정보문화 향유권과 지적재산권

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2011년 7월

남희섭

서론

정보문화 향유권이란 무엇인가? 이런 권리가 과연 존재하는가, 존재한다고 하더라도 이를 인권의 하나로 볼 수 있는가? 이 물음에 대한 답을 모색하는 것이 이 글의 목적이다.

정보문화 향유권에 대해서는 이미 국가인권위원회의 정보인권 특별보고서 초안(2009년)에서 다룬 바 있다.  특별보고서 초안은 “세계인권선언과 사회권 규약에 포함된 과학기술과 문화에 대한 권리 안에, 지식과 정보, 문화 콘텐츠에 대한 접근과 이용의 자유, 그러한 접근과 이용을 국가와 사회에 대하여 요구할 수 있는 개인의 청구권이 포함되어 있다고 보고, 그와 같은 인권의 내용을 정보문화향유권이라고 명명”하면서(특별보고서 초안 3면), 지적재산권(이하 ‘지재권’이라 함)의 외적 한계(주로 저작권의 외적 한계)를 설정하기 위한 규범적 대안으로 정보문화 향유권을 제시하고 있다.

이 글도 특별보고서 초안에서 명명한 정보문화 향유권의 정의에 대체로 동의하며, 현실 지재권에 대한 대항 담론의 하나로 이러한 인권 개념을 제시할 필요가 있다고 본다.  지재권을 인권의 틀로 논의하게 된 것은 바로 세계무역기구협정의 부속협정으로 ‘무역 관련 지적재산권 협정’(TRIPS: Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 이하 ‘트립스 협정’이라 함)이 전 세계적 차원에서 작동하기 시작한 때문이며, 트립스 협정 이후 소위 ‘지재권 최대주의’가 지재권 정책을 압도하고 있다는 점에서 이를 견제하기 위한 프레임 담론이 필요한데, 인권 개념은 그 한계에도 불구하고 현실 지재권의 변용을 위해 유용한 해석론을 제시할 수 있다고 본다.

여기서 ‘대체로’ 동의한다고 한 이유는, ‘정보문화 향유권’은 ‘과학 및 문화에 대한 권리’로 더 넓게 정의하는 편이 좋다고 보기 때문이다.  ‘정보문화 향유권’은 세계인권선언이나 사회권 규약의 ‘과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리’까지 포섭할 필요가 있다.  그리고 이렇게 폭넓은 시도를 해야만 지재권 최대주의에 대한 대항 담론의 프레임 역할을 할 수 있다.

다만 이 글은 정보문화 향유권을 통해 지적재산권의 ‘외적’ 한계를 제시하려는 특별보고서 초안의 태도와는 달리, 지재권의 ‘내적’ 한계를 규명하기 위하여 인권으로서의 지재권 개념에 대한 해석론을 시도하고자 한다.  다시 말하면, 지재권의 내재적 한계를 국제인권조약의 ‘지재권 조항’으로부터 유도하는 것이 이 글의 주된 목적이다.  정보문화 향유권을 이렇게 접근하는 주된 이유는 정보문화 향유권의 근거가 되는 국제인권법에 ‘지재권 조항’이 엄연히 포함되어 있고, 따라서 정보문화 향유권을 지재권으로부터 떨어져서 외부에서만 작용하는 외적 한계로 보는 데에는 한계가 있다고 생각하기 때문이다.  또한 일반논평 17호에서도 지적한 것처럼, 정보문화 향유권의 핵심 내용인 문화생활에 참여할 권리는 지재권 조항과 밀접하게 관련되어 있기 때문에, 국제인권법의 지재권 조항의 해석은 결국 정보문화 향유권의 개념 정립을 위한 작업의 일환이기도 하다.

이 글에서 ‘지재권 조항’이란 세계인권선언 제27조 제2항 및 사회권 규약 제15조 제1(c)항에 규정되어 있는 권리를 가리킨다.  논자에 따라서는 이를 지재권 조항(IP Clause)이라 부르지 않고, 저자의 권리(author’s right) 조항으로 부르기도 한다.  지재권 조항이란 용어보다는 저자의 권리 조항이란 용어가 국제인권조약의 조문을 더 충실히 반영한 것이지만, 현행 지재권 제도와 대응되는 용어로 개념화하기 위하여 ‘지재권 조항’이란 용어를 사용한다.

Helfer & Austin은 창작자가 자신의 창작물에 대한 인격적·물질적 이익의 보호를 받을 권리를 인정하는 국제인권법으로 인해 인권 개념에 의존하여 지재권의 제한을 논하는 것은 쉽지 않다고 지적한다(Helfer & Austin 2011, 171).

Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 17, the right of everyone to benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he or she is the author (article 15, paragraph 1 (c), of the Covenant), U.N. Doc. E/C.12/GC/17 (2006).

일반논평 17호 단락 2. 그러나 일반논평 17호는 양자의 관련성에 대해서는 침묵하고 있다.

문화생황에 참여할 권리에 대한 일반논평 21호 역시 사회권 규약 제15(1)(a)조의 문화생활에 참여할 권리는 다른 문화적 권리(과학적 진보와 응용으로부터 혜택을 볼 권리(제15(1)(b)조), 지재권 조항에 따른 권리(제15(1)(c)조), 과학적 연구와 창작 활동의 자유(제15(3)조)와 밀접하게 관련되어 있다고 한다(Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General comment No. 21, Right of everyone to take part in cultural life (art. 15, para. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21 (21 December 2009), 단락 2).

이러한 목적을 위해 이 글은 정보문화 향유권에 대한 간력한 논의(제2장), 지재권 조항의 협상 경위와 그 시사점(제3장), 지재권 조항의 해석론(제4장), 지재권의 인권적 재구성(제5장)의 순서로 논의를 전개하고자 한다.  국제인권조약에 포함되어 있는 저자의 권리 조항을 '지재권 조항'이라고 하고, 현재 국내법이나 국제법으로 통해 시행되고 있는 지재권 제도는 '현실 지재권'이라고 표현한다.

정보문화 향유권에 대한 간략한 논의

논의의 미성숙

정보문화 향유권은 그 의미와 한계를 정하기가 어렵다.  2 가지 이유가 있는데, 첫째 문화에 대한 권리가 2차 세계대전 이후 국제인권조약이 만들어질 당시부터 권리의 목록에는 포함되었지만, 다른 권리(사회권, 시민권)에 비해 주목을 덜 받았고 연구도 부족하여, 다수가 동의할 수 있는 정도로 권리의 범위와 한계가 확정되어 있지 않다.  둘째, 정보문화 향유권의 실체를 구성하는 용어가 갖는 다의성과 가변성이다.  ‘문화적 표현의 다양성 보호와 증진에 관한 협약’(이하 ‘문화다양성협약’이라 함) 서문에 나타나 있는 것처럼, “문화는 시간과 공간을 넘어서 다양한 양식을 가지며, 그 다양성은 인류를 구성하는 사람과 사회의 정체성과 문화적 표현의 독특성과 다원성에서 구현”되기 때문에, 법적 개념으로 포섭하기에는 외연이 분명하지 않다.

다만 한 가지 분명한 점은, 정보문화 향유권은 하나의 독자적인 권리가 아니라 여러 권리들의 집합 또는 다른 권리와의 관계에서 그 의미를 정확하게 파악할 수 있는 권리라는 점이다.  예컨대, 교육에 대한 권리, 문화적 생활에 참여할 권리, 과학의 진보로부터 혜택을 볼 권리, 학문 연구의 자유, 표현의 자유, 교육에 대한 권리, 지재권 조항에 따른 권리와의 내적·외적 관계 속에서 정보문화 향유권의 의미와 범위를 정할 수 있을 것이다.

일반논평 21호는, 문화생활에 참여할 권리는 교육권(제13, 14조)과 본질적으로 연결되어 있고, 다른 인권 예컨대 자기결정권(제1조) 및 적당한 생활수준을 누릴 권리(제11조)와 상호의존적이라고 한다(단락 2).

법적 권리의 한계

인권을 법률적인 권리로만 접근하는 방식에는 분명한 한계가 있다.  법률적 접근은 더 큰 역사적, 사회적 맥락을 못 보게 만들고(조효제, 26), 인권이 침해되는 원인을 파악하는 작업에 방해가 될 수 있다(Evans. 2005).  국제인권법은 서유럽의 자유 민주주의 사상에 기반을 둔 것이므로, 국제 인권규범은 결국 모든 국가를 서구식 자유주의에 뿌리를 둔 체제로 재구성할 것을 강요하는 역할을 한다(Mutua).  그리고 정보문화 향유권과 같이 새로운 인권 목록을 늘리는 것이 반드시 인간 해방에 기여하는지도 고민을 해야 한다.  Douzinas는 인권 목록에 새로운 권리를 추가하더라도, 인간 소외의 문제를 해소하지 못하며, 오히려 소외의 형태를 바꿀 뿐이라고 경고한다(Douzinas 2007, 97).  또한 목록에 나열된 권리를 중심으로 인권을 논하는 데에만 집중하면, 옳고 그름 사이의 판가름이 아니라 서로 경쟁하는 권리들간의 조정과 조율 작업이 인권 논의를 지배하게 된다(Ignatief).

그리고 어느 사회, 누구에게나 통용되는 보편적인 개념의 인권 또는 선험적으로 존재하는 인권을 전제한 다음 그것을 ‘발견’하려는 노력보다는, 인권이 사회적 숙의 과정을 통해 재구성된다는 점을 인식하는 것이 더 중요하다.

인권과 지재권의 관계

지재권을 인권의 틀로 본격적인 논의를 시작한 학자는 Gana이다(Gana 1996).  Gana는 세계인권선언에서 지재권을 인권으로 인정한 것을 비판하며 이것이 개발권을 인권으로 인정한 국제인권기구의 태도와 상충되며, 인권 개념의 기본 사상에도 맞지 않다고 본다.  지재권과 인권의 관계를 국제기구에서 공식적으로 논의한 것은 1998년 세계인권선언 50주년을 기념하기 위해 세계지적재산권기구(WIPO)와 유엔 인권고등판무관실이 개최한 패널 토의가 처음이었다.  국내에서는 2001년 6월 유네스코한국위원회에서 개최한 ‘과학기술과 인권 워크숍’에서 지적재산권과 인권의 논의가 이루어진 바 있다.

http://www.wipo.int/tk/en/hr/paneldiscussion/program/index.html 이 토의는 지재권과 문화권, 지재권과 건강권, 지재권과 전통지식, 지재권이 인권적 관점(과학적 진보와 그 혜택에 대한 접근), 지재권과 내국민대우 및 비차별 문제 등 여러 분과로 나누어 진행되었지만, 지재권은 인권의 여러 측면과 관련되어 있다는 사실을 드러내는 정도에 그쳤다.

자세한 내용은 박성호, ‘지적재산권과 인권’, 과학기술과인권, 2001, 당대, 122면 이하에 나와 있는데, 여기서 저자는 최근의 지재권을 둘러싼 문제 상황들을 단순히 지재권과 인권의 대립으로 단순화하지 않고, 지재권과 과학지식의 확산이 상호 보완적 관계에 있다는 점에서 출발하여 인권과 지재권의 문제를 양자간의 이익조절의 문제로 진단한다.

중세 서유럽에서 지재권 제도가 태동했다고 보면, 수백 년 동안 지재권은 인권과 별개의 영역을 취급되었고 서로 독자적인 경로를 걸어온 셈이다.  이처럼 독자적인 영역이었던 지재권과 인권이 서로 결부되기 시작한 계기는 바로 1995년 세계무역기구의 출범이다.  세계무역기구협정에서 지재권이 부속협정(트립스 협정)의 하나로 편입되면서 전 지구적 차원에서 지재권의 보호가 강화되었고, 이것이 지재권을 인권의 틀로 논의하는 계기가 된 것이다.  트립스 협정은 지재권을 무역과 연계하여 무역자유화에 역행하는 방향(즉, 지재권의 보호 수준을 낮추는 방향)으로는 제도 변경을 할 수 없게 만들어 지재권을 경제적 이윤과 투자를 보호하는 제도로 바꾸었고, 지재권 협정의 이행 여부를 세계무역기구의 감시 체제로 편입시키면서 지재권 협정의 이행을 감시할 강력한 수단으로 무역보복 조치가 가능하게 만들었다.

지재권과 인권의 논의는 WTO 이후부터 무역과 인권의 논의가 활발해진 것과 같은 선상에서 파악할 수 있다.  1999년 유엔 인권고등판무관실은 “세계화가 인권의 완전한 향유에 미치는 영향(Globalization and Its Impact on the Full Enjoyment of All Human Rights)”이란 제목의 대규모 연구 프로그램을 시작했다.  이 프로그램은 무역협정에 비해 인권이 우선한다는 전제를 깔고 있었고, 그 목적도 인권 규범과 인권 기준의 우선성이 국제무역협정이나 투자 협정에 좀 더 잘 반영되도록 하는 것이었다.  이 프로그램의 일환으로 일련의 보고서가 나왔는데, 2001년에 나온 첫 보고서는 트립스 협정과 공중보건에 관한 것이었다.  그 후 농업 자유화와 식량권, 서비스 자유화, 투자 자유화 및 비차별 원칙에 대한 보고서가 이어졌다.  이런 역사적 배경을 보면, 현행 지재권 규범의 “무역 관련성” 좀 더 정확하게는 “무역 중심성(trade-centric)”을 검토해야만 지재권과 인권의 관계에 대한 정확한 분석이 가능하다고 할 것이다.

표면적으로 볼 때 이 논의는 국제연합이 주도했으나, 실제로는 시민사회 진영의 노력이었다(Kaufmann 2005,114).

Sub-Commission resolution 1998/12, Human rights as the primary objective of trade, investment and financial policy, 20 August 1998, para. 4. The final report was submitted in 2003. See UN ECOSOC, Economic, Social and Cultural Rights: Globalization and its Impact on the Full Enjoyment of Human Rights. Final Report submitted by J. Oloka-Onyango and Deepika Udagama, in accordance with Sub-Commission decision 2002/105, 25 June 2003, E/CN.4/Sub.2/2003/14.

지재권과 인권의 관계에 대한 초창기 논의는 지재권으로 인해 침해받는 인권을 고발하는 형식이었고, 지재권과 인권은 충돌하는가 아닌가가 논의의 중심이었다.

지재권과 인권의 충돌을 부정하는 입장

시장경제 신봉자들은 현실 지재권도 인권이라고 부르기를 주저하지 않는다.  Anderson & Wager는 무역자유화는 참여자 모두에게 부를 창조하고 따라서 인권의 최대 실현에 필요한 자원을 생산한다고 본다(2006, 708).  따라서 시장에 참여할 자유는 곧 시민적· 정치적 권리이고 이런 점에서 WTO 규범은 시민권을 직접 지원하며 경제성장을 도모함으로써 궁극적으로는 인권 실현에 필요한 자원을 풍부하게 한다는 것이다(Anderson & Wager 2006, 710).  이러한 주장에 법이론적 근거를 제공한 자는 Petersmann이다. 그는 WTO 규범은 국제적인 시장 질서를 규율하는 일종의 헌법이 되어야 한다는 입헌주의(constitutionalism)를 주장하며, WTO 규범은 궁극적으로 인권 실현에 필수적이라고 한다(Petersmann 2005, 43).  이들의 주장에서 핵심은 바로 재산권이다.  WTO 규범을 통해 지구화된 현실 지재권 제도 역시 재산권을 보충 또는 보완하는 것으로 평가되며, 시장 실패를 치유함으로써 시장의 작동을 보장하는 수단이 된다(Anderson & Wager 2006, 714).

재산권 개념에 기초하여 인권과 지재권의 충돌을 부정하고 양자의 공존을 지지하는 학자로는 J. Cornides(Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence?, J. of World Intellectual Property, 2004)가 있고, Estelle Derclaye는 자연권 사상이든 공리주의 입장이든 지재권을 정당화하는 어떠한 이론에 입각하더라도 지재권은 내재적 제한을 갖기 때문에, 지재권과 인권 사이에는 본질적인 충돌이 발생하지 않는다고 한다(Intellectual Property and Human Rights: Coinciding and Cooperating).

이러한 신자유주의 입장은 최소한 유엔 인권기구로부터는 지지를 받지 못하고 있다.  유엔 사회권 이사회는 인권 의무가 경제 정책이나 무역 협정에 우선한다는 점을 여러 차례 강조한 바 있다.  많은 법학자와 인권단체들 역시 시장에 참여할 자유보다 인권이 상위에 있다고 보는데, 가령 Alston은 WTO  협정으로부터 도출되는 경제적 권리는 인권과 동일시해서는 안 된다고 하며, 그 이유로 두 규범의 목적이 근본적으로 다르다는 점을 지적한다(Alston 2002, 826).  Picciotto 역시 재산권과 시장 자유에 기초한 극단적인 자유주의자들은 사회경제적인 불평등을 정당화할 뿐이라고 비판한다(Picciotto 2002, 233).

Sub-Commission on the Protection and Promotion of Human Rights, Intellectual Property Rights and Human Rights, Res. 2000/7, E/CN.4/Sub/2/2000/L.20, para 3.

현실 지재권과 인권의 차이점

유엔 인권기구가 반복적으로 지적한 것처럼, 현실 지재권은 인권과 근본적인 차이가 있다.  일반논평 17호에 따르면, 지재권은 일시적인 권리이고, 다른 사람에게 양도되거나 거래될 수 있으며, 권리범위가 수정되거나 권리가 사후적으로 무효로 될 수 있는 반면, 인권은 모든 사람에게 부여되는 기본적인 권리의 영구적인 표현이라는 점에서 근본적인 차이가 있다고 한다(단락 2).

또한 유엔 위원회의 2001년 성명서는 “인권은 개인 또는 개인으로 구성된 공동체에 속하는 기본적으로 양도될 수 없으며 보편적으로 부여되는 것에 비해, 지재권은 발명이나 창작을 위한 인센티브를 부여하여 이로부터 사회적 이익을 추구하는 제도적 권리라는 점”을 지적하였다.  이 성명서는 특히 지재권이 전통적으로는 개인으로서의 저자 또는 창작자를 보호하였으나, 기업의 이해와 투자를 보호하는 쪽에 점점 더 많은 비중을 두고 있음을 강조하면서, 사회권 규약 제15조에서 규정하는 저자의 물질적․인격적 이익의 보호 범위는 현행 국내법이나 국제협정에서 규정하고 있는 지재권과 반드시 일치할 필요가 없다고 하였다.

“Human Rights and Intellectual Property Issues: Statement by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights," 14 December 2001, E/C.12/2001/15, 6항.

성명서 6항. Moreover, the scope of protection of the moral and material interests of the author provided for under article 15 of the Covenant does not necessarily coincide with what is termed intellectual property rights under national legislation or international agreements.

그런데 유엔 인권기구는 현실 지재권 그 자체가 인권과 충돌한다고 하지는 않았다는 점에 주목할 필요가 있다.  다시 말하면, 현실 지재권의 시행에 따라 인권이 침해되는 상황이 있다는 것이다(Dutfield & Suthersanen 2008, 225).  그러나 트립스 협정이 지재권 기업들의 전략적 행위로 등장한 산물이고(Drahos & Braithwaite 2002, 474), 구조화된 행위자(즉, 사적 기업 행위자)의 산물(Sell 2003)이라는 점을 고려하면, 현실 지재권과 인권 간의 충돌은 피할 수 없는 현상이고, 이러한 충돌은 제도의 시행에 따른 부수적인 현상이 아니라, 트립스 협정에 내재된 것이라고 할 수 있다.

지재권과 인권의 충돌 – 해결 방안

지재권과 인권이 근본적으로 충돌한다고 보든, 현실 지재권의 과다한 시행으로 인해 인권과 충돌하는 현상이 생긴다고 보든, 지재권으로 인해 인권이 침해받는 현장의 문제를 해결해야 한다는 점에는 이견이 없을 것이다.  물론 해결방안은 현실 지재권 제도를 어떻게 평가하느냐, 국제인권법의 지재권 조항을 어떻게 해석하느냐에 따라 달라질 것이다.

국제법의 틀 내에서 제시된 해결 방안은 주로 해석론을 통한 해결 방식으로, WTO 규범에 인권 개념을 어떻게 수용하도록 만들 것인지가 논의의 중심이었다.  많은 학자들이 이런 해석론을 통한 해결 방식을 제안하는 배경에는 WTO 체제를 없애거나 WTO 규범을 근본적으로 바꾸는 것이 현실적으로 불가능하다는 현실론이 자리하고 있다.

Hestermeyer는 트립스 협정과 의약품 접근권의 문제를 WTO 규범 변경을 통해서 해결할 수 있겠는지 의문을 표시하면서, WTO 분쟁해결 절차에서 분쟁해결 패널이 세계보건기구나 유엔의 사회권 이사회의 견해를 공식적으로 참조하는 과정을 통해, 국제인권법을 WTO 체제에 반영하는 방안을 제시한다(Hestermeyer 2007, 287).

이 과정은 DSU 제13.1조에 보장되어 있다.

Hestermeyer는 국제인권규범을 수용하도록 WTO 협정을 수정하자는 제안은, 선진국이 국제인권법 위반을 이유로 무역보복을 가할 수 있다는 개도국들의 우려 때문에 정치적으로 불가능하고, 도하 선언문과 같은 것도 헤게모니 국가의 반대로 인해 쉽지 않다고 본다.  또한 WTO와 국제인권기구들을 제도적으로 연계하는 방안도, 이론적으로는 훌륭하지만 실제로 성사될 가능성은 거의 없다고 본다.

Abbott는, 조약법에 관한 비엔나 협약 제53조에 따르면 일반국제법의 절대규범(peremptory norm)과 충돌하는 조약은 무효이므로, 트립스 협정과 같은 현실 지재권 제도가 ‘핵심 인권’과 같은 절대규범과 충돌한다는 해석론을 통한 해결 방안을 제시한다(Abbott 2006, 147).  이를 위해서는 ‘핵심 인권’이 무엇인지, 어느 기구에서 이런 해석론을 채택하고 할 것인지 등의 논의가 선행되어야 한다.  Abbott는 각국의 통상장관들로 구성된 WTO 각료회의는 적절한 해석 기구가 아니라고 보고, WTO 분쟁해결 항소기구(Appellate Body)가 적절하다고 본다.  결국 Abbott의 제안은 WTO 분쟁해결기구가 트립스 협정을 해석할 때 국제인권법에 합치하는 방향으로 해석론을 전개하도록 하자는 것이다.

이러한 국제인권법에 합치하는 방향으로 무역협정을 재해석하자는 제안은 Walker도 지지한다.  Walker는 트립스 협정은 인권 요소를 제한과 예외의 형태로만 수용하고 있고, 공공의 이익을 위한 지재권자의 의무가 명확히 규정되어 있지 않기 때문에, 국제인권법에 합치하는 무역규범으로 보기 어렵다고 한다(Walker 2006, 173-4).  그러나 Walker는 트립스 협정이 개인 저자의 권리와, 과학적 진보로부터 혜택을 볼 공중의 권리를 동시에 증진한다면, 트립스 협정 역시 인권 실현을 위한 도구가 될 수 있다고 보며, Dutfiled & Suthersanen 역시 이와 비슷한 입장을 취한다.  이들은 사회권 규약 제15(1)(c)조를 제대로 해석하면, 지적창작물에 대한 권리(right to IP)는 개인 창작자에게 부여되는 인권의 하나로 보아야 하며, 문제는 현실 지재권 규범의 이행에 있지 현실 지재권 규범 그 자체에 있지 않다고 주장한다(Dutfiled & Suthersanen 2008, 220-1).

지재권 조항의 해석론

지재권 조항의 협상 경과

세계인권선언 제27조의 협상 경과

세계인권선언은 모두 81 차례의 공식 회의가 열렸고, 168개의 제안문서(수정안 포함)가 제출되었다.  그러나 개별 조항들에 대한 심도 깊은 논의는 상대적으로 짧은 기간 즉, 1948년 10월 6일부터 12월 7일 사이에 이루어졌다.  지재권 조항에 대해서는 공식 제안이 5개도 채 안되었고, 대부분의 논의도 1948년 11월 20-22일에 있었던 제3 위원회의 150차~152차 회기에 집중되었다.

The Year Book of the United Nations 1948-1949, 526.

At the 178th meeting of the Third Committee on 6 December 1948 the Draft Declaration was adopted by a roll-call vote of 29 to none, with 7 abstentions. The Draft was considered at the 180th to 183rd plenary meeting of the General Assembly of 9-10 December 1948 (The Year Book of the United Nations 1948-1949, 529-530).

캐나다 법학자 출신으로 인권위원회 UN 사무총장 대표였던 John Humphrey가 세계인권선언의 기초가 된 400 페이지 이상의 청사진을 제시했다.  이를 토대로 초안위원회(Drafting Committee)가 초안작업을 진행했는데, Humphrey의 청사진에는 지재권 조항이 들어 있지 않았다.  지재권 조항을 제안한 자는 프랑스 대표였던 Cassin이었다(Shaver 2009, 29).  그러나 초안위원회는 1947년 6월 9-25일 미국, 뉴욕에서 개최한 1차 회의에서 지재권 조항을 세계인권선언에 포함시키지 않기로 결정했다(Morsink 1999, 220).

파나마, 칠레, 쿠바 3나라에서 인권조약에 대한 안을 제시했고, Humphrey는 파나마와 칠레의 제안을 모델로 삼아 청사진 문서를 만들었다. John P. Humphrey, Human Rights and the United Nations: A Great Adventure 3132 (1984)

http://www.udhr.org/history/Biographies/biojh.htm.

Cassin은 자신이 세계인권선언 초안을 작성한 것처럼 잘못된 명성을 얻고 있기도 하다.

세계인권선언은 7회의 공식적인 초안 논의 과정을 거쳤다. (1) the 1st session of the Commission of Human Rights; (2) the 1st session of the Drafting Committee established by the Commission; (3) the 2nd session of the Commission; (4) the 2nd session of the Drafting Committee; (5) the 3rd session of the Commission; (6) the Third (Social and Humanitarian) Committee of the General Assembly (held from September to December 1948); and (7) the Plenary Session of the same 1948 Assembly (Morsink 1999, 4, 11; The Year Book of the United Nations 1948-1949, 524-527).

Cassin은 그 다음해인 1948년 인권위원회 3차 회의(Third Session of the Commission on Human Rights, 1948년 5월 28일-6월 18일)에서 형식만 조금 바꾼 동일한 내용의 지재권 조항을 다시 제안했다.  이 제안은 칠레와 우루과이의 지지를 받았지만, 미국 대표는 저작권은 국제법 상의 문제일 뿐이라는 이유로 반대했다(Morsink 1999, 221).  결국 Cassin의 제안은 반대 6, 찬성 5, 기권 5로 부결되었다.

그런데 이 결정은 유엔총회의 제3 위원회(The Social and Humanitarian Committee of the General Assembly)에서 번복되었다(제3 위원회의 1948년 11월 22일 152차 회의).  이 고집스런 프랑스 대표 Cassin은 제3 위원회에 또 다시 지재권 조항을 제안했고 이 제안이 몇 차례 수정을 거쳐 채택되었던 것이다.  제3 위원회에 Cassin이 제안한 문구는 다음과 같다.

A/C.3/SR/.152 (22 November 1948)

The authors of all artistic, literary, scientific works and inventors shall retain, in addition to just remuneration for their labour, a moral right on their work and/or discovery which shall not disappear, even after such a work and/or discovery shall have become the common property of mankind.  예술적, 문학적, 과학적 저작물의 저자와 발명가는, 자신들의 노동에 대한 정당한 보상에 더하여, 저작물이나 발명이 인류의 공동자산이 된 다음에도 소멸하지 않는, 저작물이나 발명에 대한 정신적 권리를 갖는다.

이 문구는 프랑스, 쿠바, 멕시코 대표의 공동 수정안으로 바뀐다.

Everyone has, likewise, the right to the protection of his moral and material interests in any inventions or literary, scientific or artistic works of which he is the author.  또한 모든 사람은 자신이 저자인 모든 발명이나, 문학적, 과학적, 예술적 저작물에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다.

A/C.3/360, Draft International Declaration of Human Rights: Joint Amendment to Article 25 of the Draft Declaration (E/800) / Cuba, France, Mexico: 20/11/1948.

이 공동수정안이 제출된 지 이틀 뒤 중국 대표인 Chang이 다시 다음과 같은 수정안을 낸다.

Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.  모든 사람은 자신이 저자인 모든 과학적, 문학적, 예술적 저작물에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다.

A/C.3/361, Draft International Declaration of Human Rights: Compromise Text for Article 25 of the Draft Declaration (E/800).

이 중국 대표의 안이 세계인권선언 제25(2)조로 제3 위원회를 통과했고, 유엔총회에서 제27(2)조로 통과되었다.

논의 과정에서 지재권 조항에 대한 입장은 대륙법 전통국과 시민법 전통국이 서로 달랐다(Shaver 2009, 31).  유럽 대륙법의 영향을 받은 대부분의 남미 국가들은 프랑스의 제안을 지지한 반면, 미국과 영국, 인도는 반대 입장에 섰다.  미국 대표는 저자의 보호를 골자로 하는 지재권 조항은 저작권의 문제일 뿐이라는 이유로 반대했고, 영국은 저작권은 기본적 인권이 될 수 없고, 모든 사람에게 대한 보편적 권리와 달리 특정 계층의 사람들만 대상으로 하기 때문에 이를 세계인권선언에 포함시킬 수 없다는 입장을 취했다(Morsink 1999, 221).

이러한 반대에도 불구하고 지재권 조항은 제3 위원회를 통과했는데, Morsink는 그 이유를 남미 출신 대표들이 투표권을 행사할 수 있는 위원으로 많이 포진했기 때문이라고 한다(Morsink 1999, 221).  실제로, 지재권 조항에 대한 투표에서 남미 국가는 찬성 11, 반대 2, 기권 0이었던 반면, 서방국가는 찬성 5, 반대 7, 기권 1, 공산권 국가는 찬성 1, 반대 0, 기권 5, 아시아 국가는 찬성 1, 반대 4, 기권 4였다(Haugen 2007, 182 fn 62).

에콰도르 대표는 지재권 조항에 상속인을 포함시키자는 구두 수정안을 냈지만, 반대 36, 찬성 0, 기권 4로 부결(A/C.3/SR.152 (1948), 635)되었다.  반대표를 던진 노르웨이 대표와 시리아 대표는 지재권 조항은 인권선언에 포함될 사항이 아니라, 별도의 규약이나 특별 조약으로 가야 한다고 발언했다.

지재권 조항이 포함되었던 당시의 제25조와 관련된 회의록을 검토해보면, 문화생활에 참여하고, 예술을 감상하며 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리(제25조 제1항)에 대해서는 이견이 거의 없었고, 유일한 논쟁은 구소련의 제안에 관한 것이었다.  당시 구소련은 과학의 발전은 진보를 위해 기여해야 하며 민주주의, 그리고 국제평화와 협력에 기여해야 한다는 문구를 제안했고, 이를 둘러싼 격렬한 논쟁이 있었다.  결국 이 제안은 반대 24, 찬성 11, 기권 7; 반대 26, 찬성 9, 기권 7; 반대 25, 찬성 10, 기권 7로 부결되었다.

세계인권선언 제27조 “모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다.”에서 “자유롭게”란 문구는 중국 대표가 제안했고, 이 제안은 찬성 38, 반대 0, 기권 2로 통과되었으며, “혜택을 향유”란 문구의 삽입은 . and its benefits†문구 삽입은 만장일치로 통과. 수정안이 통과된 다음 제25조 1항(현행 제27조 제1항)은 만장일치로 통과되었다(구소련 대표는 이 조항은 구소련에게는 아무런 의미가 없다며 투표에 참가하지 않음(A/C.3/SR.152 (1948), 634).

제25조(현재의 제27조) 각항에 대한 투표 후 제25조 전체에 대한 표결이 있었고, 제25조는 찬성 36, 반대 0, 기권 4로 통과되었다.  칠레 대표는 지재권 조항(제25조 제2항)에는 반대하지만 제25조 전체에 대해 찬성표를 던진 이유는 이 조항 전체를 부결시킬 정도로 지재권 조항이 중요하지 않기 때문이라고 발언했고, 미국과 영국 역시 같은 입장이었다.  다른 대표는 지재권 조항은 특수한 계층의 사람만을 위한 권리(레바논)라거나 세계인권선언의 다른 조항 즉, 재산권 보호 조항으로 충분하다는 이유로(뉴질랜드) 반대 또는 기권을 했다.

사회권 규약 제15조의 협상 경과

협상 경과의 대부분은 Helfer & Austin 2011을 참조했다.

사회권 규약의 지재권 조항 역시 앞에서 설명했던 세계인권선언의 논의와 유사한 과정을 거쳤다.  문화생활에 참여할 권리(제15(1)(a)조)나 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리(제15(1)(b)조)는 전반적인 지지를 받은 반면, 지재권 조항에 대해서는 의견 충돌이 있었다.

1951년 경제·사회·문화적 권리 조항들을 단일한 인권규약으로 만들 것인지 논의를 시작할 당시 유네스코는 문화적 권리에 관한 2개의 제안 문서를 제출했는데, 이 문서에는 문화적 권리와 지재권 조항은 모두 포함되어 있었다.  그 다음해인 1952년 5월, 프랑스 대표가 지재권 조항이 포함된 제안을 했지만 미국 대표인 루즈벨트 여사는 이 사안은 규약에서 다루기에는 너무 복잡하다고 반대했고, 영국과 유고슬라비아 대표가 미국 입장에 동조했다(Helfer & Autin 2011, 178).  유네스코 대표는 지재권 조항의 삽입을 지지했고, 칠레 대표는 저개발 국가는 특허권을 취득할 능력이 부족하기 때문에 과학 연구의 경쟁에서 불리하다는 점을 지적했다.  호주 대표는 공동체의 권리를 고려하지 않고 저자의 보호만 인정하는 것은 현명하지 못하다는 입장이었다.  결국 합의를 보지 못하고 지재권 조항의 채택은 무산되었다.

1957년 가을에 인권위원회가 제3 위원회의 12차 회기에 제출한 초안에도 지재권 조항이 빠져 있었다.  현행 사회권 규약 제15조의 문화생활에 참여할 권리, 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리는 폭넓은 지지를 받았지만, 지재권 조항은 그렇지 못했다. 프랑스 대표와 유네스코 대표가 지재권 조항을 지지했고, 다른 몇몇 대표들도 세계인권선언에 이미 포함되어 있던 원칙을 버리지 말아야 한다며 지재권 조항을 지지했다.  이에 비해 구소련과 사회주의 블록은 지재권 조항에 대해 강하게 반대했다.  과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리가 재산권과 혼재되어서는 안된다는 이유에서였다.  구소련 대표는 저자의 권리는 너무 복잡하고 다양해서 모든 국가에 유효하게 적용될 수 있는 하나의 문구를 만들 수 없다고 주장했다.  재산권을 인권에 포함시키는 것에 반대한 사회주의 블록은 결국 규약에서 유엔인권선언 제17조의 재산권 조항을 기각시켰다.

우루과이와 코스타리카 대표는 지재권 조항을 포함시키자는 수정안에 찬성했는데, 그 이유는 세계인권선언에서 이 권리를 인정하고 있고, 이 조항이 포함되어야 유네스코의 활동이 추진력을 얻게 되며, 저자의 권리와 공중의 권리는 대립적인 것이 아니라 상호 보완적이라는 것이었다.  이스라엘 대표는 여기서 좀 더 나아가, 만약 저자나 과학자의 권리가 보호되지 않는다면 문화발전을 효과적으로 장려할 수 없다고 주장했다.

결국 지재권 조항은 찬성 39, 반대 9, 기권 24로 채택되었다.

지재권 조항 협상 경과의 시사점

첫째, 앞에서 살펴본 것처럼 세계인권선언과 사회권 규약의 지재권 조항은 다른 조항들과 달리 협상가들 사이에서 폭넓은 지지를 받지 못했다.  초안 논의에 참여했던 많은 대표들이 지재권 조항을 수정하거나 삭제하려고 했는데, 국제인권조약 논의 과정에서 이런 반대와 논란은 매우 이례적이다(Shaver 2009, 30).  그래서 많은 학자들은 지재권 조항에서 인정하고 있는 저자의 권리는 자명한 권리와는 거리가 멀며(Yu 2004, 17), 지재권의 인권적 근거가 상대적으로 약하다(Chapman 2002, 314)고 한다.

이에 대한 평가는 Green 2000 참조.

둘째, 지재권 조항에서 저자의 물질적 이익의 보호는 저자의 인격적 이익의 보호에 비해 덜 주목을 받았다.  그리고 몇몇 대표들은 저자의 인격적 이익을 보호하는 것은 지적 노동자(intellectual workers)를 보호하는 수단으로 여겼다.  예컨대, 멕시코 대표는 저자의 권리는 지적 노동자, 과학자, 저술가인 개인의 권리라고 주장했고(A/C.3/SR.150, 617), 호주 대표는 지재권 조항에 반대하면서, 지적 노동자의 권리는 좀 더 보편적인 성격의 기본적 권리인 사상의 자유, 종교의 자유 또는 노동할 권리에 추가되어야 하는 권리가 아니라고 발언했다(Morsink 1999, 221).  그리고 저작권 제도가 출판사의 경제적 이익을 보호하는 제도로 발전해 왔지만, 인격적 권리의 자연법적 개념은 원래 출판사로부터 저자를 보호하기 위해 고안된 것이기 때문에, 인간의 존엄성의 표현을 보호하기 위한 법적, 도덕적 장치로서 저자에게 인격권을 반드시 인정해야 할 필요는 없다는 주장도 있었다(Shaver 2009, 34).

셋째, 지재권 조항의 협상 경과만으로는 지재권 조항의 의미를 명확하게 알 수 없다.  따라서 지재권 조항의 재해석이 필요하다.  이러한 작업에는 지재권 조항의 논의 당시와 현재의 지재권 제도가 갖는 역할의 차이점도 고려해야 한다.  세계인권선언과 사회권 규약을 논의할 당시에 협상참여자들은 지재권 제도가 지금처럼 무역 규범의 틀로 포섭되고, 새로운 지식과 기술로부터 공중이 얻게 되는 이익을 제약하는 결과를 초래할 것이라는 인식은 하지 못했고 지재권의 주요 역할이 무역이나 개발, 식품 또는 건강 분야로 확대될 것임을 인식하였다고 보기 어렵다(Green).  또한 사회권 규약 제15조의 지재권 조항은 개인으로서의 저자에 대한 권리만 염두에 둔 조항이었고, 기업이 소유하는 특허권이나 업무상 창작한 저작물에 대한 권리는 고려하지 않았다.

넷째, 지재권 조항에 저자가 아닌 발명가도 포함되는지는 의문이다.  이에 대해서는 아래 4.3절에서 자세히 검토한다.

지재권 조항의 해석론

권리의 주체

지재권 조항의 권리 주체는 자연인이다.  일반논평 17호도 법인은 세계인권선언 제15(1)(c)의 권리 주체가 아니라는 점을 분명히 한 바 있다(단락 7).  그렇지만 법인도 간접적인 보호를 누릴 수는 있다(Abbott 2006, 149).  집단이 권리 주체가 될 수 있는지는 인권선언 작성 당시에는 구현되지 않았지만 선주민(indigenous people)과 같은 집단이나 공동체의 문화유산이나 전통지식은 국가가 보호해야 한다(일반논평 17호, 단락 32).

자연인이면 누구나 지재권 조항의 권리 주체가 될 수 있으나 조항이 정한 요건에 해당하는 경우에만 권리 주체가 될 것이다.  세계인권선언 제27(2)조와 사회권 규약 제15(1)(c)조는 저자(author)만 언급하고 있으므로, 저자가 아닌 발명가, 산업 디자인의 창작자나, 상표 소유자 또는 저명 표지 소유자가 권리 주체가 될 수 있는지가 문제이다.

아직까지 이 문제에 대한 논의는 성숙되어 있지 않은데, 상표나 저명 표지 소유자 뿐만 아니라 현실 지재권 제도에서 인정되는 모든 권리소유자가 지재권 조항에 포섭될 수 있다는 견해가 있다(Stoll & Hahn 2008, fn 62; Geiger at Torremans ed.; Ricketson).  그러나 창작과 무관한 상표권이나 부정경쟁방지법 상의 저명 표지 소유자가 국제인권조약의 지재권 조항에 포섭된다고 보기는 어렵다.  유럽인권재판소에서 상표권을 인권이라고 판결한 예가 있지만, 이 판결은 상표권을 재산권의 하나로 파악한 것이지, 재산권과 별개로 상표권을 인권의 하나로 본 것은 아니다.

의무자

세계인권선언과 사회권 규약은 모두 국가를 의무자로 명시하고 있다.  그럼, 사인(특히 기업)과 국제기구(특히 WTO나 WIPO)는 어떤 의무를 부담하는가?  사인들은 직접 의무부담자는 아니지만(Hestermeyer 2007, 97), 사인들이라고 하여 국제인권규범을 마음대로 무시할 수 있다는 의미는 아니다.  국가의 의무는 국가 뿐만 아니라 사인들에 의한 인권침해를 방지할 의무를 포함하고 있으므로, 사인은 인권침해를 하지 않을 소극적 의무는 부담한다고 해석할 수 있다.  다시 말하면 국가는 국가의 인권보호 의무를 이행하기 위하여 필요한 경우 사인들을 규제할 수 있다(Helfer-towards 2007, 12).

권리의 객체(보호범위)

유엔인권기구는 국제인권규범이 보호하는 저자의 권리가 현행 지재권 제도에서 보호하는 권리와 다르다는 점을 반복적으로 지적해왔다.  그러나 양자의 차이점이 정확하게 무엇인지는 분명히 밝히지 않았다.  다만, 인권위원회는 과학적·문학적·예술적 창작품으로부터 물질적 이익과 인격적 이익의 보호로부터 혜택을 볼 권리는, 국가가 국제법이나 국내법에 규정되어 있는 저자의 인격적·물질적 이익의 보호에 대한 기준보다 더 높은 기준을 채택하는 것을 금지하지는 않는다고 하면서 다만 다른 인권의 향유를 정당하지 않게 제한하는 경우에는 예외라고 한다(단락 11).

가령 일반논평 17의 단락 2, 3, 경제∙사회∙문화적 권리 이사회의 성명(Statement by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights and Intellectual Property, 26 November 2001, E/C.12/2001/15) 단락 6 “Moreover, the scope of protection of the moral and material interests of the author provide for under Article 15 of the Covenant does not necessarily coincide with what is termed intellectual property rights under national legislation or international agreements”

인격적 이익

인격적 이익은 국제인권규범 입안자들이 지재권 조항을 논의할 때 주된 관심사 중 하나였다.  이들은 지적 생산물은 저자의 개성(personality)의 표현이고(일반논평 17, 단락 12), 이를 보호하는 직접적인 권리가 바로 인격적 이익으로 보았다.  인격적 이익은 베른협약 제6조의2에서 말하는 저작 인격권과 거의 같은 것으로 볼 수 있다.  따라서 저자로 인정받을 권리나 자신의 작품이 함부로 변경되지 않도록 할 권리가 인격적 이익을 보호받을 권리에 포함된다고 할 수 있다.  그런데 트립스 협정은 저자의 인격권은 물론 발명가의 인격권도 인정하지 않는다.  이런 이유로 트립스 협정은 지식 창작자의 권리보다 지식 자본가의 권리를 더 중시한다는 비판을 받기도 한다(May 2000, 73).

물질적 이익

물질적 이익은 다른 권리와 비교 평가할 필요가 있다.  여기서는 3가지 권리 즉, 세계인권선언 제17조의 재산권, 사회권 규약 제7(a)조의 정당한 보수를 받을 노동자의 권리, 제11(1)의 적합한 생활수준을 누릴 권리와 비교한다.

먼저 재산권과 저자의 물질적 이익을 비교하면, 다음과 같은 차이점을 지적할 수 있다.

첫째, 세계인권선언 제17조는 “모든 사람은 단독으로는 물론 타인과 공동으로 자신의 재산을 소유할 권리를 가진다”(제1항)고 하여, 재산에 대한 소유권을 직접 명시하며, “어느 누구도 자신의 재산을 자의적으로 박탈당하지 아니한다”(제2항)고 하여 재산권을 폭넓게 인정하고 있다.  이에 비해, 지재권 조항이 물질적 이익은 공동체의 문화생활에 참여할 권리, 예술을 즐기고 과학의 진보 및 응용으로부터 혜택을 함께 누릴 권리와 공존해야 하는 권리로 인정된다.  따라서 이러한 권리들은 저자의 물질적 이익에 대한 내재적 제한으로 작용한다(Wong 2009, 44).

둘째, 저자의 물질적 이익은 모든 형태의 경제적 이익을 다 포함한다는 의미가 아니다.  저자가 자신의 생산물로부터 생기는 물질적 이익을 보장받기에 충분하면 족하지 반드시 현행 지재권 제도에서 인정하고 있는 형태나 수준의 배타적 권리(또는 독점 지대의 추구를 보장하는 권리)가 모두 저자의 물질적 이익에 반영될 필요는 없다(일반논평 17호, 단락 10).

유엔인권기구는 저자의 물질적 이익은 적합한 생활수준을 누릴 권리를 저자에게 보장해 주는 것과 가장 연관이 깊고(일반논평 17호, 단락 15), 따라서 전통적인 경제적 권리와는 달리, 저자의 물질적 이익은 시장 효율성의 목표나 공리주의와 연계되지 않는다(Wong 2009, 46).  그리고 지재권 조항의 협상 경과를 참조하면, 지재권 조항의 물질적 이익은 좁은 의미의 경제적 이익을 포함한다고 볼 수 있는데, 가령 지적 노동에 대한 대가 또는 보상을 받을 권리를 포함한다(Yu-reconceptualisation 2004, 1087-1088).  이와 관련하여, Cullet은 지재권 조항은 새로운 과학적, 문학적 또는 예술적 작품을 개발하는 데에 든 실질적인 비용에 대한 기본적인 물질적 보상을 보장하고, 품위있는 생활수준을 장려하기 위한 것이라고 한다(Cullet-TRIPS 2007, 409).

이행

사회권 규약 제15(1)(c)조에 대한 가장 권위있는 해석 지침이라 할 수 있는 일반논평 17호는 지재권 조항의 이행 의무를 구체적으로 열거하고 있다.  그런데 일반논평 17호가 지재권 조항을 국가의 최소한의 핵심 의무와 협약의무 위반 문제로 접근했다는 점에서 비판의 대상이 되기도 한다.  사회권 규약에 대한 대부분의 일반논평이 국가의 존중·보호의 의무와 이행의 의무를 명시하고, 이 중 최소핵심의무가 무엇인지 밝히는 것이라는 점에서 일반논평 17호만 문제시하기는 어렵다.  그러나 그 동안 유엔 인권기구가 지재권과 인권의 관계에 대해 내 놓은 견해들이 인권활동가들의 지지를 받은 2가지 이유(첫째, 인권과 현실 지재군 간의 근본적인 차이를 분명히 했다는 점, 둘째, 지재권 제도의 내재적 균형 문제를 지재권 소유자의 사적 이익에서 공공의 이익 쪽으로 이동시켰다는 점)에 비추어볼 때, 일반논평 17호는 이전과는 다른 면이 있다.

일반논평 17호는 사회권 규약의 지재권 조항을 이행할 국가의 최소핵심의무를 다음과 같이 열거한다.

저자의 인격적 및 물질적 이익의 효과적인 보호를 보장하기 위한 입법 조치와 기타 필요한 조치를 취할 것.

저자가 자신의 과학적, 문학적, 예술적 작품에 대한 창작자로 인정받을 권리, 그리고 자신의 작품과 관련하여 자신의 명예나 명성을 해치는 작품의 왜곡이나 훼손, 변경 기타 훼손에 대하여 이의를 제기할 권리를 보호할 것.

과학적, 문학적 또는 예술적 작품으로부터 생기는 저자의 기초적인 물질적 이익으로서, 저자가 적합한 생활수준을 향유할 수 있도록 하는 데에 필요한 이익을 존중하고 보호할 것.

물질적 및 인격적 이익이 침해된 경우 저자가 이를 보상받을 수 있도록 행정적, 사법적 또는 기타 적절한 구제수단을 저자, 특히 빈곤하거나 소외된 계층의 저자들이 평등하게 활용할 수 있도록 보장할 것.

저자의 인격적, 물질적 이익의 효과적인 보호와, 식량이나 건강, 교육, 그리고 문화생활에 참여할 권리와 과학의 진보와 응용으로부터 혜택을 누릴 권리 및 기타 사회권 규약에서 인정하고 있는 다른 권리와 관련된 국가의 의무 사이에 적합한 균형을 이룰 것.

이러한 일반논평 17호는 다음과 같은 점에서 문제가 있다.

물질적 이익에 대한 보호가 국가의 즉각적인 실현을 요구하는 핵심의무에 해당할 정도로 기본적인 권리인지는 의문이다.  저자가 지적 생산물에 대한 물질적 보상이 있어야만 적합한 생활수준을 누릴 수 있는 경우에는 물질적 이익에 대한 보호가 기본적 권리라고 할 수 있지만, 이는 예외적인 경우일 것이다.  그리고 저자의 물질적 이익의 보호를 국가의 핵심의무로 규정하면, 지재권을 규제할 국가의 권한이 매우 축소될 수 있다.  Helfer에 따르면, 일반논평 17호를 충실히 따를 경우, 국가는 저자의 권리를 제한하기 위하여, (1) 법률에 근거가 있어야 하고, (2) 권리의 성격상 적합해야 하며, (3) 합법적인 목적이 존재해야 하고, (4) 국민 전체의 복리를 증진할 엄격한 필요성이 있어야 하며, (5) 이러한 제한은 비례성의 원칙을 따라야 하고, (6) 여러 제한 중 최소한의 제한 조치를 취해야 한다.  그래서 이러한 제한으로 인해 현행 저작권이나 특허 제도보다 더 엄격한 지재권 보호로 이어질 우려가 제기되기도 한다.

General Comment No. 3 defines the core obligations: A minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights is incumbent upon every State party. Thus, for example, a State party in which any significant number of individuals is deprived of essential foodstuffs, of essential primary health care, of basic shelter and housing, or of the most basic forms of education is, prima facie, failing to discharge its obligations under the Covenant [General Comment No. 3: para 10]. In contrast, the progressive obligation relates to an obligation of which full realization of human rights depend on resources of the states. Therefore, ‘progressive’ realization refers to that States parties have a specific and continuing obligation to move as expeditiously and effectively as possible towards the full realization of all the rights enshrined in the Covenant (2001 Statement: para 11).

Helfer-Toward, 2007: 994

3D-Policy Brief, 2006: 6

또한 일반논평 17호는 개인 저자의 권리를 해석하면서 같은 조항에 병렬로 배치되어 있는 다른 권리 즉, 문화생활에 참여할 권리와의 관계에 대한 해석론을 내놓지 않은 것은 발명이나 저작물이 대부분 기업들이 소유하고 있다는 현실을 무시한 것이라는 비판을 받는다(3D 2006, 5). 또한 지재권 조항은 어떤 것들은 현실 지재권 제도가 아닌 다른 제도를 통해서도 보호가 가능하다는 점을 간과했고(가령 저자의 정신적 이익은 명예훼손 법리를 통해 보호를 할 수 있고, 저자의 물질적 이익은 개인 발명가나 창작자에게 적정한 생활수준을 보장하는 사회제도를 통하거나 창작자에게 최소임금을 보장하는 제도를 통해 더 잘 보호될 수도 있다).  그리고 자유소프트웨어 운동과 같이 저자의 물질적 이익을 기초로 삼지 않는  대안 운동이 설자리를 위협할 수 있다는 점에서 일반논평 17호는 비판의 대상이 된다.

제한

지재권 조항에서 보장하는 저자의 인격적 이익과 물질적 이익에 대한 권리는 2가지 차원의 내재적 제한을 받는다.  첫째는 일반적 제한으로서 가령 세계인권선언 제29조 제2항에 따라 모든 인권에 공통적으로 적용되는 제한이다. 따라서 저자의 인격적, 물질적 이익에 대한 권리는 이를 행사함에 있어서 “타인의 권리와 자유에 대한 적절한 인정과 존중을 보장하고, 민주사회에서의 도덕심, 공공질서, 일반의 복지를 위하여 정당한 필요를 충족시키기 위한 목적에서만 법률에 규정된 제한을 받는다.”  둘째는 지재권 조항에만 특수한 제한으로서, 다른 권리와의 내재적 균형을 말한다.  이러한 권리에는 세계인권선언 제27조 제1항과 사회권 규약 제15(1)(a)조와 제15(1)(b)조의 ‘문화생활에 자유롭게 참여할 권리’, ‘예술을 감상할 권리’, ‘과학의 진보와 응용으로부터 혜택을 향유할 권리’를 포함한다.  사회권 규약은 세계인권선언과 달리 제15조 제2항부터 제4항에서 “보존, 발전, 확산, 자유 및 협력”을 지재권 조항의 또 다른 내재적 한계로 설정하고 있다(Dutfield & Suthersanen 2008, 218).  따라서 저자의 인격적, 물질적 이익은 공동체의 필요(즉, 과학이나 문화의 확산, 개발, 보전에 필요한 조치(사회권 규약 제15조 제2항), 과학적 연구와 창조적 활동에 필요한 자유를 존중하기 위한 조치(제3항), 국제적 접촉의 장려와 발전 및 과학과 문화분야에서의 협력으로부터 초래되는 이익을 보장하기 위한 조치(제4항))와 균형을 이루어야 한다는 제한이 부가된다.

저자의 권리에 특허권도 포함되는가?

세계인권선언이나 사회권 규약은 창작품(production)에 대해 저자(author)로서 갖는 모든 사람의 정신적, 물질적 이익의 보호를 규정하고 있다.  이처럼 ‘저자’만 명시되어 있는 지재권 조항은 저자와는 다른 개념인 발명가 또는 발명에 대한 권리를 포함한다고 볼 것인지가 문제이다.

지재권 조항에서 말하는 저자에 발명가도 포함된다는 점은 학자들이나 유엔 인권기구 사이에서 통설인 것으로 보인다.  Green은 세계인권선언과 사회권 규약의 협상 경과을 검토한 후, 특허권이 저작권에 비해 주목을 덜 받기는 했지만 지재권 조항에서 특허권이 명시적으로 제외된 것은 아니라고 평가한다.  일반논평 17호에서도 과학적 창작품(scientific production)에는 과학적 출판물(scientific publication) 뿐만 아니라 혁신도 포함된다고 하여(단락 9), 지재권 조항의 권리 주체에 발명가가 포함될 수 있다는 점을 간접적으로 시사하고 있다.

가령 Yu-Reconceptualizing, 2004 (인권 프레임워크를 통한 지재권의 재구성을 주장하면서 인권 프레임에 저자의 권리와 발명가의 권리가 포함된다고 설명). Helfer-Toward 2007, 975-976 (UDHR과 ICESCR모두 저자와 발명가의 인격적, 물질적 interests를 인정한다고 설명).

Maria Green 2000, 　9. U.N. Econ. & Soc. Council, Sub-Commission on the Promotion & Protection of Human Rights, The Impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights: Report of the High Commissioner, 　21-22, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2000/13 (2001).

이 보다 좀 더 신중한 입장은, 세계인권선언이나 사회권 규약을 채택할 당시 국제인권규범에 발명가가 포함되었다고 보기는 어렵지만 협상 경과를 참조할 때 발명가가 제외된다고 보기는 어렵다는 것이다(Cullet-Perspective 2004, 4).

그러나 국제인권조약의 문맥이나 조약의 교섭 기록에 비추어보면, 지재권 조항에는 발명가의 권리가 제외된다고 해석하거나, 발명가의 권리가 포함된다고 하더라도 현행 특허권과는 다른 저자의 권리에 준하는 형태로 포함된다고 해석하는 편이 더 타당해 보인다.

조약법에 관한 비엔나 협약(the Vienna Convention on the Law of Treaties) 제31.1조에 따르면, 조약은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문맥에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석하는 것이 제1 원칙이다.  국제인권조약의 지재권 조항은 그 문구의 문맥이나 대상, 목적에 비추어 볼 때 저자의 권리 즉, 저작권을 염두에 둔 것이고, 발명가의 권리 즉, 특허권은 포함하지 않는다고 해석하는 것이 문맥에 부여되는 통상적 의미에 따른 성실한 해석이라 생각한다.  지재권 조항을 협상할 당시에 존재했던 베른협약은 문학적 및 예술적 작품(literary and artistic works)에 대한 저자의 권리를 보호하기 위한 목적을 천명하면서(제1조), 제2조 제1항에서 ““문학적 및 예술적 작품”이란 표현은 문학, 과학, 예술 영역의 모든 창작품을 포함한다”(The expression “literary and artistic works” shall include every production in the literary, scientific and artistic domain)“고 하여, 지재권 조항에 포함된 과학적 창작품(scientific production)은 저작권의 대상인 작품(works)에 포함된다는 점을 분명히 하고 있다.

또한 조약 해석의 보충적인 수단인 조약의 교섭 기록이나 조약 체결시의 사정을 고려하면, 지재권 조항에 특허권이 제외된다고 보는 것이 더 설득력이 있다.

앞에서 살펴본 것처럼 세계인권선언의 지재권 조항은 다음과 같은 수정 과정을 거쳤다.

Cassin의 제안: 예술적, 문학적, 과학적 작품(works)과 발명에 대한 정당한 노동의 대가 + 인격적 권리.

프랑스, 쿠바, 멕시코 공동 수정안: 발명이나, 문학적, 과학적, 예술적 작품(works)에서 생기는 인격적, 물질적 이익.

Chang 수정안: 과학적, 문학적, 예술적 생산물(production)에서 생기는 인격적, 물질적 이익.

이를 통해 분명히 드러나는 것은, 중국 대표 Chang의 수정안에는 그 이전의 제안에서 저자의 권리와 대별되는 발명가의 권리가 명시적으로 제외되어 있다는 점이다.  즉, 중국 대표의 수정안은 애초 제안문구나 프랑스, 쿠바, 멕시코의 공동수정안에 들어 있는 발명/특허에 해당하는 표현들 즉, ‘inventors’, ‘discovery’ ‘in any inventions’을 모두 삭제했다.

또한 지재권 조항이 채택되는 데에 가장 큰 기여를 했던 ‘1948년 인간의 권리와 의무에 관한 미주선언’(The American Declaration of the Rights and Duties of Man of 1948)과 비교하더라도 발명가의 권리가 지재권 조항에 포함된다고 보기 어렵다.  이 선언 제13조는 공동체의 문화생활에 참여할 권리에 더하여, 자신이 저자인 문학적·과학적 또는 예술적 작품에 대한 인격적 및 물질적 이익과 자신의 발명에 대한 인격적 및 물질적 이익을 보호받을 권리를 인권의 하나로 선언하고 있다.

그렇다면 세계인권선언 작성자들은 지재권 조항에서 발명에 대한 권리를 의도적으로 제외했다고 보인다.  이러한 해석에 대해 초안작성자들이 중국의 수정안에 대해 투표를 할 때 저자의 권리가 발명에 대한 보호권까지 포괄하는 넓은 개념으로 이해를 했다는 반론이 가능하다.  또는 당시 초안작성자들은 저작물에 대한 권리와 발명에 대한 권리를 명백하게 구분하지 않았다는 반론도 생각해 볼 수 있다.  그러나 이러한 반론 어느 것도 협상경과로부터 근거를 찾을 수 없다.

지재권 조항에 대한 집중적인 논의가 있었던 1948년 11월 20-22일 개최된 제3 위원회의 150-152차 회의 기록만 보더라도, 많은 대표들이 저자의 권리와 발명가의 권리를 구분했고, 저작권과 특허권을 서로 다른 권리로 이해하고 있었다.  가령 공동 수정안을 제출했던 멕시코 대표는 저자의 권리와 발명가의 특허권(the rights of authors and inventors’ patents)이라는 표현을 사용하였고(A/C.3/SR.150, 617), 에콰도르 대표 역시 프랑스, 쿠바, 멕시코의 공동 수정안은 문학적 재산권과 발명가의 권리(literary property and the rights of the inventor)에 관한 새로운 제안이라고 평가한 바 있다 (A/C.3/SR.150, 618-9).  남미 국가의 하나인 페루 대표 역시 공동 수정안의 목적이 저자의 권리와 발명가의 특허권(the rights of authors and inventors' patents)을 보장하기 위한 것이라고 발언했다 (A/C.3/SR.150, 619).  특히, 프랑스 대표였던 Cassin은 발명가에 대한 정신적 이익을 주장하면서, 로열티와 특허권만으로는 기술자와 예술가를 보호하는 데에 충분하지 않다고 하면서 물질적 측면 뿐만 아니라 예술가와 발명가의 인격적 이익을 보호할 수 있는 조항을 만들어야 한다고 하였다 (A/C.3/SR.150, 620).

At the 178th meeting of the Third Committee on 6 December 1948 the Draft Declaration was adopted by a roll-call vote of 29 to none, with 7 abstentions. The Draft was considered at the 180th to 183rd plenary meeting of the General Assembly of 9-10 December 1948 (The Year Book of the United Nations 1948-1949, 529-530).

브라질 대표 역시 예술을 추구하는 사람이나 발명가, 과학자의 정신적, 물질적 이익의 보호가 필요하다고 했고(A/C.3/SR.150, 621), 영국 대표는 프랑스 대표의 주장에 대해 한편으로는 발명에 대한 저자로서의 권리 인정(이는 매우 합당한 주장인데)을 주장하고 다른 한편으로는 발명에 대한 소유권적 권리의 인정을 주장하는데, 양자는 매우 다른 개념이라고 분명한 구분을 한 바 있다(A/C.3/SR.150, 624).  칠레와 캐나다 대표들도 저자의 저작권과 특허권을 분명히 구별하고 있었다(A/C.3/SR.151, 632).

그러나 지재권 조항의 협상에 참여했던 모든 대표들이 저작권과 특허권을 명확하게 구분한 것은 아니다.  매우 특이하게도 이들 중 하나가 바로 중국 대표였다.  Chang은 수정안에 대해 설명을 하면서, 프랑스, 쿠바, 멕시코의 공동 수정안의 두 번째 단락에 약간의 문구 수정(drafting change)을 한 것 뿐이라고 했고(A/C.3/SR.151, 628), 쿠바 대표 역시 이러한 중국 대표의 수정을 환영하면서 공동 수정안의 문구를 명확히 개선한 것이라고만 언급하였다(A/C.3/SR.151, 628).  지재권 조항을 줄기차게 제안했던 프랑스 대표는 중국의 수정안에 대해 아무런 언급도 하지 않았으며 단지 페루의 수정안(이 수정안은 지재권 조항이 아니라 문화생활에 참여할 권리와 관련된 수정안이었음(A/C.3/SR.150, 619))을 지지한다는 견해를 밝혔을 뿐이다(A/C.3/SR.151, 631).  투표를 진행하기 직전에 중국 대표는 제2항(중국대표가 수정한 안)은 쿠바, 프랑스, 멕시코 공동 수정안과 완전히 동일하다고 하면서 제2항을 제1항(문화생활에 참여할 권리에 관한 조항)과 별도로 투표를 하자고 제안했다(A/C.3/SR.152, 633).

이러한 협상 경과를 통해 내릴 수 있는 결론은, 당시 제3 위원회에 참여했던 협상가들은 특허권과 저작권의 차이점을 대부분 분명하게 인식하고 있었지만, 지재권 조항에서 발명에 대한 이익을 삭제하는 것이 중대한 수정이 아닌 사소한 변경으로 보았다는 것이다.  협상 과정에서 대부분의 논의는 구소련이 제안한 제1항에 관한 것이었다.  구소련의 제안은 과학은 진보와 민주주의에 봉사해야 한다는 문구를 제1항에 삽입하자는 것이었다.  구소련은 정치·군사적 목적으로 과학이 악용되는 것을 막자는 취지였는데, 많은 대표들이 이런 문구를 넣으면 마치 국가나 정부가 정해진 일정한 목적에 복무해야 한다는 것으로 해석될 위험이 있다고 반대했다.

인권 모델에 따른 지재권 제도의 변용 – 결론을 대신하여

앞의 논의를 기초로 현실 지재권 제도를 인권 모델에 따라 변용한다면, 다음과 같은 제안을 검토할 수 있겠다.

무역과의 관련성을 중심으로 하는 현실 지재권 제도에서 권리의 보호와 이용간의 균형 문제를 새롭게 접근할 필요가 있다.  앞에서 살펴본 것처럼, 지재권 조항에서 인정하는 저자의 인격적·물질적 이익에 대한 권리는 다른 인권 가령 문화에 대한 권리와의 조화 속에서 인정되는 권리이다.  문화에 대한 권리는 소극적 권리가 아니라 적극적 권리이므로, 지재권 조항의 권리의 보호와 이용간의 균형은 저자의 인격적, 물질적 이익에 대한 권리에 대한 제한이나 예외만 의미하지 않는다.  따라서 저자의 권리에 대한 제한이나 예외를 제한적 해석론에 입각하여 해석하기 어렵게 된다.

현실 지재권 제도의 핵심적 내용을 이루는 재산권 방식(즉, 물권적 보호 방식)보다는 채권적 보호 방식이 인권 모델에 더 가깝다.  지재권 최대주의는 지재권의 대상은 비배제성과 비배타성을 갖는 공공재이고 따라서 지재권 대상의 과소생산과 무임승차 문제를 해결하기 위해서는 재산권에 준하는 방식의 지재권 보호가 필요하다는 전제에서 출발한다.  그러나 이러한 전제는 실증 자료로 입증이 충분히 되지 않았고 현실 지재권 제도는 Boyle이 무증거 영역(evidence-free zero)이라고 부르는 정도로 보호 수준을 강화해가고 있다(Boyle 2008, 205).

The property rule is a model to protect an entitlement by granting upon a holder to exclude others unless the holder allows it at a price he privately values. As a third model for the protection of entitlement, i.e., an inalienability rule may be combined with the liability rule (here the entitlement refers to a right established and protected by laws).

발명에 대한 권리 즉, 특허권은 근본적인 수정이 필요하다.  앞에서 검토한 것처럼, 국제인권조약의 지재권 조항에는 특허권이 포함된다고 보기 어렵다.  그러나 특허권이 지재권 조항에서 제외된다는 주장은 현실 특허 제도가 국제인권규범과 상충한다는 의미는 아니다.  특허권의 변용을 통해 인권 모델에 맞는 발명가의 권리를 모색할 필요가 있다는 주장이다.  인권 모델에 따르면, 발명은 발명가 개인의 개성의 표현이고 이의 보호를 통해 발명가와 연결된다.  문학이나 예술의 영역에서 표현된 작품과 마찬가지로, 발명은 산업이나 기술 또는 과학의 영역에서 표현된 창작품으로 재해석할 수 있다.  이렇게 되면 발명의 물질적 이익에 대한 권리는, 동일 또는 균등한 기능을 하는 발명까지 포함하도록 확대되기 어렵다.  또한 발명에 대한 권리는 독자적으로 개발한 후순위 발명까지 배제하는 절대적 독점권이 되기 어렵고, 저자의 권리와 마찬가지로 모방자만 배제할 수 있는 권리로 변경되어야 한다.

* 참고 문헌

3D -> Trade - Human Rights - Equitable Economy, Policy Brief 3 (October 2006), Intellectual Property and Human Rights: Is the Distinction Clear Now?: An Assessment of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights' General Comment No. 17 (2005).

Abbott, Frederick M. (2006), International Trade and Human Rights: Foundations and Issues.

Alston, Philip (2002), ‘Resisting the Merger and Acquisition of Human Rights by Trade Law: A Reply to Petersmann’, European Journal of International Law, 13 (4), 815.

Boyle, James (2008), The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind (New Haven & London, Yale University Press), 315p.

Chapman, Audrey R., (2001) Approaching Intellectual Property as a Human Right: Obligations Related to Article 15(1)(c), UNESCO Copyright Bulletin Vol. XXXV, No. 3, July-September 2001, 4-36p.

Chon, Margaret (2007) Distributive Justice and Intellectual Property, Intellectual Property “from Below”: Copyright and Capability for Education, 40 U.C. Davis L. Rev. 803

Cornides, J (2004), ‘Human Rights and Intellectual Property-Conflict or Convergence?’, Journal of world intellectual property, 7 (2), 135.

Cullet, Philippe (2004), ‘Human Rights and Intellectual Property Rights: Need for a new Perspective’, IELRC working paper 2004, URL http://www. ierlc. org/content/w0404. pdf.

Dutfield, Graham and Suthersanen, Uma (2008), Global intellectual property law (Cheltenham: Edward Elgar) ix, 370 p.

Evans, Tony (2005), International Human Rights Law as Power/Knowledge, 27 Human Rights Quarterly 1046.

Gana, Ruth L. (1996) The Myth of Development, The Progress of Rights: Human Rights to Intellectual Property and Development, Law & Policy, Vol. 18, Nos. 3$4, July/October 1996.

Green, M (2000), ‘Drafting history of Article 15 (1)(c) of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights’, UN Doc. E/C, 12 (2000), 15.

Haugen, Hans Morten (2007) The Right to Food and TRIPS Agreement: With a Particular Emphasis on Developing Countries‘ Measures for Food Production and Distribution, Martinus Nijhoff Publishers.

Helfer, LR (2007), ‘Toward a human rights framework for intellectual property’, UC Davis Law Review, 40, 971.

----- (2011) Human Rights and Intellectual Property: Mapping the Global Interface, Cambridge University Presss, 550p.

Hestermeyer, Holger (2007), Human rights and the WTO: the case of patents and access to medicines (Oxford: Oxford University Press) xxxvi, 369 p.

Lang, ATF (2006), ‘Re-Thinking Trade and Human Rights’, Tulane Journal of International and Comparative Law, 15, 335.

May, Christopher (2000), A global political economy of intellectual property rights : the new enclosures? (The RIPE series in global political economy; New York: Routledge) xii, 200 p.

Morsink, Johannes (2000), The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting, and Intent 130 (2000).

Petersmann, Ernst-Ulrich (2005), Human Rights and International Trade Law: Defining and Connecting the Two Fields, in Human Rights and International Trade, 29 (Thomas Cottier el al., eds., 2005).

Picciotto, Sol (2007), The WTO as a Node of Global Governance: Economic Regulation and Human Rights Discourse, Law, Social Justice & Global Development.

Saez, Catherine (2008), Panel Sees Tension Between IP And Human Rights, Intellectual Property Watch, 20 March 2008

Sell, SK (2003), Private power, public law: the globalization of intellectual property rights (Cambridge studies in international relations; Cambridge: Cambridge University Press) xv, 218 p.

Shaver, L (2009), ‘The Right to science and culture, URL http://ssrn.com/abstract=1354788.

Stoll, Peter T. & Hahn, Anja v. (2008), Indigenous Peoples, Indigenous Knowledge and Indigenous Resources in International Law, in Indigenous Heritage and Intellectual Property (Silke von Lewinski eds., 2008).

Walker, Simon (2006), A Human Rights Approach to the WTO’s TRIPS Agreement, in International Trade and Human Rights: Foundations and Conceptual Issues 171 (Frederick M. Abbott et al. eds., 2006).

Weissbrodt, David & Schoff, Kell (2003) Human Rights Approach to Intellectual Property Protection: The Genesis and Application of Sub-Commission Resolution 2000/7, Minnesota Intel. Property Review Vol. 5:1

Wong, MWS (2008), ‘Toward an Alternative Normative Framework for Copyright: From Private Property to Human Rights’, Cardozo Arts & Ent. LJ, 26, 775.

Yu, PK (2004), ‘Introduction-Intellectual Property at a Crossroads: Why History Matters’, Loy. LAL Rev., 38, 1.

박성호 (2001), 지적재산권과 인권, 유네스코한국위원회편 '과학기술과 인권' 122-163.

양희진 (2009), 정보문화향유권과 저작권, 정보인권특별위원회 보고서 초안.

조효제 (2007), 인권의 문법, 후마니타스.