한미 FTA와 ISD: 벼랑 끝에 몰린 공공 정책

남희섭

2011년 11월 3일

간접 수용의 문제점

이 글의 제1편에서는, 공공정책 재량권을 확보했다는 정부의 주장과는 달리 협정문에는 어떠한 공공정책에 대해서도 유보를 하지 않은 의무가 2가지 존재한다는 점을 설명했다. 그리고 유보하지 않은 의무 중 하나인 ‘최소대우기준’을 중심으로 이러한 유보의 포기가 왜 타당하지 않은지 설명했다. 이제 나머지 의무인 ‘수용 및 보상’ 의무를 살펴보자. 제1편에서 설명했던 것처럼, 미국과 FTA를 체결하면서 한국 정부가 미국 투자자의 재산을 아무런 보상도 없이 몰수하겠다고 하기는 어려우므로, 이 의무 역시 성질상 포괄적으로 유보하기는 어렵다.

실제로 어떠한 투자협정에서도 ‘수용 및 보상’ 의무를 유보한 예는 없다. 그래서 이 의무 위반을 이유로 한 ISD 분쟁이 많이 있었다. 홍석모의 연구에 따르면, 2009년 9월 현재 총 61건의 NAFTA ISD 사건 중 간접수용과 관련된 주장이 포함되어 있는  것이 42건(68.9%)이다[홍석모 (2009년) ‘간접수용을 둘러싼 한미 FTA 투자분쟁 예측 및 대책’, 법학연구 제36집, 333면].

이 분쟁이 외국인 투자자에게 아무런 보상도 하지 않고 국가가 마구잡이로 수용을 해서 생긴 것일까? 그렇지 않다. 국가는 정당한 공공정책의 집행이라고 생각하지만 투자자들은 자기의 투자를 수용당했다고 생각하기 때문에 분쟁이 생긴 것이다. 한미 FTA에도 이런 가능성이 그대로 들어 있다. 협정문의 용어를 사용해 설명하면, 한미 FTA에서 말하는 ‘수용’이 재산을 몰수하는 ‘직접 수용’만 포함하지 않고, ‘간접 수용’까지 포함하기 때문에 ISD 분쟁 가능성은 늘 존재한다. 이 문제의 핵심은 간접 수용에 대해서까지 국가가 보상하도록 요구하는 한미 FTA가 우리 헌법과 맞지 않다는 데에 있다. 법무부가 펴낸 ‘한국의 투자협정 해설서(2010년)’의 표현을 빌리면 “간접수용이란 의미는 우리 법제상 없는 개념”이다(210면).

원래 투자 협정에서 ‘수용 및 보상’ 규정을 두게 된 이유는 외국인 자산의 국유화 조치에 대한 보상 문제 때문이었다. 투자 유치국의 법률에 따른 보상이 외국인 투자자에게는 불만이었던 것이다. 이런 국유화 조치는 사회주의 혁명이 일어났던 나라나, 2차 대전 후 식민지에서 해방된 신생 독립국에서 많이 단행되었다(지금과 같은 형태의 양자간투자협정(BIT)을 맨 처음 맺은 나라는 2차 대전에 패한 독일이고, 유럽 국가들은 독일을 따라 BIT를 체결하기 시작했다). 그런데 1980년대 이후 이러한 국유화나 직접 수용은 크게 줄어든 반면 과세 조치나 환경 조치 등으로 인해 직접 수용과 유사한 결과를 초래하는 조치 즉, 간접수용이 문제되기 시작하였다(법무부, 2010: 104면). 그래서 미국은 양자간 투자협정 모델에 간접수용에 대한 보상원칙이 도입하였는데 그 때가 1982년이다[법무부, 국제법무과 (2010년) ‘국제투자분쟁 공무원 교육자료’ 104-5면].

이처럼 간접수용이 포함된 모델 협정에 기반한 북미자유무역협정이 1994년에 발효되자, 외국인 투자자들이 간접수용을 근거로 ISD를 제기하여 국가의 환경이나 보건 등에 관한 규제를 공격하는 사례가 늘어났다. 간접수용을 인정한 최초의 NAFTA 사례인 메탈클래드 사건(Metalclad v. Mexico, 2000년)에서 중재판정부는 간접수용의 법리를 확장 해석하였고, 이를 계기로 미국 내에서도 간접수용에 대한 비판론이 제기되었다. 국가의 공공정책 재량권이 훼손되고 미국인 투자자보다 외국인 투자자가 더 많은 보호를 받을 수 있다는 것이 주된 이유였다. 이런 우려를 반영하여 미국 의회는 2002년에 투자협정의 간접수용을 미국 판례법에 따른 간접수용 법리와 일치하도록 변경하고, 외국 투자자가 미국 투자자보다 더 보호받지 못하도록 제한했다. 그리고 양자간 투자협정 모델 2004년판에서는 간접수용 법리를 제한하는 내용의 부속서를 채택했다.

한미 FTA의 수용과 관련된 내용 대부분은 이러한 과정을 거쳐 만들어진 것이다. 정부가 주장하는 간접수용의 제한들은 극히 일부분(특별희생, 부동산 가격안정화)을 빼면 모두 미국의 모델 협정에서 따온 것들이다. 당연히 그 내용은 미국의 법리를 따를 수밖에 없다. 국가의 조치가 수용에 해당하는지 아닌지는 판단할 때 고려해야 할 요소로 <부속서 11-나>에 열거되어 있는 (1) 정부 행위 경제적 영향, (2) 합리적 기대의 침해 정도, (3) 정부 행위의 성격 등 3가지 요소는 모두 미국 대법원의 판결(Penn Central Transportation Co. v. City of New York, 438 U.S. 104 (1978))에서 유래한 것이다. 그리고 공공정책을 간접 수용으로 공격하는 것을 방지하기 위하여 “공중보건, 안전, 환경 및 부동산 가격안정화” 등을 열거해 두었지만, 단서를 달아 공공정책이라 하더라도 “그 목적 또는 효과에 비추어 극히 심하거나 불균형적인 때와 같은 드문 상황”에서는 간접수용에 해당할 수 있다는 여지를 남겼다.

이런 설명을 하는 이유는 한미 FTA가 공공정책을 간접수용으로 공격할 수 있는 여지를 남겨두었기 때문이 아니다. 공공정책이 간접수용에 해당할 수 있는 “드문 상황”을 누가 판단하고, 간접수용인지 아닌지를 판단하는 기준이 어디서 유래했는지를 지적하기 위한 것이다.

통상 관료와 통상 법률가의 손에 맡긴 공공정책의 운명

한미 FTA는 공공정책의 정당성 여부를 사법기관이 아닌 행정부의 통상 관료 또는 개인 법률가들이 판단하도록 했다. 이를 제도화하는 통로가 바로 ISD다.

협정 제11.23조에 이런 조항이 있다. 투자자가 ISD를 제기한 조치가 공공정책으로 유보되었다고 국가가 항변하는 경우 중재판정부는 분쟁 당사자인 국가의 요청에 따라 공동위원회의 해석을 요구한다. 이에 대해 공동위원회가 해석 결정을 내리면, 중재판정부는 이 결정을 따라야 한다. 이처럼 중요한 결정을 내리는 공동위원회는 어떻게 구성될까? 협정 제22.2조에 따르면, 공동위원회는 한미 양국의 공무원으로 구성되고 한국의 통상교섭본부장과 미국무역대표부(USTR)가 공동의장을 맡는다. 공공정책의 정당성이 통상 관료들의 손에 의해 좌우된다고 주장하는 이유가 바로 여기에 있다. 공동위원회는 공공정책의 정당성을 최대한 보장하기 위해 설립하는 조직이 아니다. 협정문에는 “한미간 무역 관계를 보다 증진시키기 위한 방안을 검토”하는 것이 공동위원회의 임무로 명시되어 있고(제22.2조 제2항 다호), 한미 FTA는 “안정적이고 예측가능한 투자환경을 창출”하고, 한미간의 “투자를 자유화하고 확대”하며, “투자에 대한 장벽의 축소 또는 철폐를 추구”하는 협정이다(협정문 서문).

미국인 투자에 대해서는 장벽으로 작용할 우리 공공정책을 통상교섭본부장이 얼마나 옹호하는 해석 결정을 내릴까? 그 동안 통상교섭본부는 우리 농산물 우선 사용을 규정한 지자체 조례(전북, 경남)를 무효화시킨 바 있고, 중소상인과 중소기업을 보호하기 위한 유통법(유통산업발전법), 상생법(대·중소기업 상생 협력에 관한 법률)을 개정하려는 국회에 어깃장을 놓았고, 건설노동자의 생계를 보장하기 위한 굴삭기 수급조절제도를 좌절시킨 바 있다.

동반성장위원회가 중소기업 적합 품목을 지정하여

한미 FTA의 ISD가 국제표준인가?

정부는 한미 FTA에 포함되어 있는 ISD가 “우리가 체결 발효한 85개 투자협정을 포함하여 전 세계적으로 2,500여개에 달하는 투자 관련 국제협정에 규정되어 있는 글로벌 스탠다드”라고 한다. 국제적으로 모두 다 하는데, 웬 트집이냐는 것이다. 정부의 설명처럼 많은 국제적으로 많은 투자협정에 ISD가 포함되어 있다. 그러나 모든 ISD가 한미 FTA에 포함되어 있는 ISD와 동일한 것처럼 설명한다면, 이는 사실 왜곡이다.

ISD가 변천된 과정을 중심으로 분류하면 ISD에도 여러 유형이 있다. 중재의 기본인 동의에 대한 재량권이 보장된 것과 그렇지 않은 것, 협정 의무 위반인 경우에만 제기할 수 있는 ISD와 협정과는 무관한 별도의 투자계약에 대해서도 제기할 수 있는 ISD, 투자의 범위를 광범위하게 인정하는 것과 그렇지 않은 것 등등으로 ISD의 유형을 나눌 수 있다. 한미 FTA에 포함되어 있는 ISD는 가장 강력한 ISD이고, 동의에 대한 국가의 재량권을 박탈한, 그래서 과거의 ISD와는 성격이 다른 것이다.

외교통상부의 공식 발표에 따르면(보도자료 제11-1004호, 2011년 11월 3일), 2011년 9월 1일 현재 우리나라에 발효 중인 7개 FTA 중 6개, 양자간 투자협정(BIT) 85개 중 81개에 투자자-국가 분쟁해결 절차가 규정되어 있다. 이 가운데 한미 FTA와 같이 사전동의 규정이 존재하는(그래서 동의에 대한 국가의 재량권이 박탈된) 협정은 30개에 불과하다. 동의의무 규정이 포함된 협정이 40개인데, 정부는 동의의무 규정과 사전동의 규정을 동일한 것으로 취급하는데, 나는 여기에 동의하지 않는다. 동의의무 규정이란 ISD 절차에 참여할지를 국가가 동의하지 않을 수도 있으나, 동의를 하지 않으면 협정 위반이 되도록 한 규정을 말한다. 협정 위반이 되면 투자자-국가 분쟁이 아니라 국가-국가 분쟁이 생길 수 있다. 그래서 동의를 하지 않으려면 상대국과의 분쟁을 감수해야 하는 부담이 있다는 점에서 동의의무가 강화된 것은 사실이다. 그러나 가령 한국 정부가 국민건강보험법에 따른 조치(가령 보험약가를 미국 제약사가 신청한 것보다 낮게 정한다거나, 건강보험보장성을 강화하는 등의 조치)에 대해 ISD가 제기된 경우, 외교적 해결을 위해 ISD 절차에는 동의를 하지 않을 재량권이 확보된다는 점에서 양자는 차이가 있다.

그리고 한미 FTA에는 ISD의 대상이 되는 투자의 개념도 매우 넓다. 가령 한-칠레 FTA, 한-싱 FTA에서는 협정의무 위반인 경우에만 ISD를 제기할 수 있는 데에 반해, 한미 FTA에서는 투자인가, 투자계약 위반인 경우에도 ISD를 제기할 수 있도록 했다. 그리고, 한-칠레 FTA에서는 이미 설립된 투자에 대해서만 ISD를 제기할 수 있지만, 한미 FTA는 ‘설립 전 투자’도 투자 개념이 포함시키고 있다.

ISD는 우리 기업의 해외 투자를 보호하기 위한 최소한의 안전장치인가?

ISD에 대한 정부의 마지막 반론은 “우리 기업의 해외 투자 보호를 위한 최소한의 안전장치로서 유용”하다는 것이다. 정부 주장처럼 85개에 달하는 투자협정을 체결하였고, ISD가 최소한의 안전장치라고 하는데 과연 그 동안 우리 기업은 ISD를 통해 얼마나 안전을 보장받았을까? 정부가 국회 박주선 의원의 질의에 제출한 공식 답변은 다음과 같다.

질문: 현재 ISD가 포함된 BIT를 체결한 국가에 투자한 한국 기업이 투자 유치국을 상대로 ISD를 제기한 사례.

답변: 현재까지 우리 기업이 투자 유치국을 상대로 ISD를 제기한 사례는 없는 것으로 파악되고 있음.

질문: 현재 ISD가 포함된 BIT를 체결한 국가에 투자한 한국 기업이 투자 유치국을 상대로 ISD를 제기하지 않고 투자 유치국의 국내 법률에 따라 손해배상을 청구하거나 투자 유치국의 조치를 철회 또는 변경시킨 사례

답변: 상기 사례에 대해서는 외교통상부는 자료를 보유하고 있지 않음. 상기 사례에 대해서는 소관 부처(법무부)에서도 파악하고 있지 아니함.

미국의 경우 한국 투자자가 미국법 이상으로 보호를 받지 못하도록 하고 있다. 협정문 서문에도 그렇게 되어 있다.

결국 ISD가 필요하다는 주장은 우리 기업이 미국 법원에서 구제를 받지 않고 사적분쟁해결기구에서 구제를 받아야 한다는 것이다. 이 주장은 매우 위험하다. 왜냐하면 사법작용을 부정하기 때문이다. 만약 미국 법원이 한국 기업을 차별한다면, 이는 국가대 분쟁으로 해결해야 할 사안이고, 국제적으로도 문제가 될 사안이다.