한·EU FTA 지재권 분야 검토 의견

2011년 3월 10일

남희섭

유럽연합의 통상 정책과 지재권 제도

유럽연합은 지재권과 관련된 여러 법령을 가지고 있는데, 한·EU FTA는 유럽의 법령을 한국에 이식하고 있다. 특히 지재권 집행 조항은 유럽연합의 지재권 집행 지침을 그대로 복사한 수준이다.  유럽연합은 FTA 협상에서 치밀한 전략을 가지고 있는 반면, 한국은 동시다발 FTA를 추진하면서도 통상과 연계된 특별한 지재권 정책은 없고, 미국과 유럽연합의 요구에 수동적인 방어를 하면서 방어에 실패하면 모조리 선진제도의 수용이라고 포장하는 것이 전부이다.

Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.

2010년 11월에 발표된 ‘유럽 2020 구상(Europe 2020 Strategy)’은 유럽 경제의 성장동력을 확보하고 지속적인 경제성장을 꾀하는 것을 목표로 하며, 2015년까지 세계경제 성장의 90%가 유럽 이외의 지역에서 발생할 것이라는 전망 아래 대외 통상과 해외 투자를 통해 이러한 성장의 열매를 유럽이 흡수하려고 한다. 이 구상에는 이미 확립되어 있는 통상 규범을 효과적으로 이행하고 집행하는 것이 주요 의제의 하나로 포함되어 있다. 지재권 역시 유럽기업들이 보유하고 있는 지재권의 강력한 집행 문제로 접근한다. 이러한 유럽연합의 통상 관련 지재권 전략은 ‘2006년 글로벌 유럽 구상(Global Europe: Competing in the World)’을 승계하고 있다.  2006 글로벌 유럽 구상에서 제시된 유럽연합의 통상 전략의 기본 골격과 방향을 한마디로 요약하면, 미국식의 공격적인 해외 시장개방을 통한 유럽계 거대기업들의 경쟁력 강화가 핵심 목표다. 교역 상대국에게 유럽식 제도를 강요하지 않았던 과거의 태도를 버리고, 유럽연합 내의 제도를 해외 시장 개방 정책과 연계한다는 전략이 ‘2006 글로벌 유럽 구상’에 노골적으로 나타나 있다. 유럽연합의 이러한 통상 정책 변화는 2006년 7월 WTO 도하라운드 협상의 교착, 미국 주도의 쌍무 협정 체결, 다국적기업들의 지속적인 로비 등에 영향 때문이다.

European Commission, "Global Europe: Competing in the World," EC Policy Review, October 4, 2006

(http://ec.europa.eu/issues/sectoral/competitiveness/global_europe_en.html)

Rodolfo Aguirre Reveles, Manuel Perez Rocha L., “The EU-Mexico Free Trade Agreement Seven Years On - A warning to the global South”, Transnational Institute Mexican Action Network on Free Trade (RMALC) ICCO, June 2007

지재권과 관련하여 ‘2006 글로벌 유럽 구상’은 해외시장의 개방과 유럽 첨단기술 제품의 경쟁력 유지라는 관점에서 접근하는데, 가장 중요한 변화는 과거와 달리 유럽연합의 제도와 동일한 지재권 보호를 상대국에게 요구하며 미국식 FTA와 마찬가지로 세부적인 내용을 협정문에 명시한다는 점이다. Lome Convention, Cotonou Agreement 또는 EU-멕시코 FTA(2000년), EU-칠레 FTA(2002년)만 보더라도 지재권에 대해 지재권을 적절히 보호한다는 선언적인 문구와 국제조약을 나열하는 정도였다.

1975년에서 1999년까지 유럽연합이 ACP와 체결한 4개의 통상 협정을 말함(CIEL, "THE EUROPEAN APPROACH TO INTELLECTUAL PROPERTY IN EUROPEAN PARTNERSHIP AGREEMENTS WITH THE AFRICAN, CARIBBEAN AND PACIFIC GROUP OF COUNTRIES", Discussion Paper, April 2007, 각주 5).

유럽연합이 ACP 국가(the African, Caribbean and Pacific Group of States)와 체결하여 2000년에 발효된 일종의 기본협력협정을 말한다. 이것은 Lome Convention을 대체하면서 시장 접근과 기술 지원 등에 대한 특혜제도를 다루는 협정이다. 이 협정에 따르면 ACP 국가들은 유럽연합과 개별적으로 양자협정을 맺을 수 있는데, 유럽연합은 ACP 국가들을 6개 그룹(남부 아프리카(SADC), 동부 아프리카(ESA), 서부 아프리카(ECOWAS), 중앙 아프리카(CEMAC), 캐리비안, 태평양 포럼)으로 나누어 2002년부터 협상을 시작했다. 이를 EPA (European Partnership Agreements 또는 Economic Partnership Agreements)라고 한다. 원래 ACP에는 모두 78개의 국가가 있지만, 현재 EPA는 76개 국가와 협상을 진행하고 있고, 여기에서 빠진 2개국(남아공, 쿠바)과는 개별 협상을 진행한다(http://www.bilaterals.org/rubrique.php3?id_rubrique=17 및 [CIEL, 2007: 2]).

유럽연합-칠레 FTA에는 지재권에 관해, 원칙과 적용범위를 정한 제168조, 제169조, 17개의 국제협정 가입 의무를 정한 제170조, 국제협정의 준수 여부를 검토하도록 한 제171조 등 4개의 조문이 있다.

유럽연합의 지재권 관련 통상정책에서는 지재권 집행을 특히 강조하는데, 유럽연합은 2006년부터 지재권 집행 문제를 중심으로 국가별 분류를 통해 협상 대상국을 정하고 있다. EU는 카테고리 1, 2, 3으로 나누어 지재권 집행 보고서를 작성하며, 카테고리 1은 지재권 보호와 집행에 관한 환경이 유럽연합의 경쟁력에 가장 저해가 되는 국가, 카테고리 2는 위조상품의 제조, 판매, 소비 수준이 높은 국가, 카테고리 3은 지재권 침해품의 제조, 판매, 소비 수준이 높고 지재권 집행에 집중된 통상협정을 고려할 필요가 있는 국가를 말한다. 아래 <표 2>에서 보는 것처럼, 한국은 2006년, 2009년에 각각 카테고리 3 국가로 분류되었다.

http://ec.europa.eu/trade/issues/sectoral/intell_property/ipr_epc_countries_en.htm

<표 > 유럽연합의 지재권 집행 보고서

	EU 지재권 집행 보고서
	2006년	2009년
카테고리 1	중국	중국
카테고리 2	러시아, 우크라이나, 칠레, 터키	인도네시아, 필리핀, 태국, 터키
카테고리 3	태국, 말레이시아, 인도네시아, 필리핀, 베트남, 브라질, 아르헨티나, 파라과이, 한국	아르헨티나, 브라질, 캐나다, 인도, 이스라엘, 한국, 말레이시아, 러시아, 우크라이나, 미국, 베트남

한국의 지재권 무역수지

지재권 보호의 강화가 선진제도의 수용인지, 선진국의 ‘사다리 걷어차기’ 전략에 말려드는 것인지는 냉정한 평가 필요함에도 불구하고, 한국 정부는 FTA의 효과를 부풀리고 피해를 축소하기 위한 방편의 하나로 선진제도의 수용이란 치장을 한다. 그러나 이러한 치장과 달리, 한국은 지재권 수출 대비 수입이 3배 이상 많은 만성적자국으로(2007년 기준), 건국 이래 지재권 무역수지 흑자를 한 번도 달성한 적이 없으며, 기술무역수지 역시 1인당 국민소득 1만 달러 이상 국가 26개국 중 24위, OECD 27개국 중에는 26위로 최하위권에 머물고 있는데, 이런 상황에서 지재권을 강화하는 것은 기술발전이나 문화 창작에 오히려 장애를 초래할 뿐이다.

지재권의 보호 수준이 세계적으로 가장 높은 나라가 미국과 유럽연합인데, 이 두 곳과 동시다발로 FTA를 추진한 결과, 한국은 전 세계에서 지재권 보호와 집행 수준이 가장 악랄한 수준으로 높아지게 되었다. 이렇게 되면 지재권 제도가 추구하려고 했던 ‘보호와 이용 간의 균형’이 무너지고, 지재권 집행조항에서 지재권자만을 위한 예외를 만들어 절차의 공평성을 골자로 하는 사법절차를 흔들게 된다. 한국은 ‘경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’과 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’을 준수할 법적 의무를 지는데, 이 규약들의 ‘문화생활에 참여할 권리’, ‘기술의 진보로부터 이익을 향유할 권리’, ‘공정한 재판을 받을 권리’와 같은 기본적 인권을 통상 또는 무역의 이름으로 훼손하고 침해하는 결과를 초래할 것이다.

세계무역기구의 ‘국제무역통계2009 (International Trade Statistics 2009)’에 따르면, 전세계 지재권 수출(지재권 로열티 수입)은 2007년 기준으로 1,900억불 규모인데, 한국은 17.35억불로 0.91%를 차지한다. 지재권 로열티 수입의 절반 이상은 북미 국가(54.8%)가 벌어들이며 그 다음이 유럽연합(29.7%)이다. 아시아의 14.9%는 일본의 12.2%를 제외하면 2.7%에 불과하다. 전세계적 차원의 지재권 보호의 강화를 주장하는 미국, 유럽연합, 일본은 전세계 지재권 수출의 약 90%를 차지한다.

(http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2009_e/its09_trade_category_e.pdf 34면 참조.

전 세계: 1,900억불

한국: 17.35억불 (0.91%)

지재권 무역수지는 미국, 유럽연합 일부 국가, 일본을 제외하면 모두 적자이다. 한국은 지재권 수출 대비 수입이 2007년에 약 3배나 더 많은 적자 국가이며 대부분의 적자는 미국, 유럽연합과의 교역에서 나온다 (대미 수출 : 수입 = 623 : 2549, 대유럽 수출 : 수입 = 181 : 970 (단위: 억달러)).

기술무역수지의 경우 한국은행이 2009년에 발표한 자료에 따르면, 한국의 기술수출액/기술수입액은 0.43배로 수입이 수출의 2배를 넘는다(아래 표 참조). 또한 한국무역협회의 ‘우리나라 기술무역수지의 현황과 과제’ 보고서에 따르면, 우리나라의 기술무역수지는 1인당 국민소득 1만 달러 이상 국가 26개국 중 24위, OECD 27개국 중에는 26위로 최하위권인 것으로 나타난 바 있다.

기술무역수지란 특허권(Royalty) 등 기술에 관한 권리의 사용에 따른 대가의 국가간 수지차(收支差)를 의미하는 것으로, 이러한 순위는「Balance of Payment 2005」(IMF 刊)자료를 이용하여 분석한 결과로 국민소득 1만 달러 이상 국가 35개국 및 OECD 회원국은 30개국 중 국제수지 편제차이로 인해 비교 불가능한 나라들은 제외한 것이라고 함.

<표 1> 국가별 기술무역수지(한국은행 2009)

일본	미국	영국	캐나다	프랑스	핀란드	이태리	독일	한국	폴란드	멕시코
3.49	2.12	1.97	1.76	1.60	1.28	1.24	1.07	0.43	0.24	0.08

이러한 기술무역수지 적자폭이 해마다 증가해 왔다(아래 <그림 4> 참조).

<그림 > 한국의 연도별 기술무역 현황

<그림 > 주요국 기술무역통계

저작권 보호 기간(10.6조)

협정문 10.6조에 따르면 저작권 보호기간을 현행 저자 사후 50년에서 70년으로 20년 더 연장하도록 하고 있다(한국은 협정 발효 후 2년 이내에 완전한 이행 의무를 짐(10.14조)).

저작권의 보호 기간은 저작권 제도의 균형(보호와 이용 간의 균형)에서 가장 핵심이 되는 사안인데, 국내 저작권 환경에 대한 아무런 고려없이 통상협상을 통해 저작권 보호기간을 연장하여 저작권자의 권리를 일방적으로 강화하는 것은 정보·문화의 향유라는 이용자의 권리를 부당하게 침해하는 것이며, 저작물 공유지(Public Domain)를 위축시켜 새로운 문화 창작 역시 제약하게 된다.

저작권의 보호 기간 연장은 앞으로 창작되는 저작물에만 적용되지 않고 제도 시행 당시 저작권이 소멸하지 않은 모든 저작물에 대해 적용된다. 이것은 저작권 보호 기간을 연장함으로써 창작 동기를 부여한다는 근거와 맞지 않다. 이미 창작된 저작물, 더구나 저자가 사망한 저작물에 대해서는 보호기간 연장으로 인한 창작 동기가 부여될 수 없다. 유럽연합 내에서 저작권 보호기간을 모든 저작권에 대해 일률적으로 연장한 이유는 가장 긴 보호기간을 둔 일부 회원국(독일)과 다른 회원국에게 동일한 보호를 제공하고, 신속한 저작권법 통일화를 위해서였다. 유럽연합과 한국이 이런 목적을 달성할 이유가 없다면 저작권보호기간을 연장하더라도 앞으로 창작되는 저작물에만 적용되도록 할 필요가 있다.

또한 저작권 보호 기간 연장은 경제적으로도 아무런 의미가 없다. 한미 FTA 협상 당시 정부의 용역으로 작성된 한국저작권법학회의 연구보고서 「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」에서도 “보호기간 연장은 (현재 시점에서 본 근 미래에는) 경제적 실효성이 거의 없으며, 저작물의 무역수지에도 부정적인 영향을 미칠 전망이므로 저작권산업이라는 국소적인 영역에서만 판단할 경우 굳이 연장할 이유가 없”다고 지적한 바 있다.

대외경제정책연구원 등 10개 국책연구원, ‘한·EU FTA의 경제적 효과 분석’ 2010년 10월 6일, 50~51면에도 저작권 기간 연장으로 인한 경제적 효과는 우리가 추가로 지불해야 하는 저작권료뿐이다(이 분석은 출판저작물과 음악저작물만 대상으로 20년 기간 연장으로 인한 저작권료 추가 지불액을 기준으로 계산하였다는 한계가 있음)(아래 <표 3> 참조).

저작권 보호기간 연장의 문제점을 경제적인 피해로 환원하는 것은 한계가 있다. 시장을 전제로 한 저작물의 창작, 유통, 향유는 전체의 일부분에 지나지 않는다. 특히 디지털 기술과 네트워크의 발전으로 누구나 저작물의 창작자가 될 수 있는 환경이 만들어지고 있으며, 시장을 통하지 않는 방식으로 저작물이 유통되고 향유될 수 있는 범위가 넓어지고 있다. 그러나 저작권은 시장 유통 여부와 상관없이 모든 저작물에 대하여 영향을 미친다.

<표  > 저작권 보호 기간 연장에 따른 경제적 효과(국책연구원, 2010년) / 주: 연간 할인율 3% 적용하여 실질 가치화하였음 (연평균, 단위: 억원)

	연평균
		1~5년 (2010-2014)	6~10년 (2015-2019)	11~15년 (2020-2024)	16~20년 (2025-2029)
출 판	21.3	7.3	28.9	29.3	25.8
음 악	0.5	0.1	0.4	0.6	0.7
합 계	21.8	7.4	29.3	29.9	26.5

한편 위 분석은 저작권 보호기간을 20년 연장할 경우 향후 20년간 연평균 22억원 수준의 경제적 피해가 발생한다고 하였는데, 한미 FTA 서명 후 한국 정부는 저작권 보호기간 20년 연장으로 인한 피해규모가 2,111억원(연간 100억 수준)이 될 것으로 발표한 바 있다(이 피해규모는 한국저작권법학회의 연구보고서 「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」를 인용하면서 2007년~2026년까지 20년 동안의 경제적 파급효과를 다음과 같이 분석하고 있다).

<표 > 「보호기간연장의 사회경제적 파급효과」

(한국저작권법학회, 2006년 9월) (단위 : 억원)

	어문(서적 포함)	음악	캐릭터	합계
한국	57.1	10.7	0	67.8 (3.2%)
미국	81.6	1.8	1407.7	1491.2 (70.6%)
기타	540.0	12.8	0	552.9 (26.2%)
합계	678.7	25.8	1407.7	2,111

방송사업자의 권리 강화

협정문안은 방송사업자의 권리를 강화하여 텔레비전 신호의 인터넷을 통한 재전송을 전면 금지하면서, 콘텐츠 뿐만 아니라 신호 그 자체를 보호대상으로 포섭하고 있다(10.7조 2항). 저작권법은 저작물을 보호하는 것이기 때문에 현행 저작권법은 저작물의 이용 형태의 하나로써 ‘방송’을 보호할 뿐이고 신호 그 자체에 대해서는 보호를 하지 않는다. 따라서 저작물이라고 보기 어려운 텔레비전 신호 그 자체에 대한 전면적인 이용 금지를 저작권 제도의 틀로 수용하는 것은 문제가 있다.

현행 저작권법은 ‘방송’을 공중송신 중 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음·영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것을 말한다(제2조 제8호)고 하여 방송 행위로 규정하면서, 방송사업자의 권리에서는 방송을 ‘방송물’로 보고 있다(제84, 85조). 이처럼 현행 저작권법에 방송물에 대해 창작성 등을 언급하고 있지는 않지만 정의상 저작물에 해당하는 방송물을 말한다(박익환, 이대희, ‘제2조(정의)’, 저작권법 주해(정상조 편, 박영사 2007년), 49면).

또한 협정문안은 이른바 ‘상영권’을 신설하여 입장료를 낸 공중을 상대로 한 텔레비전 방송물을 공중전달(communication to the public)하는 경우에는 방송사업자의 허락을 받도록 하고 있다(10.9:5(c)조). 이 경우 공중전달은 음악만의 상영도 포함한다(10.9:1(b)조). 현행 저작권법은 방송사업자에게 방송을 복제할 권리(제84조)와 방송을 동시중계방송할 권리(제85조)만 인정하고 있으므로, 협정문안과 같이 방송사업자에게 상영권을 부여하려면 현행 저작권법을 개정하여야 한다.

보통 유선재방송은 원방송과 다른 시간대에 이루어지는 것이 보통이므로 이 경우에는 방송사업자의 동시중계방송권 침해 문제가 생기지 않는 것이 원칙이다. 이러한 유선재방송의 경우 원방송의 복제행위가 선행되어야 하기 때문에, 방송사업자는 복제권을 통해 유선재방송에 대한 권리를 행사할 수 있다.

이와 관련하여, 정부가 한EU FTA 이행법안 형태로 제출한 저작권법 일부개정안(2010년 10월 28일, 의안번호: 9701)은 “제85조의2(공연권) 방송사업자는 그의 방송을 공연하는 자가 공중에게 접근 가능한 장소에서 그 공연의 시청에 대하여 입장료를 받는 경우에 그의 방송을 공연할 권리를 가진다”는 조문을 신설하려고 한다.

방송사업자의 상영권 신설에 대해, 외교통상부는 ‘한·EU FTA 상세설명자료’ 131면에서 이것이 마치 로마협약에서 부여하고 있는 권리이고 우리도 2008년 12월 18일 로마협약에 가입하였기 때문에 이 협약에 따른 이행조치인 것처럼 설명하고 있다. 그러나 로마협약 제3조는 방송의 개념을 무선송신에 한정하고 있기 때문에 방송사업자의 유선송신에 의한 방송 또는 재방송 권리를 인정하지 않고, 재방송 또한 동시 방송으로만 정의하여 이시(異時) 재방송을 제외하고 있다. 따라서 한·EU FTA의 방송사업자의 상영권은 로마협약에서 부여하는 권리와 다르다. 또한 로마협약은 상호주의에 의거한 유보조항을 두고 있으며(로마협약 제13(d)조에 관한 제16(1)(b)), 로마협약 제13(d)조는 다방, 호텔, 영화관 등이 고객을 유치하는 수단으로 약간의 대가를 받고 텔레비전 프로그램을 보여줌으로써 방송사업자의 잠재적 이득을 침탈할 가능성을 배제하기 위한 규정이라는 점에 비추어보면, 현행 저작권법의 동시중계방송권과도 차이가 있다.

http://www.fta.go.kr/pds/fta_korea/eu/EU_DESC.pdf

로마협약은 국회동의절차를 거친 것인지 분명하지 않다. 만약 로마협약이 국내법 개정을 요구하는 조약이어서 입법사항에 관한 조약임에도 불구하고 국회 동의절차를 밟지 않았다면, 이는 헌법절차에 따라 체결·비준된 조약이 아니기 때문에 그 효력을 인정할 수 없을 것이다.

손금주, ’제84조(복제권), 제85조(동시중계방송권)', 저작권법주해(정상조 편, 박영사), 2007년, 859면 각주 3) 참조.

이 조항을 도입하면 텔레비전 방송물의 음악만 따로 녹음하여 공중전달하는 경우 해당 음악의 작곡가, 작사자, 실연자, 음반제작자 이외에 방송사업자의 허락까지 받아야 한다. 또한 호텔이나 여관에서 투숙객에게 텔레비전을 시청하게 하는 경우 방송사업자에게 로열티를 지불해야 할 수도 있다. 또한 호프집에서 월드컵 경기 응원을 하는 경우에도, 보통 호프집은 입장료를 받지 않지만, 미리 예약을 받고 일정한 금액 이상의 주문을 요구한다면, 입장료로 볼 수도 있을 것인데, 이런 경우에는 방송사업자에게 허락을 받아야 하는 상황이 올 수 있다.

실연자 및 음반제작자의 판매용 음반에 대한 공연보상청구권

협정문 10.9조 3항에 따르면, 판매용 음반을 공중전달하는 자는 실연자나 음반제작자에게 보상금을 지급하도록 하고 있다. 이 조항은 한·EU FTA 협상 과정에서 ‘공연보상청구권’이란 제목으로 논란이 되었고, 한국 정부는 유럽연합이 요구한 이 공연보상청구권은 제도는 “음악과 관련된 지재권 보호 제도로, 음식점, 카페 등 공공장소에서 음반을 틀 경우 작사, 작곡가(저작권자) 뿐 아니라 공연가수, 음반제작자에게도 보상을 해주는 제도”라고 설명하면서, “협상단이 우려하는 것은 이 제도를 받아들이면 영세사업자들에게 적지 않은 부담이 될 수 있기 때문이다. 만약 EU의 요구안을 그대로 받아들인다면 식당이나 카페에서 더 이상 음악을 듣기 힘들거나 심하면 고객에게 그 비용이 전가될지도 모를 일”이라고 우려를 표명한 바 있다.

외교통상부 - 한국 FTA 자료실

http://www.fta.go.kr/user/storage/str2_print.asp?idx=2731

그 후 한국정부는 제6차 협상(2008년 1월 28일~2월 1일)에서 유럽연합이 ‘공연보상청구권’ 요구를 철회하였고 이를 통해 한·EU FTA가 실질적으로 타결되었다고 발표하였다. 한국 정부의 발표에 따르면, “지재권 분야에서는 EU측이 음식점 등 공공장소에서 음악을 틀 경우 가수 등 저작인접권자에게 보상금을 주는 ‘공연보상청구권’ 도입은 물론 의약품의 자료 독점 기간을 6년에서 10년으로 연장해달라는 요구를 철회했다. 대신 우리측은 지재권 침해물품의 통관보류 조치(국경조치)를 상표 및 저작권으로 한정하지 않고, 지재권 전반으로 확대해달라는 EU측의 요구를 받아들였다. 이에 따라 국경조치를 받는 지재권은 상표권 및 저작권과 함께 특허권, 디자인, 지리적표시제(GI), 식물 신품종으로 확대됐다."

그런데 한·EU FTA 협상이 진행 중이던 2009년 3월 25일 저작권법이 개정되어, 다음과 같은 내용으로 실연자와 음반제작자에게 공연보상청구권을 인정하게 되었다(이 개정안은 한류 보호를 이유로 의원입법 형태로 제안되어 국회를 통과하였다).

제76조의2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 실연자에 대한 보상) ① 실연이 녹음된 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 실연자에게 지급하여야 한다. 다만, 실연자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민국 국민인 실연자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

제83조의2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 음반제작자에 대한 보상) ① 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 음반제작자에게 지급하여야 한다. 다만, 음반제작자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민국 국민인 음반제작자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

기술적 보호조치

협정문 10.12조는 현행 저작권법과 달리 기술적 보호조치를 우회하는 행위 자체까지 금지하며(10.12:1조), 접근통제형 기술적보호조치도 보호대상에 포함시켰다(10.12:3조). 한편 우회 행위의 금지에 대해서는 고의 또는 과실로 우회행위를 한 경우에만 이 조항이 적용되도록 하였고, 이에 대해 외교통상부의 상세설명자료에는 고의, 과실이 없으면 침해가 성립하지 않는다고 한다. 그러나 고의, 과실 책임은 책임의 제한으로서는 사실 아무런 의미가 없다. 왜냐하면 기술적보호조치의 우회 행위는 그 성질상 우회하려는 목적이 없이는 이루어질 수 없는 행위이기 때문이다. 우회 행위 금지와 접근통제형 기술적 보호조치는 다음과 같은 문제가 있다.

‘접근통제형 기술적보호조치’는 원래 저작권자의 권리가 아니었던 ‘접근’에 대한 통제권을 부여하여 저작권법에서 추구했던 것과는 다른 방식으로 저작권자에게 시장독점권을 부여한다는 근본적인 문제가 있고, 디지털 환경에서 일어나는 ‘해적행위(piracy)’를 줄이겠다는 애초의 정책목표는 달성하지 못한 채 여러 부정적 영향을 초래하여 심각한 비판을 받고 있다.

기술적 보호조치 위반과 관련된 구체적인 사례들이 다양한 형태로 법정 소송으로 전개되고 있으며, 미국 의회에서도 이러한 문제들에 대한 인식이 확산되고 있다. 이에 따라 일부 의원들이 미국 저작권법(DMCA)의 개혁을 위한 입법에 나서고 있다. 그 대표적인 예가 Boucher 하원의원 등이 제출한 “Digital Media Consumers’ Rights Act of 2003(HR 107)”이다. 이 법안 외에도 비슷한 취지의 법안이 여러 차례 제출되었다.

저작권 보호범위의 우회적 확대: DVD 플레이어에는 일정한 지역코드가 포함되어 있다. 지역코드가 ‘1’인 DVD 플레이어에는 그러한 코드에 맞는 DVD 타이틀만 재생된다. 우리나라에서 구입한 DVD 플레이어는 지역코드가 ‘3’이며, 지역코드가 ‘1’인 미국에서 구입한 DVD 타이틀을 재생할 수 없다는 뜻이다. 이렇게 지역코드가 삽입된 배경은 영화사들이 지역별로 영화배급 시기를 통제하기 위하여 그러한 DVD 표준을 요구하였기 때문이다. 이용자가 정당하게 구입한 DVD 타이틀을 역시 정당하게 구입한 DVD 플레이어로 보기 위하여 지역코드를 깨면 접근통제형 기술적보호조치의 우회 행위에 해당하여 저작권법으로 처벌을 받을 수 있다.

접근통제형 기술적보호조치는 정보재의 특성(즉, 매체가 없으면 정보재가 활용될 수 없다는 특성, 예컨대, 컴퓨터나 DVD 플레이어, MP3 플레이어와 같은 매체를 통해 사람이 자각할 수 있는 형태(텍스트, 소리, 그래픽 등)로 변환해야만 비로소 활용 가능한 특성)을 역이용하여, 정보재가 매개체에 종속되는 결과를 초래할 수 있는데, 접근통제형 기술적보호조치의 보호는 정보재의 매개체 종속을 저작권 제도가 조장하는 결과를 낳는다.

공공영역의 축소: 여기에 말하는 공공영역은 저작권이 존재하더라도 저작권자의 허락을 받지 않고 저작물을 자유롭게 이용할 수 있는 영역을 말한다. 접근통제형 기술적보호조치는 이러한 공공영역을 축소한다. 예컨대, 음악 CD의 콘텐츠를 카세트 테이프로 복사하는 것을 금지하는 기술적 보호조치(TPM)가 있으면, CD 플레이어는 없고 카세트 플레이어만 있는 교실에서는 음악을 틀 수 없고, TV 방송물을 나중에 보기 위해 녹화하는 것도 금지된다. 또한 TPM은 저작권 보호기간이 끝난 다음 작동을 멈추도록 되어 있지도 않고, 법률상 의무가 부과되지도 않기 때문에 보호기간에 상관없이 저작권 보호가 가능하도록 한다. 그리고 공정이용에 해당하는 경우 TPM을 우회하는 것이 법률 위반은 아니라고 규정하더라도 실제로는 TPM을 우회하는 것 자체가 일반인이 쉽게 할 수 있는 것이 아니기 때문에 공정이용에 장벽이 된다.

디지털 저작물에 대한 2차 창작과 시장에 대한 저해: 접근통제형 기술적보호조치를 통해 디지털 형태로 된 저작물 자체에 대한 접근을 금지하면, 디지털 저작물을 이용한 2차 창작이나 2차 시장이 소멸할 수 있다. 예컨대 TPM이 걸린 소프트웨어는 특정 컴퓨터에서만 작동하므로 2차 시장에서 상품화될 수 없고, 2차 창작을 위한 재료로 사용되기 어렵다. 또한 소득 수준이 낮은 계층에서 도서관이나 공공기관을 통한 대출이나 이용이 제한될 수 있다.

경쟁과 기술혁신에 대한 장애: 소프트웨어 개발자는 다른 사람의 컴퓨터 코드를 연구할 필요가 있는데, 이러한 분석을 위한 역분석(reverse engineering)에는 저작물에 대한 접근과 복제가 필요하다. TPM이 걸려 있는 경우, 접근 자체가 통제되므로, 역분석을 하기 어렵거나 역분석 자체가 법률위반 행위가 될 수 있다.

지리적 표시 (10.18조~10.26조)

협정문의 지리적 표시의 정의는 트립스 협정과 동일한 것으로 보이는데(“상품의 특정 품질, 명성 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우”(10.18:6(b)조) / 트립스 협정 제22조 제1항 “지리적 표시란 상품의 특정 품질, 명성 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우, 회원국의 영토 또는 회원국의 지역 또는 지방을 원산지로 하는 상품임을 명시하는 표시”) 적용 대상과 보호범위를 확대한다는 문제가 있다.

먼저, 적용 대상은 트립스 협정의 와인, 증류주 이외에도 농산물이나 식품으로 확대된다. 보호범위는 진정한 원산지가 표시되어 있는 경우에도 유사 상품에까지 지리적 표시의 사용을 금지하고, 심지어 번역 또는 음역되어 사용되는 경우, 종류, 유형, 양식, 모조품이나 이와 유사한 표현이 수반되는 경우에도 해당 지리적 표시를 표기하지 못하도록 했다(10.21:1(b)조).

지리적 표시 보호에 대해 정부가 제출한 부정경쟁방지법 개정안은 다음과 같다(2010년 10월 26일 의안번호: 9667).

“제3조의2를 다음과 같이 신설한다.

제3조의2(자유무역협정에 따라 보호하는 지리적 표시의 사용금지 등) ① 정당한 권원이 없는 자는 대한민국이 외국과 양자간(兩者間) 또는 다자간(多者間)으로 체결하여 발효된 자유무역협정에 따라 보호하는 지리적 표시(이하 이 조에서 “지리적 표시”라 한다)에 대해서는 제2조제1호라목 및 마목의 부정경쟁행위 이외에도 지리적 표시에 나타난 장소를 원산지로 하지 않는 상품(지리적 표시를 사용하는 상품과 동일하거나 수요자 간에 동일하다고 인식되는 상품으로 한정한다)에 관하여 다음 각 호의 행위를 할 수 없다.

1. 진정한 원산지 표시 이외에 별도로 지리적 표시를 사용하는 행위

2. 지리적 표시를 번역 또는 음역하여 사용하는 행위

3. “종류”, “유형”, “양식” 또는 “모조품” 등의 표현을 수반하여 지리적 표시를 사용하는 행위

② 정당한 권원이 없는 자는 다음 각 호의 행위를 할 수 없다.

1. 제1항 각 호에 해당하는 방식으로 지리적 표시를 사용한 상품을 양도ㆍ인도 또는 이를 위하여 전시하거나 수입ㆍ수출하는 행위

2. 제2조제1호라목 또는 마목에 해당하는 방식으로 지리적 표시를 사용한 상품을 인도하거나 이를 위하여 전시하는 행위

③ 제1항 각 호에 해당하는 방식으로 상표를 사용하는 자로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자는 제1항에도 불구하고 해당 상표를 그 사용하는 상품에 계속 사용할 수 있다.

1. 부정경쟁의 목적이 없이 국내에서 지리적 표시의 보호개시일 이전부터 해당 상표를 사용하고 있을 것

2. 제1호에 따라 상표를 사용한 결과 해당 지리적 표시의 보호개시일에 국내 수요자 간에 그 상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있을 것“

상표법이나 부정경쟁방지법은 소비자의 오인·혼동을 방지하는 것을 목적으로 하기 때문에, 소비자의 오인·혼동이 없는 영역까지 보호하려는 지리적 표시의 보호(이를 ‘절대적 보호’라 부름)는 예외적이고 제한적이어야 한다. 트립스 협정에서 와인이나 증류주에 대한 절대적 보호 조항(제23조 제1항)이 들어간 것은 트립스 협상 과정에서 미국과 유럽연합이 타협한 결과물이다. 자국의 농업을 보호하려는 프랑스를 설득하기 위하여 유럽연합과 미국이 타협한 결과가 바로 와인·증류주에 대한 절대적 보호였던 것이다.

협정문안은 이러한 지리적 표시의 절대적 보호를 모든 농산물과 식품으로 확대하였고 보호대상이 유럽연합에게 일방적으로 많아 한쪽에게 지나치게 유리한 결과를 초래한다. 또 다른 문제점은 예외의 적용이 트립스 협정에 비해 좁다는 것이다. 트립스 협정에 따르면, 지리적 표시의 절대적 보호에 대해 3가지 예외(선사용(제24조 제4항), 선사용 또는 선등록 상표(제24조 제5항), 보통명칭(제24조 제6항))가 허용되는데, 협정문안은 2개의 예외(소비자 오인이 없는 자기명칭 사용(10.21:2조), 선사용 또는 선등록 상표(10.21:5조))만 허용하고, 보통명칭에 대한 예외는 없다. 트립스 협정에서 보통명칭에 대한 예외를 둔 것은 “샴페인이나 코냑과 같이 일반화된 경우까지 지리적 표시로서 엄격하게 보호하는 것이 비현실적이기 때문이다.” 이러한 예외를 인정하지 않은 한·EU FTA 협정문안은 지리적 표시에 대해서는 보통명칭화 자체를 금지하겠다는 불합리가 있다.

김병일 ‘한-EU FTA에서의 지리적표시 보호 쟁점’, 산업재산권 제26호 (2008년) 84면.

앞에서 설명한 것처럼 지리적 표시는 일반 수요자에게 오인·혼동이 없는 경우에도 보호되는데 이러한 보호는 오로지 지리적 표시권의 사적 이익에 불과하다. 그런데 협정문은 사적 이익의 보호를 위해 국가의 행정력을 동원하도록 하고 있다. 즉 협정문 10.22조에 따르면 지리적 표시의 보호는 권리자가 요청이 없더라도 당국이 직권으로 집행하는 것을 원칙으로 한다.

디자인 (10.27조~10.32조)

협정문안은 등록되지 않은 디자인에 대한 보호 의무를 부과하면서, 한국은 부정경쟁방지법을 통해 미등록디자인을 모방행위로부터 보호하고 보호기간은 3년으로 했다.

현행 부정경쟁방지법 제2조[법률 제7095호, 2004.1.20, 일부개정에서 신설] 자목에 따르면, “타인이 제작한 상품의 형태(형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위”를 금지하며, 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다. “(1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위 (2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위.”

이 부정경쟁방지법의 개정은 일본의 부정경쟁방지법을 모방하여 주지성 등의 요건을 갖추지 아니한 상품 형태도 보호하는 방향으로 개정되었던 것이다. 그런데 본래 부정경쟁방지법은 표지에 관한 법률이기 때문에, 상품 형태인 디자인이 식별표지의 역할을 하는지를 불문하고 상품의 형태를 보호하는 것은 법 체계에 맞지 않다. 따라서 이 제도는 개정이 필요한데, 한·EU FTA로 인해 법 체계 정비가 어려워지는 문제가 생긴다.

김원오, 한-EU FTA에서 상표 및 디자인 분야의 쟁점, 산업재산권 제26호(2008년) 43면.

또 다른 문제는 적용 예외에 관한 것이다. 부정경쟁방지법은 상품형태의 모방 행위에 대해 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품에 대해서만 민사책임을 면제하고 있다. 이에 비해, 디자인 보호법은 공지공용 또는 간행물 기재 디자인과 동일·유사한 디자인이나 이로부터 용이하게 창작할 수 있는 디자인은 등록이 되지 않도록 하고(디자인보호법 제5조 제1항, 제2항), 물품의 기능을 확보하는 데에 불가결한 형상만으로 된 디자인은 등록되지 않으며(디자인보호법 제6조 제4호), 연구 시험을 하기 위한 등록디자인의 실시는 권리범위에서 제외(디자인보호법 제44조 제1항 제1호)한다. 다시 말하면, 통상적인 형태는 아니지만 선행 디자인과 동일·유사하거나 용이창작 가능한 디자인이 디자인보호법에서는 등록이 되지 않지만, 부정경쟁방지법을 통해서는 보호되는 부당한 결과가 생길 수 있다는 것이다.

특허 (10.33조~10.35조)

협정문안은 Sub-Section E "PATENTS“란 제목하에 특허와는 무관한 자료 독점권에 관한 조항(10.36조, 10.37조)까지 다루고 있는데, 이는 잘못이다.

협정문안은 특허권 보호기간을 연장할 수 있는 제도를 둔다(10.35조). 이는 의약품과 식품보호제품(제초제와 같은 농약만 말하는 것이 아니라, 영양제 이외에 식물의 생명 과정에 영향을 주는 물질, 식물제품을 보존하는 것까지 포함함(각주 16))에 대해 적용되며 연장기간은 5년을 초과할 수 없다.

농약관리법 제2조 제1호 “농약"이란 다음 각 목에 해당하는 것을 말한다.

가. 농작물[수목(樹木), 농산물과 임산물을 포함한다. 이하 같다]을 해치는 균(菌), 곤충, 응애, 선충(線蟲), 바이러스, 잡초, 그 밖에 농림수산식품부령으로 정하는 동식물(이하 "병해충"이라 한다)을 방제(防除)하는 데에 사용하는 살균제·살충제·제초제

나. 농작물의 생리기능(生理機能)을 증진하거나 억제하는 데에 사용하는 약제

다. 그 밖에 농림수산식품부령으로 정하는 약제(1. 기피제 2. 유인제 3. 전착제)

이러한 특허보호 기간 연장 제도를 합리화하는 논거는, 의약품이나 농약은 시판을 하려면 미리 허가를 받아야 하는데, 이 허가절차에 걸린 기간만큼 특허권자는 권리행사를 하지 못하기 때문에 그 만큼의 손실을 보전하는 기간 연장이 필요하다는 것이다. 그러나 이 논거는 특허권의 성질이 배타권이라는 점에서 타당하지 않다. 특허권은 자신의 특허발명을 실시할 권리가 아니라, 타인이 자신의 특허발명을 이용하지 못하게 할 권리 즉, 배타권을 본질로 한다. 따라서 허가절차에 얼마의 시간이 걸리느냐에 상관없이 특허권자는 타인의 행위를 금지할 수 있다. 다시 말하면, 허가절차와 특허권의 행사는 무관하기 때문에, 허가절차로 인해 발생하는 손실은 처음부터 존재하지 않으며 따라서 이를 보전해 주기 위한 기간 연장도 필요없다. 현행 특허법의 기간연장제도(제89조)는 80년대 말 미국, 유럽의 통상압력에 굴복하여 수용한 것에 불과하다. 이러한 불합리한 제도의 개선이 한·EU FTA를 통해 어려워진다는 문제가 있다.

자료독점권 (10.36~10.37조)

협정문안은 의약품에 대한 자료독점권(10.36조)과 식물보호제품의 자료독점권(10.37조)을 보장한다. 보호기간은 의약품의 경우 5년 이상, 식물보호제품인 경우에는 10년 이상이다. 보호방식은 새로운 의약품에 대한 안전성 및 유효성 관련 자료로 허가관청에 제출한 자료는 다른 의약품의 허가 신청에 이용할 수 없도록 하는 방식이다. 식물보호제품의 경우에는 시판허가를 받기 위해 제출한 시험, 연구보고서 또는 정보를 제3자의 이익을 위해 사용할 수 없도록 보호한다.

한편, 한·미 FTA와는 달리 의약품의 새로운 효능에 대한 보호는 의무화되지 않았다. 또한 한·미 FTA와는 달리 미공개정보에 대한 보호는 제외하고 있으며 자료의 작성에 상당한 노력이 소요된 경우에만 보호하도록 규정하고 있다(이와 관련하여 외통부의 한·EU FTA 상세설명자료(137면)에는 한·미 FTA에서도 상당한 노력이 소요된 자료만 보호대상이 된다고 하는데, 이는 잘못된 설명이다. 한·미 FTA에서 새로운 효능에 대한 자료독점권에는 상당한 노력이 소요된 자료로 한정되지 않는다).

허가-특허 연계

한·미 FTA에서 독소조항으로 지적되었던 허가-특허 연계 제도는 한·EU FTA 협정문안에는 명시되어 있지 않다. 주된 이유는 유럽연합은 의약품 허가 절차에서 의약품의 안전성·유효성 이외의 문제로 허가를 금지할 수 없도록 하여, 허가-특허 연계 재도를 도입할 수 없기 때문이다. 따라서 유럽연합은 제도적으로 허가-특허 연계가 불가능하다.

따라서 한·EU FTA 협상에서 한국 정부는 허가-특허 연계가 유럽에는 적용되지 않도록 유보를 했어야 한다. 가령 지재권 장에 허가-특허 연계에 대해서는 내국민대우나 최혜국대우가 적용되지 않는다는 예외를 두었어야 한다.

그런데 한국 정부는 한·미 FTA를 통해 약속한 허가-특허 연계의 혜택을 유럽연합에게 일방적으로 제공하기로 합의를 한 적이 있다. 아래에서 보는 것처럼 한국에서 허가-특허 연계 제도가 시행되면, 의약품의 원산지에 관계없이 모든 의약품에 비차별적으로 허가-특허 연계 제도가 적용된다는 점을 양측이 합의하였고, 이를 확인하는 부속서한 초안을 한국 정부가 작성한 바 있다. 2008년 하반기로 추정되는 이 부속서한 초안에 따르면, 한국 정부는 확인사항을 협정문의 일부분으로 하자고 제안까지 하고 있다. 그 후 어떠한 경위로 이 부속서한이 현재의 협정문안에 제외되었는지는 알 수 없지만, 한미 FTA 협상 과정에서 다른 분야의 양보를 위해 희생한 허가-특허 연계 제도를 유럽연합에게 일방적으로 양보하였다는 점은 피할 수 없는 사실이다.

지재권 집행 (10.41조~10.60조)

총평

이번 협상에서 지재권의 집행(enforcement)’은 유럽연합의 최대 관심사 중 하나였다. 협정문안에 포함되어 있는 지재권 집행 관련 조항들은 공정한 재판이라는 사법제도의 기본이념을 무시한채 지재권자를 위한 온갖 예외들을 신설하였다. 지재권자로부터 침해자로 지목되기만 하면 피고는 모든 정보들을 다 제출해야 하고, 침해물품이 아닌 경우에도 침해와 관련되기만 하면 도구나 재료, 심지어 서류까지 몰수, 폐기당할 처지에 놓인다. 또한 우리 민법의 법리와 달리 손해액을 입증하지도 못한 지재권자에게 배상을 해야 한다.

외교통상부의 ‘2000년 WTO/TRIPS 지적재산권법령 검토회의 결과보고서’에서는 ‘enforcement’를 ‘시행’이라고 표현하고 있는데, 조약이나 협정 상의 의무를 각국이 준수하는지와 관련된 것(시행)이 아니라, 협정 상의 권리를 각국에서 관철할 수 있는 물리적인 강제조치와 관련되어 있다는 점에서 ‘집행’이라고 표현하는 것이 맞다. 보통 지재권의 집행은 권리를 침해하는 물품이나 사람에 대한 제재조치를 말하고 여기에는 행정조치와 민사·형사 사법조치가 다 포함된다.

일반적인 통념과 달리 지재권 침해가 심각한 범죄 행위이거나 경제에 큰 피해를 주는 경우는 극히 드물다. 설령 심각한 피해를 주는 지재권 침해 행위가 있었다 하더라도 이러한 침해자는 사법절차에 참여하지 않기 때문에, 민형사 소송절차에 특수한 예외를 만들어야 피해를 예방할 수 있다는 주장 역시 설득력이 없다.

법무부가 발행한 2005년 사법연감에 따르면, 지재권 침해 민사본안 사건(1심 법원) 87건 중 지재권자가 이긴 사건은 원고승 2건, 원고일부승 17건으로 모두 19건인 반면, 지재권자 패소 사건은 21건으로 더 많다.

특허권 침해를 이유로 한 형사 사건에서도 33%가 무죄로 판결나 특허 침해 주장이 잘못된 것이었음을 알 수 있다. 심지어 특허청의 심사를 거쳐 등록된 특허의 거의 절반 가량이 소송이나 심판 과정에서 무효로 판정나기도 한다. 또한 특허 침해의 경우 피고는 특허를 모방하지 않은 ‘선의의 침해자’인 경우가 대부분이다. 한국은 관련 통계가 없지만, 미국의 경우 특허소송에서 침해자가 특허를 모방한 것으로 밝혀진 경우는 1.76% 또는 약 4%에 불과하다. 말하자면, 타인의 특허를 모방하거나 무임승차할 부정한 의도가 없었음에도 불구하고 특허권 침해 소송에 휘말리는 경우가 대부분이다.

한국 특허청의 자료(정보공개청구하여 받은 자료)에 따르면, 1980년부터 약 25년 동안 1심에서 특허권이 무효로 판정된 사건이 약 절반에 달함. 특히 의약품 특허에 대해서는 1심(무효심판 사건)에서 무효로 판단된 비율이 1980년부터 2005년까지 48.1%나 됨.

Christopher A. Cotropia & Mark A. Lemley, Copying in Patent Law, at http://www.kauffman.org/ksli/resources/Copying%20in%20Patent%20Law%20'08.pdf

James Bessen & Michael J. Meurer, Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk (2008), 126면.

저작권 형사 사건은 이보다 문제가 더 심각하다. 2008년 저작권법 위반으로 고소당한 사건 약 10만건(90,970건) 중 정식 재판에 회부된 사건은 단 8건에 불과하다. 또한 전체 고소사건 중 겨우 4.4%에 해당하는 3,975건만 약식재판에 넘어가고 나머지는 대부분 불기소 처분 되었다. 2005년부터 2009년까지 저작권법 위반 사건 중 정식재판에 회부된 건이 0.1%를 넘은 적이 한 번도 없다(아래 <표 5> 참조). 이는 저작권 형사처벌 제도가 일종의 비즈니스 모델로 악용되고 있음을 잘 보여준다. 많은 고소사건이 합의로 종결되는데, 고소의 63%가 법무법인에 의해 이루어지고 저자에 의한 고소는 17%, 권리자 단체는 14%에 불과하다는 점에서 법무법인이 소위 ‘합의금 장사’를 위해 저작권 제도를 악용하고 있는 것이다. 저작권 제도 악용의 최대 피해자는 바로 청소년이다. 대검찰청의 ‘2009 범죄분석’에 따르면 2008년에 범죄 혐의로 조사받은 미성년자 13만 4992명 가운데 저작권법 위반 혐의자는 무려 15%로 2만 272명에 달했다. 또한 총범죄 중 미성년 피의자율은 6%이나 저작권법 위반 사건은 23%에 달한다(부모 인적사항으로 기입한 경우를 포함하면, 실제 미성년자 피의자 비율은 50% 이상에 달한다는 것이 저작권위원회의 견해라고 함).

디지털타임즈, 한민옥 기자 |입력: 2009-12-07 21:02, http://www.dt.co.kr/contents.html?article_no=2009120802010351699001

<표 > 저작권법위반 사건 처리 현황 (대검찰청 형사 1과)

(단위: 명,  (  )은 청소년 사건)

연도			2005	2006	2007	2008	2009
접수			14,838 (290)	18,227 (611)	25,027 (2,832)	90,979 (21,953)	89,410 (22,169)
처리	기소	구공판	19 (0)	23 (0)	26 (0)	8 (0)	67 (0)
		구약식	1,486 (19)	1,473 (31)	1,637 (76)	3,975 (118)	3,956 (17)
	불기소	각하	1,013 (19)	1,445 (20)	3,836 (313)	12,446 (1,575)	24,702 (13,707)
		공소권 없음	9,481 (155)	11,426 (389)	15,195 (1,865)	51,255 (11,855)	27,150 (2,936)
		기소유예	215 (33)	1,865 (118)	1,986 (379)	16,520 (6,056)	24,676 (4,243)
		기타	2,624 (64)	1,995 (53)	2,347 (199)	6,775 (2,349)	8,859 (1,266)

이처럼 지재권 관련 소송 사건의 현황들을 보면, 지재권자로부터 침해자로 지목 당한 피고에게 공평한 절차적 기회를 보장하는 것이 더 중요함을 알 수 있다. 그런데 이번 협정문안은 이와 정반대로 ‘지재권 예외주의’를 도입함으로써, 절차의 공평성을 생명으로 하는 사법제도의 근간을 흔들 뿐만 아니라, 국제인권법에서 보장하는 ‘공정한 재판을 받을 권리(right to fair trial)’를 심각하게 침해할 우려가 있다. 또한 이번 협정문안은 조직적이고 대량으로 이루어지는 해적판이나 위조상품을 근절한다는 목적으로 추진되고 있는 ‘위조상품 방지 조약(ACTA)’ 보다 더 지독한 ‘지재권 예외주의’를 도입하고 있다.

민사 집행(10.43~10.53조)

증거(10.43조)

상업적 규모의 지재권 침해인 경우에는 피고가 금융, 재정 또는 상행위와 관련된 서류를 제출해야 한다(기밀정보인 경우에는 제외)(10.43조).

증거보전을 위한 임시조치(10.44조): 임의조항이기는 하지만, 소송절차 전에 침해품의 배포나 생산에 사용된 재료나 도구 또는 이와 관련된 서류의 압류가 가능하도록 한다(10.44조). 증거서류의 압류는 민사집행법상 가처분 제도에 의해서는 해결할 수 없고 현행 상표법이나 민사소송법 또는 민사집행법에 바로 대응되는 규정도 없는데, 여기에 증거서류 압류 제도를 신설하는 문제는 증거법 체계를 고려하여 신중해야 할 것이다.

최성준, 위조·불법복제에 관한 민사절차, Law & Technology 제6권 제1호 (2010년 1월), 13면.

정보권(10.45조)

지재권 침해자가 아닌 경우에도 소송의 피고이거나 심지어 증인인 경우에도 정보(인적사항과 침해 관련 물품의 수량과 가격 정보)를 제공해야 한다(10.45:1(b)조). 피고는 상업적 규모의 침해품 소지자, 침해 서비스를 상업적 규모로 이용한 자, 침해행위에 이용된 서비스를 상업적 규모로 제공한 자, 침해품의 생산, 제조 또는 배포에 관여되었거나 서비스를 제공한 자로 지목된 자 등 매우 광범위하다(10.45:1(a)조).

이처럼 정보제공자를 넓게 인정하면 개인정보나 영업정보의 유출 우려가 높고 사법적 판결이 있기도 전에 피고에게는 정보제출 의무 자체가 일종의 징벌로써 기능할 수 위험성이 있다. 또한 소송의 남용이 우려되고, 지재권자는 침해의 확신이 없더라도 일단 소송을 제기하여 경쟁사의 영업자료를 입수할 수 있고 피고측은 소송절차를 통해 당할 고통을 모면하기 위하여 지재권자의 부당한 요구를 수용하여 화해나 조정을 시도할 가능성이 높다.

가처분(10.46조)

지재권 침해금지 가처분은 중재자(intermediary)를 상대로도 가능해야 한다. 중개자란 지재권 침해 행위에 어느 서비스를 이용한 경우 이 서비스를 제공한 자를 말하며, 여기서 지재권은 특허권을 제외한 저작권, 상표권, 지리적 표시권을 말한다(10.46:1조). 중개자의 범위는 각국이 재량으로 정할 수 있으나, 침해품의 배달자나 배포자 또는 경우에 따라서는 온라인 서비스 제공자는 포함해야 한다(10.46:1조의 각주 20). 중개자에 배달자나 배포자까지 포함할 경우, 가령 저작권을 침해한 물건을 배달하는 택배회사나 우체부를 상대로 한 배달금지 가처분이 가능하게 되며, 지리적 표시 제도를 위반한 표시가 부착된 와인이나 치즈의 배송업체를 상대로 배송금지 가처분이 가능해진다. 실제로 독일 연방대법원은 2009년 9월 17일자 판결에서 중국에서 생산한 엠피3 플레이어를 독일로 운반하는 항공택배 회사를 상대로 한 독일 특허권 침해 사건에서 엠피3 플레이어의 폐기(세관을 통한 폐기) 청구를 인정한 바 있다.

독일 연방대법원의 판결문은

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2009-9&Seite=5&nr=49330&pos=164&anz=282

시정조치(10.47조)

침해품으로 판명한 제품의 폐기 또는 상거래로부터 확실히 제거하기 위한 조치를 명할 권한을 사법당국이 가져야 한다. 또한 침해품의 생성에 주로 사용된 재료나 도구의 폐기도 가능해야 한다(10.47:1조).

‘침해품을 상거래로부터 확실히 제거하기 위한 조치’는 침해자가 소유한 침해품이 상거래에 더 이상 유통되지 못하도록 하는 조치를 말하는지, 아니면 이미 판매되어 제3자의 소유로 된 침해품을 시장에서 리콜할 조치까지 포함하는지는 분명하지 않다. 유럽연합의 지재권 민사집행지침에는 시정조치로써 (a) 상거래로부터 리콜, (b) 상거래로부터 확실한 제거, (c) 폐기 등 3가지를 포함해야 한다고 규정하고 있기 때문에, 협정문안과 차이가 있다. 한편 협정문안은 폐기청구권과 더불어 상거래 밖으로의 처분명령을 인정하고 있기 때문에, 이제 침해자는 시장에 있는 침해물품을 회수하여 그 물품의 유통을 차단할 의무를 진다는 견해가 있다. 이 견해를 따를 경우, 피고는 과다한 부담을 안을 수 있는데, 특히 시장에 이미 유통된 침해품에 대한 손해배상을 한 경우에도 이를 다시 회수하여야 한다면 피고는 이중의 부담을 지게 된다.

Article 10(1), Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.

김용진, ‘한·미, 한·EU FTA와 지식재산권 집행법제의 정비’, 월간법조 통권 631호 (2009년).

침해품의 생성에 주로(principally) 사용된 재료나 도구의 폐기는 주된 용도(predominant use)가 침해품의 생성인 재료나 도구에 비해 그 범위가 더 넓다. 재료나 도구의 폐기는 침해자의 소유인 경우로 제한하고 다른 용도는 거의 없고 침해품 생성에 적전으로 사용된 경우로 제한해야 한다. 다른 주된 용도가 있음에도 불구하고 일시적으로 침해품의 생성에 주로 사용되었다는 이유로 재료나 도구를 폐기하는 것은 과다한 조치이다.

현행법은 침해품의 폐기는 인정하고 있으나 재료나 도구의 폐기는 인정하지 않고 있다. 저작권법 제123조 제2항은 “침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치”만 인정하고 있어서 침해행위에 사용된 물건의 폐기 청구는 가능하지 않다. 특허법과 상표법은 “침해행위에 제공된 설비의 제거 기타 침해행위의 예방에 필요한 조치”를 청구할 수 있도록 하는데(특허법 제126조 제2항, 상표법 제65조 제2항), 여기서 침해행위에 제공된 설비는 재료까지 포함한다고 보기는 어렵다. 특허법이나 상표법은 침해행위에 제공된 설비를 침해자가 더 이상 사용하지 못하게 함으로써 침해행위의 예방에 충분하다는 태도를 취하고 있는데, 협정문안은 재료나 도구의 폐기까지 가능하도록 하고 있다.

이에 관련하여 저작권법의 ‘그 밖의 필요한 조치’가 침해행위에 제공된 물건을 포함할 수 있다는 주장이 있으나 이는 문언에 반하는 해석이다.

금지명령(10.48조)

중재자를 상대로 한 침해금지처분이 가능해야 한다(10.48:2조). 바로 앞의 가처분 내용 참조.

대체조치(10.49조)

임의조항이기는 하지만, 법원은 선의 또는 무과실의 침해자에 대해서는 시정조치나 금지명령 대신에 금전보상을 명할 수도 있다. 한국의 사법제도에 따르면 고의없는 행위에 대해서는 형사처벌을 할 수 없고 과실없는 행위에 대해서는 손해배상책임을 지우지 않는다. 협정문안은 선의·무과실인 경우에도 금전 보상을 법원이 명령할 수 있도록 하여, 한국의 사법제도와 정면으로 충돌할 수 있다.

손해배상(10.50조)

손해배상액을 일실이익(lost profit) 뿐만 아니라 실시료 상당액으로도 산정할 수 있도록 하고(10.50:1조), 임의조항이기는 하지만, 선의 또는 무과실의 침해자를 상대로 한 법정손해액을 부과해야 한다(10.50:2조). 법정손해액 자체가 우리 법과 맞지 않을뿐더러, 무과실의 침해자에게 손해배상책임을 지운다는 발상은 우리 민법의 손해배상법리와 상충한다. 권리자가 일실이익, 실시료 상당액 또는 법정손해액을 선택할 수 있도록 한 조항(10.50:3조) 역시 임의조항이기는 하지만 우리법 체계와는 맞지 않는 이질적인 제도이다.

형사 집행(10.54~10.61조)

형사 집행의 범위 (10.54조)

최소한 상업적 규모의 상표 침해나 저작권 침해인 경우에는 형사조치를 적용해야 한다. 여기서 ‘상업적 규모’가 무엇인지는 명확하지 않다. 일반적인 통념과 달리 지재권 분야 특히 통상 관련 지재권 조약에서는 ‘상업적 규모’는 일상적인 행위까지 포섭할 수 있는 개념이다. 말하자면, 문턱이 매우 낮은 요건이다. 이 용어는 트립스 협정 제61조에도 들어 있는데 이와 관련된 미국과 중국의 WTO 분쟁사건에서 패널은 ‘상업적 규모’는 유동적이고 상대적인 개념으로 해석한 바 있다. 따라서 상업적 규모는 제품이나 시장에 따라서 달라진다. ACTA에서는 간접적인 경제적 또는 상업적 이득을 위한 상행위를 하면 상업적 규모의 침해 행위로 간주한다. 한·미 FTA에서는 상업적 규모를 “상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해”도 포함되고(18.10:26(b)) 각주 33에는 ‘금전적 이득’이란 “가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대”(receipt or expectation of anything of value)”를 포함한다. 이처럼 한·EU FTA 협정문안에는 명시적으로 표현되어 있지 않지만, 상업적 규모는 예컨대, 인터넷을 통해 음악 파일 하나를 다운로드하는 행위까지도 포함할 수 있을 정도로 넓은 해석의 여지를 안고 있다.

China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights: Report of the Panel, WT/DS362/R, 26 January 2009 단락 7.555 참조.

지리적 표시와 디자인의 위조 (10.55조)

완화된 강제조항(shall consider adopting)이기는 하지만, 지리적 표시와 디자인에 대해 위조란 표현을 사용한 예는 드물다.

압수(10.58조)

상표나 저작권 침해 혐의품이나 위법혐의 행위에 주된 사용이 된 재료나 도구, 침해행위로 인한 직간접 자산이나 서류 증거를 압수할 수 있다.

현행 저작권법 제123조 제3항에 따르면, 형사 기소가 있는 때에는 법원은 고소인의 신청에 따라 담보를 제공하거나 제공하지 아니하게 하고, 임시로 침해행위의 정지 또는 침해행위로 말미암아 만들어진 물건의 압류 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다. 따라서 저작권법 위반 혐의가 있는 경우 침해물을 압수할 수는 있지만 침해행위에 사용된 재료나 도구는 압수할 수 없다. 한편 상표법의 경우에도 위 저작권법 조항과 같은 내용의 개정안이 2007. 8. 3. 입법예고되었으나 법 개정에는 이르지 못하였기 때문에, 상표권 침해로 인한 기소 단계에서 침해품 또는 재료나 도구의 압수 절차는 상표법에 규정되어 있지 않다.

최성준, 위조·불법복제에 관한 민사절차, Law & Technology 제6권 제1호 (2010년 1월), 11면.

몰수(10.60조)

상표나 저작권 침해품 또는 침해행위에 주된 사용이 된 재료나 도구, 침해행위로 인한 직간접 자산을 몰수할 수 있다. 형법 제48조 제1항 제1호 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건은 몰수할 있다.

온라인서비스제공자의 책임 (10.62조~10.66조)

책임의 범위

협정문안은 온라인서비스제공자를 단순도관, 캐싱, 호스팅으로 나눈 다음 각각에 대해 일정한 행위를 할 경우 서비스 제공자가 “책임이 없음을 보장한다.” 그런데 이 면책의 범위가 명확하지 않다. 민형사상의 모든 책임을 말하는지 분명하지 않으며, 민사집행 중 금지명령의 대상에는 포함되는 것인지도 명확하지 않다.

호스팅 서비스 제공자는 면책을 받기 위하여, 권리자로부터 통지를 받은 경우뿐만 아니라 불법활동이나 정보를 알거나 인지하게 되는 경우에도 이를 제거하거나 그 정보에 대한 접근을 무력화시키기 위해 신속하게 행동하여야만 한다(10.65:1조). 현행 판례에 따르면, 온라인 서비스 제공자는 불법행위나 불법정보를 피해자로부터 통지를 받아서 알았거나 알 수 있음이 명백한 경우 뿐만 아니라, 불법행위나 불법정보를 차단하는 것이 기술적·경제적으로 가능한 경우에만 이를 차단할 의무가 있다고 한 점에 비추어보면, 협정문안은 온라인서비스제공자의 책임 범위를 넓힌 셈이다. 또한 현행 저작권법도 권리자로부터 통지를 받은 경우에만 서비스 제공자가 일정한 조치를 취하도록 하고 있다.

일반적 감시 의무의 면제 (10.66:1조)

자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무 또는 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무를 제공자에게 부과해서는 아니된다. 이 면제는 현행 저작권법 제104조와 상충한다. 또한 일반적 감시 의무의 면제가 온라인서비스제공자의 인지 책임과 어떠한 관계에 있느냐에 따라 면제의 실효성이 담보될 수 있을 것이다.

국경 조치 (10.67조)

협정문안은 세관당국에 의한 국경조치의 범위를 특허, 등록 디자인, 식물신품종, 지리적표시까지 확대하였다. 현행 관세법은 저작권이나 상표권을 침해한 물품에 대한 통관보류 조치를 적용하는데 특허권을 제외한 이유는 특허 침해 여부에는 고도의 기술적 판단이 필요하기 때문이다. 협정문안과 같이 세관 공무원이 수출입 상품에 대해 특허권 침해 여부를 판단한 다음, 통관 여부를 결정하도록 하는 것은 전문성이 없는 공무원에게 무리한 직무를 요구하는 꼴이고, 행정작용의 신뢰성을 떨어뜨릴 수 있다.

보세운송이나 환적에 대하여 침해의심품을 세관이 유치하는 것은 문제가 있다. 국내에 반입될 가능성이 없는 경우에는, 수출국이나 수입국의 지재권이 문제로 될 뿐이므로 한국 세관이 이를 유치할 실익이 있는지 의문이다.

/끝/