한미 FTA 지적재산권 분야 협상 평가 (2)

- 집행 조항을 중심으로 -

“지재권 침해 문제를 해결하기 위한 법 집행을 강화하고 법이 약하면 새로운 법을 만드는 것이

미국 경제를 위해 필요하다. (2006년 3월 16일, 조지 부시 미국 대통령)”

부시 행정부는 2004년부터 백악관, 무역대표부(USTR), 법무부, 상무성 등을 주축으로 ‘STOP’이란 이름의 전략 프로그램을 추진해 오고 있다. STOP는 “Strategic Targeting Organized Piracy”의 줄인 말로, 지금까지 지재권 침해 문제에 대해 미국이 취한 것 중 가장 포괄적이고 진보적인(?) 정책이다. 이는 지재권 침해품이 미국 국경을 통과하지 못하도록 하는 것부터 미국 기업들의 지재권이 해외에서 보호받고 권리행사를 할 수 있도록 지원하는 것까지 포괄한다.

아래 도표는 STOP 프로그램에 따라 조사한 2005년 발표 자료다. 미국으로 지재권 침해품을 가장 많이 수출하는 상위 5개국에 중국, 싱가포르, 인도, 파키스탄과 함께 한국이 포함되어 있다. 1위를 차지한 중국에 대해서는 2007년에 세계무역기구에 제소를 했다. 한국은 발표 직후인 2006년 초에 FTA를 하자고 미국에 매달리기 시작했다. 해외의 지재권 집행 수준을 높이려면 FTA를 활용해야 한다고 노래를 불러오던 미국 입장에서는 한국의 지재권 침해 문제를 해결할 좋은 기회가 제발로 찾아온 셈이다. 당연히, FTA 협상 과정에서 미국은 지재권 침해를 억제하고 처벌을 강화하는 강도 높은 집행 규정을 요구했고 한국은 이를 그대로 수용했다. 기대하지 않은 선물까지 주었다. 저작물의 무단 다운로드를 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하고, 대학가의 서적복제 단속 활동을 지속적으로 강화하겠다는 내용의 부속서한을 써 준 것이다.

지적재산권 집행 조항은 협정문의 절반을 차지할 정도로 분량이 많고 미국식 법률 용어로 표현되어 있어서 내용도 어렵다. 그러나 한미 FTA가 발효되면 대학가를 비롯한 사회 곳곳에 대대적인 단속 열풍이 불 것이고, 인터넷을 이용하는 자라면 누구나 지재권 침해자로 지목되어 단속과 소송의 대상이 될 수 있기 때문에, 이 글에서 설명하는 내용은 생활법률 상식의 하나로 알고 있어야 한다. 한미 FTA가 어려운 통상 용어와 복잡한 법률 용어에 친숙하게 만들었는데, 외부 충격을 통한 학습효과라고 하기에는 부담이 과한 것도 사실이다.

협정문의 지재권 집행 조항의 문제점은 다 열거하기 어려울 정도로 많은데, 여기서는 협정문의 순서를 따라 14가지의 문제점만 짚어본다.

1. 권리자 추정과 권리추정

저작권 또는 저작인접권에 관련되는 민사 행정 및 형사절차에서 각 당사국은 반대되는 증거가 없는 한 저작물 실연 또는 음반의 저작자 제작자 실연자 또는 출판자로 통상적인 방식으로 그 성명이 표시되는 인을 그러한 저작물, 실연 또는 음반의 지정된 권리자로 추정하도록 규정한다. 각 당사국은 또한 반대되는 증거가 없는 한 그러한 대상물에 저작권 또는 저작인접권이 존재하는 것으로 추정하도록 규정한다 상표에 관련되는 민사 행정 및 형사절차에서 각 당사국은 등록된 상표가 유효하다는 반증가능한 추정을 규정한다 특허에 관련되는 민사와 행정절차에서 각 당사국은 특허가 유효하다는 반증가능한 추정을 규정하고 그러한 각각의 특허 청구항은 그 밖의 청구항의 유효성과는 독립적으로 유효한 것으로 추정함을 규정한다.

가. 조항의 의미

위 조항은 4가지를 규정한다. 첫째, 민사·행정·형사절차에서 저작물, 실연, 음반 등에 저작자 등으로 성명이 표시된 자를 권리자로 추정하고, 둘째, 그러한 저작물, 실연, 음반 등에는 저작권이나 저작인접권이 존재하는 것을 추정한다. 셋째 등록상표의 경우 민사·행정·형사절차에서 상표의 유효성을 추정하는 규정을 둔다. 넷째, 민사·행정절차에서 각 특허청구항은 독립적으로 유효한 것으로 추정하는 규정을 둔다.

나. 평가 및 문제점

(1) 소송법상 ‘추정’규정의 의미

권리자의 존재 또는 권리의 존재를 추정하고, 권리의 유효성을 추정하는 규정은 소송에서 입증책임을 전환시키는 효과가 있다. 입증책임이란 법원에서 심리를 다 마치고도 어떤 사실의 존부가 명확하지 않은 경우 그러한 사실이 없는 것으로 취급할 때 입는 불이익을 말한다. 빌린 돈을 갚으라는 소송 사건에서 원고는 빌려주었다는 사실을, 피고는 갚았다는 사실을 입증할 책임이 있다. 만약 피고가 갚았다고 주장하지만, 법원이 그 사실의 존부가 불분명하다고 판단하면 피고는 입증책임을 다하지 못하여 소송에서 지게 된다. 따라서, 입증책임이 누구에게 있는가에 따라 소송의 승패에 큰 영향을 줄 수 있다. 한편, 형사소송의 경우에는 무죄추정의 원칙상 유죄를 추정할 수 있는 규정은 절대 허용되지 않는다. 형사소송에서는 모든 범죄구성요건의 존재와 위법성조각사유의 부존재의 입증책임을 검사가 부담한다.

(2) 민사법상 손해배상제도의 취지에 어긋남

우리 민사법상 손해배상제도는 손해의 공평타당한 분담을 그 지도원리로 한다. 이러한 이념에 입각하여, 저작권 및 저작인접권 침해를 이유로 한 민사소송에서는 원고가 자신의 권리의 존재를 입증해야 한다는 것이 현재 법원의 태도이다. 즉, 자신의 표현물이 ‘저작물’이며, 창작성이 있음을 주장입증해야 한다. 그런데, 협정문과 같이 권리 존재를 추정하는 규정을 두면 피고가 원고의 권리 부존재를 주장입증해야 한다. 따라서, 법원이 심리를 다하고도 어떤 표현물의 창작성이 의심스러운 경우 현행대로라면 원고가 패하지만, 협정문에 의하면 피고가 패소하게 된다. 공평타당한 손해분담이라는 손해배상제도의 기본 원리에 반하여 부당하게 원고에게 유리하게 된다(심지어 권리의 존재까지 추정된다면, 원고가 권리자인가도 알 수 없는 일인데도 말이다).

특히, 저작권의 권리 추정규정은 등록상표나 특허의 유효성 추정규정보다 부당하다. 상표나 특허는 비록 심사과정이 불충실하다는 문제점이 계속 제기되고는 있으나, 특허청의 심사를 거친 뒤 등록하는 것이다. 또한 등록무효심판제도가 있어서 원칙적으로는 무효심판을 거쳐야만 비로소 상표나 특허권이 무효라고 보는 것이 실무이다. 그런데 저작권의 경우에는 창작과 동시에 발생하는 권리이며 심사를 거치는 등록절차가 없다. 그런데도 협정문에 의하면 자신의 성명을 저작권자로 표시하여 공표만 하면, 그 자가 권리자이며 권리가 존재한다고 추정되는데, 이는 지나치게 자칭 저작권자들을 우대하는 것이다.

이런 저작권자에 대한 우대 조항은 미국이 후한 점수를 주는 분야다. 미국 무역대표부의 자문위원회 보고서는 이 조항이 미국의 저작권 산업계에게 매우 의미있는 진전이며, 저작권 집행의 여러 심각한 문제를 완전히 해결했다고 평가한다. 이 보고서는 저작권의 권리 추정을 하지 않으면, 법정에서 저작권자가 어려운 절차와 많은 비용을 들여 입증해야 하는데, 이는 장시간의 불필요한 지연을 초래하여 효과적이고 신속한 집행을 방해한다는 근거를 댄다.

(3) 헌법상 무죄추정의 원칙에 위배

저작권의 경우 형사절차에서도 권리의 유효성을 추정하게 되면, 이는 입증책임의 전환에 해당되어 무죄추정의 원칙에 위반되어 위헌의 소지가 있다.

상표의 경우 심사를 통해 등록되면, 권리의 유효성에 대하여 사실상 추정할 수 있다고 보인다. 행정처분의 공정력 때문이다. 다만 형사절차의 경우에는 행정처분에 공정력이 인정되더라도 행정처분의 위법여부나 무효 여부를 형사법원에서 판단할 수 있다고 보아야 한다(학설상 다툼이 있다). 형사처벌이 정당하려면 선행된 행정처분이 적법하고 정당한 것이어야 하기 때문이다. 상표의 경우에도 동일한 이론이 적용될 수 있다. 따라서 형사절차에서 등록된 상표는 사실상 그 유효성이 추정되더라도 피고인이 적극 다투는 경우 현행대로라면, 검사가 그 상표의 유효성을 입증해야 할 책임을 부담하지만, 만일 협정문에서와 같이 유효성이 법률상 추정되도록 하면, 상표의 무효를 피고인이 입증해야 하는 결론에 도달한다. 따라서 이는 범죄의 구성요건의 존재만이 아니라 위법성 조각사유 등의 부존재까지도 검사에게 입증책임을 부담시키는 헌법상 무죄추정의 원칙에 정면으로 위반된다고 해야 할 것이다.

2. 법정손해배상제도

민사 사법절차에서 각 당사국은 최소한 저작권 또는 저작인접권에 의하여 보호되는 저작물 음반 및 실연에 대하여 그리고 상표위조의 경우에 권리자의 선택에 따라 이용가능한 법정손해배상액을 수립하거나 유지한다. 법정손해배상액은 장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다.

가. 제도의 의미

저작권 및 상표권 침해의 경우 손해배상액의 하한을 미리 법령에 규정해 놓고 권리자가 실제로 입은 손해 대신 법에서 정한 손해액을 청구할 수 있게 하는 제도이다.

나. 평가 및 문제점

현행 민법의 손해배상법리에 따르면, 손해를 입은 자가 상대방의 과실을 입증해야 하고 동시에 상대방의 과실로 인해 자신이 입은 손해를 입증해야 한다. 입증된 손해에 대해서는 상대방이 전부 배상해야 한다. 그런데, 손해 배상의 액을 법으로 정하면(예컨대, 불법 CD 한 장에 80만원), 권리자는 손해배상액이나 손해액 추정의 전제 사실 등을 입증할 부담이 전혀 없으므로 소송을 쉽게 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 손해배상액도 ‘장래 침해 억제액 + 실제 피해액’으로 하여 권리자가 입은 손해보다 더 크게 하여, 현행 민법상의 실손해배상원칙과 어긋난다.

특허청은 법정손해배상 제도가 현행 민법에 어긋난다는 점을 인정한다(특허청 ‘한미 FTA 산업재산권 분야 협상 결과’ 2007년 4월, 열린우리당 한미 FTA 평가위원회 제출 자료 6면 “법정손해배상은 우리 민법상 ‘실손해배상 원칙’에 위배되나 상표권자의 권리 강화 측면을 고려하여 수용”). 그러나 문화관광부는 이를 명시적으로 인정하지 않고 있다.

이에 대해 정부는 법정손해배상제도는 손해배상의 실효성을 보장할 뿐만 아니라 장래의 침해를 억제할 수 있고, 상표권 및 저작권 침해사건은 실손해 입증이 용이치 않으며 민사소송시 받을 수 있는 배상액이 충분하지 못하다는 지적을 감안했다고 한다. 그러나 법정손해배상 제도는 다음과 같은 문제가 있다.

첫째, 행위책임의 원리에 반한다. 경미한 침해행위에 대하여도 법정손해배상액만큼 배상해야 한다면, 부당한 결과를 초래할 수 있다. 둘째, 침해예방에서 더 나아가 새로운 사업적 시도를 저해할 우려가 있다. 특히, 인터넷사업의 발전을 저해할 우려가 높다. 지적재산권은 그 경계가 불명확하므로, 새로운 사업적 시도는 타인의 지적재산권을 의도하지 않게 침해할 가능성이 높다. 셋째, 제3자의 권리침해가 있다고 하여도 권리자가 손해 이상의 소득을 얻는 것은 부당하다. 인터넷 환경에서는 경미한 저작권 등 침해가 자주 일어날 수밖에는 없는데, 타인의 침해행위를 유도하고 법정손해배상액 상당을 청구하는 제도남용도 우려된다.

3. 저작권 및 상표권 침해혐의 상품 등과 증거서류 압수명령제도

저작권 또는 저작인접권 침해와 상표 위조에 관한 민사 사법절차에서 각 당사국은 사법당국이 침해행위와 관련된 침해혐의가 있는 상품 재료 및 도구의 압류 그리고 최소한 상표 위조에 대하여는 침해와 관련된 증거서류의 압류를 명령할 수 있는 권한을 가지도록 규정한다.

가. 제도의 의미

침해로 의심되는 물건의 압류 뿐만 아니라 상표 침해에 대해서는 침해와 관련된 증거서류를 압류할 수 있도록 하는 제도이다.

나. 평가 및 문제점

국문 협정문은 영문 ‘seizure’를 ‘압류’라고 번역하였으나, 미국의 저작권법이나 협상 경위에 비추어 볼 때 이는 ‘압수’의 의미로 보는 것이 타당하다. 특히 협정문에 표현된 ‘증거서류의 압류’란 별다른 의미가 없어, 문맥상 압수로 번역함이 자연스럽다. 압수와 압류는 법률적 의미는 전혀 다르다. ‘압류’는 현상을 고정시켜 단지 처분행위를 금지하는 명령인데 비하여, ‘압수’는 물건의 점유를 강제적으로 빼앗는 것을 의미한다.

먼저, 압수의 의미로 해석하는 경우 권리자에게 지나친 규정이다. 현재 민사절차에서 물건이나 증거서류를 압수하는 절차는 없다. 증거서류를 법원이 강제적으로 취득하는 방법은 없으며, 가장 강제적 처분에 가까운 문서제출명령을 하는 경우에도 문서를 소지하고 있는 당사자가 임의로 제출하지 않으면 법원으로서는 이를 거부하는 당사자에게 불리한 판단을 내릴 수 있을 뿐이지 강제로 그 점유를 취득할 방법은 없다.

소송상 승패는 증거의 확보에 있다고 해도 과언이 아니다. 따라서 증거의 확보 방법에서의 양 당사자의 공평은 소송전체의 공평한 진행과 밀접히 관련되어 있다. 이와 같이 지적재산권을 주장하는 원고에게 압수를 신청할 수 있는 권리를 주면, 원고는 소송을 제기하기 전이라도 증거 먼저 압수해 보고 소송여부를 결정할 수도 있다(다음에서 지적하는 바와 같이 위 규정은 소송이 제기될 것을 요건으로 하지 않고 있다). 다른 권리를 행사하는 자들에 비하여도 지적재산권자를 지나치게 우대하는 것이며, 피고와의 관계에서도 공평타당한 결과를 얻기 어렵다.

법원은 경찰인력이 별개로 없으므로 압수를 하려면 수사기관에 의뢰를 하든가 법원 소속의 집행관에게 촉탁하는 방식을 취하여야 한다. 이 경우 발생하는 비용은 패소자가 부담하는 것이지만, 피고측은 소송결과가 나오기 전이라도 패소하는 경우 소송비용 등을 우려하여 소송절차에 임함에 큰 부담을 가질 수밖에 없다.

피고측의 프라이버시나 영업비밀의 과도한 침해가 우려된다. 침해 여부가 판정된 것도 아닌데, 강제적으로 주거에 들어가 침해물 등을 압수할 수 있다면 이는 피고측으로서는 상당한 부담이며, 소송에서 피고로 하여금 적극적으로 다툴 수 없도록 간접적으로 제재하는 결과가 될 수 있다.

협정문의 문구과 같이 ‘압류’의 의미로 해석하는 경우에도 다음과 같은 문제가 있다.

첫째, 저작권법에서 침해물을 압류할 수 있다는 규정을 두고 있다. 형사소송이나 민사소송이 법원에 제기된 경우에 원고나 고소인의 신청에 따라 침해물을 압류할 수 있도록 되어 있다. 그러나 협정문은 소송이 계속 중일 것을 요건으로 하지 않았으므로, 소송전에도 압류를 신청할 수 있게 될 가능성이 있다. 이렇게 되면 저작권법의 경우에도 개정이 필요하다.

둘째, 확정판결을 받기 전에 채무자의 현 상태를 고정시키기 위해서는 가처분신청을 하여 그 결정을 받아 집행하여야 한다. 예컨대, 명예훼손을 이유로 한 방영금지가처분 등이 그것이다. 특허권, 상표권 침해 등도 마찬가지이다. 특허권침해금지가처분, 위조상표가 붙은 상품의 판매금지가처분 등의 절차를 거쳐야만 침해물을 침해자가 마음대로 처분해 버리는 것을 막을 수가 있다. 따라서 특허권 등을 행사하려는 자는 통상 침해금지청구를 하기 전에 침해금지가처분을 한 뒤, 침해금지청구나 손해배상청구를 하는 것이 보통이다. 현재는 이와 같이 두 가지 절차를 밟도록 되어 있다. 그런데 압류규정을 두게 되면, 별도의 가처분을 거치지 않고도 침해자의 침해물 처분 등을 금지시킬 수 있다. 침해금지청구소송을 제기하면서 본안소송절차에서 압류신청만 하면 된다는 뜻이다. 지적재산권자는 다른 재산권자에 비해 특혜를 받게 되는 것이다.

4. 침해 생성에 사용된 재료나 도구의 폐기

사법당국은 불법복제되거나 위조된 상품의 제조 또는 생성에 사용된 재료 또는 도구가 어떠한 종류의 보상도 없이 신속하게 폐기되거나 예외적인 상황에서는 어떠한 종류의 보상도 없이 추가 침해에 대한 위험을 최소화하는 방식으로 상거래 밖에서 처분되도록 명령할 수 있는 권한을 가진다.

가. 조항의 의미

저작권 침해품이나 상표 침해품을 폐기하는 것이 아니라 침해의 제조나 생성에 사용된 재료 또는 도구를 폐기하도록 정하고 있다. 재료나 도구가 침해자의 소유인지 아닌지에 상관없이 폐기하도록 하였다.

나. 평가 및 문제점

현행 저작권법 제123조 제2항과 제3항은 침해행위로 만들어진 물건의 압류나 폐기만 규정하고 있을 뿐 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구의 폐기는 규정하고 있지 않다. 즉, 불법 음반을 제조하였다면, 그렇게 제조된 음반의 폐기만 정하고 있지, 불법 음반의 제조에 사용된 컴퓨터와 같은 도구의 폐기는 정하고 있지 않다. 침해품의 제조 또는 생성에 사용되었다는 이유만으로 그 도구를 다 폐기할 수 있게 하는 것은 권리자 보호에 지나치게 치우친 것이다.

형법 제48조에 따르면, 범죄자의 소유에 속하지 아니한 것은 몰수의 대상과 추징에서 제외하고 있으며, 이러한 정신을 반영하여 저작권법 제139조에서도 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물로서 그 침해자·인쇄자·배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.”라고 정하고 있다. 이에 비해 협상문은 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구는 이것이 누구의 소유이든지 묻지 않고 폐기의 대상으로 삼고 있다. 예를 들어, 대학생이 학교 컴퓨터나 도서관 컴퓨터를 이용하여 불법 CD 몇장을 제작한 경우 학교 컴퓨터나 도서관 컴퓨터까지 폐기되는 부당한 결과가 생길 수 있다.

5. 정보제공 명령권한

각 당사국은 지적재산권 집행에 관한 민사 사법절차에서 사법 당국이 증거 수집의 목적상 침해된 상품 또는 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 침해의 어떠한 측면으로든 연루된 인과 그러한 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관하여 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 제공하고 그 정보를 권리자 또는 사법당국에게 제공하도록 침해자에게 명령할 수 있는 권한을 가지도록 규정한다.

가. 조항의 의미

이 조항은 지적재산권 집행 조항 전체에 적용되는 절차로서, 침해된 상품이나 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 연루된 자에 관한 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 권리자에게 제공하도록 하고 있다.

나. 평가 및 문제점

(1) 관련 현행법 규정

현행 민사소송법은 서증의 신청방식의 하나로 ‘문서제출명령’신청제도를 두고 있다(제343조). 문서를 갖고 있는 사람에게 제출할 것을 명령해 달라고 법원에 신청하는 제도이다. 문서제출명령이 가능한 경우는 ① 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 경우, ② 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때, ③ 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때 등이다(제344조). 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(제349조).

현행 특허법 제132조(서류의 제출)에 따르면, 법원은 특허법 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에 있어서 당사자의 신청에 의하여 타당사자에 대하여 당해 침해행위로 인한 손해의 계산을 하는 데에 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 서류의 소지자가 그 서류의 제출을 거절할 정당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

(2) 검토

현행법상 법원이 소송당사자에게 제출을 명령할 수 있는 증거는 보관중인 기존의 문서에 제한되어 있다. 그러나, 협정문은 연루된 제3자의 신원을 포함하여 “침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보”를 제공하여야 하므로 기존 문서에 제한되지 않는다. 따라서 법 개정을 요하는 사안이다.

현행법상 제출의무있는 문서의 범위는 소송상 양 당사자의 공평을 위하여, 자신이 인용한 문서이거나 상대방의 이익을 위하여 작성한 문서, 상대방이 제공을 청구할 권리가 있는 문서, 손해액 산정에 필요한 서류 등에 제한되어 있으나, 협정문에서는 “연루된 사람의 신원정보 및 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관한 모든 정보”를 제공하도록 확대하고 있다. 피소되면 소송절차에서 피고측의 제조·판매·영업 등 관련 자료를 전부 제출하도록 명하는 것이나 다름없다. 현행 특허법이 침해자의 매출 관련 자료 등을 제출할 의무가 있는 것에 비하여 정보제공의무의 범위가 지나치게 광범위하고 과도하다. 피고측의 영업 활동에 지장을 초래할 수 있고 영업비밀유지도 어렵게 만든다. 외국기업과의 특허관련 분쟁을 하는 국내기업에게 대단히 불리한 규정일 수밖에 없다.

환경소송이나 기업을 상대로 한 소비자 소송 등 증거의 편재가 심각하여 한쪽 당사자에게 증거를 폭넓게 개시하도록 명하지 아니하면 공평한 분쟁해결이 어려운 사건에서는 증거개시명령의 권한을 강화하는 것은 타당하다. 그러나 지적재산권침해사건의 경우 침해 여부의 판단이 반드시 피고측의 영업자료를 제출시켜야만 가능한 것은 아니다. 침해물건만 제출되면 이에 대한 전문가의 감정에 기초하여 법원이 충분히 판단할 수 있는 분야이다.

그런데도 피고측에게 이러한 과도한 의무를 부담시킨다면 소송남용이 우려된다. 원고로서는 피고측에게 정보제공명령신청만 하면 입증활동이 전혀 필요없게 되는 것이나 마찬가지이므로 쉽게 침해여부를 확신하지 않더라도 일단 소송을 제기하고 볼 수 있으며, 경쟁관계 회사의 영업자료를 소송절차를 통해 확보하는 수단으로 악용할 여지도 있다. 피고측은 소송절차를 통해 당할 고통을 모면하기 위하여 원고측의 부당한 요구를 수용하여 화해나 조정을 시도할 가능성도 높다. 이렇게 되면 원고의 소권 남용으로 인해 피고측이 부당한 피해를 입을 우려가 높아진다.

“침해자”에게 정보제공명령을 한다는 것인데, 침해자인가 여부는 모든 증거조사가 마쳐지고 법원이 판결로서 선언하는 것이라는 점에서 문제가 있다.

6. 소송비용에 전문가 비용추가

당사국의 사법 또는 그 밖의 권한 있는 당국이 지적재산권의 집행에 관한 민사 사법절차에서 기술전문가 또는 그 밖의 전문가를 임명하고 소송 당사자로 하여금 그러한 전문가 비용을 부담할 것을 요구하는 경우 그 당사국은 특히 그러한 비용이 수행된 업무의 양 및 성격에 밀접하게 관련되고 그러한 절차의 이용을 불합리하게 억제하지 아니하도록 보장하기 위하여 노력하여야 할 것이다.

가. 규정의 의미

이 규정은 소송당사자 일방이 자기의 승소를 위하여 사적으로 고용하거나 조력을 한 기술전문가 등 전문가 자문비용까지도 소송비용에 포함시켜야 한다는 규정이다.

나. 평가 및 문제점

우리 민사소송법은 민사소송에 있어서 사법제도를 이용하는 당사자 등 소송관계인에게 그 비용을 부담시키는, 이른바 ‘재판유상주의’를 전제로 하여 소송비용의 부담에 관하여 규정하고 있다(제98조 내지 133조). 법원의 청사유지나 인건비 등이나 사법제도를 유지하는 일반적 비용은 국고가 부담하는 것이지만, 특정인이 사법제도를 이용하게 되는 경우 당사자로 하여금 그 분쟁을 해결하기 위하여 필요한 비용의 일부를 부담하게 하는 것이 형평상 타당하기 때문이다. 소송비용은 통상 패소자가 부담하게 된다. 나아가 민사소송비용법은 당사자의 부담으로 할 소송비용의 종류를 열거하고 그 한도를 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 제한하고 있으며, 각개의 경우 구체적인 비용액 및 그 산출방법에 관하여는 민사소송등인지법 및 다수의 대법원규칙에 규정되어 있다.

당사자가 부담할 소송비용은 재판비용과 당사자비용으로 나눌 수 있다. 재판비용에는 전문가비용이라고 할 수 있는 감정비용이 포함되어 있다. 소송상 증거를 확보하기 위하여 당사자신청 또는 직권에 의하여 전문가에 의한 감정을 하게 되며, 감정비용은 최종적으로 패소한 당사자의 부담으로 돌아간다.

당사자가 부담할 소송비용 중 재판비용 외에 당사자비용이라는 것이 있으나, 이는 변호사 보수, 법원에 제출하는 서류나 도면을 작성하기 위하여 소요된 서기료 및 그 제출비용, 기일 출석 비용 정도만 포함된다. 변호사 보수는 그 변호사가 소송절차에 관여한 경우에 소송상 청구하는 금액에 따라 그 금액의 10% 범위내에서 결정된다.

우리 소송법에는 당사자의 소송의 조력자로서 원칙적으로 변호사만을 규정하고 있다. 기술전문가는 우리 소송법이 당사자의 조력자로서 예정하고 있지 않다. 소송당사자는 소송에서 승소하기 위하여 변호사 이외에 해당 분야의 전문가로부터 도움을 받을 수 있으나, 이는 승소하기 위한 당사자의 소송수행방식에 불과할 뿐, 보편적으로 누구나 필요한 것이 아니다. 누구에게나 보편적으로 필요한 조력자가 아닌 경우에는 이를 선택한 그 당사자의 부담으로 돌리는 것이 타당하다. 이는, 당사자의 선택에 따라 변호사 수임료가 다양하고, 선임한 변호사의 수도 달라질 수 있는데, 선임한 모든 변호사 비용을 패소한 자의 부담으로 하는 것이 부당한 것과 같은 이치이다.

감정비용이 소송비용에 포함되어 있다. 법원이 선임한 감정인에 대한 감정료를 패소한 자가 부담하는 것은 공평하지만, 당사자 일방이 자기 이익만을 위하여 자문을 받은 경우 그 전문가의 비용까지 패소자에게 부담시키는 것은 그 비용의 확정도 어려울 뿐만 아니라 정당하지도 않다.

지적재산권자만 지나치게 우대하는 결과가 된다. 가령 의료소송이나 환경소송 등 전문분야의 소송이 많고, 이 경우 당사자들은 전문가의 조력을 받을 수 있는가, 어떤 수준의 전문가의 도움을 받을 수 있는가에 따라서 승패에 영향이 있을 수 있다. 그런데, 유독 지적재산권소송에서만 전문가비용을 소송비용에 포함시키는 것은 형평에 맞지 않는다.

7. 일방적 구제 조치

당사국은 일방적 잠정 조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다. (Parties shall act on requests for provisional measures inaudita altera parte expeditiously)

가. 조항의 의미

이 조항에서 ‘일방적’이란 말은 권리자인 지적재산권자가 침해자를 상대로 권리 구제를 요청한 경우 권리자 일방의 주장만 청취한다는 뜻이다. ‘잠정조치’는 우리 법의 가처분과 가압류를 포함한다.

나. 평가 및 문제점

지재권 침해 사건은 어디까지가 권리인지가 확정되지 않은 권리의 침해 여부를 다루고, 실제로 침해가 있었는지에 판단이 매우 어렵다. 따라서 지재권 침해 사건에 대해 침해자로 지목된 당사자의 청문권을 보장하지 않고, 권리자의 일방적인 의견만으로 구제조치를 하도록 한 것은 권리자에게 지나치게 치우친 제도이다.

현행 민사집행법 제300조에 따르면 가처분은 “다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우”(제1항)과 “다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위”한 경우(제2항)으로 나누며, 권리관계에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 “특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다”고 제한을 두고 있다(제2항 후단).

정부 발표(상세 설명 자료 230면)에 따르면, 일방구제제도는 TRIPS 협정에 규정된 것으로 우리측이 이미 이행하고 있는 의무라고 하지만, 정부의 주장과는 달리 TRIPS 협정(제50조 제2항)은 “지연으로 인해 권리자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 수 있는 경우(where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder)” 또는 “증거가 멸실될 위험이 있다는 것을 입증한 경우(where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed)”에만 일방적 구제절차를 채택할 권한을 사법당국이 가지도록 하고 있으므로(The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inaudita altera parte), 이러한 제한을 두지 않은 협상문은 TRIPS 협정과 차이가 있다.

또한, 민사집행법 제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) “제300조 제2항의 규정에 의한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다”에 따르면 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 심문기일을 열어 상대방의 의견을 듣는 것이 원칙인데, 지적재산권 침해에 대한 가처분은 모두 지적재산권이란 권리에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이므로 심문기일을 여는 것이 원칙이다. 따라서 협상문은 현행 민사집행법과 어긋난다.

한편, 협상문 제18.10조 제17항을 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응해야 할 의무를 규정한 것으로 보고, 절차의 신속을 강조한 의미로 해석한다면, 일방적 잠정조치를 잠정조치의 원칙적 모습으로 변경하는 내용을 포함하지 않는 것으로 이해할 수 있다. 이렇게 해석되는 한도 내에서는 새로운 법률개정사항은 아니라고 할 수도 있다.

8. 세관을 통한 국경조치

협상문 제18.10조 제20항은 저작권 침해나 상표권 침해가 의심되는 물품의 세관통과를 금지한 경우 수입업자가 역담보를 제공하더라도 통관을 허용받지 못하도록 하고 있다. 국경조치는 권리 침해 여부를 판단하는 사법적 절차를 생략한 채 행정청(관세청)이 취하는 임시처분의 일종인데, 권리자에 대한 손해보전을 가능하도록 하는 역담보를 제공하더라도 통관을 허용하지 않는 것은 과도한 임시처분이다.

협상문 제18.10조 제22항은 관세청이 직권으로 상표권 침해 또는 저작권 침해가 의심되는 물품의 통관을 금지하도록 하고 있는데, 저작권 침해는 법원에서도 판단하기 어려운 경우가 많으므로 관세청이 직권으로 이러한 조치를 취하도록 하는 것은 선의의 피해자가 발생할 수 있고, 권리자에 의한 제도 악용의 우려가 있다.

9. 저작권 침해의 비친고죄

협상문 제18.10조 제26항 가호는 ‘상업적 규모’의 상표 위조나 저작권 침해에 대한 형사절차와 처벌을 규정하도록 하고 있는데, 제26항 제2호에 따르면 ‘상업적 규모의 침해’는 “상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해”도 포함되고 각주 33에는 ‘금전적 이득’이란 “가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대”(receipt or expectation of anything of value)”를 포함한다.

‘어떠한 가치의 기대’란 막연한 표현을 동원하여 형사 처벌의 대상으로 삼는 것은 죄형법정주의의 한 요소인 ‘명확성의 원칙’에 어긋난다.

또한, ‘가치를 지닌 어떤 것의 기대’란 예컨대, 음악 파일 하나를 다운로드할 경우 해당 음악 파일이 수록된 음반을 구입하여 얻는 가치의 기대에 해당하는 금전적 이득을 목적으로 한 행위로 볼 수 있다. 따라서, 협상문에서 말하는 ‘상업적 규모’는 일반적으로 생각하는 상업 행위가 아니라, 예컨대 음악 파일 하나를 다운로드하는 행위도 ‘상업적 규모의 침해 행위’가 될 수 있다.

협상문 제27조 바호는 “자국의 권한있는 당국은 이 장(this Chapter, 협상문 제18장을 말함)에 기술된 위법행위에 대하여 사인이나 권리자의 공식적인 고소없이 직권으로 법적 조치를 개시할 수 있다(its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder.)”고 하여 저작권 침해에 대한 비친고죄화를 가능하도록 하였다.

따라서, 한두번의 파일 다운로드 행위만으로도 형사 처벌이 가능하고 이를 비친고죄로 하면, 인터넷의 일반 이용자가 단속의 대상이 되고, 고소/고발이 빈발하는 상황이 예상된다.

10. 상표권 및 저작권 침해 아닌 규정의 처벌 확대 규정

각 당사국은 최소한 다음의 고의적인 거래의 경우 고의적인 상표 위조 또는 저작권 불법복제에 해당하지 아니한 경우라도 형사절차 및 형벌이 적용되도록 규정한다.

가. 음반, 컴퓨터 프로그램 또는 다른 문학 저작물, 영화 또는 다른 음향영상물, 또는 그러한 품목을 위한 서류 또는 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨 그리고,

나. 그러한 품목에 대한 위조 서류 또는 포장

가. 규정의 의미

진정상품을 표시하기 위하여 상품 등에 부착하는 라벨의 경우 이것이 상표나 저작물이라고 볼 수 없는 경우라도, 이를 위조하여 거래(trafficking)하는 경우에는 이를 형사처벌할 수 있게 한 것이다. 미국 형법 중 18 USC 2318 규정을 그대로 수용한 것이다. 여기서 ‘거래(trafficking)'이란 미국 형법 18 USC 2320(e)(2)에 의하면, 상업적 이익이나 사적인 재정적 이득을 목적으로 운반, 이전, 또는 달리 처분하거나 운반, 이전 또는 달리 처분할 의도로 제조, 수입, 수출, 지배의 획득 또는 소유하는 것이라고 하여, 단순히 우리말의 ’거래‘라는 의미를 초월하는 광범위한 것으로 정의하고 있다.

(2) the term "traffic" means to transport, transfer, or otherwise dispose of, to another, for purposes of commercial advantage or private financial gain, or to make, import, export, obtain control of, or possess, with intent to so transport, transfer, or otherwise dispose of; (3) the term "financial gain" includes the receipt, or expected receipt, of anything of value;  (하략)

나. 평가 및 문제점

(1) 우리 상표법이나 저작권법에는 없는 규정이다. 법 개정이 필요한 사항이다.

(2) 진정상품임을 표시하기 위하여 부착하는 라벨을 별도로 보호할 필요가 있는지는 의문이다. 어차피 결국 위조상품의 유통에 따른 침해를 예방하기 위한 것이라면 기왕의 권리가 부여되어 있는 상표권 침해 등으로 충분히 그 효과를 거둘 수 있기 때문이다. 불필요한 처벌 범위의 확대를 가져올 수 있다.

(3) 상표 자체를 위조하여 소지하는 등의 행위를 현재 상표권 침해로 간주하여 상표권의 보호범위를 확대하고 있는데, 상표가 아닌 라벨에 대하여까지 위와 같은 처벌규정을 두면 라벨을 상표와 같이 취급하게 된다. 그러나 상표권의 성립에는 그 구성요건이 엄격하게 규정되어 있는 반면, 라벨의 경우에는 그 성립요건이 명백하지 아니하여 논리적으로 볼 때 상표권 보호와 균형이 맞지 않다.

11. 형사처벌에 관한 입법권과 양형에 대한 사법부의 재량권 침해

협상문 제18.10조 제27항 가호는 "장래의 침해를 억제하기에 충분한 벌금형 뿐만 아니라 징역형 선고를 포함하는 형벌을 규정한다", “실형을 포함하여 장래의 침해를 억제하기에 충분한 수준에서 형벌을 부과하도록 권장한다”고 정하고 있다.

이는 현재의 형벌 범위를 상향조정할 것을 예정하고 있으므로 입법권을 제한하는 측면이 있으며 이에 따라 과도하게 높은 형량이 하한으로 규정되는 경우에는 입법권자인 국회가 갖는 형사처벌에 관한 입법의 재량까지도 침해하여 형벌의 기준까지도 정하는 것이고, 사법부가 가지고 있는 ‘양형에 대한 재량’을 근본적으로 훼손할 수 있다.

12. 침해에 사용된 재료와 도구, 증거 서류 및 자산의 압수(seizure)

협상문 제18.10조 제27항 나호에 따르면, 저작권 침해나 상표권 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구, 위법행위와 관련된 증거서류 등의 압수를 사법당국이 명하도록 정하고 있다.

침해행위로 인한 만들어진 물건의 압수가 아니라, 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구(any related materials and implements)의 압수를 명할 경우 침해자에게 과도한 피해를 줄 수 있다. 예컨대, 미국 작가와 국내 방송사가 저작권 계약을 체결하여 미국 작가의 작품을 국내 방송사가 드라마로 방영한 후 저작권 계약 내용의 다툼으로 일부 저작권 침해가 인정된 경우, 국내 방송사가 드라마 방송에 사용한 모든 재료와 도구를 다 압수당하는 사례를 예상할 수 있다. 특히, 협상문 제27항 나호의 후단에는 “압수의 대상이 되는 품목을 개별적으로 적시할 필요도 없는 것”으로 정하고 있으므로 침해와 관련된 도구의 포괄적 압수까지 가능하다.

13. 도찰 금지 규정

각 당사국은 공공 영화상영 시설에서 영화 또는 그 밖의 영상저작물의 실연으로부터 그러한 저작물 또는 그 일부를 전송(transmit)하거나 복사하기 위하여 그러한 영화 또는 그 밖의 영상저작물의 저작권자 또는 저작인접권자의 허락 없이 고의로 녹화장치를 사용하거나 사용하려고 시도하는 인에 대하여 형사절차가 적용되도록 규정한다.

가. 규정의 의미

미국 형법 18 USC 2318B(a)를 그대로 수용한 규정이다. 영화관 등에서 녹화장치를 사용하거나 사용하려고 시도한 행위에 대해서도 형사처벌을 하도록 하고 있다. 다만, 녹화장치의 사용 당시 그 영상물을 복사할 의사 등이 있어야 한다.

나. 평가 및 문제점

(1) 지나치게 처벌범위 확대한 규정, 저작권 침해 미수가 아닌 예비죄에 해당하는 규정

이 규정은 저작권을 침해한 자를 처벌하는 규정이 아니다. 전송이나 복제를 위하여 녹화장치를 사용하거나 사용하려고 한 자를 처벌하는 규정이다. 복제를 위하여 녹화장치를 사용하거나 사용하려고 하는 자는 복제를 하거나 복제를 하려고 한 자보다는 훨씬 넓게 해석될 수밖에 없다. 정부는 복제를 하여 침해하였거나 복제행위를 개시하여 미수에 이르러야 처벌된다고 하지만, 이는 위 규정을 복제 또는 복제시도 행위를 처벌하는 규정으로 오해한 결과이다. 결국 이는 저작권 침해 미수에도 이르지 못한 예비죄까지 처벌하는 결과가 된다.

이는 사실상 현실적 필요를 넘어서서 지나치게 처벌범위를 확대하는 것이다. 즉, 저작권 침해의 경우 실제 복제행위를 개시한 경우로 처벌범위를 한정하여도 법익침해를 예방하는 데에 무리가 없다. 그런데도 복제를 개시하기에 앞서 복제할 의도로 녹화장치를 사용하거나 사용하려고 하는 행위까지 처벌하는 것이므로, 처벌범위를 부당하게 확대하는 것이다. 통상 예비죄의 경우 내란죄, 강도죄, 살인죄 등과 같이 중대한 법익 침해가 있는 경우에 한하여 인정되는데, 저작권 침해죄의 경우 이와 같이 처벌범위를 확대할 정당한 근거가 있는지 의문이다.

(2) 사적 복제 규정 무력화

사적 복제가 허용되는 바에야, 녹화장치의 사용은 원칙적으로 불법이라고 불 수 없다. 즉, 자기만 보려고 복제하는 경우에는 불법이 아니다. 그러나 위 규정은 자기만 볼 생각으로 복제하는 경우에도 이를 처벌할 수 있기 때문에, 기존의 사적 복제규정을 제한하는 의미가 있다.

(3) 미국법 규정과의 관련 검토

(가) 정부는 미국법 18USC2318B(a)도 녹화장치의 소지만으로는 위 조항에 해당하지 않는다고 명시하고 있어, 단순히 녹화장치를 “소지한 것만으로” 한국에서든 미국에서든 주관적 의사가 있다고 판단될 가능성은 전혀 없다고 한다. 그러나, 이는 위 규정의 확인적 의미를 가질 뿐이다. 위 미국 형법규정은 녹화장치의 소지가 위 조항에서 규정한 범죄를 범하였다는 점에 관한 증거로 고려될 수 있음을 명시하고 있다. 따라서, 녹화장치를 소지하고 있는 상태에서 어떤 이유에서건 그 녹화장치를 사용한 경우에는 바로 위 규정에 해당하게 될 수 있어, 결국 영화관 등에 녹화가능한 기계장치를 소지하는 것 자체가 위험스러운 행동이 될 수밖에는 없을 것이다. 그만큼 국민의 일반적 행동의 자유가 제약당한다는 의미가 있다할 것이다.

The possession by a person of an audiovisual recording device in a motion picture exhibition facility may be considered as evidence in any proceeding to determine whether that person committed an offense under this subsection, but shall not, by itself, be sufficient to support a conviction of that person for such offense

(나) 정부는 transmit을 전송으로 번역하여, 전송이나 복제를 위하여 녹화장치를 사용하는 행위를 처벌하는 규정이라고 해석하고 있다. 그러나, 우리 저작권법에서의 전송은 디지털 전송만을 의미하는데 반하여, 미국 저작권법에서 “transmit”은 “영상이나 음이 송부된 장소 밖에서 그 영상이나 음을 수신할 수 있도록 어떠한 장치나 공정에 의하여 전달하는 행위”라고 정의(17 USC 101)하고 있어, 이 용어에 대한 합의가 없는한, 미국은 우리법의 방송을 포함하는 의미라고 주장할 수 있다. 따라서, 위 transmit은 실제로는 전송과 방송을 의미하는 것으로서, ‘전송’으로만 보는 것은 번역상의 오류로 지적될 수 있다.

14. ISP를 통한 개인 정보 제공

협상문 제18.10조 제30항 11목에는 “각 당사국은 침해주장에 대한 유효한 통보를 한 저작권자가 서비스 제공자가 보유하고 있는 침해 혐의자를 확인하는 정보를 신속하게 획득할 수 있도록 하는 행정 또는 사법 절차를 수립한다(shall establish an administrative or judicial procedure)”고 되어 있다.

저작권의 침해 혐의가 있다는 점만으로 권리자에게 개인 정보가 유출될 수 있고 특히 법원의 영장없이 행정 절차를 통해서도 이를 가능하게 한 것은 문제이다.

집행규정 부분에 대한 총평 - 결론을 대신하여

남에게 돈을 빌려준 사람은 그 돈을 되돌려 받을 권리가 있다. 당연한 일이다. 그런데 그 권리가 있다 없다 보다는, 그 권리를 얼마나 신속하고 경제적으로 실현하여, 실제로 돈을 되돌려 받을 수 있는가가 더 중요한 문제일 때가 많다. 피해를 받고도 구제받기 어렵다면 권리는 휴짓조각에 불과하기 때문이다. 그 권리의 실현절차가 소송절차와 강제집행절차인데, 이러한 사법절차가 중요한 것은 바로 이러한 이유에서이다. 그렇다면, 사법절차는 무조건 권리자에게 유리하면 좋은가?

예를 들어 보자. 원고는 돈을 빌려주었다고 주장하고 피고는 갚았다고 다투는 사건에서, 차용증은 있으나 변제증서는 없다고 가정해 보자. 만약 소송법 규정에 “변제사실의 증명은 변제증서에 의하여야 한다”라는 규정이 있다면 어떻게 될까? 피고가 돈을 갚고도 변제증서를 받지 않았다는 이유로 패소할 수 있다. 위 조항은 금융기관이나 대부업자, 사채업자 등 돈 가진 사람들에게 유리하고 돈을 차용한 사람들에게는 매우 불리하며, 자주 부당한 결과를 낳을 것이다. 이런 규정을 두고도 헌법상 평등의 원칙이나 재판청구권이 보장되고 있다고 자부할 수 있을 것인가? 소송절차 등은 공정성을 확보할 수 있어야 한다.

그런데 한미FTA 제18장 지적재산권의 집행규정 대부분은 바로 권리자라고 주장하는 원고(민사절차) 또는 고소인(형사절차)에게 지나치게 유리하다. 이렇게 되면, 먼저 소송을 제기한 자(원고)가 실제로 그 자에게 그러한 권리가 없는 경우나, 실제로는 권리침해가 없었던 경우에도, 실체적 진실과는 달리 피고가 패소할 가능성이 커질 수 있다.

소송비용제도나 증거확보절차 등 종래 소송절차에 크고 작은 변화를 가할 수밖에 없게 되었다.

한미FTA는 지적재산권 사건에서 패소한 당사자가 부담해야 할 소송비용 중 변호사 보수를 상승시키고, 현재까지 포함되지 않던 기술전문가의 자문비용까지 소송비용에 포함시킬 것을 예정하고 있다. 지적재산권소송에서만 권리자를 우대하는 결과를 초래할 수 있어, 다른 소송의 당사자와의 균형의 문제도 생길 것이다. 이렇게 되면 소송비용제도 전반을 바꾸지 않을 수 없을 것이다.

증거확보절차도 지적재산권자에게 지나치게 유리하게 규정되어 있다. 종래에 없던 민사절차에서의 증거 압류 내지 압수제도가 포함되어 있고, 미국법에 있는 증거개시제도에 가까운 정보제출명령제도가 포함되어 있다. 지적재산권자라고 주장하는 원고를 위하여 피고의 영업비밀이나 사생활의 침해가능성을 대폭 열어놓았다.

이는 지적재산권자를 다른 권리자들에 비하여 우대하여 소송수행의 편의를 제공하는 것이다. 그러나 이를 정당화할 합리적 이유를 찾기 어렵다. 증거가 한쪽 당사자에게 심각하게 쏠려있어 다른 일방이 소송상 불리한 지위에 있게 되는 환경·공해·의료·제조물책임 등과 같은 이른바 현대형 소송에 지적재산권 사건이 포함된다고 보기 어렵다.

한미FTA 지적재산권 집행규정의 핵심은 한번 소송을 당하면 그 피고는 극심한 고통에 시달리게끔 소송절차를 규정하고 있다는 점이다. 따라서, 실제 원고가 권리자이고 실제 피고가 침해자인가를 떠나 피고는 원고의 과도한 요구에 휘둘리게 될 가능성을 열어 두었고, 이는 결국 소송절차를 적극적으로 활용할 수 있는 경제적 능력이 강한 자들에게 유리한 제도일 수밖에 없다.

기업들 사이에서도 양극화를 초래할 뿐만 아니라, 힘없는 일반인들을 지적재산권을 가졌다고 주장하는 자들의 횡포에 방치하는 결과가 될 수 있다.