신종 플루와 강제실시

남희섭 (변리사, 건강과대안 연구위원, 2009년 9월)

신종 플루 감염 환자가 늘고 올가을 대유행 경고가 나오면서 치료제와 백신 확보를 둘러싼 논란이 뜨겁다. 치료제를 더 확보하기 위한 방안으로 시민사회단체와 일부 야당은 강제실시를 주장한다. 이런 주장에 대해 정부 당국자나 정치인, 언론, 심지어 학자들까지 함부로 강제실시를 하면 매우 위험하다고 경고한다. 이 경고에 으레 따라붙는 설명들이 있다. 후진국이나 하는 것을 우리가 하면 국제적 망신을 산다거나 통상 마찰이 우려된다는 것이다. 함부로 강제실시를 발동하면 제약회사의 투자 심리가 위축되어 장기적으로 의약품의 개발이 저해된다는 주장까지 나온다. 급기야 ‘강제실시 = 특허권 정지’라는 웃지 못 할 등식까지 등장했다.

강제실시에 대한 이러한 우려는 대부분 특허 제도에 대한 오해와 무지에서 비롯되었다. 특허 제도를 절반만 이해한 탓이기도 하지만, ‘강제실시’란 용어가 형성하는 잘못된 이미지에 갇힌 때문이기도 하다. 특허 제도는 발명의 보호와 발명의 이용, 두 가지를 목적으로 한다. 발명의 보호가 특허 제도의 전부인 것으로 오해하면 강제실시는 불가피한 최악의 경우에나 가능한 얘기가 된다. 그러나 발명의 이용을 특허 제도의 핵심 목적의 하나로 이해하면 강제실시는 발명의 이용을 도모하는 자연스러운 정책 수단이 된다. 어느 사회건 특허권을 인정하는 이유는 특허 기술이 사회적으로 널리 이용되도록 하려는 것이다. 특허 기술이 사회에서 제대로 활용되지 못한다면 특허권을 인정할 근거는 사라진다.

강제실시에 대한 오해를 풀기 위해 쉬운 예를 들어보자. 서울시가 상습교통정체 해소를 위해 길을 하나 새로 내기로 결정했다. 길을 낼 곳에는 개인들이 소유한 토지가 있을 텐데, 법이 정한 절차에 따라 토지 소유주와 협의하거나 수용 절차를 통해 보상금을 지급하면 서울시는 이 토지를 통과하는 도로를 만들 수 있다. 신종 플루와 관련하여 얘기되는 강제실시도 이것과 비슷하다. 국내 제약사도 항바이러스제를 생산할 수 있도록 정부가 나서서 길을 새로 내라는 것이다. 당연히 특허권자에게 보상금을 지급해야 한다. 세계지적재산권기구(WIPO)에 따르면 이 보상금은 강제실시의 경제적 가치를 고려한 정당한 보상금이어야 한다.

그런데 토지 수용과 강제실시에는 결정적인 차이가 있다. 서울시가 길을 내기 위해 토지를 수용하면 그 토지에 있던 건물을 철거해야 하고 토지 소유자는 다른 곳으로 떠나 더 이상 토지를 이용할 수 없다. 보상을 받더라도 토지 소유자에게는 어느 정도의 희생이 따를 수밖에 없다는 말이다. 그러나 특허 강제실시에는 이런 희생이 생기지 않는다. 강제실시를 하더라도 특허권자의 생산 설비가 철거되지도 않고 특허권자의 약 생산이 중단되지도 않는다. 타미플루의 경우 로슈가 한국에 수입판매하겠다고 식약청의 허가를 받은지가 10년 가까이 된다. 강제실시를 하더라도 로슈는 한국 시장에 판매하기로 허가받은 타미플루를 계속 판매할 수 있다. 특허권도 정지되지 않는다. 한국 정부로부터 ‘정당한’ 보상금을 받을 권리가 있고, 강제실시의 대상이 되지 않는 다른 제약사를 상대로는 여전히 특허권을 행사할 수 있다. 강제실시로 인해 로슈가 치러야 하는 희생이 있다면 시장 독점을 통해 얻었던 독점 이윤이 줄어들고 공급량을 임의로 조정할 수 없게 되는 정도다.

강제실시를 하면 통상 마찰이 생긴다는 주장은, 서울시가 수용하려는 토지를 외국인이 소유한다고 통상 마찰을 걱정하는 것만큼이나 터무니없다. 멀리 갈 것도 없이 한국 정부가 그렇게 강조하는 ‘국제기준’만 보더라도 강제실시는 통상 마찰과는 무관하다. 국제통상 문제를 관장하는 세계무역기구에서 최고의사결정권을 갖는 각료회의에서 2001년에 그렇게 결정했으니 8년이나 된, 그야말로 ‘확립된’ 국제기준이다. 2001년 ‘도하 각료선언’에 따르면, 세계무역기구 회원국은 강제실시를 발동할 권리가 있고 어떤 경우에 강제실시를 발동할지 판단할 자유가 있다(선언문 제5(b)항). 이 도하 선언이 나온 배경은 바로 개도국의 강제실시를 선진국이 통상 문제로 시끄럽게 하지 못하게 하려는 것이었다.

강제실시는 후진국이나 하는 것이고 그래서 우리가 강제실시를 하면 국제사회에서 신뢰가 떨어진다는 주장이 맞는다면, 국제적인 신뢰가 땅바닥에 떨어져 있을 나라는 미국이다. 전 세계에서 강제실시를 가장 많이 하는 나라가 바로 미국이기 때문이다. 미국 일방주의 또는 미국 예외주의가 말해주듯 다른 나라가 강제실시를 하지 못하도록 가장 많은 방해를 하는 나라 역시 미국이다. 미국법의 강제실시 규정을 보면 “설마 이렇게까지?”라는 생각이 들 정도다. 미국 정부가 특허를 사용하기 위해 강제실시를 할 때에는 아무런 제한이 없다. “미국을 위해서”란 제한이 전부다. 미국 정부와 계약을 맺은 민간 기업도 이 규정에 따른 강제실시를 할 수 있다. 특허권자와 미리 협의할 필요도 없고, 특허권이 있는지조차 조사할 필요가 없다. 나중에 특허권자가 나타나면 보상금을 주면 그만이다. 그래서 미국 정부가 지금까지 사용한 강제실시가 얼마나 되는지 전체 통계가 아예 있을 수 없다. 보상금 합의가 되지 않아 특허권자가 소송을 하면 비로소 통계에 잡히는데, 1917년부터 1994년 1/4분기까지 279건의 소송 사건이 있었다는 보고가 있다.

미국법의 정부 사용을 위한 강제실시 규정은 소위 ‘특허 선진국’에 공통된 사항이다. 영국 역시 ‘국가사무(Crown use)’를 위한 강제실시가 가능한 법률을 두고 있다. 영국 특허법에는 의약품의 생산과 공급은 ‘국가사무’라고 아예 못을 박아 놓았다. 영국의 국가의료서비스(NHS) 지정 병원에서 값비싼 특허 의약품 대신 값싼 의약품을 환자에게 제공하는 것도 ‘국가사무’에 해당한다는 판례까지 있다. 독일은 공공복리를 위해 필요하다고 독일 정부가 판단하면 강제실시가 가능하도록 했다. 프랑스에서는 특정 의약품이 공공복리를 위해 필요한 경우, 의약품의 공급이 불충분하거나 가격이 너무 높은 경우 정부사용을 위한 강제실시가 가능하다.

이들 나라와 비교하면, 한국의 특허법은 전쟁과 같은 비상사태일 때에만 정부사용이 가능하도록 적용범위를 지나치게 제한하고 있다. 공공복리를 위해 토지를 수용하는 것에 비해 권리의 제한 정도가 훨씬 약한 강제실시의 적용 요건을 이처럼 지나치게 엄격하게 하면, 이번 신종플루 사례와 같이 정작 필요할 때에는 제도를 제때 활용하지 못하는 문제가 있으니, 특허법을 고칠 필요가 있다. 마지막으로 ‘강제실시’는 ‘특허의 공공 사용’ 또는 ‘특허의 사회적 이용’이라 고쳐 부르고, 특허법도 ‘발명의 보호와 이용에 관한 법률’로 명칭을 바꾸면 강제실시를 둘러싼 불필요한 오해나 소모적인 논쟁을 줄일 수 있지 않을까 생각한다.

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