한미 FTA 폐기 시민학교 제3강

누구를 위한 지적재산권인가?

우리의 일상을 바꿀 지적재산권

2012년 1월 26일

남희섭(hurips@gmail.com)

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지적재산권이란?

지적재산권(이하 ‘지재권’)은 우리 일상과 밀접한 관련이 있지만, 정작 지재권이 무엇인지, 우리 삶에 어떤 영향을 주는지에 대해서는 잘 알지 못한다. 한국저작권단체연합회의 보고서에 따르면, 2010년 한 해 동안 우리나라 국민 1인당 한 달에 평균 3.99개의 불법복제물을 온‧오프라인 상에서 구입 또는 이용했다고 한다. 인터넷을 이용하는 사람이라면 음악이나 영화를 무료로 다운로드 받은 경험을 누구나 가지고 있을텐데, 그런 점에서 이 불법복제물 통계는 바로 우리 자신의 이야기이기도 하다. 이처럼 우리가 일상에서 접하는 지재권 사례는 무수히 많다. 국회 인사청문회에서 고위 공직자가 다른 사람의 논문을 표절한 것을 타인의 지적재산을 도용한 행위라고 비난하기도 하고, 공익광고에서 인기 영화배우들이 등장하여 불법 다운로드를 근절하자는 ‘굿 다운로드’ 캠페인을 심심찮게 볼 수 있다. 제품 광고의 “특허받은 OOO”이란 문구도 이젠 당연한 홍보로 여긴다. 대학교에서는 개학 때가 되면 학교 인근 복사업소, 인쇄소, 학원에 대한 집중 단속이 벌어진다(정부는 이 단속을 통해 2010년 한해에만 약 1만 5천점을 적발했다고 한다). 개인 홈 페이지나 블로그에 올린 사진이나 배경음악 때문에 저작권 침해로 고발당한 이야기는 주위에서 쉽게 들을 수 있다. 검경 합동 단속반이 유명 상표를 도용한 핸드백이나 시계를 위조상품으로 압수하고 제조업자를 구속했다는 기사는 정기적으로 뉴스를 장식한다.

이처럼 다양한 모습으로 우리 일상과 관계를 맺고 있는 지재권은 무엇인가? 먼저 지재권이 제도적 권리라는 점을 기억하자. 다시 말하면, 지재권은 자연적 권리이거나 그 자체로 보편타당한 권리가 아니라 특정한 목적을 위한 사회 제도를 통해 인정되는 제도적 권리이다. 우리가 기본적 인권의 하나로 생각하는 생명권이나 신체의 자유, 표현의 자유에 대한 권리와 비교해보면 이를 쉽게 이해할 수 있다. 이처럼 지재권은 사회적 필요에 의해 만들어진 권리이기 때문에, 어떤 사회 구조 속에서 이 제도가 탄생했고 우리 사회에서 어떻게 작동하고 있는지를 이해할 필요가 있다. 우리 사회에는 수많은 제도가 있는데, 이번 장에서 지재권 제도를 살펴보는 이유는 지재권 제도가 지식∙정보의 생산 방식을 결정할 수 있고, 지식∙정보의 사회적 이용을 좌우할만큼 중요하기 때문이다.

지재권은 인간의 정신적 창작물을 보호하기 위해 창작자에게 부여되는 권리를 말하는데, 이 권리는 무엇을 창작했느냐에 따라 여러 가지로 분류된다. 예를 들어 새로운 기술을 창작(발명)한 경우에는 특허권이 부여되고, 물품의 외형에 대한 창작물에는 디자인권이 부여된다. 음악이나 시, 소설, 영화, 미술, 건축, 출판물과 같은 문학이나 예술 분야의 창작자는 저작권을 취득할 수 있다. 문학․예술 분야는 아니지만, 컴퓨터 프로그램을 새로 만든 자도 저작권의 보호를 받을 수 있다. 식물의 새로운 품종을 개발한 경우나 반도체집적회로의 배치설계에 대해서도 별도의 지재권이 부여된다. 그리고 창작물은 아니지만, 상품의 출처를 나타내는 상표도 지재권으로 분류된다. 여기서 이처럼 다양한 종류의 지재권을 모두 설명하기는 어렵고, 우리 사회에서 특히 문제가 되는 특허권과 저작권을 중심으로 설명한다. 이를 위해 특허권과 저작권의 가장 큰 차이점과 가장 중요한 공통점을 살펴본다.

특허권과 저작권은 앞에서 설명한 것처럼 창작의 대상이 다르다는 점 외에도 중대한 차이가 있다. 저작권은 모방을 금지하는 데에 비해 특허권은 모방을 하지 않은 자를 상대로도 권리를 행사할 수 있다. 전화기 발명을 예로 들면, 벨(Bell)과 그레이(Gray)는 거의 동시에 전화기를 발명했지만 특허는 벨 혼자 받았다. 특허를 받지 못한 그레이는 자신이 발명한 전화기를 제조하거나 판매하지 못한다. 특허제도는 그레이를 모방자와 동일하게 취급하기 때문이다. 이러한 이유로 특허권은 절대적 독점권이라 부르고, 저작권은 상대적 독점권이라 부르기도 한다. 절대적 독점권인 특허권은 기술 하나로 시장을 완전히 독점할 수 있도록 한다. 의약품 특허가 대표적인데, 어느 의약품이 특허를 받으면 의약품 개발 기술을 모방하지 않은 다른 제약사도 의약품을 만들 수 없고, 따라서 특허권자는 시장을 완전히 독점할 수 있다.

특허와 저작권에 공통되는 특성 중 토지나 물건에 대한 재산권과는 근본적으로 다른 특성이 있다. 이를 보통 경제학 용어인 비배제성(non-excludability)과 비경합성(non-rivalry)으로 설명한다. 국방이나 공원, 도로와 같은 공공재나 정보재의 특성으로 얘기되는 비배제성은 대가를 지불하지 않은 사람이라 하더라도 공공재를 향유하지 못하도록 배제할 수 없는 특성을 말하고, 비경합성은 공공재의 이용을 위해 사람들이 서로 경합할 필요가 없는 특성을 말한다. 비경합성은 어느 한명의 소비가 다른 사람의 소비를 방해하지 않는 현상으로 설명하기도 한다. 이처럼 지재권의 대상이 되는 발명이나 창작적 표현은 비배제성과 비경합성을 갖기 때문에, 비용을 지불하지 않는 무임승차자의 문제가 발생하고 따라서 사회적으로 필요한 수준 이하로 창작물이 생산되는 이른바 ‘공유지의 비극’ 문제가 생긴다. 가령 전화기 제조 기술이 일단 알려지고 나면, 개발비를 투자하지 않은 자도 그 기술을 이용할 수 있고, 이 자의 이용은 개발자의 이용과 경합하지 않기 때문에 아무도 비용을 투자하지 않으려고 할 것이고 결국에는 기술의 개발이 이루어지 않을 수 있다.

이러한 정보․지식의 공공재적 특성으로 인한 문제를 해결하기 위해 지재권은 타인의 이용을 배제할 수 있는 권리를 부여함으로써, 공공재를 인위적으로 소비재로 변환시킨다. 이렇게 하면, ‘공유지의 비극’ 문제는 해소될지 모르나, 새로운 창작자가 창작의 재료로 삼을 수 있는 선행 발명이나 창작적 표현이 모두 사유화되어 후발 창작을 어렵게 하거나, 사회적으로 필요한 수준 이하로 소비가 이루어지는 이른바 ‘사유지의 비극’이 발생할 수 있다.

또한 지적재산의 공공재적 성격으로 인하여 권리에 본질적인 제한이 따른다. 지재권은 공공재의 특성에 맞게 궁극적으로는 창작물을 여러 사람과 나누도록 하기 위하여 일시적으로 인정되는 권리이다. 이것이 일반 재산권과 지재권이 다른 근본적인 이유이다. 가령 내가 입고 있는 옷에 대해 재산적 권리를 인정하는 이유는 여러 사람과 옷을 나누어 입도록 하기 위한 것이 아니라는 점과 대비하면 이를 쉽게 이해할 수 있을 것이다. 그래서 지재권은 다른 재산권과 달리 보호기간이 정해져 있다(특허는 20년, 저작권은 저자 사후(死後) 70년). 그리고 보호기간 이외에도 공익을 위한 권리 제한 등 다양한 형태의 권리 제한이 존재하고, 이러한 권리의 제한과 권리의 보호가 적절한 균형을 이루어야만 지재권 제도의 존재의의가 있다.

협정문의 구성

제18.1조 일반 규정

(1) 국제조약

일반 규정은 지적재산권과 관련된 WTO 협정(트립스 협정) 상의 권리‧의무 확인과 협정 발효일까지 양국이 비준하거나 가입해야 할 국제협정을 명시하고 있다. 협정 서명 당시를 기준으로 한국이 추가로 가입을 해야 하는 협정은 2가지, ‘위성에 의하여 송신되는 프로그램 전달 신호의 배포에 관한 협약(1974년)’(위성 협약)과 ‘세계지적재산기구 실연․음반 조약(1996년)(WPPT)’이다. 이 가운데 WPPT는 2008년 12월 18일 가입서를 기탁하여 2009년 3월 18일 조약 제1904호로 발효되었다. ‘위성 협약’은 가입서를 2011년 12월 19일 국제연합(UN) 사무총장에게 기탁하였으며, 2012년 3월 19일 발효 예정이라고 한다.

(2) 지재권 보호와 집행의 강화된 보호

제18.1조 제5항은 지재권의 보호와 집행에 관하여 협정에서 요구하는 것보다 더 강화된 규정은 허용된다는 점을 분명히 하고 있다.  다만, 이러한 강화된 규정이 협정 제18장과 저촉되는 경우에는 허용되지 않는다.

(3) 내국민 대우와 예외

내국민 대우는 미국인에게 한국인보다 불리한 대우를 하지 않을 의무를 말하는데, 음반의 2차적 사용 중 아날로그 통신, 아날로그 무료 공중파 라디오 방송, 아날로그 무료 공중파 텔레비전 방송에 의한 사용(음반 제작자의 보상청구권)에 대해서는 상호주의를 따를 수 있도록 하여 대국민 대우의 예외를 허용하였다.  그리고 베른협약이나 트립스 협정에서 허용하는 내국민 대우의 예외도 허용된다(제18.1조 제8항).

(4) 기존의 대상물 및 협정 발효 이전의 행위에 대한 협정의 적용

협정 발효일이 이미 공공의 영역(public domain)에 속하게 된 대상물에 대해서는 보호를 회복할 필요가 없고, 협정 발효일 이전의 행위에 대해서도 의무를 발생하지 않는다.  그러나 보호기간 연장에 따른 소급보호는 베른협약 및 트립스 협정을 따르도록 하였다(제18.4조 제5항).

제18.2조 지리적 표시를 포함한 상표

상표의 보호와 지리적 표시의 보호에 관한 일반적인 사항을 정하고 있다. 특기할 점은 2가지이다. 첫째, 시각적으로 인식할 수 있는 것만 상표로 보호하는 것을 금지하는 규정(제1항)을 두고 있다. 따라서 제1항 후단에서 언급한 소리 상표와 냄새 상표 뿐만 아니라, ‘맛 상표’, ‘촉감 상표’까지 상표로 보호받을 수 있게 된다. 둘째, 현행 상표법은 ‘전용사용권’의 경우 특허청에 등록을 해야 효력이 발생하도록 하고 있는데, 협정문 제13항은 이를 폐지하도록 하였다.

사용권이란 상표권자로부터 상표의 사용허락을 받은 자의 권리를 말하는데, 통상사용권과 전용사용권으로 나눈다. 통상사용권은 상표를 사용할 권리만 있고 타인의 사용을 금지할 수 있는 권리는 없는 반면, 전용사용권은 상표의 사용권 뿐만 아니라 타인의 사용을 금지할 권한까지 가진다.

협정문 제6항은 ‘유명 표장’에 대해서는 등록이 되지 않았을 경우에도 보호를 하도록 정하고 있으므로 이것은 현행 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’과 관련이 있다.

제18.3조 인터넷상 도메인 이름

도메인 이름과 상표권 분쟁을 해결하는 절차에 관한 규정(제1항)과 도메인 이름 등록자의 연락 정보 공개 의무(제2항)를 규정하고 있다.

제18.4조 저작권 및 저작인접권

저작권과 저작인접권(실연자와 음반제작자)의 보호에 관한 일반적인 사항과, 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)에 대한 복제권 인정(제1항), 저작권 보호기간의 사후 70년 이상 인정(제4항, 최대 2년 유예조항은 경과규정 제2항), 접근통제형 기술적 보호조치에 대한 규정(제7항), 권리관리정보(제8항), 중앙 정부기관의 정품 저작물 사용 의무(제9항), 저작권 제한에 대한 3단계 기준(제10항) 등을 정하고 있다.

제18.5조 저작권

저작권자에게 저작물의 공중 전달에 대한 권리가 있음을 밝히고 있다.

제18.6조 저작인접권

저작인접권과 관련된 용어의 정의와 일반적 보호 사항을 정하고 있다. 저작인접권자는 해당 당사국에서 고정된 것만 보호의 대상이 되지 않고 다른 당사국에서 최초로 발행되거나 최초로 고정된 경우에는 보호의 대상이 되도록 하고 있다.

제18.7조 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호

위성이나 케이블 방송 프로그램을 해독하는 장치의 제조 행위 등을 형사 처벌이 되도록 하고, 이러한 방송 프로그램을 사적 시청을 목적으로 수신하여 사용하는 행위는 물론 방송 프로그램을 무단으로 재배포하는 행위도 형사 처벌의 대상이 되도록 한다.

제18.8조 특허

특허권 보호에 관한 일반적인 사항(특허 대상과 특허를 받기 위한 요건, 특허 제외 대상, 제1항 및 제2항)과, 특허권을 제한할 경우의 한계(제3항), 특허등록의 거절 절차, 사기 등에 의한 특허 취소, 특허등록에 대한 이의신청(제4항), 의약품 허가신청을 위한 제3자의 특허발명 이용(제5항), 특허권의 연장(제6항, 특허청 심사 지연으로 인한 연장 및 식약청 허가 지연으로 인한 연장), 공지기술에 대한 예외 적용 기간의 연장(제7항) 등을 정하고 있다.

제18.9조 특정 규제제품과 관련된 조치

여기서 ‘규제제품(regulated product)’란 시판을 위해 허가가 필요한 제품 중 의약품과 농약을 말한다. 이러한 제품의 시판 허가를 위해 제출한 자료(안전성 또는 유효성 관련 자료)에 대한 독점권(제1~2항)과 의약품 허가 과정과 특허의 연계(제5항)를 정하고 있다.

제18.10조 지적재산권 집행

집행 조항은 지적재산권 장의 거의 절반을 차지하는 방대한 분량으로 일반적 의무(제1~3항)와 민사 및 행정 절차(4~15항), 잠정조치(17~18항), 국경조치(제19~25항), 형사절차에 대한 특칙(제26~29항), 서비스제공자의 책임과 책임제한 규정(제30항)으로 구성되어 있는데, 지적재산권의 보호를 위해 지나친 특혜를 많이 두어 헌법 질서의 훼손과 국회의 입법권, 사법부의 재량을 제한하는 결과를 초래할 수 있다.

부속 서한 1 (인터넷 서비스 제공자의 책임 제한)

부속 서한 1은 협정문 제18.10조 제30항에 규정된 서비스 제공자에게 권리자가 통보해야 할 절차적 요건을 정하고 있다.

부속 서한 2 (저작물 보호 및 효과적 집행 증진)

부속 서한 2는 대학가의 불법 복제에 대한 단속 활동을 더 강화하겠다는 한국의 양허를 주된 내용으로 하고 있다. 이러한 내용의 부속 서한은 미국이 체결했던 다른 FTA에는 없다.

부속 서한 3 (온라인 불법복제 방지)

부속 서한 3은 저작물의 무단 복제와 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하겠다는 내용으로, 전례가 없는 강력한 표현을 사용하고 있다.

부속서한(의약품 특허 연계 분쟁해결)

허가-특허 연계 중 시판 허가 금지 단계에 대한 국가대 국가간 분쟁절차 개시를 협정 발효 후 18개월 동안 유예한다는 내용.

대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정에 관한 서한교환 제5절

허가-특허 연계 중 시판 허가 금지 단계를 한국이 이행할 의무를 3년 유예한다는 내용.

개정 저작권법의 내용과 문제점

미국과 달리 한국만 협정을 이행하는 문제

미국은 한미 FTA를 ‘의회-행정 협정(congressional executive agreement)’으로 취급하여 한미 FTA의 국내법적 효력을 인정하지 않음. 따라서 한미 FTA의 미국 내 적용을 위해서는 협정 준수를 위해 필요한 조치를 이행법에 모두 담아야 함.

그런데 미국 이행법에는 협정 제18장과 관련된 어떠한 조치도 없음. 또한 미국 이행법 제101조에서 승인한 행정조치성명에서도 협정 제18장의 이행을 위한 행정조치는 필요없다고 분명히 하였음.

그러나 미국은 협정 이행을 위해 최소한 2개 법률(저작권법, 형법)에서 3개 조항을 수정해야 함.

미국의 이러한 협정 불이행 의사가 명백함에도 불구하고, 한국은 저작권법을 개정하여 한미간 협정 이행의 불균형 문제가 발생함.

협정 제18.4조 제1항과 미국 저작권법 제101조: 일시적 저장

협정 제18.4조	“각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연한 음반 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다.”
개정 저작권법	제2조 제22호: “복제”는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것
미국 저작권법	“복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우” “Copies” are material objects, other than phonorecords, in which a work is fixed by any method now known or later developed, and from which the work can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. The term “copies” includes the material object, other than a phonorecord, in which the work is first fixed. A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission.

미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념은 2개의 요소로 이루어져있음. (i) 구현 요건(embodiment requirement), (ii) 기간 요건(duration requirement). 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우 즉, 일시적 저장은 고정 개념에서 제외하기 위한 것임.

이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 함. 만약 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘구현 요건’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있음.

문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점임. 이러한 불명확성에 불구하고, 미국 저작권법 제101조는 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 문언상 복제의 개념에 포함시키지 않는다는 점은 분명함.

그런데 미국 법원은 저작권법 제101조를 문언과는 다르게 해석하는 듯한 판결을 한 바 있음. 즉, 미국 연방법원은 1993년에 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국 저작권법 제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였음(MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993). 이후 미국 법원은 이 MAI 판결을 지지해왔고, 그래서 미국 저작권법은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 있음.

그런데 2008년 미국 연방고등법원은 이와 다른 결론의 판결을 내렸음. 즉, 법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국 저작권법 제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내림(Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008)). 이 사건에서 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 저장 시간은 1.2초를 넘지 못하도록 했음. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못이 있다고 하였음.

이처럼 미국 법원은 한미 FTA에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있음. 이러한 문제는 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없음.

따라서 미국은 협정 제18.4조 제1항의 “영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다)” 구현된 것도 고정 개념에 포함되도록 미국 저작권법 제101조를 개정하여야 함.

협정 제18.4조 제7항과 미국 저작권법 제1201조: 기술적 보호 조치

협정문	미국 저작권법 제1201조
기술조치의 우회를 목적으로 … 홍보․광고 또는 마케팅하는 것	기술조치의 우회에 사용하도록 마케팅하는 것
기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능(perform)하는 것	기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 것

(1) 협정문의 문구

협정 제18.4조 제7항 가호(한국어본)

7. 가. 저작자․실연자 및 음반제작자가 자신의 권리 행사와 관련하여 사용하고 그의 저작물․실연 및 음반과 관련한 허락받지 아니한 행위를 제한하는 효과적인 기술조치의 우회에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제를 제공하기 위하여, 각 당사국은 다음의 인이 제18.10조 제13항에 규정된 구제에 대하여 책임이 있고 그 적용대상이 되도록 규정한다.

1) 보호되는 저작물 ․실연․음반 또는 그 밖의 대상물에 대한 접근을 통제하는 효과적인 기술조치를, 알면서 또는 알만한 합리적인 근거를 가지고, 권한 없이 우회하는 인, 또는

2) 다음의 장치․제품 또는 구성품을 제조, 수입, 배포, 공중에게 제의, 제공 또는 달리 밀거래하거나, 다음의 서비스를 공중에게 제의하거나 제공하는 인

가) 효과적인 기술조치의 우회를 목적으로, 그 인이, 또는 그 인과 협력하여 그리고 그 인이 이를 알고 있는 상태에서 행동하는 다른 인이 홍보․광고 또는 마케팅하는 것

나) 효과적인 기술조치를 우회하는 것 이외에는 제한적인 상업적 의미가 있는 목적 또는 용도만 있는 것, 또는

다) 효과적인 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능하는 것

각 당사국은, 비영리 도서관, 기록보존소, 교육기관 또는 공공의 비상업적 방송기관 이외의, 어떠한 인이 고의로 그리고 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 얻을 목적으로 위의 행위 중 어느 하나에 관여한 것으로 판명되는 때에 적용될 형사 절차 및 처벌을 규정한다. 그러한 형사 절차 및 처벌은, 침해에 대하여 적용가능한 대로 제18.10조 제27항의 가호․나호 및 마호에 열거된 구제 및 권한을 그러한 행위에 준용하는 것을 포함한다.

협정 제18.4조 제7항 가호(영어본)

7.

(a) In order to provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that authors, performers, and producers of phonograms use in connection with the exercise of their rights and that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms, each Party shall provide that any person who:

(i) knowingly, or having reasonable grounds to know, circumvents without authority any effective technological measure that controls access to a protected work, performance, phonogram, or other subject matter; or

(ii) manufactures, imports, distributes, offers to the public, provides, or otherwise traffics in devices, products, or components, or offers to the public or provides services, that:

(A) are promoted, advertised, or marketed by that person, or by another person acting in concert with, and with the knowledge of, that person, for the purpose of circumvention of any effective technological measure;

(B) have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent any effective technological measure; or

(C) are primarily designed, produced, or performed for the purpose of enabling or facilitating the circumvention of any effective technological measure,

shall be liable and subject to the remedies set out in Article 18.10.13.13 Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied when any person, other than a nonprofit library, archive, educational institution, or public noncommercial broadcasting entity, is found to have engaged willfully and for purposes of commercial advantage or private financial gain in any of the foregoing activities. Such criminal procedures and penalties shall include the application to such activities of the remedies and authorities listed in subparagraphs (a), (b), and (e) of Article 18.10.27 as applicable to infringements, mutatis mutandis.

(2) 미국 저작권법 제1201조(a)(2)

§ 1201. Circumvention of copyright protection systems

...

(2) No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that—

(A) is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title;

(B) has only limited commercially significant purpose or use other than to circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title; or

(C) is marketed by that person or another acting in concert with that person with that person’s knowledge for use in circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.

(3) 한국 저작권법 제104조의2 제2항

② 누구든지 정당한 권한 없이 다음과 같은 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 아니 된다.

1. 기술적 보호조치의 무력화를 목적으로 홍보, 광고 또는 판촉되는 것

2. 기술적 보호조치를 무력화하는 것 외에는 제한적으로 상업적인 목적 또는 용도만 있는 것

3. 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주된 목적으로 고안, 제작, 개조되거나 기능하는 것

(4) 미국 저작권법 제1201조(a)(2)가 개정되어야 하는 이유

한미 FTA 제7항 가호 2목은 기술조치의 우회 그 자체에 관한 조항이 아니라, 기술조치의 우회를 위한 장치‧서비스에 관한 조항임. 이 조항은 3가지 유형의 장치‧서비스를 언급함.

먼저, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 가)는 기술조치의 우회를 목적으로 홍보‧광고 또는 판촉되는 장치‧서비스를 대상으로 함. 그런데 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(C)에서는 장치‧서비스의 대상이 협정보다 더 좁음.

왜냐하면, 첫째, 미국「저작권법」은 ‘기술조치의 우회 목적’이 아니라, ‘기술조치 우회에 사용’이란 표현을 사용하였음. 협정의 ‘기술조치의 우회 목적’은 미국 저작권법에 규정된 ‘기술조치 우호에 사용’보다 적용범위가 더 넓음.

둘째, 협정에는 ‘홍보‧광고 또는 판촉’이란 3가지 행위가 열거되어 있는데, 미국 저작권법에는 ‘판촉’ 하나만 열거되어 있음. 협정문에는 ‘홍보’, ‘광고’, ‘판촉’이 각각 어떤 의미인지 정의되어 있지 않기 때문에 이 3가지 행위가 어떻게 차이가 나는지는 명확하지 않음. 그러나 협정의 관련 규정은 미국 저작권법에서 유래한 것이고, 미국 저작권법에는 열거되어 있지 않은 ‘홍보’, ‘광고’를 협정문에 추가하였다면, 이는 양국 협상단들이 미국 저작권법과는 달리 해당 조항의 적용 범위를 확대하려고 의도하였다는 점은 분명함. 따라서 미국이 자국의 저작권법을 개정하지 않은 것은 이러한 협상 의도와 부합하지 않음.

다음으로, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 다)는 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안‧제작되거나 기능하는 장치‧서비스를 대상으로 함. 그런데 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(A)는 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 장치‧서비스를 대상으로 함. 이러한 미국「저작권법」의 규정 역시 협정의 의무를 이행하지 않는 것임.

첫째, 미국 저작권법은 ‘기술조치의 우회’만 언급하였기 때문에, 협정에서 ‘우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는’ 장치‧서비스를 모두 다 포함하지 못함.

둘째, 미국 저작권법은 ‘고안 또는 제작된’ 장치‧서비스만 대상으로 하는 반면, 협정은 고안 또는 제작된 장치‧서비스 이외에 ‘기능하는(performed)’ 장치‧서비스도 포함함.

협정 제18.10조 제28항과 미국「형법」제2318조: 위조 서류 또는 포장

협정문	개정 저작권법	미국 형법 제2318조
음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물에 대한 위조 서류 또는 포장	저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위	위조 서류 또는 포장은 저작물일 것(the counterfeited documentation or packaging is copyrighted)

(1) 한미 FTA 협정문

협정 제18.10조 제28항

“각 당사국은, 또한 최소한 다음에 대하여 알면서 행한 밀거래의 경우, 고의적인 상표위조 또는 저작권 침해에 해당하지 아니한 경우라고 형사절차 및 처벌이 적용되도록 규정한다.

가. 음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물, 또는 그러한 품목을 위한 서류나 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨, 그리고

나. 가호에 규정된 유형의 품목에 대한 위조 서류 또는 포장”

(2) 개정 저작권법

제104조의5(라벨 위조 등의 금지) 누구든지 정당한 권한 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

가. 저작물등의 라벨을 불법복제물이나 그 문서 또는 포장에 부착ㆍ동봉 또는 첨부하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 배포 또는 배포할 목적으로 소지하는 행위

나. 저작물등의 권리자나 권리자의 동의를 받은 자로부터 허락을 받아 제작한 라벨을 그 허락 범위를 넘어 배포하거나 그러한 사실을 알면서 다시 배포 또는 다시 배포할 목적으로 소지하는 행위

다. 저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위

(3) 미국 형법 제2318조

§ 2318. Trafficking in counterfeit labels, illicit labels, or counterfeit documentation or packaging

(a)

(1) Whoever, in any of the circumstances described in subsection (c), knowingly traffics in—

(A) a counterfeit label or illicit label affixed to, enclosing, or accompanying, or designed to be affixed to, enclose, or accompany—

(i) a phonorecord;

(ii) a copy of a computer program;

(iii) a copy of a motion picture or other audiovisual work;

(iv) a copy of a literary work;

(v) a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work;

(vi) a work of visual art; or

(vii) documentation or packaging; or

(B) counterfeit documentation or packaging,

shall be fined under this title or imprisoned for not more than 5 years, or both.

(b) As used in this section—

(1) the term “counterfeit label” means an identifying label or container that appears to be genuine, but is not;

(2) the term “traffic” has the same meaning as in section 2320 (e) of this title;

(3) the terms “copy”, “phonorecord”, “motion picture”, “computer program”, “audiovisual work”, “literary work”, “pictorial, graphic, or sculptural work”, “sound recording”, “work of visual art”, and “copyright owner” have, respectively, the meanings given those terms in section 101 (relating to definitions) of title 17;

(4) the term “illicit label” means a genuine certificate, licensing document, registration card, or similar labeling component—

(A) that is used by the copyright owner to verify that a phonorecord, a copy of a computer program, a copy of a motion picture or other audiovisual work, a copy of a literary work, a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work, a work of visual art, or documentation or packaging is not counterfeit or infringing of any copyright; and

(B) that is, without the authorization of the copyright owner—

(i) distributed or intended for distribution not in connection with the copy, phonorecord, or work of visual art to which such labeling component was intended to be affixed by the respective copyright owner; or

(ii) in connection with a genuine certificate or licensing document, knowingly falsified in order to designate a higher number of licensed users or copies than authorized by the copyright owner, unless that certificate or document is used by the copyright owner solely for the purpose of monitoring or tracking the copyright owner’s distribution channel and not for the purpose of verifying that a copy or phonorecord is noninfringing;

(5) the term “documentation or packaging” means documentation or packaging, in physical form, for a phonorecord, copy of a computer program, copy of a motion picture or other audiovisual work, copy of a literary work, copy of a pictorial, graphic, or sculptural work, or work of visual art; and

(6) the term “counterfeit documentation or packaging” means documentation or packaging that appears to be genuine, but is not.

(c) The circumstances referred to in subsection (a) of this section are—

(1) the offense is committed within the special maritime and territorial jurisdiction of the United States; or within the special aircraft jurisdiction of the United States (as defined in section 46501 of title 49);

(2) the mail or a facility of interstate or foreign commerce is used or intended to be used in the commission of the offense;

(3) the counterfeit label or illicit label is affixed to, encloses, or accompanies, or is designed to be affixed to, enclose, or accompany—

(A) a phonorecord of a copyrighted sound recording or copyrighted musical work;

(B) a copy of a copyrighted computer program;

(C) a copy of a copyrighted motion picture or other audiovisual work;

(D) a copy of a literary work;

(E) a copy of a pictorial, graphic, or sculptural work;

(F) a work of visual art; or

(G) copyrighted documentation or packaging; or

(4) the counterfeited documentation or packaging is copyrighted.

(4) 미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)가 개정되어야 하는 이유

미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)은 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물일 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하고 있음.

즉, 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)는 위조 라벨 또는 불법 라벨이 부착·동봉 또는 첨부되는 ‘서류 또는 포장’에 대해, 이 ‘서류 또는 포장’이 저작물인(copyrighted) 경우에만 형사 절차가 적용되도록 함. 또한 미국 형법제2318조(c)(4)는 ‘서류 또는 포장’이 “저작물인 경우” 이 ‘서류 또는 포장’을 저작물의 불법 복제물에 사용할 때 형사 절차가 적용되도록 하였음.

미국 형법에서 ‘서류 또는 포장’에 대해 ‘저작물일 것’을 요구하는 이유는 이 범죄를 연방 관할로 하기 위한 것임. 미국 법무부가 2006년에 발행한『지적재산권 범죄 기소하기(Prosecuting Intellectual Property Crimes)』에 따르면, 형법 제2318조 위반에 대한 연방 관할을 인정받으려면, 위조 서류나 포장인 경우에는 그 서류나 포장 그 자체가 저작물이라는 점을 입증해야 한다고 함. 이에 비해 위조 라벨인 경우에는 이것이 연방법인 저작권법에 의해 보호되는 품목에 부착·동봉·첨부되기만 하면 연방 관할이 성립하도록 하여, 위조 라벨과 위조 서류 또는 포장을 서로 다르게 취급하고 있음.

그리고 미국 법무부의 형사 매뉴얼에는 ‘위조 서류 또는 포장이 저작물일 것’의 요건에 대해 만약 불법 복제물에 등장하는 저작권 표시(copyright notice)와는 별개로 위조 서류 또는 포장에도 저작권 표시가 있는 경우가 이 요건을 가장 분명하게 충족하는 사례로 꼽고 있음.

요컨대 미국 형법 제2318조에서 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물이냐 아니냐는 형사 절차의 적용에 결정적인 요소임. 결국 미국 형법 제2318조는 한미 FTA 제18.10조 제28항에 따른 의무보다 형사 절차의 적용 범위가 더 좁음. 따라서 이를 협정 상의 의무와 일치시키기 위해서는 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)에서 “copyrighted”란 단어를 삭제해야 하고, 제2318조(c)(4) 전체를 삭제해야 함.

이러한 점은 협상 과정에서 쉽게 알 수 있는 사안임. 왜냐하면, 협정 제18.10조 제28항은 우리 법률이나 다른 나라 법률에서는 그 근거를 찾을 수 없고, 오로지 미국 형법 제2318조를 근거로 하였기 때문임.

개정 저작권법의 문제점

일시적 저장

개정 내용

복제 개념의 변경: 인쇄‧사진‧촬영‧복사‧녹음‧녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것(제2조 22호).

예외

컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에서 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다(제35조의2).

컴퓨터의 유지‧보수를 위하여 그 컴퓨터를 이용하는 과정에서 프로그램(정당하게 취득한 경우에 한한다)을 일시적으로 복제할 수 있다.

문제점

원칙과 예외의 전도

일시적 저장은 인터넷 환경에서 정보를 전달하는 과정과 정보에 접근하는 과정에서 항상 수반됨. 그리고 디지털 환경에서 일시적 저장은 저작물을 이용하는 행위에 동반됨. 따라서 일시적 저장을 원칙적으로 저작권의 통제 하에 둔다는 것은, 책을 읽는 행위, 음악을 듣는 행위, 미술작품을 감상하는 행위를 저작권법이 규율하겠다는 것과 다를 바 없음.

일시적 저장을 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호할 수 있음. 예컨대, 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트 컴퓨터로 이용할 때 클라이언트 컴퓨터의 RAM에서 소프트웨어의 일부가 잠시 저장되지만, 이러한 일시적 저장을 직접 통제하지 않더라도 서버에 저장된 소프트웨어를 클라이언트가 이용하도록 전송하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리 보호가 가능함. 또한, 스트리밍 서비스인 경우에도 서비스 제공자의 복제 행위나 전송 행위를 규율할 수 있고, 브라우징 과정에서 일시적 저장이 일어나는 경우에도 브라우징 대상이 되는 서버 컴퓨터의 저작물을 통제함으로써 권리 보호를 충분히 할 수 있음.  다시 말하면, 일시적 저장이 디지털 환경에서 점차 증가하는 저작물 이용 행위이고 이를 통제할 권한을 저작권자에게 주지 않아서 문제라는 미국의 주장은 저작권자에게 초과 이윤을 보장하자는 것에 지나지 않음.

아무리 예외를 폭넓게 만든다 하더라도 이용자는 자신의 행위가 예외에 해당하는지 아닌지를 명확하게 알기 어렵고, 예외에 해당한다는 점을 이용자가 입증해야 한다는 문제가 있음.

예외의 타당성

애초 정부안에는 “컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물 제작이 필수적으로 수반되는 경우에는 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 해당 이용자가 불법 복제물임을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.”는 예외 규정이 있었음.

‘기술적 과정에서 필수적으로 수반되는 일시적 복제’(정부안)와 ‘원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위(개정법)’를 비교하면, 개정법의 예외 범위가 더 좁음. 왜냐하면, 개정법은 ‘원활’, ‘효율적’과 같은 가치 판단을 거쳐야만 하는 반면, 정부안은 기술적으로 수반된다는 사실만으로 충분하기 때문. DVD 스트리밍을 위해 서버 컴퓨터에서 1.2초 이하의 기간 동안 버퍼 메모리에 일시적으로 저장하는 경우는?

개정법의 단서 “다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”는 예외 조항 자체를 무력화하는 일종의 형용모순임. 저작재산권의 제한 규정은 저작권 침해가 아닌 경우를 열거하는 조항인데, 이 조항에 다시 단서를 달아 저작권을 침해하면 예외가 적용되지 않는다고 한 꼴임.

또한 개정법의 단서는 의미가 명확하지 않음. ‘그 저작물의 이용’이 정확하게 누구의 어떤 이용인지가 분명하지 않음. 일시적 저장을 수반하는 이용 행위를 말하는지, 일시적으로 저장된 복제물을 다시 이용하는 행위를 말하는지 분명하지 않음. 단서의 문구 그대로 해석하면, 가령 허락없이 신문기사를 블로그에 올리는 행위는 저작권 침해이므로 본문의 예외가 적용되지 않고, 따라서 블로그에 올린 행위 이외에 해당 신문사 사이트에 들어가 기사를 본 행위도 저작권 침해가 될 수 있음(기사를 보는 과정에서 이용자 컴퓨터에서 일어나는 일시적 저장을 복제로 볼 경우). 또한, 정부가 2010년 8월 26일에 제안한 개정안에 따르면 복제 원본이 불법임을 안 경우에는 사적 복제가 허용되지 않는데, 이 개정안이 통과되면, 무단으로 기사를 퍼온 블로그나 카페를 방문하는 행위는 모두 저작권 침해가 됨. 왜냐하면 블로그나 카페를 방문하는 과정에서 일어나는 일시적 저장은 단서 조항에 따라 예외에 해당하지 않기 때문에.

저작물의 공정이용

1) 개정 내용

저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도․비평․교육․연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다(제35조의3 제1항).

다음을 고려해야 함(제35조의2 제2항).

영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격

저작물의 종류 및 용도

이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성

저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

2) 문제점

공정이용 일반 조항의 도입은 전체적으로 긍정적으로 평가할 수 있음.

제1항은 국제조약(베른협약, 트립스협정 등)에서 인정되는 이른바 3단계 테스트와 실질적으로 동일하고, 제2항은 미국 저작권법 제107조와 동일함.

개정법의 공정이용 일반조항은 가장 손쉬운 입법 방식을 따른 것임. 미국 저작권법 제107조의 공정이용은 저작물 시장주의(저작권 제도의 목표는 저작물에 대한 시장을 구축하여 창작자 개인의 부와 사회 전체의 부를 최대화하는 것이라는 논리)를 근간으로 함. 공정이용은 저작물 시장에서 발생하는 결함을 치유하는 수단으로 취급됨. 즉, 저자에 대한 창작 유인이 훼손되지 않고, 권리 집행 비용이 과도하며, 권리자가 요구하는 가격을 이용자가 지불하려 하지 않는 상황에서는 저작물의 이용 행위를 허용하는 편이 시장의 결함을 치유할 수 있어서 사회 전체적으로 득이 된다는 입장임. 여기서는 항상 저작물의 현재 또는 잠재 시장에 미치는 영향을 고려해야 함.

저작권 제도가 문화향상이라는 공공정책인 점, 재산권 행사의 제약 원리로 공공복리를 규정한 헌법 제23조 제2항, 공공필요를 위한 재산권의 사용을 허용한 헌법 제23조 제3항을 고려하면, 공정이용 일반 규정에서 ‘공공의 이익’을 직접 표현하는 방식이 미국법을 직수입하는 것보다 우리 법제에 더 적합함.

그리고 공정이용은 저작권자의 물권적 권리(침해금지권)와 채권적 권리(손해배상청구권)가 모두 제한되는 것으로만 이해하는데, 채권적 권리는 인정하는 형식의 공정이용도 인정할 필요가 있음. 가령, “저작물의 성질, 저작물 이용의 목적과 형태에 비추어 공공의 이익을 위하여 필요한 경우 저작물을 이용할 수 있도록 하되, 다만, 권리자에게 부당한 손해가 있는 경우에는 보상금을 지급하여야 한다.”는 조항을 두는 입법도 고려할 필요가 있음.

저작권‧저작인접권 보호기간 연장

1) 개정 내용

저작권 보호기간

저작권(저작재산권) 보호기간 연장은 한-EU FTA와 동일(2011년 6월 30일 법에서 이미 연장, 시행일: 한-EU 발효(2011년 7월 1일) 2년 후(2013년 7월 1일).

한-EU FTA 제10.6조 “각 당사자는 저작물의 보호기간을 자연인의 수명에 근거하여 산정하는 경우, 그 기간이 저작자의 생존기간과 저작자의 사후 70년 이상이 되도록 규정한다.”

저작자가 생존하는 동안과 사망한 후 70년간 존속(제39조).

공동저작물인 경우는 맨 마지막으로 사망한 저작자 사후 70년.

무명 저작물은 공표 후 70년, 다만 그 전에 저자 사후 70년 경과가 인정되면 사후 70년(제40조).

업무상 저작물은 공표 후 70년, 창작 후 50년간 공표하지 않으면 창작 후 70년.

영상저작물은 저자 사망시를 기준으로 하지 않고 공표 후 70년, 창작 후 50년간 공표하지 않으면 창작 후 50년.

법 시행 전에 소멸한 저작권은 회복되지 않음(부칙 제2조).

저작인접권 보호기간

저작인접권 보호기간 50년에서 70년으로 연장. 방송은 그대로 50년(제86조 제2항)[한미 FTA 제18.4조 제4항은 저작물(사진 저작물 포함), 실연 또는 음반의 보호기간만 규정하고 있음]

시행일: 2013년 8월 1일[한미 FTA 제18.12조: 보호기간 연장은 2년 유예(2012년 1월 1일 발효를 예정하면, 2014년 1월 1일]

실연의 경우에는 실연을 한 때부터 70년. 다만, 실연 후 50년 이내에 실연이 고정된 음반이 발행된 경우에는 음반을 발행한 때부터 70년.

음반은 발행 후 70년. 권리를 고정한 때부터 발생. 고정 후 50년간 발행하지 않으면 고정 후 70년.

한미 FTA 제18.4조 제4항 나호 2목: 저작물, 실연 또는 음반이 창작 후 25년 이내에 발행되지 않으면, 창작된 연도 말로부터 70년 이상

2) 문제점

2006년 7월 5일 출판계 성명서: “이미 우리 출판계는 지난 1995년 국제적 수준의 저작권 소급보호를 위해 한 해 수백 억 원의 로열티 추가부담을 하고 있으며, 이로 인해 제작비용이 평균 7% 이상 늘어나 있는 상황이다. 이러한 상황에서 추가로 보호기간 소급보호 시점을 미국 측의 의도대로 연장한다면 가뜩이나 어려운 학술서적의 출판은 고사상태에 직면할 것은 명약관화한 일이다. 학문 및 출판문화의 발전이 없이 산업의 발전이 가능하다고 믿는 사람은 아무도 없을 것이다.”

창작의 동기 부여 기능은 의문.

정부 예상 피해규모: 2,111억원(연간 1백억원 수준)

정부 피해 추산은 저작물이 이용되는 환경을 ‘시장’으로 보고, 저작권을 상품화하여 최종소비자에게 생산, 판매하는 저작권 사업자가 부담하는 추가 비용만으로 피해 규모를 추산하였음. 저작권 기간 연장으로 인한 사회후생 감소는 고려하지 않음.

저작인접권 보호기간의 특례

1) 개정 내용

부칙 제4조(저작인접권 보호기간의 특례)

① 제3조에도 불구하고 법률 제8101호 저작권법 전부개정법률 부칙 제2조제3항의 개정규정에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권은 1994년 7월 1일 시행된 법률 제4717호 저작권법중개정법률(이하 이 조에서 “같은 법”이라 한다) 제70조의 개정규정에 따라 그 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속한다.

② 같은 법 부칙 제3항에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권 중 이 법 시행 전에 종전 법(법률 제4717호 저작권법중개정법률 시행 전의 저작권법을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 따른 보호기간 20년이 경과되어 소멸된 저작인접권은 이 법 시행일부터 회복되어 저작인접권자에게 귀속된다. 이 경우 그 저작인접권은 처음 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속하는 것으로 하여 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간 동안 존속한다.

③ 제2항에 따라 저작인접권이 회복된 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이 법 시행 전에 이용한 행위는 이 법에서 정한 권리의 침해로 보지 아니한다.

④ 제2항에 따른 저작인접권이 종전 법에 따라 소멸된 후에 해당 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이용하여 이 법 시행 전에 제작한 복제물은 이 법 시행 후 2년 동안 저작인접권자의 허락 없이 계속 배포할 수 있다.

음반 발매시점	57년법 (30년)	87년법 (20년)	94년법 (50년)	보호기간
1987. 7. 1. 이전	적용 O	적용 X	적용 X	사후 30년, 또는 발행 후 30년
87. 7. 1.~94. 6. 30.	-	적용 O	적용 X	고정 익년 20년
94. 7. 1. 이후	-	-	적용 O	발행 익년 50년*
* 예외: 고정 후 50년간 미발행인 경우는 고정 익년 50년

1987년 7월 1일~194년 6월 30일 발생한 저작인접권의 보호기간은 음반 제작한 다음해부터 20년이었음. 그래서 2008년부터 순차적으로 음반제작자의 권리가 소멸되고 있음. 그런데 개정 저작권법은 이렇게 소멸한 권리를 회복하였음. 회복된 권리는 50년 존속하지만, 한미 FTA가 발효되면, 2013년 8월 1일에도 존속하고 있는 경우에는 다시 70년으로 연장됨.

소멸된 권리가 회복되더라도 법 시행전의 행위는 침해가 아닌 것으로 간주함. 권리가 소멸되어 음반을 복제한 경우에는 법 시행 후 2년 동안만 복제 음반을 배포할 수 있음. 현행 법에서 배포란 유체물의 양도를 의미하기 때문에, 복제음반을 인터넷으로 전송하거나 복제음반을 이용한 콘텐츠를 상연하거나 방송할 수는 없음.

2) 문제점

한선교 대표발의안에 대한 문광위 전문위원 검토보고서: 개정안에 따르면 이미 보호기간이 만료되어 소멸된 저작인접권까지 소급하여 회복시키게 되는데, 이는 진정소급입법으로 이용자의 재산적 지위를 박탈하는 것으로 볼 수 있으므로, 「헌법」제13조제2항의 위반 여부를 신중하게 검토하여야 할 것임.

헌법 제13조 제2항에서 "모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다."라고 하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 부진정소급효의 입법이 있다. 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하며, 이에 반하여 후자, 즉 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용된다. 다만 부진정소급효를 가지는 입법에 있어서도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1)

한․미 FTA 협정에 따르면 저작권 보호기간이 사후 50년에서 70년으로 연장되는데, 2년의 유예기간을 두면서, FTA 협정 발효 후 2년 내에 사후 50년을 넘긴 경우에는 저작권 보호기간이 만료된 것으로 합의함.

협정 제18.1조 제10항: 이 협정 발효일에 이미 공공의 영역에 속하게 된 대상물에 관한 보호를 회복하도록 요구되지 아니한다.

당시 문화부는 시혜적 소급입법이므로 입법부의 광범위한 재량권이 인정된다는 입장.

문광위 검토보고서: WIPO 실연․음반 조약은 제22조에서 베른협약 제18조를 준용하도록 하고 있어, 동 조약의 발효일 당시 보호기간이 만료되지 않은 경우 연장된 보호기간을 적용하여야 함. 그럼에도 불구하고 WIPO 실연․음반 조약의 발효일인 2009년 3월 18일을 2년이나 경과하여 소급적용을 논의하고 있다는 문제가 있음.

WIPO 실연ㆍ음반 조약

제22조(시간적 적용) (1) 체약 당사자는 이 조약에서 규정한 실연자와 음반제작자의 권리에 대하여 베른협약 제18조의 규정을 준용하여야 한다.

(2) (생  략)

베른협약

제18조 (1) 이 협약은 효역 발생 당시에 본국에서 보호기간 만료에 의하여 이미 저작권이 소멸된 상태(자유이용 상태)에 놓이지 아니한 모든 저작물에 적용된다.

(2) 다만, 보호가 주장되는 국가에서 어느 저작물이 종래 주어진 보호기간의 만료에 의하여 저작권이 소멸된 상태에 놓인 경우에, 그 저작물은 다시 보호되지 아니한다.

(3) ~ (4) (생  략)

음반제작자의 권리가 소멸한 음반

사단법인 한국연예제작자협회와 사단법인 한국음원제작자협회가 17대 국회에 제출한 탄원서에 따르면, 87년 7월 1일~1994년 6월 30일에 발매된 음반은 약 5천개, 56,000 여곡 이상으로 추정. 경향신문과 가슴네트워크가 공동으로 기획하여 선정한 “한국 대중음악 100대 명반”으로 선정된 음반 중 34개. 유재하, 들국화, 부활, 동물원, 봄여름가을겨울, 양희은, 이문세, 서태지와 아이들, 김광석, 듀스, 넥스트 등.

작사자나 작곡가 등 음악 저작권이 존재하지 않고 음반제작자 또는 실연가(가수, 연주자 등)의 권리만 존재하는 분야는 대부분 클래식 음반임. 약 2천개 정도인 것으로 추정.

암호화된 방송 신호

1) 개정 내용

제1조 8의2호 “암호화된 방송 신호”란 방송사업자나 방송사업자의 동의를 받은 자가 정당한 권한 없이 방송(유선 및 위성 통신의 방법에 의한 방송에 한한다)을 수신하는 것을 방지하거나 억제하기 위하여 전자적으로 암호화한 방송 신호를 말한다.

제104조의4(암호화된 방송 신호의 무력화 등의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 암호화된 방송 신호를 방송사업자의 허락 없이 복호화(復號化)하는 데에 주로 사용될 것을 알거나 과실로 알지 못하고, 그러한 목적을 가진 장치․제품․주요부품 또는 프로그램 등 유․무형의 조치를 제조ㆍ조립ㆍ변경ㆍ수입ㆍ수출ㆍ판매ㆍ임대하거나 그 밖의 방법으로 전달하는 행위. 다만, 제104조의2제1항제1호ㆍ제2호 또는 제4호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 암호화된 방송 신호가 정당한 권한에 의하여 복호화된 경우 그 사실을 알고 그 신호를 방송사업자의 허락 없이 영리를 목적으로 다른 사람에게 공중송신하는 행위

3. 암호화된 방송 신호가 방송사업자의 허락없이 복호화된 것임을 알면서 그러한 신호를 수신하여 청취 또는 시청하거나 다른 사람에게 공중송신하는 행위

1, 2호 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 미만의 벌금(제136조)

3호 위반하면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금(137조)

2) 문제점

방송신호를 암호화하였다고 이를 저작물처럼 취급하는 것은 문제.

아무리 알았다 하더라도 무단 복호된 방송 신호를 청취 또는 시청하는 행위는 일종의 사적 이용인데, 이를 형사처벌까지 하는 것은 과잉 처벌이고, 저작물의 사적이용 허용과도 형평이 맞지 않음.

캠코더 조항

1) 개정 내용

제104조의6(영상저작물 녹화 등의 금지) 누구든지 저작권으로 보호되는 영상저작물을 상영 중인 영화상영관등에서 저작재산권자의 허락 없이 녹화기기를 이용하여 녹화하거나 공중송신하여서는 아니 된다.

이를 위반하면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금.

미수인 경우에도 처벌.

2) 문제점

미국 형법의 규정을 그대로 옮겨놓은 것임.

저작권 침해 행위에 대해서는 미수범 처벌 규정이 없는데, 유독 도촬 행위에 대해서만 미수범을 처벌하도록 함.

협정 제18.10조 제29항은 녹화장치를 사용하려고 시도하는(attempt to use) 자를 형사처벌하도록 요구하고 있음.

온라인 서비스 제공자의 책임

1) 개정 내용

한EU로 인해 일부 개정된 내용을 보강한 것.

OSP를 4가지 유형으로 나누고, 각각의 책임제한의 범위를 정함(제102조 제1항).

한EU FTA에서는 OSP를 단순 도관(mere conduit), 캐싱, 호스팅의 3가지로 구분.

4가지 유형

Transitory Digital Network Communications (제1호): 내용의 수정없이 저작물을 송신하거나 경로를 지정하거나(routing) 연결을 제공하는 행위 또는 그 과정에서 자동적, 중개적, 일시적으로 저장하는 행위

System Caching (제2호): 이용자의 요청에 따라 송신된 저작물을 후속 이용자들이 효율적으로 접근하거나 수신하게 할 목적으로 저작물을 자동적, 중개적, 일시적으로 저장하는 행위

Information Residing at Direction of Users(제3호): 복제·전송자의 요청에 따라 저작물을 OSP의 컴퓨터에 저장하는 행위

Information Location Tools(제4호): 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위

책임제한의 요건

1호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② 반복침해자의 계정을 해지하는 방침을 채택하고 이를 합리적으로 이행할 것, ③ 저작물의 식별, 보호를 위한 표준적 기술조치를 권리자가 이용한 때에 이를 수용하고 방해하지 아니할 것.

2호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② OSP가 저작물을 수정하지 않을 것, ③ 접근 조건이 있는 경우 이를 지킨 이용자에게만 접근을 허용한 경우, ④ 일반적으로 인정되는 현행화 규칙(refreshing, reloading, other updating)을 지킨 경우, ⑤ 저작물 이용에 관한 정보를 얻기 위하여 적용한 기술 표준을 방해하지 않은 경우, ⑥ 권리자의 복제, 전송 중단 요구를 받은 경우 저작물을 즉시 삭제하거나 접근 차단한 경우

3호: ① OSP가 송신을 시작하지 않고 수신자를 선택하지 않을 것, ② 직접적 금전적 이익을 얻지 않을 것(침해 통제할 권한과 능력이 있을 때), ③ 침해를 알았거나 권리자의 요구로 침해 사실 또는 정황을 알고 복제, 전송을 중단한 경우, ④ 권리자로부터 요구를 받을 자를 지정하여 공지한 경우.

4호: 3호와 동일함.

1~4호 공통: ① 위 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우, ② 침해행위를 모니터링하거나 적극적으로 조사할 의무를 요건으로 할 수는 없음,

법원의 명령 범위(다음의 조치만 가능)

1호: 특정 계정의 해지, 특정 해외 인터넷 사이트에 대한 접근을 막기 위한 합리적인 조치

2~4호: 불법 복제물의 삭제, 불법 복제물에 대한 접근을 막기 위한 조치, 특정 계정의 해지, 기타 OSP에게 최소한의 부담이 되는 조치.

2) 문제점

미국법과 유럽연합 지침의 혼합 수입.

종전에 OSP 책임 제한이 ‘감경 또는 면제’라고 되어 있던 것이, 한EU FTA 발효에 맞추어 개정된 법 제102조에서는 ‘책임을 지지 않는다’로 개정된 것은 긍정적으로 평가.

통보-삭제의 원칙화.

제104조의 특수 유형 OSP에 대한 규정은 삭제해야 함. 제104조를 존치할 경우, 협정 제11장, 제12장 등의 의무 위반 문제가 생길 가능성도 있음.

기술적 보호조치

1) 개정 내용

접근통제형 + 권리보호형

기술적보호조치의 무력화 금지: 기술적 보호조치의 제거, 변경, 우회하는 등의 방법으로 무력화하는 행위가 금지됨.

기술조치의 무력화에 관한 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 안됨.

2) 문제점

접근통제형 기술조치의 보호 문제: 저작권 보호범위의 우회적 확대(DVD 플레이어의 지역코드, 아이폰 탈옥, 프린터 토너 카트리지 승인 프로그램), 2차적 창작의 제한.

기술조치 무력화 장치, 서비스는 미국법과 차이가 있음.

기술조치의 우회 목적 v. 기술조치 우회에 사용

기술조치의 우회를 주목적으로 하는 장치·서비스 v. 기술조치의 우회를 가능하게 하거나 용이하게 하는 장치·서비스

고안·제작된 장치·서비스 v. 고안·제작되거나 기능(perform) 하는 장치·서비스

법정손해배상

1) 개정 내용

침해된 각 저작물마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상(125조의2).

법정손해배상 청구는 침해행위가 일어나기 전에 저작물 등록을 한 경우에만 가능(제3항).

2) 문제점

실손해배상법리와 맞지 않음.

권리자는 손해배상액이나 손해액 추정의 전제 사실 등을 입증할 부담이 전혀 없으므로 소송을 쉽게 제기할 수 있음. 저작권자의 새로운 사업모델?

경미한 침해행위에 대해 법정손해를 배상하게 하면 행위책임 원리에 반함.

침해에 사용된 재료와 도구, 증거 서류 및 자산의 압수(seizure)

협상문 제18.10조 제27항 나호에 따르면, 저작권 침해나 상표권 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구, 위법행위와 관련된 증거서류 등의 압수를 사법당국이 명하도록 정하고 있다.

침해행위로 인한 만들어진 물건의 압수가 아니라, 침해에 사용된 모든 관련 재료와 도구(any related materials and implements)의 압수를 명할 경우 침해자에게 과도한 피해를 줄 수 있다. 예컨대, 미국 작가와 국내 방송사가 저작권 계약을 체결하여 미국 작가의 작품을 국내 방송사가 드라마로 방영한 후 저작권 계약 내용의 다툼으로 일부 저작권 침해가 인정된 경우, 국내 방송사가 드라마 방송에 사용한 모든 재료와 도구를 다 압수당하는 사례를 예상할 수 있다. 특히, 협상문 제27항 나호의 후단에는 “압수의 대상이 되는 품목을 개별적으로 적시할 필요도 없는 것”으로 정하고 있으므로 침해와 관련된 도구의 포괄적 압수까지 가능하다.

침해 생성에 사용된 재료나 도구의 폐기

협상문 제18.10조 제9항에는, 저작권 침해품이나 상표 침해품의 제조 또는 생성에 사용된 재료 또는 도구를 폐기하도록 정하고 있다.

현행 저작권법 제123조 제2항과 제3항은 침해행위로 만들어진 물건의 압류나 폐기만 규정하고 있을 뿐 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구의 폐기는 규정하고 있지 않다. 즉, 불법 음반을 제조하였다면, 그렇게 제조된 음반의 폐기만 정하고 있지, 불법 음반의 제조에 사용된 컴퓨터 자체의 폐기는 정하고 있지 않다. 침해품의 제조 또는 생성에 사용되었다는 이유만으로 그 도구를 다 폐기할 수 있게 하는 것은 권리자 보호에 지나치게 치우친 것이다.

형법 제48조에 따르면, 범죄자의 소유에 속하지 아니한 것은 몰수의 대상과 추징에서 제외하고 있으며, 이러한 정신을 반영하여 저작권법 제139조에서도 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물로서 그 침해자·인쇄자·배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.”라고 정하고 있다. 이에 비해 협상문은 침해품의 제조나 생성에 사용된 도구는 이것이 누구의 소유이든지 묻지 않고 폐기의 대상으로 삼고 있다.

일방적 구제 제도

협상문 제18.10조 제17항은 “각 당사국은 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다(Each party shall act on requests for provisional measures inaudita altera parte expeditiously)”고 규정한다.

지재권 침해 사건은 외연이 확정되지 않은 권리의 침해 여부를 다루고, 실제로 침해가 성립하는지에 대한 판단이 매우 어려다. 따라서 지재권 침해 사건에 대해 침해자로 지목된 당사자의 청문권을 보장하지 않고, 권리자의 일방적인 의견만으로 구제조치를 하도록 한 것은 권리자에게 지나치게 치우친 제도이다.

현행 민사집행법 제300조에 따르면 가처분은 “다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우”(제1항)과 “다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위”한 경우(제2항)으로 나누며, 권리관계에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 “특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다”고 제한을 두고 있다(제2항 후단).

정부 발표(상세 설명 자료 230면)에 따르면, 일방구제제도는 TRIPS 협정에 규정된 것으로 우리측이 이미 이행하고 있는 의무라고 하지만, 정부의 주장과는 달리 TRIPS 협정(제50조 제2항)은 “지연으로 인해 권리자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 수 있는 경우(where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder)” 또는 “증거가 멸실될 위험이 있다는 것을 입증한 경우(where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed)”에만 일방적 구제절차를 채택할 권한을 사법당국이 가지도록 하고 있으므로(The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inaudita altera parte), 이러한 제한을 두지 않은 협상문은 TRIPS 협정과 차이가 있다.

또한, 민사집행법 제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) “제300조 제2항의 규정에 의한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다”에 따르면 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 심문기일을 열어 상대방의 의견을 듣는 것이 원칙인데, 지적재산권 침해에 대한 가처분은 모두 지적재산권이란 권리에 대한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이므로 심문기일을 여는 것이 원칙이다. 따라서 협상문은 현행 민사집행법과 어긋난다.

한편, 협상문 제18.10조 제17항을 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응해야 할 의무를 규정한 것으로 보고, 절차의 신속을 강조한 의미로 해석한다면, 일방적 잠정조치를 잠정조치의 원칙적 모습으로 변경하는 내용을 포함하지 않는 것으로 이해할 수 있다. 이렇게 해석되는 한도 내에서는 새로운 법률개정사항은 아니라고 할 수도 있다.

국경조치

협상문 제18.10조 제20항은 저작권 침해나 상표권 침해가 의심되는 물품의 세관통과를 금지한 경우 수입업자가 역담보를 제공하더라도 통관을 허용받지 못하도록 하고 있다. 국경조치는 권리 침해 여부를 판단하는 사법적 절차를 생략한채 행정청(관세청)이 취하는 임시처분의 일종인데, 권리자에 대한 손해보전을 가능하도록 하는 역담보를 제공하더라도 통관을 허용하지 않는 것은 과도한 임시처분이다.

국문 협상문 제18.10조 제20항에서 “상표위조 의심상품, 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표 상품, 또는 불법복제된 저작권 상품”이라고 한 것은 영문 “suspected counterfeit or confusingly similar trademark goods, or pirated copyright goods”를 잘못 번역한 것이다. 지적재산권 관련 소송에서 보통 민사사건의 경우 침해품을 지칭할 때 ‘alleged’라고 표현하고 형사 사건에서는 ‘suspected'라고 표현한다. 여기서 ‘suspected’란 침해의 혐의 또는 의심이 있다는 뜻이다. 국문 협상문은 마치 상표위조 상품에 대해서만 의심 상품이고, 상표 침해품이나 저작권 침해품은 의심이 있는 물건이 아닌 것처럼 규정하고 있다. 그러나, 국경조치란 법원에 의해 침해품으로 판정된 물건에 대한 조치가 아니라 당국(보통은 관세청 산하의 세관)에 침해의 혐의 또는 의심이 있다고 권리자가 신고한 물건에 대한 조치이므로, 상표위조 상품 뿐만 아니라 상표 침해품, 저작권 침해품에 대해서도 모두 의심 물건으로 표현해야 한다.

협상문 제18.10조 제22항은 관세청이 직권으로 상표권 침해 또는 저작권 침해가 의심되는 물품의 통관을 금지하도록 하고 있는데, 저작권 침해는 법원에서도 판단하기 어려운 경우가 많으므로 관세청이 직권으로 이러한 조치를 취하도록 하는 것은 선의의 피해자가 발생할 수 있고, 권리자에 의한 제도 악용의 우려가 있다.

저작권 침해에 대한 비친고죄

협상문 제18.10조 제26항 가호는 ‘상업적 규모’의 상표 위조나 저작권 침해에 대한 형사절차와 처벌을 규정하도록 하고 있는데, 제26항 제2호에 따르면 ‘상업적 규모의 침해’는 “상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해”도 포함되고 각주 33에는 ‘금전적 이득’이란 “가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대”(receipt or expectation of anything of value)”를 포함한다.

‘어떠한 가치의 기대’란 막연한 표현을 동원하여 형사 처벌의 대상으로 삼는 것은 죄형법정주의의 한 요소인 ‘명확성의 원칙’에 어긋난다.

또한, ‘가치를 지닌 어떤 것의 기대’란 예컨대, 음악 파일 하나를 다운로드할 경우 해당 음악 파일이 수록된 음반을 구입하여 얻는 가치의 기대에 해당하는 금전적 이득을 목적으로 한 행위로 볼 수 있다. 따라서, 협상문에서 말하는 ‘상업적 규모’는 일반적으로 생각하는 상업 행위가 아니라, 예컨대 음악 파일 하나를 다운로드하는 행위도 ‘상업적 규모의 침해 행위’가 될 수 있다.

협상문 제27조 바호는 “자국의 권한있는 당국은 이 장(this Chapter, 협상문 제18장을 말함)에 기술된 위법행위에 대하여 사인이나 권리자의 공식적인 고소없이 직권으로 법적 조치를 개시할 수 있다(its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder.)”고 하여 저작권 침해에 대한 비친고죄화를 가능하도록 하였다.

따라서, 한두번의 파일 다운로드 행위만으로도 형사 처벌이 가능하고 이를 비친고죄로 하면, 인터넷의 일반 이용자가 단속의 대상이 되고, 고소/고발이 빈발하는 상황이 예상된다.

허가-특허 연계 제도 및 보건의료 분야 지재권 내용 정리 및 문제점

허가-특허 연계 제도란?

개요

의약품 허가 제도는 특허 제도와 무관한 별개의 제도이다. 이 두 제도가 서로 연계되기 시작한 것은 1984년 미국에서였다. 의약품 허가와 특허를 연계한다는 말은, 의약품을 허가할 때 의약품의 안전성, 유효성 이외에 특허 침해 여부를 허가의 조건으로 삼는다는 말이다. 허가-특허 연계 제도의 구체적인 형태는 이론상 여러 가지가 있을 수 있지만, 미국에서 시작되었고 미국이 FTA를 통해 다른 나라로 ‘수출’하였기 때문에, 미국이 시행하고 있는 제도와 미국식 FTA에서 규정하고 있는 제도를 중심으로 논의가 이루어지고 있다. 한미 FTA를 통해 한국 정부가 도입하려고 하는 허가-특허 연계 제도 역시 미국에서 운영되고 있는 제도를 골자로 하고 있다.

현행 약사법시행규칙 제43조 제7호에는 의약품 등의 제조업자가 준수하여야 할 사항으로 제7호에 “다른 사람의 특허권을 침해하는 것으로 판명된 의약품을 제조하지 아니할 것”을 규정하고 있는데(규칙 제51조는 이 의무를 의약품의 수입업자에게도 준용함), 이 규정은 특허권 침해로 판명된 의약품에만 적용되기 때문에, 특허권 침해가 판명되지도 않은 의약품 허가 절차에서 특허를 연계하는 제도가 아니다. 또한 법원의 확정 판결 등을 통해 특허권 침해가 판명된 의약품에 대해 사후적으로 시판허가를 취소한 사례는 한 건도 없다.

주승용 의원실 질의에 대한 2011년 3월 28일자 보건복지부 답변.

한미 FTA 협정문의 관련 규정

2011년 6월 3일 수정된 협정문 한글본 제18.9조 제5항 (밑줄은 수정된 부분, 중괄호는 2007년 협정문)

당사국이 의약품의 시판을 허가하는[승인하는] 조건으로, 안전성 또는 유효성 정보를 원래 제출한 인 이외의 인이 그러한 정보 또는 그 당사국[당사국]의 영역 또는 다른 영역에서의 이전 시판허가의[시판승인의] 증거와 같이 이전에 허가된[승인된] 제품의 안전성 또는 유효성 정보의 증거에 의존하도록 허용하는 경우, 그 당사국은

가. 그 제품[제품] 또는 그 제품의 허가된[그 승인된] 사용방법을 대상으로 하는 것으로 허가당국에[승인당국에] 통보된 특허의 존속기간[특허존속기간] 동안 시장에 진입하기 위하여 시판허가를[시판승인을] 요청하는 모든 그러한 다른 인의[다른 인의] 신원을 특허권자가 통보받도록 규정한다. 그리고

나. 그 제품 또는 그 제품의 허가된[제품 또는 그 승인된] 사용방법을 대상으로 하는 것으로 허가당국에[승인당국에] 통보된 특허의 존속기간[특허존속기간] 동안 특허권자의 동의 또는 묵인이 없이[묵인 없이] 그러한 다른 인이[다른 인이] 제품을 시판하는[판매하는] 것을 방지하기 위한 자국의 시판허가[시판승인] 절차에서의 조치를 이행한다.

Where a Party permits, as a condition of approving the marketing of a pharmaceutical product, persons, other than the person originally submitting safety or efficacy information, to rely on that information or on evidence of safety or efficacy information of a product that was previously approved, such as evidence of prior marketing approval in the territory of the Party or in another territory, that Party shall:

(a) provide that the patent owner shall be notified of the identity of any such other person that requests marketing approval to enter the market during the term of a patent notified to the approving authority as covering that product or its approved method of use; and

(b) implement measures in its marketing approval process to prevent such other persons from marketing a product without the consent or acquiescence of the patent owner during the term of a patent notified to the approving authority as covering that product or its approved method of use.

5항 본문은 허가-특허 연계 제도가 최초 의약품의 안전성․유효성 자료에 근거하여 후발 의약품의 시판 허가를 하는 경우에 적용된다는 점을 규정하고 있다. 여기서 안전성․유효성 자료는 최초 개발자가 낸 자료일 수도 있고, 당사국 또는 다른 나라에서 이미 승인된 의약품의 안전성․유효성에 관한 시험 자료일 수도 있다. 5항 본문과 같은 문구가 협정문에 들어가 있는 이유는 미국에서 허가-특허 연계 제도를 도입하게 된 경위 때문이다. 즉, 1984년 해치-왁스만(Hatch-Waxman) 법(미국의 약사법 개정법)은 (i) 의약품 허가 절차에 걸린 기간만큼 특허권 존속기간을 연장하는 한편, (ii) 후발 의약품의 허가 절차를 간소화하여 후발 의약품의 안전성․유효성에 관한 자료를 제출하지 않아도 되도록 하면서 허가-특허 연계 제도를 도입하였다. 이전에 허가된 의약품의 안전성․유효성 자료에 근거하여 후발 의약품을 허가하되, 최초 의약품과 동일한 성분이라는 점만 입증하면 되도록 하였다(가령 생물학적동등성 자료 제출). 이러한 경위로 5항 본문이 규정되어 있기 때문에 이를 역으로 해석하면 후발 제약사가 안전성․유효성에 관한 자료를 제출할 경우에는 허가-특허 연계 제도가 적용되지 않는다. 다만 후발 제약사가 많은 시간과 비용이 드는 임상시험을 해야 하기 때문에, 이런 사례는 현실적으로 나타나기는 어렵다.

5항 가호는 허가-특허 연계 제도의 2 단계 중 ‘통보 단계’를 규정한다. 특허권자는 특허받은 의약품 또는 효능에 대해 제3자가 허가 신청을 한 경우 그 자에 대한 신원을 통보받는다.

5항 나호는 허가-특허 연계 제도의 ‘시판 방지’ 단계로서, 제3자에게 시판 허가를 하지 않아야 한다는 점을 규정한다. 시판 방지는 특허권 존속기간(법률상으로는 특허 출원일로부터 20년) 동안 하여야 한다. 이에 대한 예외로 협정문에 명시된 예외는 특허권자가 제3자의 시판허가에 동의를 하거나 묵인하는 경우이다. 협정문에는 명시되어 있지 않지만, 제3자가 특허권을 침해하지 않았다거나, 특허권이 무효라는 확정 판결이 있으면, 제3자가 시판 허가를 받을 수 있다.

협정문 제18장의 부속서한(의약품 특허 연계 분쟁해결)

미합중국 또는 대한민국 중 어떠한 당사국도 협정 제18.9조제5항나호에 따른 다른 쪽 당사국의 의무에 대하여 협정 발효일 후 처음 18월 동안 협정 제22.4조를 발동하지 아니할 것이다. 어느 한 쪽 당사국이 협정 발효일 후 처음 18월 동안 제18.9조제5항나호에 따른 다른 쪽 당사국의 의무의 준수에 대하여 우려를 가지는 경우, 미합중국과 대한민국은 협정 제22.3조에 합치되게 그리고 어느 한 쪽 당사국의 요청에 따라, 그러한 우려의 상호 만족할만한 해결에 도달하기 위하여 협의할 것이다.

당사국간 분쟁해결절차의 적용범위

이 부속서한은 허가-특허 연계 제도의 시판 방지 단계(5항 나호)에만 적용되는데, 아래 2011년 2월 10일 서한교환으로 의미가 없어졌다.

2011년 2월 10일 서한교환

제5절(의약품과 관련된 조치) 한․미 자유무역협정 제18.12조제1항에도 불구하고, 한․미 자유무역협정 제18.9조제5항나호는 한․미 자유무역협정이 발효된 다음 날부터 3년이 지난 시점부터 대한민국에 적용된다.

Section E: Measures Related to Pharmaceutical Products

Notwithstanding paragraph 1 of Article 18.12 of the KORUS, paragraph 5(b) of Article 18.9 of the KORUS shall apply to Korea beginning three years after the date the KORUS enters into force.

이 서한교환은 허가-특허 연계 제도의 ‘시판 방지’ 단계(5항 나호)의 이행의무 자체를 한국에 대해서는 협정 발효 후 3년으로 유예한 것이다.

약사법 개정안 및 정부의 국내 도입 방안

2011년 2월 25일 입법예고안

http://www.mohw.go.kr/front/jb/sjb0403vw.jsp?PAR_MENU_ID=03&MENU_ID=030403&BOARD_ID=200&BOARD_FLAG=00&CONT_SEQ=249442&page=1

약사법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제31조의2를 다음과 같이 신설한다.

제31조의2(의약품 특허에 관한 사항의 보호)

① 식품의약품안전청장은 제31조제2항 또는 제3항에 따라 품목허가를 받은 의약품의 특허권자 및 품목허가를 받은 자(이하 “특허권자등”이라 한다), 특허권의 존속기한 등 특허에 관한 정보를 의약품 특허목록(이하 “특허목록”이라 한다)에 등재하고, 이를 공고하여야 한다.

② 특허목록에 등재된 의약품의 안전성ㆍ유효성에 관한 자료에 근거하여 제31조제2항 또는 제3항에 따라 의약품의 품목허가를 신청한 자는 그 사실을 특허권자등에게 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 특허권 존속기간의 만료된 경우

2. 특허권 존속기간 만료일 이후 의약품을 판매할 것을 조건으로 품목허가를 신청한 경우

3. 특허권자등의 동의가 있거나 이에 상당한 경우

4. 특허목록에 등재된 의약품의 특허권이 무효이거나 제조ㆍ수입 품목허가를 신청한 의약품이 해당 특허권의 권리범위에 속하지 않는 것으로 제조ㆍ수입 품목허가 신청 전에 특허심판원의 심결 또는 법원의 판결을 받은 경우

5. 제1호부터 제4호에 준하는 사유로 보건복지부령으로 정하는 경우

③ 제1항 및 제2항에 따른 특허목록 등재 또는 삭제 대상, 절차ㆍ방법 및 품목허가 신청사실의 통지 내용ㆍ기한 등 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

제42조제4항 전단 중 “제9항”을 “제9항, 제31조의2”로 한다.

부칙

이 법은 한ㆍ미 자유무역협정 발효일부터 시행한다.

2007년 10월 10일 입법예고안

약사법 일부를 다음과 같이 개정한다.

제31조의2를 다음과 같이 신설한다.

제31조의2(의약품 특허에 관한 사항의 보호)

① 식품의약품안전청장은 제31조제1항에 따라 품목허가를 받은 의약품의 특허에 관한 사항과 특허권자 및 품목허가를 받은 자(이하 “특허권자등”이라 한다)등에 대한 정보를 의약품 특허목록(이하 “특허목록”이라 한다)에 등재하고, 이를 공고하여야 한다.

② 특허목록에 등재된 의약품의 안전성ㆍ유효성에 관한 자료에 근거하여 제31조제1항에 따라 의약품의 품목허가를 받으려는 자는 허가 신청 사실 등 보건복지부령으로 정하는 사항을 특허권자등에게 통지하여야 한다.

③ 제2항에 따른 통지를 받은 특허권자등은 통지를 받은 후 30일 이내에 특허관련 쟁송을 제기할 수 있다.

④ 식품의약품안전청장은 특허권자를 당사자로 하여 특허관련 쟁송이 제기된 경우 등 보건복지부령이 정하는 경우에는 조건을 부과하여 허가할 수 있다.

⑤ 제1항부터 제4항까지에 따른 특허목록 등재 절차 및 방법, 품목허가 신청사실의 통지 절차 및 통지의 예외, 특허관련 쟁송의 범위, 허가조건 부과대상 및 허가조건 등 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

제42조제4항 전단 중 “제6항”을 “제6항, 제31조의2”로 한다.

부칙

이 법은 한ㆍ미 자유무역협정 발효일부터 시행한다. 다만, 제31조의2제4항은 한ㆍ미 자유무역협정 발효일부터 18개월이 경과한 날부터 시행한다.

나누리 의견에 대한 보건복지부 회신

허가-특허 연계 제도 도입의 문제점

비상식적인 제도

특허권은 기본적으로 사권(私權)이기 때문에, 권리 침해를 적발하고 대응하는 것은 특허권자 개인의 몫임. 이를 위한 민형사 제도는 국내법에 지나칠 정도로 잘 정비되어 있음. 특허권을 통해 얻는 이익이 오로지 특허권자 개인에게 돌아가는 것과 마찬가지로, 특허권 보호를 위한 비용도 특허권자 개인이 부담해야 함. 허가-특허 연계 제도는 특허권자 개인이 비용과 시간을 들여서 할 일을 세금으로 운영되는 식약청에서 대행하도록 만드는 것임.

어떤 제품을 시판하기 전에 미리 허가를 받거나 안전기준을 통과해야 하는 것은 의약품 이외에도 많음. 가령 자동차는 구조 및 장치가 안전 운행에 필요한 성능과 기준에 적합하지 않은 경우에는 운행을 할 수 없고(자동차관리법 제29조), 자동차를 제작․조립 또는 수입하려는 자는 자동차의 형식이 자동차안전기준에 적합함을 스스로 인증해야 하고(자동차관리법 제30조), 자기인증한 자동차가 기준에 위배되면 자기인증등록을 취소할 수 있음. 자동차안전기준 준수여부를 확인할 때 특허침해 여부는 따지지 않음. 특허권의 개수로만 따지면, 자동차 한 대에는 수천, 수만개의 특허권이 존재할 수 있으므로, 특허권을 보호하기 위하여 의약품 허가-특허 연계 제도가 필요하다면 자동차 인증과 특허를 연계하는 제도도 도입해야 한다는 결론에 이르게 됨.

유독 의약품 분야에서만 허가절차와 특허를 연계하는 이상한 제도가 탄생한 것은 미국에서 다국적제약사들의 로비 때문이었음. 지구상에서 의약품 허가-특허 연계 제도를 자발적으로 시행하고 있는 나라는 미국뿐이며, 나머지 일부 국가는 모두 미국과의 FTA 때문에 이 제도를 도입했음.

유럽연합은 허가-특허 연계 제도를 금지함. 의약품 허가를 의약품의 안전성, 유효성 이외의 이유로 의약품 허가를 거절할 수 없도록 함.

DIRECTIVE 2001/83/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 6 November 2001 on the Community code relating to medicinal products for human use. Article 126 “An authorization to market a medicinal product shall not be refused, suspended or revoked except on the grounds set out in this Directive. No decision concerning suspension of manufacture or of importation of medicinal products coming from third countries, prohibition of supply or withdrawal from the market of a medicinal product may be taken except on the grounds set out in Articles 117 and 118.”

REGULATION (EC) No 726/2004 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 31 March 2004 laying down Community procedures for the authorisation and supervision of medicinal products for human and veterinary use and establishing a European Medicines Agency. Article 81 “1. All decisions to grant, refuse, vary, suspend, withdraw or revoke a marketing authorisation which are taken in accordance with this Regulation shall state in detail the reasons on which they are based. Such decisions shall be notified to the party concerned. 2. An authorisation to place a medicinal product governed by this Regulation on the market shall not be granted, refused, varied, suspended, withdrawn or revoked except through the procedures and on the grounds set out in this Regulation.”

피해의 국민 부담

허가-특허 연계 제도를 시행하고 있는 미국 연방무역위원회의 조사에 따르면, 의약품 특허 침해소송에서 특허권자가 패소한 비율은 무려 73%나 됨. 이 가운데 특허침해가 아니라는 판단이 56%, 특허가 무효라는 판단이 46%.

Federal Trade Commission, Generic Drug Entry: Prior to Patent Expiration, July 2002, 13면.

한국의 경우, 2000년~2008년까지 유효약리성분(API: Active Pharmaceutical Ingredient)의 물질특허 관련 특허에 대한 무효심판 사건에서 제네릭 의약품 발매 14개사가 오리지널 의약품 발매 제약사를 상대로 승소한 사건은 총 48건 중 37건으로 승소율이 77.1%임. 다시 말하면, 허가-특허 연계 제도의 주된 대상이 되는 의약품 특허의 약 80%가 결국에는 무효로 판명.

특허청(주관연구기관: 한국보건산업진흥원), ‘제약분야의 에버그린 특허전략과 분쟁 사례 연구’, 2009년 8월, 51면.

특허권을 침해하는 의약품이 시판되어 특허권자에게 손해가 발생하였다면 특허권자는 민사소송을 제기하여 손해의 전부를 배상받을 수 있음. 소송에 든 비용도 승소하면 일부 회수할 수 있음.

이에 비해, 약 80%에 가까운 무효율을 보이는 의약품 특허의 허가 연계로 인해 제네릭 의약품의 시판이 지연되어 발생하는 손해에 대해서는 특허권자를 상대로 배상을 받을 수 없음. 결국 허가-특허 연계 제도의 시행으로 인해 발생하는 손해는 의약품을 필요로 하는 환자나 국민건강보험공단 즉, 전 국민이 부담할 수밖에 없음.

따라서 2011년 약사법 개정안 입법예고문에서 밝힌 “의약품과 관련된 특허권을 합리적으로 보호할 수 있을 것으로 기대됨”이라는 취지는 전혀 타당하지 않음.

또한 2011년 약사법 개정안 입법예고문에 포함된 ‘규제영향분석서’에서 “유사한 기존 규제와 중복 여부 -「약사법 시행규칙」제40조(제조업자의 준수사항)에 ‘다른 사람의 특허권을 침해한 것으로 판명된 의약품을 제조하지 아니할 것’으로 규정하고 있음”도 잘못된 설명임. 왜냐하면 현행 약사법 시행규칙은 특허권 침해가 “판명”된 의약품에 대한 제조 금지를 권고하는 정도인데 비해, 허가-특허 연계 제도는 특허권 침해가 “판명되지도 않은” 의약품에 대한 허가 자체를 금지하기 때문임.

제도의 악용 - 에버그린(Evergreen)과 부실특허

허가-특허 연계 제도가 도입되면, 특허권자 입장에서는 연계할 특허를 가급적 많이 만들 구조적 동기가 생김. 의약품의 구조를 약간 변경하거나, 새롭지도 않은 효능에 대해 수많은 특허를 출원하고, 이것이 특허청 심사에서 걸러지지 않아 등록을 받으면, 이를 무효시키는 데에 적어도 5년 이상 걸리기 때문에, 허가 절차와 연계된 특허를 통해, 값싼 제네릭 의약품의 출시를 막을 수 있고, 그 기간동안 독점가격을 보장받을 수 있음. 유럽연합의 최근 조사에 의하면, 하나의 의약품에 대해 무려 천 3백건의 특허를 출원한 사례도 있음.

소위 ‘특허 절벽’(Patent Cliff)은 제약사의 에버그린 전략을 더 부추길 것임. IMS, April 2010에 따르면, 향후 5년간 매출액 1,420억 달러 이상의 블록버스트 의약품이 특허 만료로 제네릭 의약품과 시장 경쟁해야 함. 주요 치료 분야가 저가의 제네릭 의약품으로 이동함으로써 2014년에 800억~1,000억 달러의 약제비 절감 예상. 이 영향은 미국에서 가장 큼(상위 10대 의약품 중 6개 의약품의 특허가 2011년과 2012년에 만료).

유럽연합집행위원회(EC)는 2008년 중반부터 2009년말까지 특허담합, 불공정거래행위를 조사함.

http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html

- 특허분쟁 급격하게 증가 (2000년과 2007년 다국적제약사-제네릭제약사 간 특허 분쟁은 4배 증가). 특허권자 패소율은 62%.

- 제네릭의 의약품 허가절차에 오리지널 제약사가 개입하여, 제네릭은 약효가 열악하다거나 안전하지 못하다는 등의 주장을 하며, 제네릭의 품목허가는 특허침해 결과를 낳는다고 주장함. 이 특허침해 관련 주장이 실제 소송에서 인정된 경우는 2%에 불과함.

- 2000-20007년에 독점권이 만료되는 의약품의 약 40%에 대해 2세대 의약품을 출시(만료 1년 5개월 전). 특허 소송의 약 60%는 1세대에서 2세대로 전환되는 의약품에 관한 것임.

정부 추계의 문제점(허가-특허 연계 제도)

정부는 구체적인 산정 방식을 대외비로 분류하여 공개하지 않고 있음. 피해 추계의 산정 방식을 알 수 없기 때문에, 산정 결과를 신뢰한다고 말하기 어려움.  구체적인 산정 방식은, 보건산업진흥원 2006년 11월 ‘한-미 FTA에서의 식약청 대응방안 및 영향분석 보고서’ 및 보건산업진흥원 2006~2007 ‘한미 FTA에 따른 제약산업 영향분석’ 보고서에 나와 있는 것으로 보이므로, 이를 공개해야 정확한 피해 규모에 대한 국회의 객관적인 평가가 가능함.

당시 보건산업진흥원의 보고서를 열람했던 모 의원실에 따르면, 이 보고서에는 허가-특허 연계 제도에 대해, (1) 소송 남발의 우려, (2) 일부 국가에만 적용되고 있다는 점, (3) 국내 제약산업에 막대한 피해가 우려되어 “수용 불가” 입장이었다고 함.  정부가 보고서를 대외비로 분류하는 이유는 이 때문이라고 생각됨.

2011년 8월 5일 발표된 정부의 재추계는 2007년 추계 방식을 그대로 사용한 것임(별첨 #1 및 #2 참조).  다만 2003년 산업연관표를 2009년 산업연관표로 변경 적용하여 추계액을 갱신하였을 뿐임(2003년 산업연관표 의약품산업 부가가치유발계수와 고용유발계수를 2003년치에서 2009년치로 변경; 부가가치유발계수 0.412 → 0.666, 고용유발계수 0.40815 → 0.61).

따라서 2007년 추계에서 사용한 변수 중 (i) 지난 3년간 퍼스트제네릭 제품출시와 관련된 특허분쟁율, (ii) 설문조사에 근거한 특허분쟁율 증가 추정치, (iii) 특허소송에서 국내기업 승소율 등은 새로 산출하여 재추계에 반영해야 함.  그리고 특허분쟁율 증가 추정치도 좀 더 과학적인 기법으로 산출해야 함.  당시 정부는 제약회사 14개 응답의 증가율 예측치 30% ~ 3,000%의 중간값을 50%로 잡고, 전체 조사 대상품목의 40.29%를 특허분쟁 증가의 대상이 된다고 가정하였음.  이 수치는 편차가 너무 큰 응답(최소값과 최대값의 차이가 100배)을 기초로 했기 때문에, 신뢰성이 떨어지고, 당시 설문조사도 특허분쟁을 제기할 위치에 있는 오리지널 제약사를 상대로는 하지 않고 국내 제약업체 담당자만을 상대로 했기 때문에 표본 설정에도 문제가 있음.

특허청, 2009년 8월, ‘제약분야의 에버그린 특허전략과 분쟁 사례 연구’(주관기관: 보건산업진흥원)에 따르면 특허분쟁 실태조사가 있음(47면 이하).  여기서 조사한 49건의 특허무효심판 사건 각각에 대해 ① 특허권침해금지 민사가처분 사건이 있었는지 여부, ② 사건이 있었다면 심급별로 걸린 기간은 얼마인지, ③ 특허권 침해를 이유로 한 손해배상청구소송이 있었는지 여부, ④ 있었다면 심급별로 걸린 기간은 얼마인지, ⑤ 특허무효심결 취소소송이 있었는지, ⑥ 있었다면 특허법원/대법원에서 걸린 기간은 얼마나 되는지 등을 조사하여 재추계에 반영해야 함.

정부의 2011년 재추계는 2010년말 재협상 결과를 반영하지 못함.  작년 재협상은 허가-특허 연계 제도 중 (i) 특허권자에 대한 통보 절차는 이행하고, (ii) 허가 절차에서 제네릭 시판 금지 조치는 3년간 유예한 것임.  이처럼 허가-특허 연계 제도를 부분적으로 이행할 경우의 피해 추계를 해야 함.  정부의 추계는 특허분쟁 증가로 인한 피해를 중심으로 한 것인데, 허가-특허 연계 제도 중 (i) 특허권자에 대한 통보 절차만 이행하더라도, 특허분쟁은 증가할 것임.  그럼에도 불구하고, 정부는 작년 재협상 결과를 발표하면서, 유예기간 동안에는 아무런 피해가 없는 것으로 홍보하였음.

정부는 허가-특허 연계로 인한 피해를 오리지널 제약사와 제네릭 제약사간 특허분쟁 증가만을 주된 변수로 삼았음.  따라서 허가-특허 연계 제도로 인한 더 큰 피해인 에버그리닝으로 인한 피해는 정부 추계에 빠져 있음.  에버그리닝으로 인한 피해로는 (i) 제네릭 제약사가 특허분쟁이 두려워 제네릭 출시를 포기하는 경우, (ii) 허가-특허 연계 제도가 없었다면 특허출원하지 않았을 무분별한 특허의 출원/등록으로 인한 피해, (iii) 향후 몇 년간 블록버스트 의약품의 특허가 만료되는 소위 ‘특허 절벽(Patent Cliff)’으로 인해 오리지널 제약사들이 무분별한 특허출원을 할 구조적 동기가 마련되었다는 점(특허 절벽에 대해서는 별첨 #3 참조) 등을 들 수 있음.

정부 추계는 자동정지기간을 9개월로 산정했는데, 이는 근거가 없음.  정부는 국내 특허침해금지 가처분 소송기간(6~12개월)의 중간값으로 9개월으로 적용하였다고 하지만, (i) 이 가처분기간이 의약품 특허에 대한 가처분인지 분명하지 않으며, (ii) 정부 추계에 등장하는 “1988년 이후 발생한 총 81건 특허분쟁” 사건에서 걸린 1심 소송기간의 평균값을 적용하는 것이 합리적이며(다만, 이 특허분쟁이 의약품 특허 분쟁이어야 함) (미국은 자동정지기간 30개월을 적용하는데, 이 기간은 의약품 특허소송을 처리하는 데에 걸린 기간을 통계화하여 산출한 것임(자세한 것은 별첨 #4 참조)), (iii) 피해를 추산할 때에는 자동정지기간을 9개월로 적용했다가, 정작 약사법 시행령 개정안(2007년)을 마련할 때에는 자동정지 기간을 12개월로 한 바 있음.  자동정지 기간을 12개월로 할 경우 연평균 최대 1,458억원에서 1,944억원으로 증가함.

<주승용 의원실 질의에 대한 2011년 3월 28일자 보건복지부 답변>

자동정지기간을 12개월로 가정했을 때 생산(매출) 감소 추계액은 아래와 같음

(단위:억원)

생산(매출) 감소	허가특허연계 9개월 지연		허가특허연계 1년 지연
연평균	1~5년 평균	1~10년 평균	1~5년 평균	1~10년 평균
	367~794	673~1,458	490~1,058	898~1,944
누적금액	5년 누적	10년 누적	5년 누적	10년 누적
	1,836~3,968	6,735~14,580	2,449~5,290	8,980~19,440

허가-특허 연계 제도에 대한 대응과 준비

허가-특허 연계 제도에서 가장 중요한 것은 의약품 특허분쟁 현황임.  그런데 보건복지부는 의약품 특허분쟁 실태에 대한 자료를 가지고 있지 않거나, 가지고 있는 실태 자료를 국회에 성실하게 보고하지 않은 것으로 보임.  또한 2007년 이후 지금까지 허가-특허 연계 제도에 대비하기 위한 연구나 조사 업무를 하지 않은 것으로 보임.

특허청의 ‘제약분야의 에버그린 특허전략과 분쟁사례 연구’ 51면에 따르면, 2000년~2008년까지 유효약리성분(API: Active Pharmaceutical Ingredient)의 물질특허 관련 특허에 대한 무효심판 사건에서 제네릭 의약품 발매 14개사가 오리지널 의약품 발매 제약사를 상대로 승소한 사건은 총 48건 중 37건으로 승소율이 77.1%임.  다시 말하면, 허가-특허 연계 제도의 주된 대상이 되는 의약품 특허의 약 80%가 결국에는 잘못 등록된 무효인 특허로 판명났음.  따라서 특허청에서 등록해 주었다는 이유만으로 그 특허를 허가-특허 연계 제도에 자동으로 적용하는 것은 문제가 있음.  이로 인한 피해는 특허청이나 특허권자가 지지않고, 국민 전체의 부담으로 돌아가고, 이로 인한 손해를 회복할 방법도 없음.  따라서 식약청에서 등록 특허의 유효 여부를 검증하고 이 검증을 통과한 특허에 대해서만 허가-특허 연계를 적용해야 함.

정부가 준비한 약사법 개정안에는 작년 재협상 결과 3년 유예하기로 한 허가 절차에서의 제네릭 시판 금지 조치는 아예 포함되어 있지 않음.  이는 허가-특허 연계 제도로 인한 논란을 피하기 위한 편법으로 판단됨.  허가-특허 연계 제도는 오로지 한미 FTA 때문에 도입되는 제도이기 때문에, 한미 FTA 비준동의안을 처리하는 국회에 모든 내용이 포함된 약사법 개정안을 제출해야 함(제네릭 시판 금지 조치는 경과조치로 3년 후 적용).  이렇게 해야 국회의 한미 FTA 조약심사권을 제대로 보장할 수 있고, 관련 이해당사자의 알 권리를 보장하는 것임.

그리고 약사법 개정안에는 허가-특허 연계 제도의 핵심 내용(자동정지기간, 연계되는 특허의 유형, 제도 악용에 대한 제재 조항 등)이 포함되어야 함(시행령에 위임되지 않고).  왜냐하면 한미 FTA가 발효되면 양국 통상장관을 위원장으로 하는 ‘공동위원회’가 설치되는데(협정 제22.2조), 공동위원회는 협정의 개정을 할 수 있음.  입법사항으로 정하지 않고 시행령, 시행규칙으로 위임할 경우 양국 통상장관은 허가-특허 연계의 주요 내용을 국회 견제 없이 임의로 변경할 우려가 큼.

2007년 약사법령 개정안에서 제안한 ‘퍼스트 제네릭(first generic) 독점 제도’(특허 도전에 맨 처음 성공한 제네릭 제약사에게 180일간의 독점권을 부여하는 제도)는 재고가 필요함.  퍼스트 제네릭에게 독점권을 부여하겠다는 2007년 개정안의 취지는 제네릭 제약사에게 무효인 특허에 도전할 동기를 부여하자는 것인데, 미국과 달리 제네릭 의약품과 특허 의약품의 가격 차이가 크지 않다는 점, 퍼스트 제네릭 독점 제도는 특허 무효 후에도 의약품의 가격이 떨어지지 않게 한다는 점을 고려하면, 또 다른 독점권을 만드는 것보다 부실 특허를 미리 검증하여, 무효인 특허가 허가 절차와 연계되지 않도록 하는 편이 더 바람직함.

불공정거래행위에 대한 제재 규정을 약사법에 두어야 함.  현재 정부의 입장은 공정거래위원회에 일임하자는 것임.  공정거래위원회의 심사와는 별도로 허가-특허 연계 제도와 관련된 불공정거래행위를 특정하고 이에 대한 처벌 규정과 손해배상에 대한 특례 규정을 마련할 필요가 있음(아래 호주의 규정 참조).

공정거래위원회는 2010년 4월 7일부터 시행되는 ‘지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침’에서 “특허침해가 성립하지 않는다는 사실(해당 특허가 무효라는 사실 등)을 특허권자가 인지한 경우, 특허침해가 성립하지 않는다는 사실이 사회통념상 객관적으로 명백함에도 불구하고 특허침해소송을 제기한 경우에는 남용 행위로 판단할 가능성이 크다”는 내용을 추가한 바 있음.

특허의약품의 해외 가격이나 국제 동향을 조사하여 제재하는 제도의 도입도 생각해야 함(가령 캐나다의 Patented Medicine Prices Review Board (PMPRB)).

http://www.pmprb-cepmb.gc.ca

허가-특허 연계 제도는 다국적제약사 입장에서는 악용의 유혹이 매우 큼.  따라서 제도 악용에 대한 처벌 규정을 두어야 함.  가령 제네릭 의약품의 출시를 지연시킬 목적으로 특허를 출원하고 등재특허 목록에 기재되도록 하는 자를 처벌하는 제도와 이로 인한 손해를 국가와 제네릭 제약사에게 배상하도록 하는 특례 규정이 필요함. (evergreening 행위의 1차 감시는 등재목록 관리를 통해 할 수 있음).

호주의 Anti-Evergreening 제도 (Therapeutic Goods Act 1989)

http://www.comlaw.gov.au/Details/C2011C00060

제네릭 신청인을 상대로 특허 소송을 하려면, 특허권자는 소 제기 전에 보건부 장관과 제네릭 신청인에게 확인서(certificate)를 보내야 함(제26C(2)조). 이 확인서에는 특허소송이 (a) 선의(good faith)로 개시된다는 점, (b) 합리적인 승소의 전망이 있다는 점, (c) 불합리한 소송 지연이 없을 것이라는 점을 명시해야 함(제26C(3)조).

이 확인서가 허위인 경우 또는 오도(misleading)하는 경우 또는 특허권자가 확인서에서 진술한 행위를 위반한 경우에는, 법원의 허가를 얻은 제네릭 신청인 또는 법무부장관은 특허권자에 대한 벌금 부과(천만 달러 이하)를 관할 법원에 청구할 수 있음(제26C(5)조)

특허권자가 가처분 소송의 형태로 제네릭 의약품의 허가를 저지하는 데에 성공하였고, 확인서가 허위인 경우 또는 오도하는 경우에는 특허권자는 국가에 끼친 모든 손해에 대해 배상을 해야 함(제26C(8)조).

제네릭 제약사로부터 통지를 받은 특허권자가 제네릭 의약품의 시판을 금지하는 가처분 신청을 한 경우, 특허권자는 가처분 신청 사실을 법무부장관에게 통지해야 하고(제26D(2)조), 법무부장관은 이 가처분 사건의 당사자로 참가할 수 있으며(제26D(3)조), 가처분 신청 인용 후 (a) 특허권자가 본안 소송을 제기하지 않거나, (b) 본안 소송에서 패소하거나, (c) 특허권자가 최종 승소할 것이라고 특허권자가 믿을 합리적인 근거가 없거나, 특허권이 유효하다고 믿을 근거가 없거나, 가처분 신청이 소송 남발에 해당하거나 합리적으로 제기되지 않았다고 법원이 선언한 경우에는, 법원은 특허권자에게 제네릭 신청인 및 국가에 대한 손해배상(제네릭 신청인은 실제 손해의 입증 필요 없음)을 명령할 수 있음(제26D(4)(5)조).

허가-특허 연계 제도 해외 사례

해외 사례는 호주는 Thomas Faunce (Australian National University Address: Rm 284 College of Law (North Wing) A.N.U. Fellows Road, Acton, Canberra. ACT 0200 Australia Ph: 61 2 61253563 Fax: 61 2 61253971 email: Tom Faunce <FaunceT@law.anu.edu.au>) 캐나다는 Ron Bouchard(email: ron.a.bouchard@gmail.com)

미국: 1984년 Hatch-Waxman 법을 통해 자발적으로 시행

캐나다, 멕시코: 미국과 NAFTA를 체결하면서 미국의 제도를 수입.

호주, 요르단, 싱가포르: 미국과 FTA를 체결하면서 제도 시행.

중국, 아랍에미레이트: 미국으로부터 제도 도입 압력을 받아 시행.

페루, 파나마: 미국과 FTA를 하였지만 협정문에는 허가-특허 연계 제도 도입이 의무 조항이 아니라 임의 조항임. 2007년 미국의 신통상정책으로 인해 의무 조항이 임의 조항으로 변경.

캐나다 사례 분석(Ron Bouchard et al, Empirical Analysis of Drug Approval-Drug Patenting Linkage for High Value Pharmaceuticals, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 8, Issue 2 (2010)): 95개 의약품에 3,850개의 특허(의약품 하나에 평균 약 40개의 특허), 특허 독점 기간은 평균 약 35년이고, 특허 활동이 가장 활발한 시기는 허가-특허 연계 제도가 시행된 직후인 1994년~2000년(192쪽). 복제약 시판을 지연시키는 효과(194쪽), 허가-특허 연계 제도 도입 후 특허 출원 증가율 급상승, 2.5배 greater, 2배 faster(198~199쪽).

허가-특허 연계 제도에 대한 정부 설명/외교부 브리핑의 문제점

외통부 브리핑 내용(외교부 홈페이지에도 같은 취지의 자료가 있음)

http://www.fta.go.kr/new/ftakorea/kor_usa.asp?country_idx=19

<답변>

마지막으로 또 한 가지를 말씀드리면, 허가특허연계제도가 적용되는 경우는 매우 제한적이라는 말씀을 드리겠습니다. 적용이 된다고 하더라도 복제약 출시기간은 현행제도의 경우와 별 차이가 없을 것이라는 말씀을 드리겠습니다.

매우 제한적으로 적용된다고 하는 말씀을 조금 더 부연설명 드리면, 허가특허연계제도에 따라서 시판허가를 신청하는 모든 제네릭 의약품에 적용되는 것은 아니라는 것입니다. 특히, 특허권 침해 가능성이 있는 일부 제네릭 의약품의 시판허가 신청에 대해서만 적용을 받게 됩니다.

미국의 경우를 살펴보면, 지난 2002년 발표된 미국 FTC 보고서에 따르면 1988년부터 2002년까지 통계가 수록되어 있습니다. 거기에 보면, 제네릭 의약품의 시판허가 신청 중에 허가특허연계제도로 인해서 특허권자가 소송을 제기하는 비율은 평균 100건 중에 6건에 불과하고, 그 6건 중에서도 특허권자가 승소하는 비율은 그 중에 1건 정도에 그치는 것으로 알려져 있습니다.

결국, 복제약품이 특허권 침해로 인해서 시판허가를 얻지 못하는 경우는 대략 100건의 복제약 시판허가 신청 중에 1~2건에 불과하다는 그런 결론입니다. 참고로 말씀드렸고요.

[외교부 브리핑의 문제점]

2002년 미국 FTC 보고서와 관련된 해명은 명백한 오류임. 외교부는 허가-특허 연계 제도로 시판허가를 얻지 못하는 경우는 전체 1~2%에 불과하다고 하지만, 이는 FTC 보고서를 조작한 것임.

FTC 보고서(http://www.ftc.gov/os/2002/07/genericdrugstudy.pdf)의 관련 부분은 아래와 같음(보고서 10쪽, 13쪽).

10쪽

According to the FDA, from the time Hatch-Waxman became effective in 1984 through December 31, 2000, 8,019 ANDAs were filed with the FDA. Of these applications, 7,536 (94 percent) raised no patent issues (i.e., the ANDAs did not contain a paragraph IV certification). A

substantial portion of the total number of ANDAs, however, relate to the same brandname product or NDA. Thus, the total number of ANDAs does not represent 8,019 unique brand-name drug products, and it is unclear as to how many unique brand-name drug products the total 8,019 ANDAs related.

Four hundred eighty-three (483) (or six percent of the total number of ANDAs filed) contained Paragraph IV certifications. The 483 ANDAs relate to 130 unique brandname drug products as measured by unique NDAs. The share of ANDAs with paragraph IV certifications – compared to all ANDAs filed (those with paragraph I-IV certifications) -- has increased significantly since Hatch-Waxman was enacted. According to the data provided by the FDA, during the 1980s (1984-89), only 2 percent of ANDAs contained paragraph IV certifications. This share increased to approximately 12 percent for the 1990s, and it has increased substantially in the last few years: from 1998-2000, approximately 20 percent of ANDAs contained paragraph IV certifications.

13쪽

For nearly 75 percent of drug products this study covered, brand-name companies initiated patent infringement litigation against the first generic applicant. In the other 25 percent, there was no suit, and the FDA has approved most of the generic products, thus allowing generic entry to occur. FDA approval of ANDAs submitted by first generic applicants who were not sued by the brand-name company took, on average, 24 months and 2 weeks from the ANDA filing date.

Of all the patent infringement cases (including first and subsequent generic applicants) in which there has been a decision of a court as of June 1, 2002, generic applicants prevailed in 73 percent of the cases, and brand-name companies prevailed in 27 percent. Of the decisions favoring the generic applicant, there were slightly more non-infringement decisions (14) than patent invalidity decisions (11). The rate at which the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit overturned district court decisions of patent invalidity for drug products in this study was 8 percent.

먼저 미국의 의약품 품목허가에 대해 설명하면, 의약품은 2가지 종류로 나눔. 하나는 신약, 다른 하나는 복제약. 신약은 품목허가 신청을 할 때 안전성, 유효성에 관한 시험성적자료(임상시험자료 등)를 제출해야 함. 이를 신약신청(New Drug Application)이라 함. 복제약은 이러한 시험성적자료를 내지 않아도 되기 때문에, 이를 약식신약신청(ANDA: Abbreviated New Drug Application)이라고 부름. ANDA는 다시 4가지로 나눔. 이것은 관련 규정의 단락 I~IV에 따라 나눈다고 하여, FTC 보고서에서는 Paragraph I, II, III, IV로 표기함. 복제약 신청에 해당하는 ANDA에서는 특허 연계가 적용되기 때문에, ANDA의 4가지는 모두 특허 정보를 중심으로 구분함. 즉, 단락 I은 관련 특허정보가 없는 경우, 단락 II는 특허정보는 있으나 관련 특허권의 존속기간이 만료된 경우, 단락 III은 특허정보가 있고 존속기간도 만료되지 않았지만 복제약 신청인이 특허권의 존속기간 만료 이후에 출시하겠다고 신청한 경우, 단락 IV는 특허권 존속기간 중에 복제약 신청인이 출시를 하겠다고 하면서 특허권이 무효이거나 특허권의 침해가 아니라고 주장하는 경우임.

다시 FTC 보고서를 보면, 단락 IV ANDA가 모두 483건 즉, 전체 ANDA의 6%라고 되어 있음(10쪽). 그리고 이 단락 IV ANDA에 대해 특허권자가 소송을 제기하는 비율은 75%라고 함(13쪽). 그리고 소송에서 특허권자가 이기는 비율은 27%임.

외통부는 단락 IV ANDA 483건에서 소송 제기율 75%, 특허권자 승소율 27%을 모두 곱하여 483건×0.75×0.27=97.8건, 따라서 전체 ANDA 8,019건의 약 1%라고 하였음.

그런데 이 통계만으로 허가-특허 연계로 인한 복제약 출시 지연이 1%에 불과하다는 외통부 해명은 제도의 문제점을 억지로 축소한 것임.

허가-특허 연계로 복제약 출시가 늦어지는 것은 단락 IV ANDA로만 국한할 수 없음. 단락 III ANDA의 경우에도 허가-특허 연계가 없으면 출시될 수 있는 복제약인데, 허가-특허 연계 제도로 인해 복제약의 출시가 특허권 존속기간 만료 이후로 늦어지는 것임. 따라서 단락 III ANDA의 비중도 고려해야 함.

FTC 보고서에 따르면, 단락 IV 신청 비율은 제도 시행 초기(1984년)에는 거의 없다가 점차 증가하였다고 함. 특히 1998~2000년에는 단락 IV 신청 비율이 20% 가까이 됨. 최근에는 더 늘어났을 것임. 왜냐하면 제도 시행 초기(1984~1989년)에는 2%에 불과하던 단락 IV ANDA가 1998~2000년에는 열배에 달하는 20%까지 올라갔기 때문임.

FTC 보고서에 따르면, 1984년~2000년 12월 31일까지 전체 8,019 복제약 신청 중 94%는 특허와 무관하다고 하였음(10쪽). FTC 보고서에는 아무런 언급이 없지만, 특허와 무관한 복제약 신청은 허가-특허 연계 제도가 시행될수록 줄어들 것임. 그 이유는 바로 특허 영속화 전략(evergreening strategy) 때문임. 허가-특허 연계 제도가 도입되면, 다국적 제약사는 연계될 특허를 많이 만들 제도적 동기가 생기고, 따라서 과거에는 특허와 무관하던 복제약이 점점 더 특허와 연계됨. 결국 특허와 무관한 복제약 신청의 비율은 점차 줄어들 수밖에 없음.

특허청이 발주하고 한국보건산업진흥원이 주관한 연구보고서 “제약분야 에버그린 특허전략과 분쟁사례 연구” (2009년 8월 31일)에 따르면, “에버그리닝 전략은 특허에 있어서 특허의 존속기간을 연장하거나 20년 이상 특허기간을 연장하여 특허의 더 많은 독점적 권리를 얻고자 하는 것을 말하며 의약품특허의 에버그리닝 전략은 오리지널 제약사들이 미국에서 1984년(특허-허가 연계제도), 캐나다에서는 1993년(특허-허가 연계제도) 이래로 ‘블록버스터’ 의약품의 가능한 한 장기간 이익 유지를 위해 사용하는 가장 중요한 전략 중 하나이다”라고 함(보고서 18쪽).

그리고 위 특허청 보고서 67쪽에 따르면, 2009년 5월까지 단락 IV에 대한 총 168건 중 브랜드의약품(오리지널의약품)이 승소 60건(35.6%)이라고 함. (최근 통계는 www.paragraph.com에서 볼 수 있는데, 유료 사이트임).

외통부 해명대로라면, 2007년, 2011년 정부가 한 경제적 효과 분석에서 의약품 허가-특허 연계 제도로 인한 제약산업 생산성 감소는 도대체 어떻게 산출된 것인가?

<답변> (홍정기 통상협력담당관) 노바티스의 에이즈 치료제와 인도 부분은, 인도가 일정 부분 약가를 너무 낮게 복제약을 만들어서 출시를 하고 있다, 이런 내용이신가요?

지금 인도 같은 경우는 최근에 인도가 EU와 FTA를 한다고 해서 우리 시민단체가 반대하셨다는 기사도 읽었는데, 일부 특정 국가 같은 경우, 인도뿐만 아니라 다른 국가 같은 경우는 강제실시도 하는 경우도 있고요.

그 다음에 복제약 같은 경우를 허가를 받지 않고 하는 경우도 종종 있는 것 같은데요. 그런 부분은 우리나라 같은 경우하고는 적합하지 않고요. 우리는 특허를 보호하는 기전 하에서 약가를 허용해주고 있고요.

아까도 말씀드린 것처럼 현재까지는 의약품의 허가가 특허하고는, 특허를 먼저 보지 않고 허가부터 해주지만, 특허가 만약에 침해됐을 때는 바로 그 허가가 취소되고 많은 보상 문제는 특허권자한테 다 돌아가게 되어 있습니다. 그래서 그 부분은 우리나라와 인도와의 상황이 다르기 때문에 그런 일이 발생할 것 같지는 않습니다.

[외교부 브리핑의 문제점]

“우리는 특허를 보호하는 기전 하에서 약가를 허용해주고” 있다고? “특허가 만약에 침해되었을 때는 바로 그 허가가 취소”된다고?

주승용 의원실 질의에 대한 보건복지부 답변은 이와 전혀 다름.

질의: 1-9 약사법 시행규칙 제 40조(제조업자의 준수사항)에 ‘다른 사람의 특허권을 침해한 것으로 판명된 의약품을 제조하지 아니할 것’으로 규정하고 있음. 이 규정에 따라 의약품 품목허가를 취소하거나 보류한 사례가 있는지?

정부 답변

요구일자 : 2011. 3. 24                                    제출일자 : 2011. 3. 28

담당자 : 보건복지부 통상협력담당관(실) 이선주 사무관(2023-7256), 의약품정책과 방혜자 사무관 최경호 주무관(2023-7352, 7355)

□ 소관과인 식약청 의약품관리과에 확인한 결과 현재까지 특허권을 침해한 것으로 판명되어 의약품 품목허가를 취소한 사례는 없는 것으로 확인됨

독립적 재심 기구 (Independent Review Body)

위키릭스에서 공개한 외교전문에 따르면, 독립적 재심 기구는 한미 FTA 협상 개시 전인 2005년부터 한미통상회담에서 논의가 되었고, 한국 정부는 이를 수용하기로 약속한 바 있음.

한미 FTA 협정문 제5장 부속서한에는 이 독립 기구를 정부와 조직적, 인적으로 완전 분리하도록 하였음.

공적보험인 국민건강보험에 따른 급여액의 결정을 순수 민간기구인 독립 기구에서 재검토한다는 것 자체가 정책 주권을 포기하는 것임.

또한 협정 제5.2조 가항 1)에 따르면, 한국은 의약품의 보험약가를 결정할 때 ‘특허 의약품’의 가치를 적절하게 인정하여야 함. 여기서 말하는 ‘특허 의약품의 가치’는 시장독점 가격을 말하기 때문에, 특허 의약품의 가격을 시장독점 수준으로 인정해야 하고, 그렇지 않을 경우 독립 기구에 의해 번복될 수 있음. 이럴 경우, 약가를 낮추는 것이 제도적으로 불가능해짐.

자료 독점권 제도

한미 FTA에 따르면 자료 독점권 기간은 신약은 최소 5년, 새로운 임상정보는 최소한 3년임(제18.9조 제1항 및 제2항).

그런데 미국은 바이오 신약에 대한 자료독점권 기간을 12년으로 연장하였고, 미무역대표부는 TPP 협상(환태평양 경제동반자 협상)에서 이를 강력히 추진하고 있음.

따라서 향후 미국이 한국의 자료독점권(현행 신약은 6년, 새로운 임상정보는 4년)을 바이오 의약품에 대해 12년으로 연장하라고 요구할 가능성이 큼.  따라서 정부의 피해 추산에도 이를 반영해야 함.

# 별첨 1. 한미 FTA 경제적 효과 재분석(2011. 8. 5. 10개 국책연구원)

- 별첨 2. 2007년 분석과 동일. 심지어 “지난 3년간” 특허분쟁율 27%도 동일.

- 달라진 점은 산업연관표 의약품산업 부가가치유발계수와 고용유발계수를 2003년치에서 2009년치로 변경한 것 뿐(부가가치유발계수 0.412 -> 0.666, 고용유발계수 0.40815 -> 0.61).

별첨 2. 한·미 FTA의 경제적 효과 분석(2007. 4. 27. 11개 국책연구원)

□ 허가-특허 연계에 따른 후발의약품 시장진입 지연 및 매출 손실

○ 허가지연이 없었을 경우 제너릭 예상매출액과 허가지연시 제너릭 예상매출액과의 차이에 승소율(66.7%)을 적용하여 추산

○ 단 허가․특허 연계에 따라 후발의약품 허가가 9개월 지연된다고 가정

- 원 개발자가 제네릭 개발업자에게 특허침해소송을 제기할 경우 예상되는 가처분 소송기간(6~12개월: 현재 국내 특허금지 가처분 소송기간)의 중간값인 9개월을 적용

○ 제너릭 예상 매출액

= {(오리지날 의약품 시장규모)×(제너릭 침투율)}/(1-제너릭 침투율)

○ 허가지연 대상 제너릭 선정 기준

- 한미 FTA 발효 이후 특허분쟁이 발생할 수 있는 제너릭을 대상

. 지난 3년간 퍼스트제너릭 제품출시와 관련된 특허분쟁률: 27%

. 한미 FTA 발효이후 특허분쟁이 현재보다 50% 증가될 것으로 추정

(조사개요: 제약회사 특허업무 전문가대상 설문조사 결과)

. 한미 FTA 발효이후 특허분쟁 예상증가율을 반영한 특허분쟁 예측치: 40% ( = 27%×1.5)

※ 후발의약품 허가신청시 특허소송이 상위 매출액 품목수 기준 40%(전체 매출액의 90.5%)의 제품에서 발생하는 경우와 전체 대상품목에서 누적 매출액 기준 40%의 제품에서 발생하는 경우로 구분하여 매출 손실액 산출

○ 특허소송 건 중 국내기업 승소율 66.7% 반영

- 1988년 이후 발생한 총 81건 특허분쟁 중 54건 승소

- 특허소송 패소제품은 한미 FTA 발효 이전이나 이후에 공히 시장에 나올 수 없는 제품으로 시장진입 지연제품에서 제외

※ 오리지널제품의 시장규모 및 후발의약품시장 침투율 산정 방법

<향후 후발의약품 개발대상 오리지널제품의 미래시장규모 추정 방법>

- 대상: 오리지널 의약품 가운데 재심사 만료가 남은 품목 및 재심사가 이미 만료되었으나 주요특허가 남은 품목

- 추정방법: 과거(2000~2005년)에 이미 출시된 오리지널의약품의 매출액을 연차별로 조사하여 연도별 성장률을 추정하여 적용

<후발의약품 시장 침투율 추정>

- 최근 5년간 출시된 후발의약품의 매출규모를 조사하여 후발의약품발매이후 연차별 시장 침투율 추정

□ 소비자 후생(보험재정, 환자 본인 부담액)에 미치는 영향

○ 국내 제약사의 후발의약품 발매지연에 따라 계속 오리지날신약을 소비함으로써 발생하는 소비자 후생감소

- 후발의약품 발매지연에 따른 오리지널과 퍼스트제네릭 약가차액(15%)반영

- 후발의약품발매지연에 따른 오리지날 약가 미 인하율(20%)반영

□ 소득에 미치는 영향(지식재산권분야)

= (지재권 확대에 의한 기대매출 손실액)×(2003년 산업연관표 의약품 산업 부가가치유발계수(0.412))

□ 고용에 미치는 영향(지식재산권분야)

= (지재권 확대에 의한 기대매출 손실액)×(2003년 산업연관표 의약품 산업 고용유발계수(0.40815))

			연평균			누적(10년)
				1~5년 평균	6~10년 평균
생산 (매출)감소(억원)			904~1,688	576~1,002	1,232~2,375	9035~16,881
	관세 철폐		157	144	171	1,574
	지재권 강화		746~1,531	432~858	1,061~2,204	7,461~15,307
		허가-특허연계	673~1,458	367~794	980~2123	6,735~14,580
		공개자료보호	73	64	81	726
소득 감소(억원)			372~695	237~412	508~978	3,723~6,955
	관세 철폐		65	59	71	649
	지재권 강화		307~631	178~353	437~908	3,074~6,306
		허가-특허연계	277~601	151~327	404~874	2,775~6,007
		공개자료보호	30	26	33	299
고용감소(명)			369~689	235~409	503~969	3,687~6,890
	관세 철폐		64	59	70	642
	지재권 강화		305~625	176~350	433~899	3,045~6,247
		허가-특허연계	275~595	150~324	400~866	2,749~5,951
		공개자료보호	30	26	33	296
소비자 후생(억원)			△127~△1,364	△330~6	△259~△2,397	△1,266~△13,637
	관세 철폐		404	339	468	4,036
	지재권 강화		△530~△1,767	△333~△669	△727~△2,865	△5,302~△17,672
		허가-특허연계	△517~△1,754	△322~△658	△713~△2,851	△5,174~△17,544
		공개자료보호	△13	△11	△14	△128

# 별첨 3. 특허 절벽(Patent Cliff)

IMS, April 2010

Over the next five years, products with sales of more than $142 billion are expected to face generic competition in major developed markets.

Shifting to lower-cost generics in major therapy areas ․․․ will reduce total drug spending by about $80 - $100 billion worldwide through 2014.

The greatest impact felt in the U.S. (2/3 of the total value of patent expires / peak in 2011 and 2012 when six of today’s ten largest products are expected to face generic competition.

(특허 절벽(Patent Cliff): IMS, April 2010에 따르면, 향후 5년간 매출액 1,420억 달러 이상의 블록버스트 의약품이 특허 만료로 제네릭 의약품과 시장 경쟁해야 함. 주요 치료 분야가 저가의 제네릭 의약품으로 이동함으로써 2014년에 800억~1,000억 달러의 약제비 절감 예상. 이 영향은 미국에서 가장 큼(상위 10대 의약품 중 6개 의약품의 특허가 2011년과 2012년에 만료).

EC: monitoring of patent settlements between originator and generic pharmaceutical companies (mid 2008 - end 2009). EC 2008 Preliminary Report

http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index.html

- 하나의 의약품에 대해 수많은 특허를 출원하는 이른바 '특허 폭탄' 작전 (무려 천3백건의 특허를 출원한 의약품도 있음).

- 특허분쟁 급격하게 증가 (2000년과 2007년 다국적제약사-제네릭제약사 간 특허 분쟁은 4배 증가). 특허권자 패소율은 62%.

- 제네릭의 의약품 허가절차에 오리지널 제약사가 개입하여, 제네릭은 약효가 열악하다거나 안전하지 못하다는 등의 주장을 하며, 제네릭의 품목허가는 특허침해 결과를 낳는다고 주장함. 이 특허침해 관련 주장이 실제 소송에서 인정된 경우는 2%에 불과함.

- 2000-20007년에 독점권이 만료되는 의약품의 약 40%에 대해 2세대 의약품을 출시(만료 1년 5개월 전). 특허 소송의 약 60%는 1세대에서 2세대로 전환되는 의약품에 관한 것임.: 하나의 의약품에 무려 1,300건의 특허출원 사례 보고. 특허분쟁 제기: 2000년 대비 2007년 4배 증가 (특허권자 패소: 62%), 2000-07년 특허소송비용: 4억 2천만 유로. 의약품 허가 절차에 개입  소송 중인 특허 문제로 제네릭 허가 금지 요청  2%만 타당.

한국 공정거래위원회: 2010년 6월 16일 제약 지재권 서면 실태 조사(특허출원, 계약 체결, 분쟁 현황 조사 (30개 다국적, 18 국내 제약사)) - 특허분쟁합의: 무효인 특허효력 지속  제네릭 진입 지연 특허 분쟁 부당합의(역지불합의) 또는 특허소송 남용 조사.

# 별첨 4. 미국의 자동정지 기간 30개월 산정 근거

- 미국법의 자동정지 기간 ‘30개월’은 특허 소송을 각오하고 의약품 허가 신청을 한 후발제약사와 특허권자 사이의 균형 조정을 위한 기간이고, 이것은 의약품의 허가 기간과 특허소송에 걸리는 기간을 종합적으로 고려하여 산출한 것임. 즉, 미국의 경우, 미국식약청(FDA)이 제3자로부터 의약품의 품목허가 신청을 받고 특허권자가 이 제3자에게 소송을 제기하지 않은 경우, FDA가 최종 허가를 하는 데까지 걸리는 평균 기간은 25개월 15일, 그리고 특허권자와 제네릭 제약사 사이의 특허 분쟁에서 지방법원(District Court)의 판결까지 걸리는 평균 기간은 25개월 13일임. 그리고, 고등법원의 판결은 37개월 20일이 걸림(아래 표 참조). 평균 25개월 13일보더 소송 기간이 더 오래 걸리는 사건이 있을 수 있고, 보류기간을 제한하지 않으면, 특허권자가 소송절차를 고의로 지연시켜 보류기간이 늘어날 수 있으므로, 합리적인 기간으로 ‘30개월’로 정함.

Federal Trade Commission, "Generic Drug Entry Prior to Patent Expiration: An FTC Study", July 2002, 39면

- 미국의 ‘30개월’은 모든 특허분쟁 사건이 아닌 의약품 특허분쟁 사건만 고려하였고, 가처분사건이 아닌 본안소송에 걸린 기간 + ‘알파’를 통해 산정한 것임.