한미 FTA 재협상의 문제점과 지재권

‘한미 FTA 재협상 평가 긴급 토론회’ 토론문. 이 글에 대한 출처와 저자를 표시하는 한 저작재산권을 행사하지 않습니다.

2010년 12월 7일

남희섭

1. 허가-특허 연계

1-1. 재협상 결과 및 한국 정부의 평가

재협상 결과: 당초 18개월 분쟁해결절차 회부 유예에서 시행 자체를 3년 유예.

백악관 발표: 관련 내용 없음.

한국 정부의 평가: “자동차 외 여타 분야에서 이익균형 확보를 위해 제기하여 반영된 사항으로서 ... 신약 출시 비중이 매우 낮은 국내 제약업계의 현실을 감안할 때, 동 의무이행 유예는 우리 제약업계에 도움이 될 것으로 예상되며, 우리 복제 의약업계의 경쟁력 제고를 위한 시간을 확보하는데 기여할 것으로 예상됨.  한·미 FTA 경제적 효과에 대한 11개 국책연구기관 분석(2007. 4월)에 따르면, 허가·특허 연계로 인한 제약업계의 첫 5년간 기대매출손실(제네릭 의약품 시판이 9개월 지연될 경우를 상정)을 연간 367~794억원으로 추정. 3년간 유예 합의로 총 1,100~2,382억원의 기대매출 손실을 방지하는 효과” (외교통상부, 한·미 FTA 관련 추가협상 결과 상세 설명자료, 2010년 12월 5일, 12, 37-38면).

1-2. 문제점

허가-특허 연계를 재협상 대상에 포함시킨다면 다음 4가지 안을 생각할 수 있음.

1안: 허가-특허 연계 제도 자체를 협정문에서 삭제하는 안.

2안: 허가-특허 연계를 의무조항(shall)이 아닌 임의조항(may)으로 변경하고, 한국에서 이행하는 시기를 한국이 독립적으로 정하거나 미국과 협의하여 정하도록 하는 안.

3안: 현행 허가-특허 연계 제도의 내용을 수정하는 안.

4안: 제도의 내용은 손대지 않고 유예 기간을 두는 안.

이번 재협상에서 한국 정부가 얻은 것은 위 4가지 중 한국에게 가장 불리한 4안.  이는 자동차 분야의 양보와 비교할 때, 이익균형이 확보되었다고 보기는 어려움(냉동 돼지고기를 포함하더라도). 2007년 당시 한국 정부는 자동차 관세 2.5%를 미국이 즉시 철폐할 경우 경제 효과로 8.6억불 (약 1조원)라고 발표. 이번 재협상에서 관세 철폐를 4년 유예하였으므로 총 약 4조원의 손실.  이에 비해, 허가-특허 연계 제도로 인한 피해는 최초 5년간 연평균 367~794억원, 3년간 합계는 1,100~2,382억원의 기대매출 손실.  4조 대 2천억이 이익균형?

허가-특허 연계는 부시 행정부가 추진하던 미국형 FTA에 포함되어 있던 내용인데, 2006년 미국 민주당이 미의회 다수당이 된 후 신통상정책에 따라 페루, 파나마 FTA 수정안(콜롬비아, 한국 포함)을 발표하면서 허가-특허 연계는 삭제하는 것으로 FTA를 개정한다고 천명함 (2007년 5월 10일).

한국 정부는 2007년 5월 재협상 과정에서 한국은 중진국이라는 이유로 허가-특허 연계 제도를 그대로 두겠다는 미국의 주장이 막혀 분쟁절차회부 18개월 유예라는 허울뿐인 양보를 얻는 데에 그침.  이번 재협상에서도 한국 정부는 3년 유예라는 체면치례용 양보만 받은 데에 그쳐 협상력 부재를 그대로 보여주었음.

허가-특허 연계 제도는 제약사의 연구개발과는 관계가 없고, 일부 다국적제약사의 시장이윤을 부당한 방식으로 극대화하는 제도일 뿐.  원래 특허권은 사권(私權)이기 때문에 권리의 침해 여부는 특허권자 스스로 발견하여 적절한 조치(민사상 침해금지청구나 손해배상, 형사상 침해죄로 고발하는 등의 조치)를 취할 수 있고, 이를 위한 국내법은 지나칠 정도로 잘 정비되어 있음.  허가-특허 연계 제도는 국가기관인 식약청이 개인의 특허권 침해를 조사하여 이를 통보하고 의약품 허가 절차에 반영하게 만드는 비상식적인 제도임.  어느 제품의 시판을 위하여 안전성이나 규격 검사를 받아야 하는 제품은 매우 많음. 화장품, 자동차, 전자제품 등.  유독 의약품에 대해서만 특허 침해 여부를 국가기관이 판단하도록 하는 것은 지나친 예외를 부여하는 것임.

더 큰 문제는 허가-특허 연계 제도로 인해 발생하는 사회적 비용이나 손실을 회복하는 방법이 없음.  의약품 특허권자는 제네릭 제약사가 자신의 특허를 침해하는 제품을 시판하여 손실을 입은 경우 민사소송을 제기하여 모든 손해를 배상받을 수 있음.  허가-특허 연계 제도를 시행하고 있는 미국의 경우 특허권자가 소송에서 패소한 사건이 무려 73%나 됨.  또한 의약품 허가 절차와 연계된 특허 가운데 거의 절반(46%) 가량이 법원에서 무효로 판단되었음.  한국도 특허청의 심사를 거쳐 등록된 의약품의 절반(48%)가 1심에서 무효로 판정됨(1980년~2005년간 평균).  따라서 절반이 무효인 권리를, 그것도 소송에서 73%나 패소하는 특허권을 의약품 허가 절차와 연계하는 제도는 수용하는 것 자체가 어리석은 짓임.

2. 한미간 지재권 교역 불균형

이번 재협상은 “한미간 자동차 교역 불균형” 때문인데, 양국간 교역 불균형만 따져 재협상을 하자면 대표적인 분야가 저작권 분야임.

2009년 방송 콘텐츠(드라마, 다큐, 애니메이션, 영화, 오락, 음악, 교양 콘텐츠) 대미 교역은 수입이 수출의 15배나 많음. 전체 수출에서 미국은 3%를 차지하는 반면, 수입에서 미국이 차지하는 비율은 91%나 됨.

방송 콘텐츠: 지상파 방송사, 케이블 TV, 위성, 독립제작사가 수출입하는 드라마, 다큐, 애니메이션, 영화, 오락, 음악, 교양 콘텐츠 등을 말함.

방송 콘텐츠 대미 수출: 3,996 수입 60,839 (단위: 천 달러).

출처: 한국콘텐츠진흥원, ‘2009년 방송 콘텐츠 수출입 현황’ (2010년 2월)

http://www.kocca.kr/knowledge/trend/internal/__icsFiles/afieldfile/2010/05/27/m7qqAHj415Nz.pdf

세계무역기구의 ‘국제무역통계2009 (International Trade Statistics 2009)’에 따르면, 전세계 지재권 수출(지재권 로열티 수입)은 2007년 기준으로 1,900억불 규모인데, 한국은 17.35억불로 0.91%를 차지. 한국은 대미 지재권 무역 수지는 6.23 억불(수출) 대 25.49 억불(수입)로 4배 이상 적자.

(http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2009_e/its09_trade_category_e.pdf 34면 참조.

기술무역수지의 경우 한국은행이 2009년에 발표한 자료에 따르면, 한국의 기술수출액/기술수입액은 0.43배로 수입이 수출의 2배(아래 표 참조).  또한 한국무역협회의 ‘우리나라 기술무역수지의 현황과 과제’ 보고서에 따르면, 우리나라의 기술무역수지는 1인당 국민소득 1만 달러 이상 국가 26개국 중 24위, OECD 27개국 중에는 26위로 최하위권. 이러한 기술무역수지 적자폭이 해마다 증가(아래 <그림 2> 참조). 기술무역은 한국은 적자를 면치못하고 있으나 미국은 독보적인 흑자를 유지(아래 <그림 3> 참조).

기술무역수지란 특허권(Royalty) 등 기술에 관한 권리의 사용에 따른 대가의 국가간 수지차(收支差)를 의미하는 것으로, 이러한 순위는「Balance of Payment 2005」(IMF 刊)자료를 이용하여 분석한 결과로 국민소득 1만 달러 이상 국가 35개국 및 OECD 회원국은 30개국 중 국제수지 편제차이로 인해 비교 불가능한 나라들은 제외한 것이라고 함.

<표 1> 국가별 기술무역수지(한국은행 2009)

일본	미국	영국	캐나다	프랑스	핀란드	이태리	독일	한국	폴란드	멕시코
3.49	2.12	1.97	1.76	1.60	1.28	1.24	1.07	0.43	0.24	0.08

<그림 > 한국의 연도별 기술무역 현황

<그림 > 주요국 기술무역통계

3. 저작권 보호와 사이트 폐쇄

3-1. 협상문(부속서한)의 내용

한미 FTA 협상문 제18장의 부속서한 3은 “양 당사국은 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하는 목적에 동의”한다는 첫 문장과, 대한민국만 이행의무를 지는 집행 강화 및 무단 다운로드를 허용하는 인터넷 사이트의 폐쇄에 관한 7개의 문장으로 구성.

◯ 부속서한 3의 주요 내용: “양 당사국은 저작물의 무단 복제, 배포 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하고, 온라인 저작권 불법복제를 행하는 새로운 기술적인 수단의 영향에 대하여 주기적으로 평가하고 이를 적극적으로 줄이기 위하여 노력하며, 인터넷상의 지적재산권 보호에 대하여 보다 효과적인 집행을 일반적으로 규정하는 목적에 동의한다. 대한민국은 저작물 및 저작권1)으로 보호되는 그 밖의 대상물의 인터넷 불법복제(인터넷상에서 그러한 저작물의 무단 복제 및 배포를 포함한다)가 지적재산권에 대한 법 집행상 우선순위를 가진 사안임에 동의한다. 대한민국은 또한 소위 웹하드 서비스를 포함하여 무단 다운로드(및 그 밖의 형태의 불법복제)를 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하고, 특히 개인간 파일공유서비스에 대한 것을 포함하여 인터넷상의 지적재산권에 대한 보다 효과적인 집행을 제공하는 것에 동의한다. / 대한민국은 대한민국에서 지적재산권의 집행을 강화할 것이다. 대한민국은 인터넷 불법복제를 방지․조사 및 기소하기 위하여 노력할 것이다. 그렇게 하는 과정에서 대한민국은 민간부문, 다른 쪽 당사국 및 그 밖의 외국당국과 협력할 것이다. 이에 더 나아가 대한민국은 이 협정의 발효로부터 6월 이내에 가능한 한 조속히, 직권 또는 권리자의 요청이 있는 경우, 미국 및 외국의 저작물에 대한 것을 포함한 온라인 불법복제를 조사하고 형사절차를 취하는 부서 또는 합동조사팀에게 온라인 불법복제의 효과적인 집행을 위하여 명확한 관할권을 설정하는 정책 지침을 권리자에게 투명한 방식으로 발표할 것에 동의한다. 직접 침해자를 기소함에 더하여, 대한민국은 효과적으로 침해를 유도하는 서비스를 개발 및 유지함으로써 이익을 얻는 개인 또는 회사를 기소하는 것에 동의한다.”

3-2. 문제점

저작권을 침해한 인터넷 사이트가 아니라, 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하겠다는 부속서한은 지금까지 체결된 어떠한 FTA에서도 찾아볼 수 없으며, 그 내용 또한 무지막지함.

부속 서한에서 한국이 양보한 내용은 FTA 협상문 본문에 없는 새로운 내용을 추가로 양보한 것이고, 총 8개의 문장 중 첫 번째 문장을 제외한 나머지 7개 문장은 모두 한국이 취해야 하는 일방적인 양보임.

부속서한에는 저작물의 무단 복제 또는 전송을 ‘허용하는 인터넷 사이트‘란 표현을 사용하였기 때문에, 인터넷 사이트 운영자가 직접 저작권자의 권리를 침해하는 불법 행위를 한 것만 대상으로 하는 것이 아니라, 무단 복제나 전송을 적극적으로 예방하거나 금지하지 않은 (즉, 무단 복제나 전송을 허용하는) 인터넷 사이트는 모두 폐쇄의 대상이 되도록 함. 저작물의 무단 복제나 전송을 허용하는 인터넷 사이트는 P2P나 웹 하드 서비스를 제공하는 사이트는 물론 포털 사이트., 검색 서비스 사이트 심지어는 이메일 서비스를 제공하는 사이트까지 포함될 수 있음.

미국의 인터넷 사이트는 협상문 본문(제18.10조 제30항)에 따라 다음 3가지의 조치만 법원에서 할 수 있음.

▶ 침해 자료(infringing material)의 제거 또는 이에 대한 접근의 무력화

▶ 특정 계정의 해지, 그리고

▶ 법원이 필요하다고 판단하는 그 밖의 구제 (다만, 그러한 그 밖의 구제는 비슷하게 효과적인 구제 형태 중에서(among comparably effective forms of relief) 서비스 제공자에게 가장 부담이 적은 조치이어야 한다.)

이에 비해 한국의 인터넷 사이트는 저작권 침해를 빌미로 폐쇄까지 당할 수 있음.

또한 ‘사이트 폐쇄 부속서한’은 법원의 권한을 정하는 것이 아니므로(법원의 권한을 정하는 경우 협상문에는 보통 “사법 당국은 ···을 명령한 권한을 가지도록 규정한다”는 표현을 사용함), 행정명령을 통한 사이트 폐쇄까지 포함할 수 있음.

이러한 우려는 이미 현실화되었음.  2007년 한미 FTA가 서명된 이후 한국 정부는 2009년 저작권법 개정을 통해 이른바 삼진아웃제에 걸린 인터넷 게시판을 문화체육관광부 장관의 명령을 통해 서비스 정지시킬 수 있게 함(저작권법 133조의2 제4항).

저작권 침해로 인한 사이트 폐쇄는 정부의 명령을 통해 할 수도 있으며, 해당 사이트의 도메인이름 자체를 삭제하거나 몰수하는 방식도 가능.  최근 미국의 국토안전부는 저작권, 상표권 침해를 빌미로 81개의 인터넷 사이트를 폐쇄한 바 있고, 관련 법안이 미의회에 계류 중임.  인터넷 도메인이름의 최종 관리 권한은 미상무성에게 있고, 한국 정부는 .kr 도메인이름의 관리 권한을 위임받았으므로, 한국 정부가 이 관리 권한을 악용하여 저작권 침해 사이트의 도메인이름을 말소하는 조치를 취하는 것도 가능함.

http://news.cnet.com/8301-1023_3-20023918-93.html#ixzz16UdyVrc8

4. 지재권 집행

한미 FTA는 지재권과 관련된 민사소송, 형사소송 절차를 새로 만드는 수준임.  이 과정에서 절차적 공정성, 공정한 재판을 받을 권리가 심각하게 훼손됨.

일반적인 통념과 달리 지재권 침해가 심각한 범죄 행위이거나 경제에 큰 피해를 주는 경우는 거의 없음.

법무부가 발행한 2005년 사법연감에 따르면, 지재권 침해 민사본안 사건(1심 법원) 87건 중 지재권자가 이긴 사건은 원고승 2건, 원고일부승 17건으로 모두 19건인 반면, 지재권자 패소 사건은 21건으로 더 많음.

특허권 침해를 이유로 한 형사 사건에서도 33%가 무죄로 판결나 특허 침해 주장이 잘못된 것이었음.  심지어 특허청의 심사를 거쳐 등록된 특허의 거의 절반 가량이 소송이나 심판 과정에서 무효로 판정.  특허 침해의 경우 피고는 특허를 모방하지 않은 ‘선의의 침해자’인 경우가 대부분.  한국은 관련 통계가 없지만, 미국의 경우 특허소송에서 침해자가 특허를 모방한 것으로 밝혀진 경우는 1.76% 또는 약 4%에 불과.  말하자면, 타인의 특허를 모방하거나 무임승차할 부정한 의도가 없었음에도 불구하고 특허권 침해 소송에 휘말리는 경우가 대부분.

한국 특허청의 자료(정보공개청구하여 받은 자료)에 따르면, 1980년부터 약 25년 동안 1심에서 특허권이 무효로 판정된 사건이 약 절반에 달함. 특히 의약품 특허에 대해서는 1심(무효심판 사건)에서 무효로 판단된 비율이 1980년부터 2005년까지 48.1%나 됨.

Christopher A. Cotropia & Mark A. Lemley, Copying in Patent Law, at http://www.kauffman.org/ksli/resources/Copying%20in%20Patent%20Law%20'08.pdf

James Bessen & Michael J. Meurer, Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk (2008), 126면.

저작권 형사 사건은 이보다 문제가 더 심각함.  2008년 저작권법 위반으로 고소당한 사건 약 10만건(90,970건) 중 정식 재판에 회부된 사건은 단 8건에 불과.  또한 전체 고소사건 중 겨우 4.4%에 해당하는 3,975건만 약식재판에 넘어가고 나머지는 대부분 불기소 처분 되었음.  2005년부터 2009년까지 저작권법 위반 사건 중 정식재판에 회부된 건이 0.1%를 넘은 적이 한 번도 없음(아래 <표 2> 참조).

이는 저작권 형사처벌 제도가 일종의 비즈니스 모델로 악용되고 있음을 잘 보여줌.  많은 고소사건이 합의로 종결되는데, 고소의 63%가 법무법인에 의해 이루어지고 저자에 의한 고소는 17%, 권리자 단체는 14%에 불과하다는 점에서 법무법인이 소위 ‘합의금 장사’를 위해 저작권 제도를 악용.  저작권 제도 악용의 최대 피해자는 바로 청소년.  대검찰청의 ‘2009 범죄분석’에 따르면 2008년에 범죄 혐의로 조사받은 미성년자 13만 4992명 가운데 저작권법 위반 혐의자는 무려 15%로 2만 272명.  또한 총범죄 중 미성년 피의자율은 6%이나 저작권법 위반 사건은 23%(부모 인적사항으로 기입한 경우를 포함하면, 실제 미성년자 피의자 비율은 50% 이상에 달한다는 것이 저작권위원회의 견해라고 함).

디지털타임즈, 한민옥 기자 |입력: 2009-12-07 21:02, http://www.dt.co.kr/contents.html?article_no=2009120802010351699001

<표 > 저작권법위반 사건 처리 현황 (대검찰청 형사 1과)

(단위: 명,  (  )은 청소년 사건)

연도			2005	2006	2007	2008	2009
접수			14,838 (290)	18,227 (611)	25,027 (2,832)	90,979 (21,953)	89,410 (22,169)
처리	기소	구공판	19 (0)	23 (0)	26 (0)	8 (0)	67 (0)
		구약식	1,486 (19)	1,473 (31)	1,637 (76)	3,975 (118)	3,956 (17)
	불기소	각하	1,013 (19)	1,445 (20)	3,836 (313)	12,446 (1,575)	24,702 (13,707)
		공소권 없음	9,481 (155)	11,426 (389)	15,195 (1,865)	51,255 (11,855)	27,150 (2,936)
		기소유예	215 (33)	1,865 (118)	1,986 (379)	16,520 (6,056)	24,676 (4,243)
		기타	2,624 (64)	1,995 (53)	2,347 (199)	6,775 (2,349)	8,859 (1,266)

이처럼 지재권 관련 소송 사건의 현황들을 보면, 지재권자로부터 침해자로 지목 당한 피고에게 공평한 절차적 기회를 보장하는 것이 더 중요함. 그런데 한미 FTA는 이와 정반대로 ‘지재권 예외주의’를 도입함으로써, 절차의 공평성을 생명으로 하는 사법제도의 근간을 흔들 뿐만 아니라, 국제인권법에서 보장하는 ‘공정한 재판을 받을 권리(right to fair trial)’를 심각하게 침해할 우려가 있음.

또한 이번 협정문안은 조직적이고 대량으로 이루어지는 해적판이나 위조상품을 근절한다는 목적으로 추진되고 있는 ‘위조상품 방지 조약(ACTA)’ 보다 더 지독한 ‘지재권 예외주의’를 도입하고 있음.

2010년 9월 동경에서 잠정합의한 위조방지무역협정(ACTA: Anti-Counterfeiting Trade Agreement)

무역협정을 통한 지재권 재편의 새국면: 기존의 다자협정, 양자협정을 피한 복수국간 협정.

지재권의 효과적인 집행이 전세계의 모든 산업분야에 걸친 경제성장에서 매우 중요.

위조상품 범람, 지재권 침해품의 배포 서비스 횡행 ➪ 세계 경제의 지속가능한 발전 저해 + 지재권 침해가 조직범죄의 수입원으로 활용 + 일반 대중에게 위해를 가하는 정도.

위반자를 처벌하는 검경을 넘어, 민형사 조치를 위한 사법부, 수출입 통제를 위한 행정부(세관) + 디지털 집행을 위한 인터넷 서비스 제공자.

법정손해액: ACTA에서는 임의 조항으로 후퇴, 한미 FTA에서는 강제조항.

국경조치: 환적에 대해서는 임의조항으로, 한미·한EU FTA에는 강제조항.

형사집행: 형사처벌의 대상 (ACTA와 한EU FTA는 상업적 규모(commercial scale) / 한미 FTA는 상업적 규모를 폭넓게 정의. 상업적 이익(commercial advantage) 또는 금전적 이득(financial gain)을 목적으로 저작권을 고의로 침해하는 경우는 상업적 규모의 저작권 침해로 봄. 여기서 ‘금전적 이득’은 “어떠한 가치의 수령 또는 수령의 기대(receipt or expectation of receipt of anything of value)”를 포함함. 이러한 해석 기준에 따를 경우, 가령 인터넷을 통해 음악 파일을 다운로드하는 행위는 어떠한 가치의 수령 또는 수령의 기대로 해석되어 ‘상업적 규모’의 저작권 침해 행위가 됨.

캠코더 조항(도촬금지 규정): ACTA에서는 임의조항. / 한미 FTA에서는 강제조항 + 예비행위 처벌(영화상영시설에서 녹화장치를 사용하려고 시도하는 자).

디지털 집행: ACTA: 디지털 환경에서 지재권 집행 절차를 적용할 때에는, 전자상거래와 같은 합법적인 활동에 장벽이 생기도록 해서는 안되며, 표현의 자유, 절차의 공정성, 프라이버시와 같은 기본적인 원칙을 준수해야 함.

사이트 폐쇄: ACTA에는 포함되지 않음. 한미 FTA 지재권 챕터 부속서한: 저작물의 무단 다운로드를 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄.