가장 중요하게 접근하는 분야 중 하나가 바로 지재권 집행이다.

II. 의약품 지적재산권 분야

의약품 지적재산권 분야는 의약품에 대한 시장독점권을 보장하는 것이 주된 내용인데, 이것은 특허권이나 자료 독점권, 의약품 허가 절차와 특허의 연계, 보험 약가 산정에서 특허 의약품에 대한 가치 인정 조항 등으로 나타난다.

1. 의약품 허가 절차와 특허의 연계 (허가-특허 연계)

가. 의약품에만 적용되는 일종의 특혜 조치

원래 의약품을 허가할 때 해당 의약품이 다른 자의 특허권을 침해하였는지 살피지 않는다. 상품을 판매하기 위해 승인이 필요한 다른 제품, 예를 들어 자동차나 가전제품을 생각하면 이는 당연한 것이다. 특허권은 기본적으로 사권(私權)이기 때문에 권리자 스스로 자기 권리를 지켜야 하며, 특허권 보호와 아무런 관련이 없는 승인 당국의 행정력을 동원할 이유가 없다. 그런데, 한미 FTA에서는 유독 의약품에 대해서만 허가 절차와 특허를 연계하였다. 예전부터 미국 무역대표부는 한국에서 ‘허가-특허 연계’ 제도가 없어 특허침해를 조장하는 문제가 있다고 하며, 우리측 수석대표도 국회 보건복지위원회 청문회에서 특허권을 침해하는 의약품의 허가를 금지하는 것은 특허권 보호를 위해 당연히 수용해야 하는 제도이고 다만 피해를 줄이는 보완책 마련이 관건이라고 발언한 바 있는데, 이러한 입장은 허가-특허 연계 제도가 의약품에 대한 매우 이례적인 특혜라는 점을 간과한 것이다.

허가-특허 연계는 미국의 신통상정책에서도 삭제하라고 할 정도로 의약품의 접근권을 저해하는 대표적인 독소조항이고, 의약품 분야 협상 결과로 인한 정부 추산 피해에서도 90% 이상을 차지해 국내에 미치는 영향이 가장 크며, 한국 정부가 재협상을 통해 허가-특허 연계 위반에 대한 분쟁제기 유예기간(18개월)을 얻기도 하였다. 허가-특허 연계에 대해서는 FTA 협상을 통해 이를 수용한 것 자체부터 문제이지만, 정부에 의해 왜곡된 설명과 조작에 가까운 피해 추산이 더 큰 문제이다.

나. 협정문의 내용과 해석

허가-특허 연계 제도는 한미 FTA 협정문 제18.9조 제4항에서 “제품 또는 그 승인된 사용방법을 대상으로 하는 것으로 승인당국에 통보된 특허존속기간 동안 특허권자의 동의 또는 묵인 없이 다른 인이 제품을 판매하는 것을 방지하기 위한 시판승인 절차에서의 조치를 이행한다”는 문구로 규정되어 있다. 이를 연계 제도가 적용되는 특허의 범위와 연계 기간 및 예외 등으로 구분하여 분석하면 다음과 같다.

첫째, 허가-특허 연계가 적용되는 기간은 특허권 존속기간이다. 협정문에는 연계 기간을 단축할 수 있는 상황에 대한 어떠한 언급도 없다. 미국과 한국은 특허권 존속기간을 출원일로부터 20년까지로 정하고 있으므로 허가-특허 연계의 최장 기간은 특허가 출원된 날로부터 20년이다.

둘째, 허가-특허 연계는 후발 의약품에 대한 시판 허가를 특허권자가 ‘동의(consent)'하거나 '묵인(acquiescence)'하는 경우에는 적용되지 않는다. 협정문에는 특허권자가 동의 또는 묵인하는 경우가 어떤 경우인지에 대해 아무런 언급이 없다. 특허권자가 동의하는 경우란 특허권자가 후발 의약품의 품목 허가에 동의한다는 명시적인 의사 표시를 한 경우를 말하는데, 보통 후발 제약사가 특허권자에게 특허권 실시허락(라이선스)을 받을 경우가 이에 해당할 것이다. 특허권자가 묵인하는 경우란 협정문 제4항 가호에 따라 의약품 허가 당국이 특허권자에게 후발 제약사로부터 품목 허가 신청이 있었다는 사실을 통보한 후에 특허권자가 일정 기간 동안 아무런 조치를 취하지 않은 경우를 말한다.

이를 역으로 해석하면, 특허권자가 통보를 받은 후 후발 제약사를 상대로 소송을 제기하는 경우는 협정문에서 말하는 ’동의‘ 또는 ’묵인‘한 경우 그 어디에도 해당하지 않는 대표적인 사례이므로, 허가-특허 연계 기간은 다음 2가지 (1) 특허권 존속 기간, (2) 후발 제약사가 소송에서 승소하여 후발 의약품이 특허권을 침해하지 않았거나 특허권이 무효라는 확정 판결을 받아온 경우 확정 판결까지 걸리는 기간 중 하나이다.

다. 문제점

(1) 30개월 자동정지

특허권자가 후발 제약사를 상대로 소송을 제기한 경우 일정한 기간(미국은 30개월, 캐나다는 24개월) 동안만 후발 제약사에 대한 허가를 정지하는 제도(자동정지 제도)는 후발 제약사를 위한 보완장치이다. 만약 자동정지 장치를 두지 않으면 특허권자는 소송 절차를 고의로 지연시키고, 승소가능성이 없음에도 계속 항소를 하여 확정판결이 나는 시점을 미루려고 할 것이다. 왜냐하면 확정 판결이 날 때까지는 후발 제약사에 대한 허가 절차가 지연되기 때문이다. 그런데, 협상 과정에서 미국측이 자동정지 제도를 두자고 제안한 것을 한국측은 거절한 다음, 협정문에 합치되는 적절한 국내 이행방안을 마련할 수 있다고 주장한다.

그러나, FTA 협정문에는 자동정지 제도를 도입할 수 있는 근거가 없다. 한미 FTA 협정문은 특허권자가 동의하거나 묵인하지 않는 한 특허권 존속기간 동안 허가-특허 연계를 적용하도록 규정하고 있으므로, 오히려 자동정지 제도의 도입을 금지하고 있다는 해석이 더 타당하다. 왜냐하면, 특허권자의 소송 제기는 후발 제약사에 대한 시판 허가를 특허권자가 동의하지도 않고 묵인하지도 않은 대표적인 경우이기 때문이다. 다시 말하면, 미국이 운영하고 있는 30개월 자동정지는 FTA 협정문에 합치되는 이행 방안이 아니기 때문에, 한국에서 자동정지 제도를 도입하려면 FTA 협정문에 근거 규정을 두었어야 하며, 근거 규정없이 한국에서 자동정지 제도를 도입하는 것은 미국제도에만 합치하는 이행방안일 뿐이다.

미국의 FTA 이행법률은 미국법과 충돌되는 FTA 협정문은 효력이 없도록 정하고 있기 때문에(United states law to prevail in conflict.—No provision of the Agreement, nor the application of any such provision to any person or circumstance, which is inconsistent with any law of the United States shall have effect), 미국 법률상의 허가-특허 연계 제도가 FTA 협정문과 일치하지 않더라도 미국 내에서는 아무런 문제가 되지 않는다. 또한, 미국의 협정 불이행을 문제 삼으려면, 미국보다 제약사보다 의약품 특허 보호로 더 이익을 보는 국가라야 하는데 이런 나라는 현재 없으므로, 국제적으로도 문제가 되지 않을 뿐이다. 미국의 이러한 이중적인 태도와는 달리 한국은 국회 비준 절차를 거친 조약을 국내법률과 동일한 효력을 갖도록 인정하며 특허법은 조약이 더 우선한다는 명시적인 규정까지 두고 있다.

미국이 30개월 자동정지 제도를 운영하고 있으므로, 한국도 자동정지 제도를 시행할 수 있다는 한국 정부의 주장은 첫째, 한미 FTA 협정문상의 허가-특허 연계 제도를 잘못 이해한 것이고, 둘째, 만약 미국 법률이 개정되어 자동정지 제도를 폐기할 경우 한국도 덩달아 폐기해야 하는데, 이러한 상황변화를 전혀 예측하지 못한 것이다.

(2) 의약품 물질 특허만 적용되는가?

협정문은 ‘제품 또는 그 승인된 사용방법을 대상으로 하는(covering) 것으로 승인당국에 통보된 특허’에 대해 허가-특허 연계를 적용하도록 되어 있다. 여기서, ‘제품’은 ‘의약품’을 말하고, ‘승인된 사용방법’은 ‘의약품의 적응증’을 말한다. 문제가 되는 것은 과연 ‘제품을 대상으로 하는 특허’가 의약품 물질 특허만 해당하느냐 아니면 의약품의 제조방법 특허(제법특허)까지 포함하느냐이다. 만약, 제법특허까지 포함한다면, 연계 제도가 적용되는 특허의 수는 무한히 늘어날 수 있어서 후발 제약사의 공정한 경쟁이 심각하게 저해되고 이로 인해 부당한 약값 상승을 초래할 수 있다.

한미 FTA와 달리 미국-호주 FTA 협정문은 ‘의약품이 특허의 청구범위에 기재된 경우(where that product is claimed in a patent)’라고 규정하고 있어서 제법특허가 제외된다는 점이 분명하다. 한미 FTA 협정문의 ‘의약품을 대상으로 하는 특허’란 의약품을 권리범위로 하는 특허를 말하는데, 여기에는 제법특허는 당연히 포함되며 이 외에도 제형 특허와 포장 특허까지도 포함될 가능성이 있다. ‘의약품을 대상으로 하는 특허’에 왜 제법특허가 포함되는지는 한국 특허법과 TRIPS 협정에 명확하게 나타나 있다. 즉, TRIPS 협정 제28조 제1(b)는 ‘방법에 관한 특허’는 그 방법으로부터 직접 얻은 물건에 대해 권리를 행사할 수 있도록 하며, 한국 특허법 제2조 제3호 다목에서도 물건을 생산하는 방법 특허는 그 방법에 의하여 제조된 물건에도 권리가 미치도록 정하고 있다.

허가-특허 연계 제도를 규정하는 미국 법률과 미국 식약청의 양식에도 미국-호주 FTA와 마찬가지로 의약품이 특허의 청구범위에 기재된 경우라고만 할 뿐 의약품을 대상으로 하는 특허라는 표현은 사용하지 않고 있다. 미국의 신통상정책이 반영된 페루 FTA 협정문은 “의약품이 청구범위에 기재된 특허의 권리범위에 속하는 의약품(a product covered by a patent claiming the product)”이라고 하여 허가-특허 연계가 제법특허에는 적용되지 못하도록 범위를 더욱 명확히 하였다.

미국 법률은 21 USC § 355(b)(1) "any patent which claims the drug" 참조. 미국 식약청 서류양식은 Form FDA 3542 (http://www.fda.gov/opacom/morechoices/fdaforms/FDA-3542.pdf) 참조.

이에 대해 한국 정부는 협정문의 다른 조항에서 “신규 의약품 및 신규 의약품의 제조 또는 사용 방법을 대상으로 하는 특허”라는 표현을 사용하여 ‘의약품을 대상으로 하는 특허’와 ‘의약품의 제조 방법을 대상으로 하는 특허’를 구분하고 있으므로, ‘의약품을 대상으로 하는 특허’에는 제법특허가 당연히 제외된다고 주장한다. 그러나 위 조항은 허가-특허 연계와는 아무런 관련이 없는 특허권 존속기간 연장과 관련된 조항이고, 이 조항에서 여러 종류의 특허를 구분하였다고 하더라도 의약품을 대상으로 하는 특허에 제법특허가 포함될 수 있다는 특허법의 기본원칙을 부정하는 취지는 아니기 때문에 설득력이 없다.

(3) 정부 피해 추산의 문제점

정부는 허가-특허 연계로 인한 피해가 가장 크다는 점을 인정하면서도, 피해 규모를 지속적으로 축소해 왔고, 법원의 가처분 판결(현행 6-10개월)이나 특허심판원 심결(현행 8개월 소요)을 기준으로 허가-특허 연계로 인한 후발 제약사의 시장진입이 9개월 지연되는 것으로 피해 추산을 하였다.

먼저, 정부의 피해 추산은 구체적인 추산 방식은 감춘 채 결과치만 발표하는데 이것도 변동이 심해 신뢰하기 어렵다. 정부의 널뛰기 피해 추산에서도 변하지 않은 것이 있는데, 그것은 허가-특허 연계로 인한 피해 기간 ‘9개월’이다. 그러나 정부의 9개월 추산은 근거없이 피해 규모를 작게 보이게 하려는 억지 축소에서 비롯되었다는 데에 문제가 있다.

협상이 타결된 직후 보건복지부 보도 자료(2007년 4월 3일자 ‘FTA에 따른 제약 산업 영향’)에서는, 허가-특허 연계만으로 2007년부터 5년간 연평균 368-794억원 손실이 생긴다고 했다가, 11개 국책연구원이 발표한 ‘한·미 FTA의 경제적 효과 분석(2007년 4월 27일)’에서는 소비자 후생 감소가 향후 10년간 연평균 517~1,754억원이라고 추산하였다. 그런데, 최종 서명 직전에 재정경제부 등 7개 부처 발표가 발표한 ‘한미자유무역협정 체결에 따른 국내보완대책(상세자료, 2007년 6월 28일)’에서는 허가-특허 연계로 인한 피해가 연평균 381~801억원으로 다시 줄었다. 심지어, 협정문 서명 직전에 발표한 추산에 따르면, 의약품 분야 지재권 강화로 인한 소비자 추가 부담액이 11개 국책연구원이 발표한 연평균 최소 127억원 최대 1364원에서, 연평균 23억원 이익 또는 최대 피해 연 397억원 피해로 축소되어 있다.

정부는 가처분 결정에 걸리는 기간으로 9개월을 산정하였으나, 가처분이란 원래 특허권자와 후발 제약사 사이의 권리관계에 대한 임시의 지위를 정하는 처분이고, 권리자에게 회복할 수 없는 급박한 위험이 있는 경우에만 내려지는 처분이다. 미국의 경우 30개월 기간을 정할 때 1심 본안사건에 걸린 기간을 고려하였으며, 24개월의 자동정지 제도를 두고 있는 캐나다도 본안 소송 사건을 기준으로 삼았다. 한편, 미국 무역대표부 자문위원회 보고서에서도 한미 FTA 협정문에는 명시적 표현이 없으나 특허권자가 소송을 제기한 경우 허가절차 30개월 중지를 적용해야 한다고 한다.

이런 점을 고려할 때 정부가 주장하는 것처럼 가처분 결정 기간을 고려하여 9개월만 허가 절차를 중지하겠다는 것은 처리 기간이 짧은 가처분 제도를 근거없이 끌어댄 피해 규모의 억지 축소에 불과하다. 또한, 특허심판원의 심결에 걸린 기간을 대안의 하나로 검토하겠다는 것도 현실성이 없는 주장이다. 왜냐하면, 특허심판원의 심결은 법원이 아닌 행정청의 판단에 불과하기 때문이다.

(4) 18개월 유예 기간

한국측은 6월 30일 협정문 서명 직전에 미국과 재협상 과정에서 허가-특허 연계의 이행의무를 위반한 경우 분쟁제기를 18개월 유예받는 양보를 미국으로부터 얻어냈다. 그런데, 이 18개월 유예란 연계 제도 이행 자체의 유예가 아니라, 특정 분쟁 절차(협정문 제22.4조에 따른 분쟁)의 적용만 유예하였을 다는 점에 유의해야 한다. 그리고 18개월 유예를 합의한 부속서한에는 허가-특허 연계 이행의무를 위반한 경우 당사국은 협정문 제22.3조에 따른 협의를 하여 양쪽이 만족할만한 해결책을 찾도록 하고 있어서, 제소를 통하지 않은 다른 절차를 통한 문제해결의 길은 열어 두었다.

부속서한에서 말하는 분쟁은 협정 위반 또는 기대이익 무효화·침해의 경우 제기되는 국가대 국가 사이의 분쟁만 말한다. 따라서 유예기간 동안에 한국이 허가-특허 연계 의무를 이행하지 않았을 때, 미국 정부는 한국 정부를 상대로 분쟁을 제기할 수 없지만, 미국제약사는 한국 제약사나 한국 식약청을 상대로 국내법원에서 소송을 제기할 수 있다. FTA가 발효되면 한국 헌법에 따라 협정문은 국내법률과 동등한 효력은 갖기 때문에 법정에서 협정문을 원용할 수 있고, 이를 통해 한국 제약사의 시판 허가를 금지해 달라고 요청할 수 있다는 것이다. 그리고 미국 제약사가 특허권을 가지고 있으면, 투자자로 보호를 받으므로 투자가-국가 소송은 여전히 가능하다.

2. 자료 독점권

여기서 말하는 자료는 의약품의 시판 허가를 얻기 위해 제출하는 자료(즉, 의약품의 안정성과 유효성에 관한 임상시험 자료)를 말한다. 국제조약(TRIPS 협정)에는 이 자료를 불공정한 상업적 이용으로부터 보호할 의무만 부과하고 있는데, 한미 FTA는 자료에 대한 독점권을 인정하여 후발 의약품의 시판 허가에 원자료를 이용할 수 없도록 하였다. 이렇게 되면 원자료를 제출한 제약사는 특허권과 별개로 새로운 시장독점력을 확보하게 되어 경쟁을 제한하고 의약품의 접근권을 저해하는 결과가 생긴다.

트립스 협상 과정에서 미국과 유럽이 자료 독점권을 도입하자고 하였으나 국제사회의 반대로 무산되었으므로, 조약성립 준거자료(travaux preparatoires)에 비추어 볼 때 자료 독점권이 트립스 협정에 포함되어 있다는 미국의 주장은 논리적으로 근거가 없다. 불행하게도 우리 특허청과 외교통상부는 미국의 이러한 잘못된 주장을 그대로 답습하는 오류를 범하고 있다(특허청의 “트립스 조문 해설집”에는 “당초 규정은 ‘임상시험 자료를 최소 5년간 원용할 수 없다’고 규정하고 있었으나, 현재의 규정은 ‘부정한 상업적 사용(unfair commercial use)으로부터 보호한다”는 규정으로 다소 완화되었으나, 원용할 수 없게 된 것은 동일하다.”고 되어 있다.  그러나 이러한 해설은 협상 경과에 비추어볼 때 명백히 잘못된 해설이다).

한국은 미국과 유럽의 통상압력으로 자료 독점권 제도를 1990년대부터 식약청 고시를 통해 운영해 오고 있으나, 이는 상위법인 약사법으로부터 아무런 위임을 받지 않은 사항을 훈령으로 정한 것이어서 무효인 관행에 불과했는데, 이제 한미 FTA를 통해 이를 법제화해야 한다. 자료 독점권을 인정하면, 후발 제약사들도 모두 임상시험을 반복해야 하는 결과가 되는데, 이것은 불필요한 중복 시험을 강제하는 것이고, 의학적으로도 비윤리적이다. 왜냐하면, 이미 안전하고 유효하다고 밝혀진 의약품에 대해 중복 시험을 강요하는 것은 사회적인 낭비이고, 환자들은 반복 시험의 대상이 되어야 하며, 일정 기간 동안 후발 의약품의 시장 진입을 막아 환자들이 의약품을 값싸게 구입할 기회를 차단하기 때문이다. 미국 식약청조차도 후발 의약품이 안전하고 유효하다면 이것을 다시 시험하게 하는 것은 쓸모없고 비윤리적이라고 한 바 있다(H.R. REP. No. 8-857, Part I at 16 (1984)).

한미 FTA 협정문에는 자료 독점권을 공개된 자료에도 적용되도록 하였는데, 자료가 이미 공개된 경우에는 TRIPS 협정상의 자료 보호 의무조차 발생하지 않기 때문에, 공개된 자료에 대한 독점권을 인정하는 것은 법리적으로도 타당하지 않다. 또한, 자료 독점권이 미치는 범위를 원자료와 관련된 동일 의약품뿐만 아니라 유사 의약품으로 확대하였다. 그런데, ‘유사 의약품’의 범위에 대해서는 알려진 바가 없다. 정부 협상단도 유사 의약품이 정확한 의미와 범위를 알지 못하며 미국 국내법에서도 ‘유사 의약품’이란 용어는 사용하지 않는다. 자료 독점권을 유사 의약품으로 확대하려는 미국의 의도가 한국 제약사들이 신약의 구조를 일부 변경한 ‘개량 신약’의 출시를 막겠다는 데에 있다는 점은 분명한데, 범위가 분명하지 않은 용어를 사용하였기 때문에 앞으로 적용범위가 어디까지 확대될 것인지는 우려하지 않을 수 없다.

‘유사 의약품’과 관련해 한국 정부는 협상 타결 전후로 말을 바꾼 바 있다. 1차 협상이 끝난 후 보건복지부의 내부 평가에 따르면, 자료독점권에 대한 대응 방안으로 “미측의 요구를 수용하여 자료보호 범위가 유사품목(similar)까지 확대될 경우 특허를 침해하지 않고 개발하는 ‘염 변경’ 의약품 등의 경우에도 오리지널 자료의 일부도 원용(인용)하지 못하고 모든 시험을 하게 됨으로써, 개량신약 개발의욕을 저하시키며 최소한 5년 이상 허가가 지연되는 결과가 초래되므로 수용 곤란”이었다. 그런데, 협상이 타결된 후에는 “현재 식약청 ‘안전성·유효성 심사에 관한 기준’에 따라 최초 개발자가 제출한 자료에 대해서는 동일의약품이든지 유사의약품이든지 여부에 관계없이 6년간 보호”라고 하여 자료 독점권을 유사 의약품으로 확대하더라도 지금과 달리지는 점이 없다고 입장을 180도 바꾸었다.

한편, 협정문의 서명 직전 재협상 과정을 통해 자료독점권을 제한할 수 있는 근거 규정을 마련한 것은 긍정적인 평가를 할 수 있다. 즉, 협정문 제18.9조 제3항에서 ‘트립스 협정과 공중보건에 관한 도하선언’에 따른 조치는 자료 독점권에 영향을 받지 않도록 하여, 자료 독점권의 문제점으로 지적되었던 의약품 특허의 강제실시 무력화 문제가 이 조항으로 해결될 길이 트였다.

III. 저작권 분야

1. 총평

미국 통상법에는 분야별로 FTA 협상목표가 정해져 있다. 저작권과 관련해서는 “인터넷이나 기타 통신 매체를 통한 저작물(works)의 이용을 통제할 법적 수단과 기술적 수단을 권리자에게 부여하고, 이들 저작물의 허락없는 이용을 방지”하는 것이 주요 목표 중 하나다. 미국이 매년 발표하는 국가별 무역장벽보고서, 스페셜 301조 보고서, 국제지적재산권연맹(IIPA), 주한미상공회의소 정책보고서에서 빠지지 않고 등장했던 것도 바로 인터넷을 통한 저작물 이용을 통제할 수단의 공고화, 대학가와 불법 DVD 가판에 대한 단속 활동 강화, 저작권 보호기간 등이다. 인터넷을 통한 저작물 이용에 대한 강력한 통제권은 한미 FTA 협정문에 일시적 저장에 대한 복제권, 접근통제형 기술적보호조치의 인정, 인터넷 사이트의 폐쇄를 가능하도록 한 전례 없는 부속 서한을 통해 그대로 반영되었다. 미국의 일방적 요구가 수용된 저작권 분야의 협상 결과에서 특히 주목할 점은 한미 FTA가 저작권 제도의 근본적인 성격을 바뀌었다는 점이다. 여기서 저작권 제도의 근본적 변화란 2가지를 말한다.

첫째, 저작권 제도의 핵심은 ‘권리 보호’와 ‘이용’ 사이의 균형이다. 따라서 저작권 정책의 핵심은 우리 사회에 필요한 적절한 균형의 유지이고, 이런 점에서 사회적 이용이 억제되지 않도록 권리를 적절히 제한하는 것이 저작권 정책의 가장 중요한 목표다. 권리 제한을 위한 가장 대표적인 장치가 바로 보호기간의 제한이다. 그런데, 한미 FTA를 통해 저작권 보호기간을 20년 더 연장하였으니 이는 사실상 저작권 보호기간을 영구화한 것이고, 권리 제한을 통한 균형 자체를 무력화하였다. 또한 권리의 보호 강화만 나열한 한미 FTA 협상 결과는 권리 제한을 공공정책의 일환으로 추진할 영역을 크게 축소하였다.

둘째, ‘일시적 저장’과 ‘접근통제형 기술적 보호조치’를 통해 저작권자가 이용자를 직접 통제할 수 있도록 만들고, 집행 규정을 강화하여 개별 이용자를 쉽게 법정에 세울 수 있게 만들었다. 저작권 제도는 저작물 시장에서 저작권자와 경쟁하는 행위들을 저작권자가 통제할 수 있도록 함으로써 저작권자에게 경제적 이익을 취할 수 있도록 하여 저작물의 창작을 장려하는 제도다. 저작권법에서 인정하는 ‘복제권’이나 ‘배포권’, ‘전송권’, ‘방송권’ 등은 모두 경쟁자를 통제하기 위한 권리이다. 그런데, ‘일시적 저장’이나 ‘접근통제형 기술적 보호조치’는 경쟁자를 상대로 하는 것이 아니라 저작물의 최종 이용자를 대상으로 한 것이다. 이렇게 되면, 원래 저작권법에서 의도하지 않았던 결과가 생긴다. 즉, 디지털 환경에서 저작물을 보는 행위나 읽는 행위, 듣는 행위가 저작권자의 통제 아래에 놓인다. 저작권법에 ‘출판물 접근권’, ‘독서권’, ‘음악 청취권’, ‘영화 감상권’을 집어넣는 것과 무엇이 다른가?

2. 일시적 저장의 복제권 인정

협정문에는 “각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다(제18.4조 제1항)”고 하여 일시적 저장을 복제권에 포함하였다. 여기서 ‘일시적 저장’이란 디지털 환경에서 저작물을 이용할 때 항상 일어나는 기계적 행위를 말한다. 인터넷을 통해 어느 사이트에 접속할 때에도 일시적 저장이 일어나고, 인터넷에서 뉴스를 보거나 음악이나 영화를 볼 때에도 일시적 저장이 수반되며, 컴퓨터로 프로그램을 실행하는 과정도 일시적 저장을 거쳐야 한다.

일시적 저장을 복제권으로 인정하여 한다는 옹호론자들은 일시적 저장이 디지털 환경에서 중요한 형태의 저작물 이용 행위로 되었고, 이를 저작권자가 통제할 수 없다면 저작권의 보호가 제대로 이루어지지 못한다는 것이다. 예를 들면, 일시적 저장은 네트워크 게임, 인터넷 오피스, 인터넷 음악 및 영상 서비스, DMB TV, 와이브로(Wibro) 서비스 등 다양한 형태로 구현되어 우리 사회에 일반화되고 있으며, 소프트웨어 산업의 경우 완전한 복제를 수반하지 않고 소프트웨어를 RAM에 일시적으로 저장하여 사용하도록 하는 서비스(소프트웨어 스트리밍 방식, ASP 방식, 터미널 방식 서비스)가 일반적인 사업 방식이 되었으므로 이를 인정하지 않으면 소프트웨어 업체에게 부정적인 영향을 준다고 한다.

김규성(한국소프트웨어저작권협회 상근부회장), “일시적 저장 규정의 필요성”, 2006년 6월 14일 한미 FTA 저작권 분야 공청회(문화관광부 주최) 토론문

그러나 이러한 주장은 타당하지 않다. 왜냐하면 일시적 저장을 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나기 전단계의 행위들을 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있기 때문이다. 예컨대, 네트워크 게임이나 인터넷 오피스, 인터넷 음악·영화 서비스, ASP 방식의 소프트웨어 제공 서비스의 경우, 서비스 제공자는 자신의 컴퓨터에 저작물을 영구 저장하여야 하고, 이를 이용자에게 전송해야 한다. 따라서 이용자의 컴퓨터에서 일어나는 일시적 저장에 대한 권리 행사를 하지 못하더라도 서비스 제공자의 컴퓨터에서 일어나는 ‘영구저장(복제)’ 행위와 ‘전송’ 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능하다. 또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있다.

한편, 일시적 저장의 옹호론이 제시하는 가장 설득력이 있는 피해 사례는 서비스 제공자와 이용자가 지리적으로 분리되어 있는 경우이다. 예컨대, ASP 방식으로 소프트웨어 서비스를 제공하는 자가 한국의 저작권법이 미치지 않는 외국에 서버를 두고 한국의 이용자에게 서비스를 제공할 경우, 저작권자는 서비스 제공자에 대해 아무런 권리 행사를 할 수 없으므로 일시적 저장 행위를 하는 이용자를 상대로 권리 행사를 할 수 있도록 하여야 저작권자의 경제적 이익을 보장받을 수 있다는 것이다.

그러나 이러한 논리는 저작권 집행의 문제를 엉뚱하게 전가하는 것이다. A국에서 저작권을 집행할 수 없는 문제를 해결하기 위하여 B국에 존재하는 서비스 이용자의 행위를 통제하려는 것은 저작권법상 이론적 근거가 상당히 약하며, 저작권 집행의 문제를 해결하기 위하여 타국의 저작권을 강화 내지 확대하는 것은 논리적으로 설득력이 전혀 없다.

문화관광부 연구보고서(연구책임자: 이대희), “일시적 복제의 입법방안에 대한 연구” 2005년 6월 14일, 24면.

일시적 저장과 관련하여 중요한 것은 원칙과 예외가 뒤바꾼다는 점이다. 마치 책을 읽을 권리를 저작권자에게 인정하고 나서 집에서 책을 읽은 행위에 대해서는 예외를 만들 것이므로 문제가 되지 않는다는 주장과 같다. 일시적 저장 행위로 인해 저작권자에게 예상치 못한 피해가 생긴다면 그러한 경우에 예외적인 보호가 가능하도록 법 해석을 할 수도 있다. 또한, 미국도 저작권법에 일시적 복제를 인정하는 규정을 두지 않고 있으며 오히려 미국 저작권법 개정(1974년) 당시 미국의회보고서에는 “스크린에 잠깐 투사되거나, 텔레비전 또는 음극선관에 전자적으로 보이는 것, 또는 컴퓨터의 메모리에 잠시 저장되는 것과 같은 일시적 저장은 고정 개념에서 제외된다”고 하여 일시적 저장의 전면적인 인정을 부정하고 있다.

일시적 저장을 복제권을 인정하고 예외를 만들어 문제를 해결하려고 해도, 디지털 환경에서 저작물을 이용하는 다양한 상황에 다 적용될 수 있는 예외를 만드는 것은 입법활동의 한계상 불가능하고, 이용행위의 위축 효과는 피할 수 없다. 그리고 순수한 비영리 목적이 아닌 행위(소설가가 소설을 쓰기 위해 웹 서핑을 하는 행위, 대학교수가 연구과제를 수행하는 과정에서 일어나는 웹 브라우징 행위, 신문기자가 기사를 작성하기 위해 인터넷 검색을 하는 행위)는 저작권 침해 행위가 될 것이다.

3. 저작권 보호기간의 연장

현행 저작권법은 저작자 사후 50년의 보호기간을 인정하고 있는데, 한미 FTA는 이를 70년으로 늘렸다. 앞서 얘기했듯이, 보호기간 연장은 저작권 제도의 균형추를 권리자쪽으로 지나치게 이동한 것인데, 이를 두고 국제적 추세이며 제도선진화라는 담론을 앞세워 합리화한다. 그러나 저작권에 대한 보호기간을 언급하고 있는 국제조약 중 저자 사후 50년 이상의 보호기간을 인정한 조약은 하나도 없다. 또한, 한미 FTA는 저작권뿐만 아니라 음반제작자의 권리도 70년으로 연장하였는데, 저작인접권은 유럽연합과 NAFTA, 캐나다에서 모두 50년만 보호기간을 인정하며, 칠레와 싱가포르를 등 최근에 미국과 FTA를 체결한 일부 국가에서만 70년을 인정할 뿐이다.

저작권 보호기간의 연장은 미국 내에서조차 위헌 소송이 제기될 정도로 많은 논란이 있던 제도이고, 미국의 거대 문화기업들의 로비에 의한 결과였다. 보호기간처럼 중요한 정책을 한국의 사회·문화·경제적 상황에 대한 충분히 고려없이 FTA 협상을 통해 변경하는 것은 제도 선진화가 아니라 내부 논의 자체를 가로막고 정책주권을 스스로 포기하는 것이다.

한국 협상단이 저작권 보호기간 연장에 합의할 때 이로 인한 경제적 손실이 얼마 되지 않는다는 점을 주요 근거로 삼았고, 이는 한국저작권법학회의 정부용역 보고서(보호기간연장의 사회경제적 파급효과)에 따른 것이다. 보호기간 연장의 가장 중요한 정책적 고려는 이로 인한 창작 활동의 장려인데, 정부용역 보고서에서도 “새로운 저작물 창작에 대한 인센티브 역할로서의 기능도 의문시”된다고 하면서, 그 이유를 “이미 사후 50년이라는 결코 짧지 않은 보호기간이 설정되어 있으므로 추가적인 10년 또는 20년의 효과는 그다지 중요한 영향을 미치기 어려울 것”이라고 한다. 결국, 보호기간 연장의 가장 중요한 정책 목표는 달성하기 어려움에도 불구하고, 예상피해규모가 2,111억원(연간 100억 수준)이라는 용역보고서의 예상 수치만으로 미국의 보호기간 연장 요구를 수용하였던 것이다.

그러나 위 보고서의 피해추산은 저작권 산업에 대한 기초 통계가 없는 상황에서 협상 시작 후 불과 3-4개월만에 급조된 신뢰하기 어려운 수치일 뿐만 아니라, 저작물이 이용되는 환경 자체를 ‘시장’으로 파악하고, 저작권을 상품화하여 최종소비자에게 생산, 판매하는 ‘저작권 사업자’(예를 들면 출판사, 음반사)가 저작권 보호기간 연장으로 인해 추가로 발생하는 비용의 분석에만 초점을 둔 반쪽짜리 추산에 불과하다. 정작 중요한 공공영역의 축소로 인한 영향 평가는 전혀 하지 않았다는 것이다. 최근 유럽연합에서는 음반과 같은 저작인접물의 보호기간을 50년에서 70년으로 연장해야 한다는 주장이 있었고, 이에 대해 저작권 수출국가인 영국에서 음반에 대한 저작권 기간연장으로 인한 사회 후생 감소로 인해 전체적으로 연간 7.8%(1억5천5백만 파운드)의 손실이 발생할 것이라고 한 보고서는 시사하는 바가 크다.

Centre for Intellectual Property and Information Law, University of Cambridge, "Review of the Economic Evidence Relating to an Extension of the Term of Copyright in Sound Recordings“

4. 기술적 보호조치

기술적 보호조치란 저작권자가 자기의 권리가 침해되는 것을 막기 위해 기술적으로 취한 조치를 말하며, 여기에는 권리 보호를 위한 조치와 저작물에 대한 접근자체를 통제하는 조치 2가지가 있다. 한국의 현행 저작권법은 권리보호형 조치에 대한 보호만 인정하며 이를 무력화하는 장치를 생산하는 경우 저작권을 침해한 것으로 취급할 뿐, 접근통제형 조치에 대한 보호는 인정하지 않고 있다. 그런데, 한미 FTA에서는 권리보호형 조치는 물론 접근통제형 조치에 대한 보호까지 새로 도입하여, 이를 우회하는 행위뿐만 아니라 우회 장치의 제조나 배포 행위도 금지한다.

접근통제형 조치의 보호는 원래 저작권자의 권리가 아니었던 ‘접근’에 대한 통제권을 부여하여 저작권법에서 추구했던 것과는 다른 방식으로 저작권자에게 시장독점권을 부여한다는 근본적인 문제가 있고, 디지털 환경에서 일어나는 ‘해적행위(piracy)’를 줄이겠다는 애초의 정책목표는 달성하지 못한 채 여러 부정적 영향을 초래하여 미국 사회 내에서도 심각한 비판이 있다.

기술적 보호조치 위반과 관련된 구체적인 사례들이 다양한 형태로 법정 소송으로 전개되고 있으며, 미국 의회에서도 이러한 문제들에 대한 인식이 확산되고 있다. 이에 따라 일부 의원들이 미국 저작권법(DMCA)의 개혁을 위한 입법에 나서고 있다. 그 대표적인 예가 Boucher 하원의원 등이 제출한 “Digital Media Consumers’ Rights Act of 2003(HR 107)”이다. 이 법안 외에도 비슷한 취지의 법안이 여러 차례 제출되었다.

접근통제형 조치는 정보재의 특성 즉, 매개체가 없으면 정보재가 활용될 수 없다는 특성(예컨대, 컴퓨터나 DVD 플레이어, MP3 플레이어와 같이 이진코드는 매체를 통해 사람이 자각할 수 있는 형태(텍스트, 소리, 그래픽 등)로 변환해야만 비로소 활용 가능한 특성)을 역이용함으로써, 정보재가 매개체에 종속되는 결과를 초래하고, 저작권 보호범위가 우회적으로 확대되는 기형적인 결과를 낳는다. 또한 기술적 보호조치는 저작권 보호기간이 끝난 다음 작동을 멈추도록 되어 있지도 않고, 법률상 의무가 부과되지도 않기 때문에 보호기간에 상관없이 저작권 보호가 가능하도록 한다. 그리고 공정이용에 해당하는 경우 보호조치를 우회하는 것이 법률 위반은 아니라고 규정하더라도 실제로는 우회 행위 자체가 일반인이 쉽게 할 수 있는 것이 아니기 때문에 공정이용에 장벽이 된다.

이 뿐 아니라, 접근통제형 조치를 통해 디지털 형태로 된 저작물 자체에 대한 접근을 금지할 수 있으므로, 디지털 저작물을 이용한 2차 창작이나 2차 시장이 소멸할 수 있고, 기존 저작물에 대한 연구가 어렵기 때문에 경쟁과 기술혁신에 대한 장애가 되기도 한다.

대표적인 사건으로 미국 내 레이저프린터 제조사 중 2위를 차지하고 있는 렉스마크(Lexmark)사가 스테틱콘트롤컴포넌트사(Static Control Components; SCC)를 고소한 사건을 들 수 있다. 렉스마크는 자사의 프린터와 레이저 토너 카트리지 사이에 승인 프로그램을 붙여서 다른 업체가 재생 토너 카트리지를 파는 것을 막으려고 했다. SCC는 역엔지니어링을 통해 이 승인 프로그램을 무력화하는 스마트텍(Smartek)칩을 만들었고, 렉스마크는 이를 DMCA의 기술적 보호조치 조항 위반으로 고소했고 법원으로부터 가처분을 얻어 시장에서 SCC의 제품을 팔수 없도록 했다. SCC가 항소심에서 가처분을 뒤집을 수는 있었지만 19개월의 소송에 많은 비용을 들이고 나서다.

5. 인터넷 사이트 폐쇄 관련 부속 서한

한미 FTA 협정문에는 “양 당사국은 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하는 목적에 동의”한다는 문장으로 시작하는 부속서한이 들어 있다. 이 문장 다음에는 대한민국만 이행의무를 부담하는 ‘집행 강화’와 ‘무단 다운로드를 허용하는 P2P 사이트의 폐쇄’에 관한 7개의 문장이 이어진다. 이에 따르면, 인터넷 불법복제가 지적재산권에 대한 법 집행상 우선순위를 가진 사안이고, ‘웹하드 서비스’란 특정 서비스까지 지목하여 P2P 사이트를 폐쇄 목적을 천명하며, 저작권의 직접 침해자는 물론 침해를 유도하는 서비스를 개발 및 유지함으로써 이익을 얻는 개인 또는 회사를 형사 처벌할 의무를 한국이 기꺼이 지겠다는 것이다.

저작권을 침해하였거나 침해를 적극 유도한 인터넷 사이트가 아니라, 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용한 인터넷 사이트를 폐쇄하고 개발자까지 형사처벌 하겠다는 부속서한은 지금까지 체결된 어떠한 FTA에서도 찾아볼 수 없다. 이를 두고 미국 무역대표부의 자문위원회(ITAC-15) 검토보고서에서 “한국의 광대역 인터넷을 고려할 때 ... 이 부속 서한은 FTA 규범에 대한 매우 환영할만한 보충(very welcome supplement)”이라고 평가한 것은 굴욕감을 느끼기 충분하다.

부속서한에는 저작물의 무단 복제 또는 전송을 ‘허용하는 인터넷 사이트‘란 표현을 사용하였기 때문에, 인터넷 사이트 운영자가 직접 저작권자의 권리를 침해하는 불법 행위를 한 것만 대상으로 하지 않고, 무단 복제나 전송을 적극적으로 예방하거나 금지하지 않은 (즉, 무단 복제나 전송을 허용하는) 인터넷 사이트는 모두 폐쇄의 대상이 되도록 하였다. 저작물의 무단 복제나 전송을 허용하는 인터넷 사이트는 P2P나 웹 하드 서비스를 제공하는 사이트는 물론 포털 사이트, 검색 서비스 사이트 심지어는 이메일 서비스를 제공하는 사이트까지 포함될 수 있다. 이처럼 광범위한 대상을 상대로 사이트 폐쇄까지 할 수 있도록 한 부속서한은 현행 저작권 법리에서는 수용될 수 없을 정도로 과도할 뿐만 아니라, 협정문 본문(제18.10조 제30항(서비스 제공자의 책임 및 책임 제한)의 내용과도 충돌한다.

부속서한에서 말하는 인터넷 사이트는 협정문 제18.10조 제30항에서 말하는 서비스 제공자에 해당하는데, 이 서비스 제공자를 상대로 한 저작권자의 권리 구제 요청이 있는 경우 법원이 취할 수 있는 조치는 (i) 침해 자료(infringing material)의 제거 또는 이에 대한 접근의 무력화, (ii) 특정 계정(침해자의 계정)의 해지, (iii) 서비스 제공자에게 가장 부담이 적은 그 밖의 조치가 전부이다. 따라서 부속서한의 의무를 한국만 부담한다고 할 때, 미국의 인터넷 사이트는 침해물의 제거나 침해자의 계정만 해지하면 저작권 침해로부터 자유로운데 한국의 인터넷 사이트는 폐쇄 조치를 당하고 개발자까지 형사처벌을 받는 극단적인 불균형이 초래될 수 있다.

이 부속서한과 관련하여 한국 정부는 현행 저작권법 하에서도 법원이 ‘허락받지 않은 복제, 전송을 허용하는 인터넷 사이트’를 궁극적으로 폐쇄할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 주장은 법원의 판결을 오독한 것이다. 저작권 침해에 대한 방조 책임이 인정되는 특수한 몇몇 사건에 대해서도 포괄적인 사이트 폐쇄를 명령한 법원의 판결은 없다. 대표적인 P2P 사이트에 대한 법원의 판결도 일부 서비스에 대한 중단 명령(즉, 방조 책임을 져야하는 범위 내에 있는 일부 저작물의 복제, 전송이 가능하도록 하는 서비스의 중단)에 불과하다. 또한 미국의 법원도 저작물의 무단 복제나 전송을 ‘허용’했다는 이유만으로 해당 인터넷 사이트의 폐쇄를 명령한 적이 없으며 저작권 제도를 운영하는 어떤 나라에서도 이런 판결은 존재하지 않는다. 저작물의 무단 복제나 전송과 같은 타인의 저작권 침해 행위를 인터넷 사이트가 방조하여 저작권 침해의 책임을 질 정도의 행위를 하거나, 저작권의 기여 침해나 대위 침해와 같은 정도에 이르는 행위를 한 인터넷 사이트에 대해 제재를 가하는 판결은 일부 있으나, 이러한 판결도 대부분 사이트 폐쇄를 명하는 것이 아니라 침해 행위 자체의 중지를 명한 것이다.

무서운 점은 부속 서한에서는 사이트 폐쇄에 관한 법원의 권한을 정하지 않았으므로(법원의 권한을 정하는 경우 협정문에는 보통 “사법 당국은 ···을 명령한 권한을 가지도록 규정한다”는 표현을 사용), 행정명령을 통한 사이트 폐쇄까지 포함할 수 있다는 점이다. 예컨대, 현행 저작권법 제133조는 문화부장관에게 불법 복제물의 수거·폐기 및 삭제 권한을 부여하고 있는데, 부속 서한으로 인해 문화부장관이 P2P나 웹하드 사이트의 폐쇄 권한을 가지도록 법을 개정을 할 수도 있다는 것이다.

IV. 결론

앞에서 지재권과 관련된 개별 쟁점들의 문제점을 살펴보았는데, 이런 비판적 지적들이 한국 사회에서는 FTA 반대를 위한 정치적 선동의 하나로 치부되고, 검증되지도 않은 ‘제도 선진화’라는 추상적인 담론에 묻혀버리는 것을 보면, 미국이 지재권 강화를 무역·통상의 문제로 접근하는 대외전략이 성공한 이유를 짐작하게 만든다.

먼저 미국의 요구를 수용하여 지재권 보호를 강화한 것이 제도 선진화라는 정부의 주장은 전형적인 말 바꾸기이다. 앞에서 거론했던 개별 쟁점에 대한 협상 초기 정부 입장은 모두 수용 반대였다. 허가-특허 연계는 ‘수용 불가’, 자료 독점권은 ‘국내 개량신약 개발의욕 저하로 수용 곤란’, 저작권 보호기간 연장은 ‘사회·경제적 파급효과가 매우 크므로 불수용’, 일시적 저장은 ‘이용활성화에 저해, 정보 접근 제한을 고려하여 불수용’, ‘접근 통제형 보호조치는 ’디지털 네트워크 환경에서 이용자에 비해 저작자를 지나치게 보호할 수 있으므로 불수용‘이 정부의 협상 전략이었다. 협상에서 일방적으로 밀려 미국의 요구를 다 수용한 다음, 선진 제도를 도입했다고 주장하는 것은 협상 결과를 긍정적으로 포장하려는 변명에 불과하고, 합리적인 토론을 통한 사회적 합의에 방해만 될 뿐이다.

미국이 지재권 보호를 강화하고 이를 ‘수출’하기 시작한 것은 1980년대부터다. 이는 80년대 들어 심화되는 무역적자를 극복하려는 전략의 하나였다. 이를 실현하기 위한 대내 조치로 미국은 입법, 사법, 행정 전분야에 걸친 지재권 강화 정책을 펴고, 대외 조치로 지재권을 통상 문제로 편입시키는 전략을 구사했다. 미국의 이러한 대외 조치는 최소한 지금까지는 성공한 것으로 보인다. 미무역대표부가 “지적재산권 형태로 구현된 미국의 지식자산(knowledge assets)이 미국 기업 가치의 1/3에 해당하는 약 5조 달러 이상”이라고 할 정도고, 2006년 3월에 발행된 세계무역기구 보고서(WT/TPR/S/160)에서도 2004년 한해에만 미국이 지재권 로열티로 얻은 수입이 513억 달러(약 60조원)라고 평가한다. 지재권에 관한한 미국의 무역흑자에 필적할 경쟁국가가 없으니, 80년부터 공들인 미국의 끈질긴 노력이 성공했다는 평가가 가능하다.

그런데 미국의 대외 조치와 달리 대내 조치가 성공한 것인지에 대해서는 미국 사회 내에서도 비판적 평가가 많다. 미국의 특허제도가 기술혁신에 방해가 되어 제 기능을 상실했다는 지적은 미국 학계에서 오래전부터 제기되었고, 과학기술자 그룹과 연방무역위원회도 특허권의 지나친 강화를 경계하며, 최근 미국 대법원은 특허의 문턱을 낮추어 온 그간의 관행을 파기하는 판결을 하기도 했다. 미국식 의약품 지재권 강화가 의약품 개발에 오히려 장애가 된다며 대안을 찾자는 노력은 이미 세계보건기구에서 이루어지고 있다. 한미 FTA의 근거가 된 미국 저작권법이 법 목적은 달성하지 못한 채 소수 거대기업들의 이익을 과도하게 대변하면서 표현의 자유를 침해하거나 기술개발에 장애가 된다는 지적 역시 광범위한 공감대를 얻고 있다.

세계에서 가장 공격적인 지적재산권 강화를 주장하는 미국 의회의 보고서(CRS Report for Congress, December 21, 2005)에서도 지적재산권으로 인한 사회적 혜택이 손실보다 많은지는 결론이 나지 않았기 때문에, 지적재산권의 정당성과 비판은 여전히 논란이라고 지적하며, ‘세계은행’의 연구보고서(The World Bank, "Intellectual Property and Development, Lessons from Recent Economic Research" 2005)에도 혁신적 기술에 대해서는 지적재산권을 강화하는 것이 오히려 무역 흐름에 부정적인 영향을 줄 수 있다고 한다. 또한, 신기술이나 혁신 기술일수록 상호의존성이 높기 때문에, 지적재산권의 강화가 오히려 기술 발전에 역효과라는 연구 결과가 많다. 오죽하면, 영국특허청이 주관하는 지적재산권위원회 보고서(CIPR (Commission on Intellectual Property Rights), "Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy")에서 “개도국들은 국제협정에서 양보한 것 이상을 쌍무협상을 통해 강요하는 선진국의 지재권 요구를 수용해서는 안되며, 선진국의 협상단은 지재권 보호 강화로 인해 선진국이 누릴 혜택뿐만 아니라 개도국의 손실도 함께 고려해야 한다”고 권고하였겠는가?

미국식 지재권 제도를 한국 사회에 이식하여 우리에게 득이 되지 않는다는 점은 미국의 지재권 역사만 보더라도 쉽게 알 수 있다. 유럽 국가에 비해 경쟁력이 약했던 19세기 미국은 외국인의 특허를 인정하지 않았고, 건국 초기 100년간 미국은 외국 저작권을 인정하지 않는 해적국가였다. 자국의 경쟁력이 높아지자 거대 소수 기업들에게나 적합한 지재권 제도를 한국에 강요하는 미국의 전략은 자기가 성장도구로 사용했던 사다리를 한국은 타고 올라오지 못하도록 차버리는 ‘사다리 걷어차기’ 행위다.

노무현 정부가 한미 FTA 협상 결과를 장밋빛으로 포장하려는 점은 이해하더라도 제도의 기본과 미국의 전략은 알고 해야 하지 않는가? 지재권 제도의 보호 강화가 제도의 선진화이고 이로 인해 기술의 발전이 달성된다는 논리는 미국의 소수 거대 기업의 입장을 대변하지 않겠다면 펼 수 없는 논리고, 지재권에 관한 공공정책을 담당할 자질이 없음을 스스로 고백하는 것에 다름 아니다. 한미 FTA의 정당성 옹호를 위해 선진제도 도입이라는 자기합리화를 계속하고 그 속에서 정부의 역할을 찾는다면, 이는 지재권의 공공정책 기능은 소멸되고, 지재권 강화를 통한 시장권력의 확대에 지재권 제도가 복무하게 만드는 결과를 초래할 것이다.