특허 제도와 혁신 정책

특허가 기술 혁신에 긍정적인 역할을 하려면 특허 제도의 2가지 핵심 기능 즉, 보호 기능과 공개 기능이 제대로 작동해야 한다. 여기서 보호 기능이란 기술 지식(발명)을 발명가가 전유(appropriation)할 수 있도록 보호하는 기능을 말하고, 공개 기능이란 기술 지식의 사회적 공개를 도모하는 기능을 말한다. 필자는 특허 제도가 기술 혁신을 촉진하지 못한다는 입장을 취하는데, 그 이유는 위 2가지 기능들이 이론적인 측면에서 뿐만 아니라 현실적으로도 제대로 작동하지 않다고 보기 때문이다.

먼저 공개 기능부터 살펴보자. 특허 제도의 공개 기능에 따르면, 특허권은 기술 지식의 공개를 대가로 부여되기 때문에 특허 제도는 기술 지식의 사회적 확산에 기여하고, 이를 통해 불필요한 중복 투자가 방지되어 자원의 효율적 분배가 이루어진다고 한다. 그러나 공개 기능은 이론과 실제 모두에서 취약하다. 우선 특허 제도가 없더라도 기술 지식은 공개된다. 예를 들면, 기계에 구현된 기술 지식은 기계의 상업화 과정에서 자연스럽게 공개되기 때문에 특허 제도가 있어야만 기술 지식이 공개된다는 주장은 이론적 보편성이 없다. 또한, 발명의 공개는 실제 발명이 완성된 후 일정 기간이 지난 다음에야 공개되기 때문에(미국을 제외한 대부분 국가의 특허법은 특허출원된 발명을 일정 기간 (18개월) 후에 공개하는 제도를 두고 있다), 발명 후 공개 전까지 이루어진 중복 투자를 특허 제도가 해결할 방법은 없다. 그럼 기술 혁신이 이루어지는 현장에서는 공개 기능이 제대로 작동할까? 특허 제도에서 기술 지식의 공개는 ‘명세서’라는 문서를 통해 이루어지는데, 이 명세서는 기술 문헌으로서는 가치가 매우 낮다. 다시 말하면, 기술 지식인이 명세서를 통해 새로운 기술 지식을 습득하는 사례는 매우 적다. 여러 이유가 있지만, 우선 명세서는 특허법 전문가가 특허권 취득을 위해 작성하기 때문에 기술 문서와는 다른 용어와 형식으로 구성되어 기술 지식인에게 친숙하지 않다. 또한 명세서는 평균적 기술자가 발명을 제대로 실시할 수 있을 정도로 기술을 설명해야 하는 것이 특허법의 규정이지만, 특허청이나 법원에서는 이 규정을 너무 관대하게 해석하고 발명을 실시하는 데에 정작 필요한 경험 지식이나 노하우를 공개하지 않더라도 법적으로 별 문제가 되지 않기 때문에 기술 지식의 확산 도구로 명세서가 제대로 활용되지 않는다.

그렇다면 제품의 상업화 과정에서 비밀을 유지할 수 있는 기술에 대해서는 특허 제도가 기술의 공개를 유도하는가? 공개를 유도하기도 하지만 그 기능은 제한적이다. 왜냐하면, 기술의 비밀 유지가 가능한 경우 많은 기업들은 특허 보다는 영업비밀을 통한 보호 전략을 택한다. 기업들이 특허 대신 영업비밀을 택하는 2가지 이유는 첫째, 특허는 보호 기간이 지나면 권리가 소멸하지만 영업비밀은 비밀을 유지하는 한 보호 기간이 없고, 둘째, 비밀 유지가 가능하다는 말은 제품에 어떤 기술을 사용했는지를 경쟁자 또는 모방자가 감출 수 있다는 의미이고 따라서 권리를 침해했는지 알 길이 없으므로 특허권을 얻더라도 실제로는 쓸모가 없기 때문이다.

다음으로 보호 기능을 살펴보자. 보호 기능은 기술 지식이 공공재라는 관점에서 출발한다. 기술 지식은 정보재와 마찬가지로 비경합성과 비배제성이란 특성이 있기 때문에 기술 생산자가 이를 전유할 수도 없고 타인의 이용을 배제할 수도 없다. 그런데 특허 기술은 최초 개발에는 많은 비용이 들지만 일단 알려지면 모방하는 데에는 거의 비용이 들지 않는다. 그래서, 모방자의 무임승차를 방지하고 기술 개발자가 전유할 수 있는 제도적 장치를 만들지 않으면 혁신을 위한 비용투자가 일어나지 않고 결국 사회적으로 필요한 수준 이하로 혁신이 일어난다. 이것은 혁신자에게는 물론 사회 전체적으로 손해이다. 따라서 특허 제도는 일시적으로는 기술 독점의 문제를 유발하지만 사회적으로 필요한 수준으로 혁신을 유인하여 장기적으로는 사회적 부가 증가한다는 것이다.

그런데 무임승차 문제를 보호 기능의 핵심에 두는 이론에는 치명적인 결함이 있다. 왜냐하면, 특허 제도는 무임승차자의 모방 행위만 금지하는 것이 아니라 경쟁 혁신자의 독자적인 개발까지 차단하기 때문이다. 따라서 특허 제도가 모방 행위로부터 기술 생산자를 보호한다는 이론 전개는 특허권이 독자적인 개발까지 금지하는 과도한 보호라는 점을 간과하는 오류를 범한다. 전화기 발명의 예를 들어보자. 1876년 2월 14일 벨(Bell)은 미국 특허청에 전화기 발명에 대한 특허 출원서를 제출했다. 이날 미국 특허청에 접수된 특허 출원서 중 벨의 출원서는 5번째로 접수되었다. 공교롭게도 같은 날 그레이(Gray)도 전화기에 대한 특허 출원서를 제출했는데 그레이의 출원 서류는 벨 보다 몇 시간 늦어 39번째로 접수되었다. 결국 출원서를 먼저 접수한 벨이 특허권을 취득했고 그레이는 특허를 받지 못했다. 그럼 그레이는 자신이 발명한 전화기에 대해 어떤 권리를 가질 수 있을까? 아무런 권리도 없다. 권리는 고사하고 자기가 발명한 전화기를 생산하거나 판매하면 벨의 특허권 침해자가 된다. 특허법은 그레이와 모방자를 똑같이 취급하기 때문이다.

이처럼 모방자와 독자 개발자를 구별하지 않는 특허법의 태도가 큰 문제가 되지 않을 수도 있다. 예를 들어 개별 혁신들이 서로 연관성이 없어 선행 혁신이 후발 혁신에 거의 영향을 주지 않는 경우나, 또는 여러 발명가들이 동일한 발명을 동시에 완성할 가능성이 매우 낮은 경우에는 모방자와 독자 개발자를 구별할 실익이 별로 없다. 위 2가지 경우가 기술 혁신 과정에서 과연 무시해도 좋은 사례인가?

앞에서 예로 든 전화기는 물론 전구(Edison, Swan), 집적회로(Kilby, Noyce), 전신(Morse, Henry, Cooke, Wheatstone), 망원경(Hans Lippershey, Drebbel, Fontana, Jansen, Metius, Galileo), 비행기(Wrights, Glenn Curtis), 레이저, 플라스틱 등의 발명 사례에서 보듯이, 사회적으로 가치가 매우 높은 많은 혁신 기술들이 실제로는 여러 발명가에 의해 거의 동시에 발명되었다(이를 ‘발명의 집중 현상’이라 한다). 특허 제도의 공개 기능에도 불구하고 이러한 발명의 집중 현상이 해소되지 않는 환경에서, 특허 기술의 모방이 아닌 독자 개발까지 특허권 침해로 취급하게 되면 독자 개발을 위한 정당한 투자가 사장되는 결과를 초래하고, 독자 개발이 인정되는 특허 제도와 비교할 때 더 심한 ‘특허권 취득 경쟁’(patent race) 환경이 조성된다. 특허권 취득 경쟁은 투자 위험 비용을 높이고 특허권자로 하여금 그만큼 더 높은 독점 가격을 책정하게 만들기 때문에, 사회적으로 유익하다고 보기 어렵다.

독자 개발을 인정하지 않는 특허권의 독점 문제는 기술 혁신이 순차적이고 누적적으로 진행되는 경우에 더 심각하다. 혁신을 위해 독자적으로 개발한 기술이라 하더라도 타인의 특허권을 침해하는 결과가 될 수 있으므로 이를 피하기 위해서는 특허권의 존재 여부를 미리 조사해야 한다. 그러나 완벽한 특허 조사는 기술적으로도 가능하지 않고(발명의 공개 시점과 특허권의 불명확성으로 인해), 지나치게 많은 비용이 들기 때문에 현실성이 없다. 또한 서로 연관되어 있는 기술들이 모두 특허권으로 독점화되면, 정작 필요한 수준으로 기술이 이용되지 못하는 사유지의 비극(tragedy of anti-commons) 문제가 생기는데, 이 문제는 독자 개발까지 차단하는 특허권의 절대적 독점성으로 인해 더 심화된다.

이러한 특허권의 과도한 보호 기능을 수정해야 한다는 주장은 특허 제도의 경제학적 연구가 상대적으로 왕성한 미국의 학자들이 주로 제기하고 있다. 이들은 주로 독자 개발자에게 특허권 침해에 대한 항변권을 인정해야 한다는 입장이다. 이러한 항변권을 인정하면 특허권이 제공하는 유인의 크기가 줄어들기는 하지만 발명 자체의 유인을 저해할 정도로 심각하지는 않고 오히려 발명의 기여분과 특허권을 통한 보상 사이의 균형을 유지할 수 있는 장점이 있다고 본다. 독자 개발의 항변권을 인정하면 기술에 대한 특허 독점 시장이 과점이나 복점 시장으로 바뀌기 때문에 사중손실이 줄어드는 사회적 편익은 훨씬 더 크다는 것이다. 또한 독자 개발의 항변권이 존재하면 합리적인 경제 주체가 최적화할 수 있는 수준으로 혁신이 진행되기 때문에 특허권 취득 경쟁을 위한 과도한 투자를 줄일 수 있다고 본다.

예를 들면, John S. Leibovitz, Inventing a Nonexclusive Patent System, 111 Yale L.J. 2251 (2001-2002); Maurer, Stephan M. & Suzanne Scotchmer, The Independent Invention Defense in Intellectual Property 69 Economica 535 (2002); Samson Vermont, Independent Invention as a Defense to Patent Infringement, 105 Mich. L. Rev. 475 (2006); Harold A. Borland, The Affirmative Duty to Exercise Due Care in Willful Patent Infringement Cases: We Still Want It, 6 Hous. Bus. & Tax L. J.176 (2004); Carl Shapiro, Patent Reform: Aligning Reward and Contribution, in 7 INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY 119, 193-203 (Adam Jaffe et al. eds., 2007) 등은 독자 개발을 특허권 침해에 대한 항변권으로 인정해야 한다는 입장이다. 이에 반해, 이른바 전망 이론(Prospect Theory)을 지지하는 Duffy 교수는 특허 제도는 제공하는 유인(전망 이론은 발명의 유인이 아니라 발명이 완성된 이후의 상업화를 위한 투자의 유인을 더 중요하게 취급한다)이 심각하게 훼손된다는 이유로 독자 개발 항변권을 반대한다(Inventing Invention: A Case Study of Legal Innovation, 86 Tex. L. Rev. 1 (2007)). Lemley 교수는 독자 개발 항변권을 반대하지는 않지만 신중론을 펴면서 선사용권(prior use right)과 같은 대안적인 제도 도입을 주장한다(Lemley, Should Patent Infringement Require Proof of Copying?, 105Mich.L.Rev.1525,1531-32(2007).

사실 특허권이 독자적인 개발자까지 차단하는 절대적 독점권으로 구성되어야만 하는 논리적 필연성이나 역사적 타당성을 찾기는 어렵다. 이런 점에서 논리적으로나 현실적으로 타당하지 않는 제도의 내용을 개선하지 않고서는 특허법 제1조에 명시되어 있는 ‘기술 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지’하려는 특허 제도의 목적은 달성할 수 없을 것이다.