자유무역협정과 지적재산권 제도의 충격

변리사 남희섭

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서론

작년 7월에 잠정발효된 한‧EU FTA에 이어 금년 3월 15일부터 발효되는 한‧미 FTA는 우리 사회에 큰 변화를 몰고 올 것이다. 유럽연합과 미국은 세계에서 가장 포괄적인 내용의 FTA를 상대국에게 요구한다. 이 FTA는 단순히 상품의 관세를 낮추는 무역협정이 아니라, 서비스, 통신, 전자상거래, 약가정책, 위생검역, 정부조달, 기술표준, 지적재산권, 투자, 환경, 노동 등 우리 사회의 총체적인 구조조정을 유발할 정도로 다양한 분야를 포괄한다. 이것이 지향하는 구조조정은 공적 규제는 최대한 없애고 거대자본의 이윤 공간은 확대하면서 반대로 복지 공간은 축소하는 것이다.

지재권 분야도 예외가 아닌데, 지적 창작물의 사회적 이용보다는 지적 창작물을 자본가적 방식으로 생산하고 독점 이윤을 극대화할 수 있는 제도적 장치만 더 도입했다. 만약 이번 FTA를 통한 지재권 제도 변화를 한국 사회 내부의 합의만으로 달성하려면 수십 년의 기간이 필요했을 것이다. 이 기간 동안에도 합의에 이르지 못해 제도화되지 못했을 내용도 많다. 이런 점에서 외부를 통한 내부의 구조조정을 꾀하는 FTA는 ‘돈 세탁’과 마찬가지로 정책 입안자와 사회적 논의를 덮는 ‘정책 세탁(policy laundering)’이란 비판을 받기도 한다.

이 글은 FTA로 인해 우리 지재권 제도가 어떻게 바뀌는지 살펴보려는 목적으로 작성되었다. 그러나 제도 변경의 전체를 개괄적으로 소개하기 보다는, 핵심 쟁점들을 비판적으로 검토하고, 그 동안 FTA를 추진했던 정부는 설명하지 않았던 내용, 그리고 당장은 바뀌지 않았지만 FTA로 인해 향후 변화가 예상되는 내용을 중심으로 살펴보려고 한다.

중개자의 책임

지재권을 침해하지 않는 중개자(intermediary)를 상대로 한 권리 행사는 일반적으로 쉽게 생각하기 어렵다. 예를 들어, 상표권을 침해하는 물품을 배송하는 택배회사를 상대로 한 배달금지 가처분은 상식적이지 않다. 그런데 한‧EU FTA는 “중개자의 서비스가 제3자에 의해 사용되어 저작권, 저작인접권, 상표 또는 지리적 표시를 침해하는 경우, 권리자가 그 중개자에 대하여 금지명령을 신청”할 수 있도록 의무화하였다(제10.48조, 잠정 조치로도 가능(제10.46조)). 이 조항의 각주에 따르면 중개자의 범위는 당사국이 재량으로 정할 수 있으나, 침해상품을 배달(deliver)하거나 배포(distribute)하는 자 그리고 온라인 서비스 제공자(적절한 경우에 한함)는 반드시 포함시켜야 한다.

이 조항의 국문본은 오해의 여지가 있다. 마치 중개자의 서비스가 저작권 등을 침해하는 경우라고 읽히지만 영어본에서는 제3자가 중개자의 서비스를 이용하여 저작권 등을 침해하는 경우를 말한다는 점이 분명하다.

이 조항은 유럽연합의 지재권 집행 지침을 수용한 것인데, 유럽법원은 중개자의 범위를 매우 넓게 본다. 가령 이메일이나 FTP, 파일 공유 서비스를 제공하지 않고 이용자의 서비스 이용에 대해 어떠한 통제도 하지 않으면서 단순히 인터넷 접속 서비스만 제공하는 자도 중개자로 본다. 그래서 인터넷 접속 서비스를 통해 이용자가 타인의 상표권을 침해한 경우, 상표권자는 인터넷 접속 서비스 제공자를 상대로 한 침해금지청구가 가능해야 한다. 독일 연방 대법원도, 2009년 9월 17일자 판결에서, 특허권을 침해하는 MP3 플레이어를 고객의 주문에 따라 배송한 택배 회사(중국 TNV의 독일 자회사)를 상대로 한 특허침해품의 폐기 청구를 인정한 바 있다. 이 사건은 보통의 침해품 폐기 청구 사건과는 조금 다른데, 특허권자는 독일 세관이 압류한 MP3 플레이어를 폐기하는 데에 택배회사가 동의를 하라고 청구한 사건이다(원래 세관의 폐기처분의 동의 상대방은 수입업자임).

Directive 2004/48/EC of The European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.

ECJ Case C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH v Tele2 Telecommunication GmbH, 19 February 2009

유럽연합의 지재권 집행 지침과 달리 한‧EU FTA는 중개자를 상대로 한 특허권자의 금지명령 청구는 명시하지 않았다. 이렇게 한 이유에 대해 한국 정부는 “특허권은 침해여부 파악에 기술적 판단이 필요할 뿐만 아니라, 특허권을 지나치게 강하게 보호할 경우 산업발전을 오히려 저해할 우려가 있으므로, 중개자를 상대로 한 금지명령에서 제외하기로 합의함.”이라고 한다(외교통상부 다자통상협력과의 정동영 의원실 질의에 대한 2010. 7. 15.자 답변)

독일 연방 대법원의 판결문은 http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2009-9&Seite=5&nr=49330&pos=164&anz=282 참조, Bardehle Pagenberg가 작성한 영문 요약은 http://www.bardehle.com/en/home.html 참조.

우리 민법에서도 불법행위를 용이하게 하는 모든 행위를 방조로 보아 직접 불법행위를 한 자 외에 방조자의 불법행위 책임도 인정하고 있다. 하지만 과실에 의한 방조 책임을 묻기 위해서는 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있다는 전제가 성립해야 한다. 그런데 한‧EU FTA는 저작권이나 상표권 침해행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있다고 보기 어려운 배달자나 배포자에 대한 금지명령을 의무화하였다는 점에서 문제가 있다. 물론 FTA 이행을 위한 개정 저작권법이나 상표법에 배달자‧배포자를 상대로 한 금지청구를 명시적으로 인정하는 조항이 없기 때문에, 한‧EU FTA로 인해 제도 변화가 없다고 주장할 수도 있다. 그러나 유럽연합의 법률을 수용한 FTA를 체결한 한국에서 유럽연합과는 달리 배달자, 배포자에 대한 금지청구를 인정하지 않는 판결이 내려진다면, 앞으로 협정 위반 문제가 생길 수 있고, 협정 제15.1조에 따라 구성된 무역위원회를 통해 국내법 개정이 요구될 가능성도 있다.

중개자의 범위를 확대하면 어디까지 가능할까? 가령 의약품의 원료 물질이 타인의 특허권을 침해하는 의약품의 제조에 사용된 경우, 이 원료 물질 생산자는 ‘중개자’의 범위에 포함될 수 있을까? 이 논란은 위조 및 불법복제 방지 무역협정(ACTA: Anti-Counterfeiting Trade Agreement)의 협상 과정에서 실제로 있었던 논란이다. 만약 원료 물질 생산자를 상대로 금지청구가 가능하면, 원료 물질 생산자는 소송에 휘말릴 경우 특허권 문제가 생길 여지가 있는 제약사(국내 제약사와 같은 제네릭 제약사)에게 원료 물질의 공급을 꺼리는 위축 효과가 생길 수도 있다.

의약품 허가와 특허의 연계

가. 개요

의약품 허가 제도는 특허 제도와 무관한 별개의 제도이다. 이 두 제도가 서로 연계되기 시작한 것은 1984년 미국에서였다. 의약품 허가와 특허를 연계한다는 말은, 의약품을 허가할 때 의약품의 안전성, 유효성 이외에 특허 침해 여부를 허가의 조건으로 삼는다는 말이다. 허가-특허 연계 제도의 구체적인 형태는 이론상 여러 가지가 있을 수 있지만, 미국에서 시작되었고 미국이 FTA를 통해 다른 나라로 ‘수출’하였기 때문에, 미국이 시행하고 있는 제도와 미국식 FTA에서 규정하고 있는 제도를 중심으로 논의가 이루어지고 있다. 한‧미 FTA를 통해 한국 정부가 도입하려고 하는 허가-특허 연계 제도 역시 미국의 제도를 골자로 하고 있다.

미국은 1984년 Hatch-Waxman 법을 통해 허가-특허 연계 제도를 자발적으로 시행한 반면, 캐나다와 멕시코는 미국과 NAFTA를 체결하면서, 호주, 요르단, 싱가포르는 미국과 FTA를 체결하면서 미국 제도를 수입했다. 한편 페루, 파나마도 미국과 FTA를 체결하였지만 2007년 미국의 신통상정책으로 인해 허가-특허 연계 제도가 의무 조항이 아니라 임의 조항으로 변경되었다. 이 외에도 중국, 아랍에미레이트는 미국으로부터 제도 도입 압력을 받아 시행하고 있다.

현행 약사법시행규칙 제43조 제7호에는 의약품 등의 제조업자가 준수하여야 할 사항으로 제7호에 “다른 사람의 특허권을 침해하는 것으로 판명된 의약품을 제조하지 아니”하도록 규정하고 있는데, 이 규정은 특허권 침해로 판명된 의약품에만 적용되기 때문에, 특허권 침해가 판명되지도 않은 의약품의 허가 절차에서 특허를 연계하는 제도와는 무관한 것이다. 더구나 법원의 확정 판결 등을 통해 특허권 침해가 판명된 의약품에 대해 사후적으로 시판허가를 취소한 사례는 한 건도 없었다.

규칙 제51조는 이 의무를 의약품의 수입업자에게도 준용한다.

주승용 의원실 질의에 대한 2011년 3월 28일자 보건복지부 답변.

나. 한‧미 FTA 협정문의 내용

한‧미 FTA 제18.9조 제5항은 허가-특허 연계 제도를 다음과 같이 규정하고 있다(밑줄 및 중괄호는 번역 오류로 인해 수정된 부분).

당사국이 의약품의 시판을 허가하는[승인하는] 조건으로, 안전성 또는 유효성 정보를 원래 제출한 인 이외의 인이 그러한 정보 또는 그 당사국[당사국]의 영역 또는 다른 영역에서의 이전 시판허가의[시판승인의] 증거와 같이 이전에 허가된[승인된] 제품의 안전성 또는 유효성 정보의 증거에 의존하도록 허용하는 경우, 그 당사국은

가. 그 제품[제품] 또는 그 제품의 허가된[그 승인된] 사용방법을 대상으로 하는 것으로 허가당국에[승인당국에] 통보된 특허의 존속기간[특허존속기간] 동안 시장에 진입하기 위하여 시판허가를[시판승인을] 요청하는 모든 그러한 다른 인의[다른 인의] 신원을 특허권자가 통보받도록 규정한다. 그리고

나. 그 제품 또는 그 제품의 허가된[제품 또는 그 승인된] 사용방법을 대상으로 하는 것으로 허가당국에[승인당국에] 통보된 특허의 존속기간[특허존속기간] 동안 특허권자의 동의 또는 묵인이 없이[묵인 없이] 그러한 다른 인이[다른 인이] 제품을 시판하는[판매하는] 것을 방지하기 위한 자국의 시판허가[시판승인] 절차에서의 조치를 이행한다.

제18.9조 제5항 본문은 이미 허가된 의약품의 안전성․유효성 자료에 근거하여 후발 의약품의 시판 허가를 하는 경우에만 허가-특허 연계가 적용된다는 점을 규정하고 있다. 여기서 안전성․유효성 자료는 최초 개발자가 낸 자료일 수도 있고, 당사국 또는 다른 나라에서 이미 승인된 의약품의 안전성․유효성에 관한 시험 자료일 수도 있다. 제5항 본문과 같은 문구가 협정문에 들어간 이유는 미국에서 허가-특허 연계 제도를 도입하게 된 경위 때문이다. 미국은 1984년에 (i) 의약품 허가 절차에 걸린 기간만큼 특허권 존속기간을 연장하는 한편, (ii) 후발 의약품의 허가 절차를 간소화하여 후발 의약품의 안전성․유효성에 관한 자료를 제출하지 않아도 되도록 개정하는 과정에서 허가-특허 연계 제도를 도입하였다. 이러한 미국법을 바탕으로 한‧미 FTA 허가-특허 연계 제도가 규정되었기 때문에, 만약 후발 제약사가 안전성․유효성에 관한 자료를 제출하는 경우에는 허가-특허 연계 제도가 적용되지 않는다. 다만 후발 제약사가 안전성‧유효성에 대한 시험성적 자료를 제출하려면 시간과 비용이 많이 드는 임상시험을 해야 하기 때문에, 이런 사례가 현실적으로 나타나기는 기대하기 어렵다.

제5항 가호는 허가-특허 연계 제도의 2 단계 중 ‘통보 단계’인데, 특허권자는 특허받은 의약품 또는 효능에 대해 제3자가 허가 신청을 한 경우 그 자에 대한 신원을 통보받는다. 제5항 나호는 허가-특허 연계 제도의 ‘시판 방지’ 단계로서, 의약품 허가당국은 일정한 경우 제3자에게 시판 허가를 하지 않아야 한다는 점을 규정한다. 시판 방지는 특허권 존속기간(법률상으로는 특허 출원일로부터 20년) 동안 하여야 하는데, 이에 대한 예외로 협정문은 특허권자가 제3자의 시판허가에 동의를 하거나 묵인하는 경우만 명시하고 있다. 협정문에 명시되어 있지는 않지만, 제3자가 특허권을 침해하지 않았다거나, 특허권이 무효라는 확정 판결이 있으면, 의약품 허가당국이 제3자에게 시판 허가를 할 수 있을 것이다. 한편 2011년 2월 10일자 한미간 서한교환에 따르면, 이 ‘시판 방지’ 단계는 협정 발효일부터 3년간 적용이 유예되었다. 그래서 개정 약사법에는 허가-특허 연계 제도의 ‘통보 단계’만 도입하고, ‘시판 방지’ 단계는 도입하지 않았다.

다. 허가-특허 연계 제도 도입의 문제점

(1) 비상식적인 제도

특허권은 기본적으로 사권(私權)이기 때문에, 권리 침해를 적발하고 대응하는 것은 특허권자 개인의 몫이다. 이를 위한 민사적 구제 제도는 국내법에 지나칠 정도로 잘 정비되어 있다. 특허권을 통해 얻는 이익이 오로지 특허권자 개인에게 귀속되는 것처럼, 특허권 보호를 위한 비용도 특허권자 개인이 부담하는 것이 원칙이다. 그런데 허가-특허 연계 제도는 특허권자가 자기의 비용과 시간을 들여서 할 일을 세금으로 운영되는 식약청에서 대행하도록 만드는 결과를 초래한다.

특허 침해에 대해서는 과실이 추정되기 때문에 일반 손해배상 소송과 달리 상대방의 과실에 대한 특허권자의 입증책임이 경감되고, 간접 침해라는 특칙 규정도 있으며, 손해액에 대해서도 여러 추정 규정을 두며, 침해의 예방을 위해 침해품 뿐만 아니라 침해에 사용된 설비에 대한 제거 청구권도 인정한다.

그리고 어떤 제품을 시판하기 전에 미리 허가를 받거나 안전기준을 통과해야 하는 사례는 의약품 이외에도 많이 볼 수 있다. 가령 자동차는 구조 및 장치가 안전 운행에 필요한 성능과 기준에 적합하지 않은 경우에는 운행을 할 수 없고(자동차관리법 제29조), 자동차를 제작․조립 또는 수입하려는 자는 자동차의 형식이 자동차안전기준에 적합함을 스스로 인증해야 하며(자동차관리법 제30조), 자기인증한 자동차가 기준에 위배되면 자기인증 등록을 취소할 수 있다. 그런데 이러한 자동차안전기준 준수 여부를 확인할 때, 그 자동차가 타인의 특허권을 침해했는지 여부는 따지지 않는다. 그럴 필요성이 있다는 주장도 없다. 특허권의 개수로만 따지면, 자동차 한 대에는 수천, 수만 개의 특허권이 존재할 수 있으므로, 특허권을 보호하기 위하여 의약품 허가-특허 연계 제도가 필요하다면 자동차 인증과 특허를 연계하는 제도를 도입하자는 주장에 반대할 명분이 없다.

이처럼 유독 의약품 분야에서만 허가절차와 특허를 연계하는 이상한 제도가 탄생한 것은 다국적제약사들이 미국 의회를 성공적으로 로비하였기 때문이지, 제도 도입의 논리적 필연성 때문도 아니고, 지재권 보호의 필요성은 더더욱 아니다. 유럽연합만 하더라도 허가-특허 연계 제도 자체를 금지하고 있다. 유럽연합법에 따르면 의약품 허가 신청에 대해 의약품의 안전성, 유효성 이외의 사유로는 허가를 거절할 수 없기 때문이다.

Artilce 126, DIRECTIVE 2001/83/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 6 November 2001 on the Community code relating to medicinal products for human use. Article 81,	REGULATION (EC) No 726/2004 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 31 March 2004 laying down Community procedures for the authorisation and supervision of medicinal products for human and veterinary use and establishing a European Medicines Agency.

(2) 사적 이익과 공적 피해

미국 연방무역위원회의 조사에 따르면, 허가-특허 연계 제도와 관련된 의약품의 특허 침해소송에서 특허권자가 패소한 비율은 무려 73%나 된다. 한국의 경우, 2000년~2008년까지 유효약리성분(API: Active Pharmaceutical Ingredient) 관련 물질특허에 대한 무효심판 사건에서 제네릭 의약품 발매 14개사가 오리지널 의약품 발매 제약사를 상대로 승소한 사건은 총 48건 중 37건으로 승소율이 77.1%나 된다.

Federal Trade Commission, Generic Drug Entry: Prior to Patent Expiration, July 2002, 13면.

특허청(주관연구기관: 한국보건산업진흥원), ‘제약분야의 에버그린 특허전략과 분쟁 사례 연구’, 2009년 8월, 51면.

만약 특허권을 침해하는 의약품이 시판되어 특허권자에게 손해가 발생하였다면 특허권자는 민사소송을 제기하여 손해의 전부를 배상받을 수 있고, 소송에 든 비용도 승소하면 일부를 회수할 수 있다. 이에 비해, 약 80%에 가까운 무효율을 보이는 의약품 특허의 허가 연계로 인해 제네릭 의약품의 시판이 지연되어 발생하는 손해에 대해서는 특허권자를 상대로 배상을 받을 길이 없다. 결국 허가-특허 연계 제도의 시행으로 인해 발생하는 손해는 의약품을 필요로 하는 환자나 국민건강보험에 가입한 국민이 부담할 수밖에 없다.

(3) 제도의 악용 - 에버그리닝(Evergreening)과 부실 특허

허가-특허 연계 제도가 도입되면, 특허권자 입장에서는 연계할 특허를 가급적 많이 만들 유인이 생긴다. 의약품의 구조를 약간 변경하거나, 새롭지도 않은 효능에 대해 수많은 특허를 출원하고, 이것이 특허청 심사에서 걸러지지 않아 등록을 받으면, 이를 무효시키는 데에 적어도 5년 이상 걸리기 때문에, 허가 절차와 연계된 특허를 통해, 값싼 제네릭 의약품의 출시를 막을 수 있고, 그 기간 동안 독점가격을 보장받을 수 있다. 그리고 소위 ‘특허 절벽’(Patent Cliff)은 제약사의 에버그리닝 전략을 더 부추길 것이다. 이로 인해 제약사들은 하나의 의약품에 수많은 특허를 출원하는 전략을 구사할 것이고 이는 부실 특허의 양산으로 이어질 수 있다.

Bouchard 등이 분석한 캐나다의 사례(95개 의약품에 3,850개의 특허(의약품 하나에 평균 약 40개의 특허), 특허의 독점 기간은 평균 약 35년, 특허 활동이 가장 활발한 시기는 허가-특허 연계 제도가 시행된 직후인 1994년~2000년(192쪽)으로 허가-특허 연계 제도 도입 후 특허 출원 증가율 급상승(2.5배 많고, 2배 빨라짐))는 시사점이 많다. Ron Bouchard et al, Empirical Analysis of Drug Approval-Drug Patenting Linkage for High Value Pharmaceuticals, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 8, Issue 2 (2010) 참조.

IMS 보고서(April 2010)에 따르면, 향후 5년간 매출액 1,420억 달러 이상의 블록버스트 의약품이 특허 만료로 제네릭 의약품과 시장 경쟁해야 한다고 한다. 이러한 특허 절벽으로 인해 주요 치료 분야가 저가의 제네릭 의약품으로 이동함으로써 2014년에 800억~1,000억 달러의 약제비 절감 예상된다는데, 이 영향은 미국에서 가장 크다고 한다(상위 10대 의약품 중 6개 의약품의 특허가 2011년과 2012년에 만료).

특허 절벽을 앞두고 유럽연합과 미국은 제약산업의 불공정행위를 대대적으로 조사한 바 있는데, 유럽연합의 보고서(EC: monitoring of patent settlements between originator and generic pharmaceutical companies (mid 2008 - end 2009). EC 2008 Preliminary Report)에 따르면, 하나의 의약품에 무려 천3백 건의 특허출원을 한 사례도 있다.

(4) 정부 추계의 문제점

의약품 분야 협상 결과에 대한 경제적 평가와 관련하여, 정부는 구체적인 산정 방식을 대외비로 분류하여 공개하지 않고 있으나, 미공개 보고서에 따르면 허가-특허 연계 제도에 대해, (1) 소송 남발의 우려, (2) 일부 국가에만 적용되고 있다는 점, (3) 국내 제약산업에 막대한 피해가 우려되어 “수용 불가” 입장이었다. 한‧미 FTA 재협상 후 2011년 8월 5일에 발표한 정부의 재추계에서 3가지 문제점만 지적하고자 한다.

보건산업진흥원 2006년 11월 ‘한-미 FTA에서의 식약청 대응방안 및 영향분석 보고서’ 및 보건산업진흥원 2006~2007 ‘한‧미 FTA에 따른 제약산업 영향분석’.

첫째, 정부의 재추계는 2007년 추계에서 사용한 변수 중 (i) 지난 3년간 퍼스트제네릭 제품출시와 관련된 특허분쟁율, (ii) 설문조사에 근거한 특허분쟁율 증가 추정치, (iii) 특허소송에서 국내기업 승소율을 그대로 차용하였다. 그런데 2007년 당시 정부는 제약회사 14개 응답의 특허분쟁 증가 예측치 30%~3,000%의 중간값을 50%로 잡고, 전체 조사 대상품목의 40.29%를 특허분쟁 증가의 대상이 된다고 가정하였다. 그러나 이 수치는 편차가 너무 큰 응답(최소값과 최대값의 차이가 100배)을 기초로 했기 때문에 신뢰성이 떨어지고, 당시 설문조사도 특허분쟁을 제기할 위치에 있는 오리지널 제약사를 상대로는 하지 않고 국내 제약업체 담당자만을 상대로 했기 때문에 표본 설정에도 문제가 있다.

둘째, 정부의 추계/재추계는 허가-특허 연계로 인한 피해를 오리지널 제약사와 제네릭 제약사간 특허분쟁 증가만을 주된 변수로 삼았다. 따라서 허가-특허 연계 제도로 인한 더 큰 피해인 에버그리닝으로 인한 피해는 정부 추계에 빠져 있다. 에버그리닝으로 인한 피해로는 (i) 제네릭 제약사가 특허분쟁이 두려워 제네릭 출시를 포기하는 경우, (ii) 허가-특허 연계 제도가 없었다면 특허출원하지 않았을 무분별한 특허의 출원/등록으로 인한 피해, (iii) ‘특허 절벽(Patent Cliff)’으로 인해 오리지널 제약사들이 무분별한 특허출원을 할 구조적 동기가 마련되었다는 점 등을 들 수 있다.

셋째, 정부 추계/재추계는 자동정지기간을 9개월로 산정했는데, 이는 근거가 없다. 정부는 국내 특허침해금지 가처분 소송 기간(6~12개월)의 중간값으로 9개월을 적용하였다고 하지만, (i) 이 가처분기간이 의약품 특허에 대한 가처분인지 분명하지 않고, (ii) 정부 추계에 등장하는 “1988년 이후 발생한 총 81건 특허분쟁” 사건에서 걸린 1심 본안 소송기간의 평균값을 적용하여야 하며, (iii) 피해를 추산할 때에는 자동정지기간을 9개월로 했다가, 정작 약사법 시행령 개정안(2007년)을 마련할 때에는 자동정지 기간을 12개월로 한 바 있다.

자동정지기간이란 특허권자가 제네릭 제약사를 상대로 특허소송을 제기한 경우, 일정한 기간(미국은 30개월, 호주, 캐나다는 24개월)동안 제네릭의 시판허가 절차 또는 심사 절차를 정지하는 것을 말한다. 그런데 자동정지 기간은 한‧미 FTA 협정문에는 근거 규정이 없고, 미국에서 이런 제도를 운영하고 있을 뿐이다.

미국은 본안 소송에서 걸린 기간을 기준으로 자동정지기간을 산정해 운영하고 있다.

라. 허가-특허 연계 제도에 대한 대응과 준비

허가-특허 연계 제도는 다국적제약사 입장에서는 악용의 유혹이 매우 크다. 따라서 이를 방지하기 위한 제도적 장치를 두어야 한다. 가령 제네릭 의약품의 출시를 지연시킬 목적으로 특허를 출원하고 등재특허 목록에 기재되도록 하는 자를 처벌하는 제도와 이로 인한 손해를 국가와 제네릭 제약사에게 배상하도록 하는 특례 규정을 둘 필요가 있다. 호주의 경우 특허권자가 제네릭 제약사를 상대로 소를 제기하려면 보건부 장과과 제네릭 제약사에 확인서(certificate)를 보내 이 소송이 선의로 개시되고 합리적인 승소 전망이 있다는 점, 불합리한 소송의 지연이 없을 것이라는 점을 명시해야 한다. 그리고 이 확인서가 허위이거나 특허권자가 확인 내용을 위반한 경우 벌금을 부과하거나 국가에 대해 손해배상 책임을 지도록 한다.

정부는 약사법 제31조의3 제5항에서 “식품의약품안전청장은 등재의약품에 관한 특허권이 제2항에 따른 대상 및 기준을 충족하지 못하게 된 경우에는 직권으로 등재의약품에 관한 특허정보를 특허목록에서 삭제하거나 변경할 수 있다”라고 한 점을 들어, 허가-특허 연계 제도의 악용을 방지하기 위한 장치를 마련했다고 주장한다. 등재 기준을 충족하지 못한 특허정보를 식약청장이 직권으로 삭제할 수 있다고 하여 제도 악용을 어떻게 방지한다는 것인지도 의문이지만, 식약청이 관리하는 등록부에 하자가 있는 경우 이를 치유할 수 있도록 하는 상식적이고 당연한 내용을 제도 악용을 위한 안전장치라고 주장하는 것은 지나친 과장이다.

그리고 정부는 제약사들의 불공정거래행위를 공정거래위원회에 일임하자는 입장인데, 별도의 제재규정을 약사법에 두는 것이 옳다. 공정거래위원회는 2010년 4월 7일부터 시행되는 ‘지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침’에서 “특허침해가 성립하지 않는다는 사실(해당 특허가 무효라는 사실 등)을 특허권자가 인지한 경우, 특허침해가 성립하지 않는다는 사실이 사회통념상 객관적으로 명백함에도 불구하고 특허침해소송을 제기한 경우에는 남용 행위로 판단할 가능성이 크다”는 내용을 추가한 바 있는데, 얼마나 실효성이 있을지 의문이다.

Article 26(C)(2), (3), Therapeutic Goods Act 1989

미국의 허가-특허 연계 제도에는 제네릭 제약사에 대한 ‘채찍’만 있는 것이 아니라 ‘당근’도 포함되어 있다. 바로 한국 정부가 2007년에 준비했던 약사법령 개정안에도 들어있던 ‘퍼스트 제네릭(first generic) 독점 제도’이다. 특허 도전에 맨 처음 성공한 제네릭 제약사에게 180일간의 독점권을 부여함으로써, 제네릭 제약사가 무효인 특허에 도전할 동기를 부여하자는 것이다. 그러나 이 제도의 도입은 신중해야 한다. 퍼스트 제네릭 독점 제도는 공공 영역에서 문제를 해결할 수단을 포기하고 모든 것을 사적 영역에 맡기자는 발상이다. 일종의 시장 만능주의라 할 수 있다. 그리고 미국과 달리 제네릭 의약품과 특허 의약품의 가격 차이가 크지 않다는 점, 퍼스트 제네릭 독점 제도는 특허 무효 후에도 의약품의 가격이 떨어지지 않게 한다는 점을 고려하면, 또 다른 독점권을 만드는 것보다 공공 영역에서 부실 특허를 미리 검증하여, 무효인 특허가 허가 절차와 연계되지 않도록 하는 편이 더 바람직할 것이다. 그리고 특허의약품의 해외 가격이나 국제 동향을 조사하여 가격을 통제하는 제도의 도입도 고민할 필요가 있다. 가령 캐나다의 Patented Medicine Prices Review Board (PMPRB)와 같은 기구를 만들 필요가 있다.

http://www.pmprb-cepmb.gc.ca

지리적 표시

한‧EU FTA는 지리적 표시를 특별히 강조한다. 유럽연합집행위원회(EC)의 유럽연합이사회(European Council)에 대한 한‧EU FTA 권고에 따르면, “협정문은 지재권의 적절하고 효과적인 보호와 집행을 보장하는 규정을 포함할 것이고, 지재권 분야의 다자간협정을 준수한다는 양허가 포함되어야 하며, 지리적 표시에 대한 권리를 포함한 권리의 취득(recognition), 보호 및 집행과 관련하여 상당히 진전된 내용(well developed elements)을 포함해야 한다”고 한 바 있다. 한‧EU FTA의 지리적 표시에 대한 정의는 트립스 협정과 동일한 것으로 보이지만, 적용 대상과 보호범위를 확대한다는 문제가 있다.

RECOMMENDATION FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL - authorising the Commission to negotiate a free trade agreement with the Republic of Korea on behalf of the European Community and its Member States.

한‧EU FTA 제10.18:6(b)조: “상품의 특정 품질, 명성 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우”, 트립스 협정 제22조 제1항 “지리적 표시란 상품의 특정 품질, 명성 또는 그 밖의 특성이 본질적으로 지리적 근원에서 비롯되는 경우, 회원국의 영토 또는 회원국의 지역 또는 지방을 원산지로 하는 상품임을 명시하는 표시”

먼저, 적용 대상은 트립스 협정의 와인, 증류주 이외에도 농산물이나 식품으로 확대된다. 보호범위는 진정한 원산지가 표시되어 있는 경우에도 유사 상품에까지 지리적 표시의 사용을 금지하고, 심지어 번역 또는 음역되어 사용되는 경우, 종류, 유형, 양식, 모조품이나 이와 유사한 표현이 수반되는 경우에도 해당 지리적 표시를 표기하지 못하도록 했다(제10.21:1(b)조). 이 내용은 개정된 부정경쟁방지법에 반영되어 정당한 권원이 없는 자가 “종류”, “유형”, “양식” 또는 “모조품” 등의 표현을 수반하여 지리적 표시를 사용하는 행위와 이러한 지리적 표시를 사용한 상품을 양도ㆍ인도 또는 이를 위하여 전시하거나 수입ㆍ수출하는 행위를 금지한다.

부정경쟁방지법은 소비자의 오인·혼동을 방지하는 것을 목적으로 하기 때문에, 소비자의 오인·혼동이 없는 영역까지 보호하는 지리적 표시의 보호(이를 ‘절대적 보호’라 함)는 예외적이고 제한적이어야 한다. 트립스 협정에서 와인이나 증류주에 대한 절대적 보호 조항(제23조 제1항)이 들어간 것은 트립스 협상 과정에서 미국과 유럽연합이 타협한 결과물이다. 자국의 농업을 보호하려는 프랑스를 설득하기 위하여 유럽연합과 미국이 타협한 결과가 바로 와인·증류주의 지리적 표시에 대한 절대적 보호였던 것이다. 그런데 한‧EU FTA는 이러한 지리적 표시의 절대적 보호를 모든 농산물과 식품으로 확대하였다.

또 다른 문제점은 예외의 적용이 트립스 협정에 비해 좁다는 것이다. 트립스 협정에 따르면, 지리적 표시의 절대적 보호에 대해 3가지 예외(선사용(제24조 제4항), 선사용 또는 선등록 상표(제24조 제5항), 보통명칭(제24조 제6항))가 허용되는데, 한‧EU FTA는 2개의 예외(소비자 오인이 없는 자기명칭 사용(10.21:2조), 선사용 또는 선등록 상표(10.21:5조))만 허용하고, 보통명칭에 대한 예외는 없다. 트립스 협정에서 보통명칭에 대한 예외를 둔 것은 “샴페인이나 코냑과 같이 일반화된 경우까지 지리적 표시로서 엄격하게 보호하는 것이 비현실적이기 때문이다.” 이러한 예외를 인정하지 않은 한·EU FTA는 지리적 표시의 보통명칭화 자체를 금지하겠다는 불합리가 있다.

김병일 ‘한-EU FTA에서의 지리적표시 보호 쟁점’, 산업재산권 제26호 (2008년) 84면.

디자인

한‧EU FTA는 등록되지 않은 디자인에 대한 보호 의무를 부과하면서, 한국은 부정경쟁방지법을 통해 미등록디자인을 모방행위로부터 보호하기로 약속하고 보호기간은 3년으로 했다.

2004년 1월 20일 일부 개정으로 신설된 부정경쟁방지법(법률 제7095호) 제2조 자목에 따르면, “타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위”를 금지하며, 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다. “(1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위 (2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위.”

형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다.

이 부정경쟁방지법의 개정은 일본의 부정경쟁방지법을 모방하여 주지성 등의 요건을 갖추지 아니한 상품 형태도 보호하는 방향으로 개정되었다. 그런데 본래 부정경쟁방지법은 표지에 관한 법률이기 때문에, 상품 형태 즉, 디자인 그 자체를 식별표지의 역할을 하는지 아닌지를 불문하고 보호하는 것은 법 체계에 맞지 않다. 따라서 이 제도는 개정이 필요한데, 한·EU FTA로 인해 법 체계 정비가 어려워지는 문제가 생긴다.

김원오, 한-EU FTA에서 상표 및 디자인 분야의 쟁점, 산업재산권 제26호(2008년) 43면.

또 다른 문제는 적용 예외에 관한 것이다. 부정경쟁방지법은 상품형태의 모방 행위에 대해 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품에 대해서만 민사책임을 면제하고 있다. 이에 비해, 디자인 보호법은 공지공용 또는 간행물 기재 디자인과 동일·유사한 디자인이나 이로부터 용이하게 창작할 수 있는 디자인은 등록이 되지 않도록 하고(디자인보호법 제5조 제1항, 제2항), 물품의 기능을 확보하는 데에 불가결한 형상만으로 된 디자인은 등록되지 않으며(디자인보호법 제6조 제4호), 연구 시험을 하기 위한 등록디자인의 실시는 권리범위에서 제외(디자인보호법 제44조 제1항 제1호)한다. 다시 말하면, 통상적인 형태는 아니지만 선행 디자인과 동일·유사하거나 용이창작 가능한 디자인이 디자인보호법에서는 등록이 되지 않지만, 부정경쟁방지법을 통해서는 보호되는 부당한 결과가 생길 수 있다.

인터넷 사이트 폐쇄

한‧미 FTA 제18장의 부속서한(“온라인 불법복제 방지”)은 “양 당사국은 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하는 목적에 동의”한다는 첫 문장과, 대한민국만 이행의무를 지는 인터넷 사이트 폐쇄 및 인터넷 집행 강화에 관한 8개의 문장으로 구성되어 있다. 저작권을 침해한 인터넷 사이트가 아니라, 저작물의 무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트를 폐쇄하겠다는 이러한 부속서한은 지금까지 체결된 어떠한 FTA에도 없던 것이다. 그리고 이 부속서한의 이행은 한국만 부담하는 일방 의무의 형태로 규정되어 있다.

2007년 5월 26일 공개된 미국 자문위원회(ITAC-15) 검토보고서에서도 “한국의 광대역 인터넷을 고려할 때 ... 이 부속 서한은 FTA 규범에 대한 매우 환영할만한 보충(very welcome supplement)”이라고 평가한 바 있다.

이 부석서한에 대해 한국 정부는, (1) 온라인상 저작권 침해 행위에 대한 집행 강화를 위해 양국이 합의한 정책 목적을 확인한 것으로, 법적 의무를 부과하는 것이 아니며, 따라서 한‧미 FTA를 이행하기 위한 개정 저작권법에도 이 내용은 포함되지 않았고, (2) 인터넷 사이트 운영자는 사이트의 해당 기능(웹 사이트 링크, 게시판 등)에 따라 정해지는 관리의무를 다하면 되며, 의도적으로 불법 침해물의 유통을 방조하지 않은 한 사이트 폐쇄 조치를 당하지 않고, (3) 인터넷 사이트 운영자는 사이트를 통한 무단 복제나 전송을 적극적으로 모니터링할 의무를 지는 것도 아니라고 한다.

외교통상부 한‧미 FTA 사이트 (http://www.fta.go.kr/korus/main/index.asp) 참조.

그러나 저작권을 직접 침해하거나 저작권 침해를 의도적으로 조장하지 않은 사이트까지 포함되도록 부속서한을 작성하여 이 사이트의 폐쇄를 정책 목표로 정한 것은, 그 자체로 잘못되었으며, 온라인서비스제공자(OSP)에 대한 필요적 면책 규정을 도입한 취지와도 모순된다. 그리고 부속서한은 한국에게는 단순한 정책 목표가 아니라 구체적인 이행을 위한 집행 강화까지 약속하였다는 점에서 정부의 해명은 사실과도 다르다. 특히 부속서한에서 “웹하드 서비스”와 “개인간 파일공유 서비스”를 직접 거명하면서 이 사이트의 폐쇄를 위해 “인터넷 상의 지적재산권에 대한 보다 효과적인 집행을 제공하는 목적”에 대한민국이 동의하고, “대한민국에서 지적재산권의 집행을 강화할 것”이고, 기소하기 위해 노력하기로 미국에 약속하였다. 여기서 더 나아가 부속서한은 협정 발효 6개월 이내에 합동단속팀의 명확한 관할권을 설정하는 정책 지침을 발표하기로 하고, 이 합동단속팀을 통해 저작권의 직접 침해자 뿐만 아니라 효과적으로 침해를 유도하는 서비스를 개발하고 유지함으로써 이익을 얻는 개인과 기업을 형사 기소하기로 미국에게 약속하였다.

한‧미 FTA에 따르면 면책 요건을 충족한 OSP는 손해배상 책임에서 완전히 벗어나고, 법원의 금지명령도 침해자의 계정 해지, 침해물의 삭제 또는 접근 차단만으로 제한된다. 다시 말하면, 면책 요건을 충족한 OSP에 대해서는 사이트 폐쇄와 같은 명령을 법원이 내리지 못한다. 그런데 부속서한 이러한 면책 요건과 상관없이 “저작물의 무단 복제, 전송을 허용하는 인터넷 사이트”를 폐쇄하겠다고 하여 OSP에 대한 필요적 면책 조항과 상충된다. 여기서 “필요적 면책”이란 종전 저작권법 제102조와 같이 법원이 임의로 OSP의 책임을 감경할 수 있는 것이 아니라, 면책 요건에 해당하면 반드시 면책을 해야 한다는 의미이다.

물론 개정 저작권법이나 다른 법률에 사이트 폐쇄에 관한 내용이 포함되어 있지 않지만, 한‧미 FTA가 발효되면 양국 통상관료를 공동위원장으로 하는 공동위원회를 통해 미국은 한국의 웹하드나 P2P 사이트 폐쇄를 위한 구체적인 정책을 집행하라고 한국에 요구할 가능성이 크다. 그리고 문제의 부속서한은 사이트 폐쇄를 위한 법원의 권한을 정하는 것이 아니므로, 행정명령을 통한 사이트 폐쇄까지 미국이 요구할 수 있다. 예컨대, 현행 저작권법 제133조는 문화부장관에게 불법 복제물의 수거·폐기 및 삭제 권한을 부여하고 있는데, 부속 서한으로 인해 문화부장관이 P2P나 웹하드 사이트의 폐쇄 권한을 가지도록 법 개정을 할 수도 있고, 개정 전기통신사업법을 통해 웹하드나 P2P의 등록을 취소할 것을 미국이 요구할 수도 있다.

법원의 권한을 정하는 경우 협정문에는 보통 “사법 당국은 ~을 명령한 권한을 가지도록 규정한다”는 표현을 사용한다.

개정 전기통신사업법은 특수한 유형의 OSP에 대해 필터링 기술을 구현할 것을 의무화하고 불법 저작물의 차단율을 기준으로 특수한 유형의 OSP에게 부가통신사업자 등록을 해 주도록 변경했다. 원래 부가통신사업은 허가제인데, 이번 법 개정으로 인해 웹하드나 P2P 사업자는 방송통신위원회의 등록을 받지 않으면 사업을 할 수 없도록 제한하였다.

삼진아웃제

인터넷 사이트 폐쇄의 전단계로 볼 수 있는 제도가 저작권법에 이미 들어있다. 2009년에 개정된 저작권법 제133조의2 제4항에 따르면 OSP의 정보통신망에 개설된 게시판 중 문화부장관으로부터 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단 명령이 3회 이상 내려진 게시판으로서, 해당 게시판의 형태, 게시되는 복제물의 양이나 성격 등에 비추어 해당 게시판이 저작권 등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 경우에는 저작권위원회의 심의를 거쳐 6개월 이내의 기간을 정하여 해당 게시판 서비스의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 보통 ‘게시판 삼진 아웃제’라고 부르는 이 제도는 저작권 삼진아웃제를 도입한 프랑스나 영국에는 없는 전 세계적으로 유일한 제도이다. 아직 법 시행 후 게시판이 실제 서비스 정지된 사례는 없지만, 법원의 명령이 아닌 행정부의 처분을 통해 인터넷 사이트의 일부 게시판을 한시적으로 폐쇄할 수 있다는 점에서 한‧미 FTA의 ‘사이트 폐쇄’ 부속서한에서 한 약속을 한국이 이행하는 과정이라 볼 수 있다.

그 명칭과 관계없이 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개할 목적으로 부호·문자·음성·음향·화상·동영상 등의 정보를 이용자가 게재할 수 있는 컴퓨터 프로그램이나 기술적 장치로서 상업적 이익 또는 이용 편의를 제공하는 게시판을 말한다.

사이트 차단

지난 1월 18일 위키피디아를 비롯한 수천 개의 인터넷 사이트들이 블랙 아웃을 한 적이 있다. 주된 이유는 미국의 ‘온라인 해적 방지법(SOPA: Stop Online Piracy Act)’이 지재권 보호를 명분으로 인터넷 검열을 조장하고, 표현의 자유를 침해한다는 것이었다. SOPA에 따르면 저작권 등 지재권을 침해하는 ‘해외 사이트’를 OSP가 차단해야 하고, 검색 사이트는 링크 정보를 제공하지 말아야 하며, 광고 사이트는 광고를 제공하거나 광고 수익을 얻는 행위를 중단해야 한다.

SOPA에서 ‘해외 사이트’는 해당 사이트의 도메인 이름이나 IP 주소의 등록기관이 미국 관할 이외의 영토에 있는 모든 사이트를 말하며, 사이트 차단은 도메인 이름 시스템(DNS)을 통해 구현하는데, IP 주소를 도메인 이름으로 변환(resolving)하지 못하도록 하는 방식을 말한다. 그리고 SOPA에는 이른바 자경단 조항을 두어, 서비스 제공자, 인터넷 검색 엔진 등이 (1) 인터넷 사이트가 ‘해외 침해 사이트’ 또는 미국 지재권 도적질 사이트라는 점과 (2) 계약상의 권리 또는 서비스 조건에 합치한다는 점을 신뢰할 합리적인 이유가 있는 경우, 해당 인터넷 사이트에 대한 접속을 차단하거나, 금융 지원을 종료한 경우, 어느 누구도 서비스 제공자 등을 상대로 연방법원, 주법원에 소송을 제기할 수 없고 손해배상을 청구할 수 없도록 하였다. 또한 국무부와 상무부는 저작권청장의 의견을 들어 모든 대사관에 지재권 담당관(IP attaché)을 임명해야 하는데, 이 지재권 담당관은 1등 서기관 또는 참사관 급이어야 하며, 해당 국가의 지재권 침해 문제를 해결하기 위하여 미국의 지재권자 및 산업계와 협력해야 할 직무상의 의무를 갖는다.

그런데 이러한 방식의 해외 사이트 차단은 이미 한국에서 광범위하게 시행되고 있다. ‘방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제21조 제4호는 “전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구”를 할 수 있도록 하며, 시행령 제8조는 법 제21조 제4호에서 “대통령령이 정하는 정보”란 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의7에 따른 불법정보 및 청소년에게 유해한 정보 등 심의가 필요하다고 인정되는 정보를 말한다고 규정한다. 그리고 제2항에서는 방송통신심의위원회의 시정요구는 “해당 정보의 삭제 또는 접속차단”, “이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지”로 정하고 있다.

이 규정에 따라 방심위는 저작권 또는 상표권을 침해하는 사이트에 대한 접속 차단을 국내 OSP에게 요청해 오고 있다. 아래 표에서 보는 것처럼, 2008년부터 2011년까지 방심위에서 상표법 또는 저작권법 위반을 이유로 OSP에게 접속차단을 요구한 건수는 모두 862건에 달한다. 방심위의 국회 답변에 따르면, 접속차단을 요구한 862건 모두 해외 인터넷 사이트라고 하며, 방송통신위원회, 문화체육관광부, 지식경제부, 검찰청, 경찰청, 특허청, 세관, 한국지식재산보호협회로부터 심의 요청을 받은 것이다.

정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호의 “그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(敎唆) 또는 방조하는 내용의 정보”를 유통하는 사이트.

구분	접속차단 건수
2008년	118
2009년	192
2010년	341
2011년	211
계	862

물권적 청구권의 제한

한‧EU FTA 제10.49조(대체조치(Alternative Measures))에 따르면, 제10.47조의 시정조치(침해품의 폐기 또는 침해품의 생성 또는 제조에 주로 사용된 재료‧도구의 폐기를 말함)나 제10.48조의 금지명령의 상대방이 선의인 경우, 법원은 시정조치나 금지명령 대신 금전 보상의 지급을 명령할 수 있는 가능성을 열어두었다. 다만, 이러한 대체조치는 시정조치나 금지명령의 집행이 지재권 침해자에게 “비례적이지 않은 피해를 야기”하고 지재권자에 대한 금전 보상이 “합리적으로 만족할 만한” 경우로 제한된다.

이 조항은, 시정조치‧금지명령과 같은 물권적 청구권을 제한하고 그 대신 채권적 청구권(보상 청구권)만 지재권자에게 인정하는 권리 변용의 성격이 있다는 점에서, 지재권의 권리 남용과 관련하여, 또는 지적 창작물의 사회적 활용과 관련하여 매우 의미있는 조항으로 활용할 수 있다.

가령 저작권의 경우에는 방송사가 판매용 음반을 사용하여 방송하는 경우 음반제작자는 방송사의 음반 사용을 금지하는 청구는 할 수 없고 상당한 보상금 청구만 할 수 있도록 제한하는 제도가 있으나(저작권법 제82조 제1항), 특허권이나 상표권에 대해서는 이런 유형의 권리 제한이 없다. 미국에서는 특허 괴물에 대한 사법적 대응의 하나로 특허권 침해금지 청구를 인정하지 않은 eBay 판결이 있었는데, 이는 특허권을 취득만 하였을 뿐 실제로 사용할 의사가 없는 특허권자가 특허발명을 실제로 사용하는 경쟁자를 상대로 침해금지권을 기계적으로 행사할 수 있도록 하면, 특허권자는 협상에서 우월적 지위를 확보하여 과다한 보상금을 경쟁사에게 요구할 수 있기 때문에 특허 괴물의 문제가 제도화된다는 문제 인식에 따른 것이었다.

정부가 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우에도 특허권자의 금지청구권은 제한하고 보상금 청구권만 인정하는 제도가 특허법 제106조의2로 마련되었으나, 하위 법령인 ‘특허권의 수용‧실시 등에 관한 규정’에서 사전에 특허청장의 처분을 받도록 절차적 제한을 두고(특허청장의 처분을 전제로 정부 실시가 가능하도록 한다면 상위법에 근거가 없는 것이어서 무효이다), 실시 요건도 비상업적 실시로 제한하고 있어서 실효성이 크게 떨어진다.

eBay Inc. v. Merc Exchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006)

미국의 eBay 판결을 계기로 국내에서도 특허권의 남용에 대한 사법적 제재 방안이 활발하게 논의되었고, 미국과 같이 별도의 형평법에 의한 보충적 규제를 인정할 여지가 없는 우리 법제 하에서는 민법상 권리남용금지의 원칙을 이용하여 특허권자의 부당한 권리행사를 규제할 필요가 있다는 주장이 설득력을 얻고 있다. 상표권에 대해서는 권리남용 법리를 적용하여 상표권 행사를 제한한 판례가 있으나, 특허권에 대해서는 무효사유가 있는 것이 명백한 특허권의 행사를 제한하는 정도에 그치고 있다. 그러나 무효인 것이 명백한 특허권의 행사를 제한하는 것은 권리남용에 대한 제재라기 보다는 피고의 특허무효 항변을 인정한 것이라고 보는 편이 타당해 보인다.

손호진, ‘특허권의 부당한 행사에 대한 규제 - 비실시특허권자의 특허침해금지청구권의 남용을 중심으로 -, 안암법학 2011, 854면, 정상조, “소프트웨어 특허의 현황과 과제”, Law & Technology, 제3권 제6호 (2007년 11월), 63면 참조.

대법원 2006. 2. 24. 선고 2004마101 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다404061 판결 등.

가령 대법원 2004. 10. 28. 선고 2000다69194 판결: 특허의 무효심결이 확정되기 이전이라고 하더라도 특허권침해소송을 심리하는 법원은 특허에 무효사유가 있는 것이 명백한지에 대하여 판단할 수 있고, 심리한 결과 당해 특허에 무효사유가 있는 것이 분명한 때에는 그 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다.

물론 eBay 사건과 같은 비즈니스 모델 특허에 대한 비실시 특허권자의 권리 행사에 우리 법원이 신중한 입장을 취하고 있으나, 특허권은 모방자만 배제하는 권리가 아니라 선의의 독자적인 발명가까지도 배제한다는 점을 고려하면, 한‧EU FTA의 물권적 청구권의 제한 규정을 입법적으로 반영할 필요가 있다.

특허권자는 침해금지 가처분 결정을 받기 위해 현저한 손해나 급박한 위험을 막기 위한 보전의 필요성을 입증해야 하는데, 실제로 생산을 하지 않는 비실시 특허권자의 경우에는 보전의 필요성이 있다고 보기 어렵다. 그리고 대법원 2004. 10. 7. 선고 2003가합38530 판결처럼 “일반 특허에 있어서는 많은 경우 대체 기술이 있고 특허기술이 적용되는 범위도 적은 반면 영업방법에 관한 발명은 그 발명이 속한 서비스업 분야에서 과도한 독점을 발생케 할 가능성이 높고 이러한 독점에 의하여 경쟁질서의 순간적인 붕괴, 시장의 균형이나 질서의 훼손 등을 초래할 수 있는 점 등 특수한 사정이 있음을 고려하여 BM 특허는 통상의 특허발명보다 그 권리범위를 엄격하게 해석하여야 한다”는 신중론을 취하고 있다.

일시적 저장과 저작권 침해

한‧EU FTA와 달리 한‧미 FTA는 일시적 저장도 복제권에 포함되도록 의무화하였고, 개정 저작권법도 이를 반영하여 복제의 개념을 수정하였다. 그리고 일시적 복제에 대한 예외를 두어, 원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 경우(제35조의 2) 또는 컴퓨터를 유지‧보수하는 과정에서 프로그램이 일시적으로 복제되는 경우(제101조의3 제2항)에는 저작권이 미치지 않도록 하였다. 일시적 저장의 예외에 “원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 범위”란 요건을 둔 이유에 대해, 정부는 일시적 복제가 합법적인 이용에 부수적이거나 불가피한 경우로 한정할 경우 버퍼링(buffering)이나 캐싱(caching)과 같은 것이 제외될 여지가 있기 때문이라고 한다.

애초 정부안에는 “컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물 제작이 필수적으로 수반되는 경우에는 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 해당 이용자가 불법 복제물임을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.”는 예외 규정이 있었다.

일시적 저장을 원칙적으로 복제권에 포섭되도록 한 이번 법 개정은 저작권 제도의 근본적 변화를 초래할 수 있다. 원래 저작권은 저작권자와 시장에서 경쟁하는 행위, 가령 저작물의 복제물을 무단으로 제작하여 시장에 유통하는 행위를 통제할 권한을 부여함으로써 저작권자의 경제적 이익을 보장하고 이를 통해 저작물의 창작을 장려하여 궁극적으로 문화 발전을 도모하려는 것이다. 그런데 일시적 복제권은 저작권자의 경쟁자가 아닌 이용자를 직접 통제할 수 있는 권한을 준다는 점에서 전통적인 저작권과는 성격이 완전히 다르다. 특히 디지털 환경에서 일시적 저장은 모든 이용 행위에 수반된다. 어느 사이트에 접속하여 정보를 읽는 과정은 그 사이트의 정보가 이용자의 개인 컴퓨터에 일시적으로 저장되지 않고서는 불가능하다. 이처럼 디지털 환경의 모든 이용 행위에 동반되는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해 행위라고 규정하는 것은, 마치 책을 읽을 권리, 음악을 들을 권리, 영화를 볼 권리를 저작권자에게 인정하는 것과 마찬가지이다.

물론 일시적 저장을 복제권으로 명시하더라도 예외를 두었기 때문에 일상적인 이용 행위가 저작권으로 통제되는 일이 다반사로 벌어지지는 않을 것이다. 그러나 Interllectual Reserve, Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc. 사건에서 미국 법원이 판시한 것처럼, 개개인이 웹 사이트를 둘러보는 과정에서 일어나는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해로 규정하는 것은, 상식에도 맞지 않고 저작권 제도에 대한 반감만 키울 뿐이다.

53 U.S.P.Q.2d 1425 (D. Utah 1999), 교회 핸드북(Church Handbook of Instructions)의 저작권자인 원고가 이 핸드북을 무단으로 웹 사이트에 게재한 피고를 상대로 한 사건에서 미국 법원은 이렇게 판결하였다. “When a person browses a website, and by so doing displays the Handbook, a copy of the Handbook is made in the computer's random access memory (RAM), to permit viewing of the material. And in making a copy, even a temporary one, the person who browsed infringes the copyright.”

그리고 일시적 저장에 대한 예외 규정의 “원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 경우”는 가치 판단을 필요로 하기 때문에, 일시적 저장의 예외를 주장하는 자가 이를 입증해야 한다. 그리고 저작권법 제35조의2는 “다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서를 두었는데, 이 단서는 일종의 형용모순으로 예외 조항 자체를 무력화할 수 있다. 원래 저작권의 예외 조항은 저작권 침해가 아닌 경우를 규정하는 조항인데, 이 조항에 다시 단서를 달아 저작권을 침해하면 예외가 적용되지 않는다고 하였기 때문이다. 그리고 개정법의 단서는 그 의미도 명확하지 않다. ‘그 저작물의 이용’이 정확하게 누구의 어떤 이용인지가 분명하지 않다. 일시적 저장을 수반하는 이용 행위를 말하는지, 아니면 일시적으로 저장된 복제물을 다시 이용하는 행위를 말하는지 분명하지 않다. 또한, 정부가 2010년 8월 26일에 제안한 개정안에 따르면 복제 원본이 불법임을 안 경우에는 사적 복제가 허용되지 않는데, 이 개정안이 통과되면, 무단으로 기사를 퍼온 블로그나 카페를 방문하는 행위는 그 과정에서 일어나는 일시적 저장에 대한 예외를 인정받지 못하기 때문에 모두 저작권 침해가 될 수 있다.

일시적 저장이 정보처리의 단순한 처리가 아니라 “원활하고 효율적인” 정보처리인지 아닌지는 가치 판단이 수반되어야 하기 때문에, 이용자의 컴퓨터 조작에 따라 단순히 기계적으로 수반되는 일시적 저장과 같은 사실에 대한 판단과는 차이가 있다.

일시적 저장과 관련하여 또 다른 중대한 문제점은 한국과 달리 미국은 일시적 저장을 명시적으로 인정하지 않고 있다는 점이다. 미국 저작권법 제101조는 “복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”로 정의한다. 이처럼 미국 저작권법은 “고정” 개념을 2개의 요소 즉, (i) 구현 요건(embodiment requirement)과 (ii) 기간 요건(duration requirement)으로 정의하는데, 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우 즉, 일시적 저장을 고정 개념에서 제외하기 위한 것이었다. 문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점이다. 이러한 불명확성에 불구하고, 미국 저작권법 제101조는 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 문언상 복제의 개념에 포함시키지 않는다는 점은 분명하다.

이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 한다. 만약 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘구현 요건’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있다.

그런데 미국 법원은 저작권법 제101조를 문언과는 다르게 해석하는 판결을 한 바 있다. 1993년 MAI 사건에서 미국 연방법원은 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국 저작권법 제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였다. 그 후 MAI 판결을 지지하는 다수의 판결이 있었고, 그래서 미국 저작권법은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 많았다. 그런데 2008년 미국 연방고등법원은 MAI와는 다른 판결을 내렸다. Cartoon Network 사건에서 미국 제2 연방순회항소법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국 저작권법 제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내렸던 것이다. 이 사건에서 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 저장 시간은 1.2초를 넘지 못하도록 했다. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못이 있다고 하였다.

MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993).

한‧미 FTA 협상의 지재권 분야를 담당했던 협상팀들도 이러한 견해를 가지고 있었다.

Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008).

이처럼 미국 법원은 한‧미 FTA에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있으며, 이러한 문제는 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없다.

한미 FTA, 개정 저작군법, 미국 저작권법의 일시적 저장을 대비하면 아래 표와 같다.

한‧미 FTA 제18.4조 제1항	“각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연한 음반 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다.”
개정 저작권법 제2조 제22호	“복제”는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것
미국 저작권법 제101조	“복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”

법정손해배상제도

한‧미 FTA 제18.10조 제6항은 저작권 침해 또는 상표권 침해인 경우 법정손해배상제도의 도입을 의무화하였다. 그리고 법정손해액은 권리자가 선택적으로 이용할 수 있어야 하며, 장래의 침해를 억지하고 권리자가 입은 손해를 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다. 다만 국가를 상대한 한 침해 소송에는 법정손해배상 제도가 적용되지 않도록 할 수 있다. 이에 따라 개정 저작권법은 제125조의2를 신설하여 침해 저작물마다 1천만을 상한으로 하는 법정 손해배상의 청구를 인정하되, 미리 저작물 등록이 된 경우에만 가능하도록 하였다. 그리고 상표법도 제65조의2를 신설하여 5천만원을 상한으로 하는 법정 손해배상 제도를 도입하였다.

현행 민법의 손해배상법리에 따르면, 손해를 입은 자가 상대방의 과실을 입증해야 하고 동시에 상대방의 과실로 인해 자신이 입은 손해를 입증해야 한다. 입증된 손해에 대해서는 상대방이 전부 배상해야 한다. 그런데 손해배상의 액을 법으로 정하면, 권리자는 손해배상액이나 손해액 추정의 전제 사실 등을 입증할 부담이 전혀 없으므로 소송을 쉽게 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 손해배상액도 권리자가 실제로 입은 손해보다 더 크게 할 수 있기 때문에, 현행 민법상의 실손해배상원칙과 어긋난다. 법정손해배상제도를 도입하면 권리자는 입증 부담이 줄어들기 때문에 쉽게 소송을 제기할 수 있고 따라서 저작권 침해로 인해 손해배상소송이 많이 늘어날 것으로 예상된다.

특허청은 법정손해배상 제도가 현행 민법에 어긋난다는 점을 인정한 바 있다(특허청 ‘한‧미 FTA 산업재산권 분야 협상 결과’ 2007년 4월, 열린우리당 한‧미 FTA 평가위원회 제출 자료 6면 “법정손해배상은 우리 민법상 ‘실손해배상 원칙’에 위배되나 상표권자의 권리 강화 측면을 고려하여 수용”).

정부 역시 법정손해배상제도를 도입하면 저작권 침해에 대하여 형사적 해결 방식이 아닌 민사적 해결 방식의 활용이 증대할 것이라고 기대하고 있다(문화체육관광부·저작권위원회, ‘한·미 FTA 이행을 위한 개정 저작권법 설명자료, (2011.12. 14.) 42면).

미국은 저작권 침해인 경우 750~30,000 달러, 상표권 침해인 경우 500~100,000 달러를 법정손해액으로 하는데, 침해가 고의로 이루어진 경우 법원은 상한을 올릴 수 있고 선의인 경우에는 하한을 낮출 수 있다. 미국의 사례를 보면, 법정손해액 제도가 상식에 반하는 결과를 초래하기도 한다. UMG Recording, Inc. v MP3.com, Inc 사건에서 뉴욕남부지방법원(S.D.N.Y)은 저작권을 침해한 CD 한 장 당 2만5천불의 배상액을 제시했는데 침해한 CD는 모두 4,700장이었다(전체 손해배상액은 1억1천8백만불). Capitol Records v Thomas-Rasset 사건(P2P 파일 공유 사건)에서, 피고는 Kazza P2P 프로그램으로 24개 음반 다운로드, 공유폴더에 저장함으로써 원고의 저작권을 침해하였는데, 이에 대해 2차 배심원은 고의 침해를 인정하여, 192만 달러(약 22억원)의 법정손해액을 평결했다(음반의 노래 당 8만 달러). 이에 대해 판사는 법정손해액을 5만4천 달러로 감액하였고, 3차 배심원은 150만 달러를 평결하였고, 판사는 이를 5만 4천 달러로 감액했다(이 사건은 2011년 12월 원고 항소, 2012년 1월 3일 항소이유서 제출 등으로 아직 진행 중이다). Sony BMG v. Tenenbaum 사건(2009년)에서도, 피고 Joel Tenenbaum은 보스턴 대학생으로 30개의 음악 파일을 Kazza P2P 프로그램으로 공유하였는데, 고의 침해가 인정되어 배심원은 675,000 달러의 법정손해액 부과(파일 당 22,500 달러)하였고, 이에 대해 판사는 67,500 달러(파일당 2,250 달러)로 감액하였다(재판부가 인정한 실제 손해는 음악 당 약 1달러에 불과).

한편 개정 저작권과 상표법은 미국과 달리 법정손해액의 하한은 정하기 않고 상한만 정하였는데, 정부는 그 이유를 제도의 조기정착을 위한 것이라고 한다. 이처럼 상한만 정한 법정손해배상제도가 권리자에게 무슨 도움이 될지 의심스러우며, 재량적 손해액 인정 규정이 있는 한 상한만을 정한 법정손해배상제도는 권리자를 불리하게 만들 뿐이라는 강력한 비판이 있다. 이러한 비판과 미국의 법정손해배상제도에 비추어볼 때, 앞으로 손해액의 상한 뿐만 아니라 하한도 정하는 법 개정이 이루어질 가능성이 높다. 특히 한‧미 FTA가 발효되면 양국은 공동위원회를 구성하게 되어 있고(협정 제22.2조 제1항), 이 위원회는 협정의 이행을 감독하고, 협정에 따라 설치된 모든 위원회‧작업반 및 그 밖의 기구의 업무를 감독할 권한을 가지기 때문에(제2항), 앞으로 공동위원회를 통해 미국 저작권자‧상표권자들의 요구가 전달되어, 법정손해액의 하한도 정하는 방향으로 법이 개정될 가능성이 높다. 그리고 한‧미 FTA 제18.10조 제6항은 법정손해배상액을 “장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전하게 보상하기에 충분한 액수”일 것을 요건으로 하고 있는데, 하한을 정하지 않은 법정손해배상액은 이 요건을 충족시키지 못한다는 주장도 가능하다. 또한 미국의 경험에 비추어보면, 권리자 단체들의 입법 로비 등을 통해 법정손해배상액의 상한액(그리고 하한액)은 앞으로 감액되지는 않을 것이고 증액되는 방향으로만 개정될 것이다.

박성수, ‘한미자유무역협정과 지적재산권집행 - 저작권을 중심으로’, FTA와 지적재산권법: 집행과 구제를 중심으로(2007년 추계 한국디지털재산법학회·한국산업재산권법학회 공동학술대회, 60면.

죽은 권리도 되살리는 FTA

FTA와 직접 관련된 사안이 아님에도 불구하고, 개정 저작권법은 이미 소멸된 저작인접권을 회복하는 내용을 담고 있다. 관련 부칙에 따르면, 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권은 종전의 보호기간 20년이 소멸하였더라고 개정 저작권법의 발효 시점(2012년 3월 15일)부터 50년으로 연장된다. 이처럼 소멸된 저작인접권이 회복되더라도 법 시행 전의 행위에 대해서는 권리 주장을 할 수 없으나, 권리 소멸 후 해당 실연‧음반‧방송을 이용하여 제작된 복제물은 법 시행 후 2년 동안만 이용할 수 있는데, 이 이용 행위도 ‘배포’만으로 제한했다.

개정 저작권법 부칙에서 특정 기간(1987년 7월 1일~1994년 6월 30일)에 발생한 저작인접권만 대상으로 하는 이유는 1957년, 1987년, 1994년 개정 저작권법에서 신법을 적용하지 않고 구법을 적용하여 저작인접권의 보호기간을 산정하였기 때문이다. 구 저작권법에 따른 저작인접권 보호기간을 음반을 예로 들어 정리하면 아래 표와 같다.

음반 발매시점	57년법 (30년)	87년법 (20년)	94년법 (50년)	보호기간
1987.7.1. 이전	적용 O	적용 X	적용 X	사후 30년, 또는 발행 후 30년
87.7.1. ~ 94.6.30.	-	적용 O	적용 X	고정 익년 20년
94.7.1. 이후	-	-	적용 O	발행 익년 50년*
* 예외: 고정 후 50년간 미발행인 경우는 고정 익년 50년

위 표에서 보는 것처럼, 1987년법이 적용되는 음반은 보호기간이 20년이기 때문에, 2008년부터 음반제작자의 권리가 순차적으로 소멸하였다. 그런데 개정 저작권법 부칙으로 인해 이 음반의 보호기간은 음의 고정 후 20년에서 50년으로 늘어나며 한‧미 FTA 발효 시점에 존재하는 권리이기 때문에 저작인접권 보호기간을 70년으로 연장하는 조항의 적용을 받아 보호기간이 다시 70년으로 늘어난다(방송은 제외).

소멸된 저작인접권을 이번 개정법에서 회복시키는 이유에 대해 정부는 “한국대중음악 르네상스기의 소중한 음반 등에 대한 충분한 보호를 회복하여 저작자와 저작인접권자간의 다른 보호기간 적용에 따른 형평성 문제를 해소하고, 유사한 음반 등에 대한 공평한 보호를 회복”하기 위해서라고 한다. 사단법인 한국연예제작자협회와 사단법인 한국음원제작자협회가 17대 국회에 제출한 탄원서에 따르면, 87년 7월 1일~1994년 6월 30일에 발매된 음반은 약 5천개, 56,000 여곡 이상으로 추정된다. 경향신문과 가슴네트워크가 공동으로 기획하여 선정한 “한국 대중음악 100대 명반”으로 선정된 음반 중 34개(유재하, 들국화, 부활, 동물원, 봄여름가을겨울, 양희은, 이문세, 서태지와 아이들, 김광석, 듀스, 넥스트 등)이 여기에 포함된다.

문화체육관광부‧저작권위원회, 한-미 FTA 이행을 위한 개정 저작권법 설명자료, 2011년 12월 14일, 55면.

이처럼 1987년을 기준으로 먼저 발매된 음반이 나중에 발매된 음반보다 존속기간이 더 길다는 점에서 음반제작자들이 제기하는 형평성 문제는 일면 타당하다. 그러나 권리범위 측면에서 보면, 형평성 문제 제기가 반드시 타당한지는 의문이다. 1957년 저작권법에 따르면, 저작권자는 저작물을 발행(복제하여 발매 또는 배포), 출판, 공연, 연술, 방송, 실시, 전람, 번역, 개작, 편집할 권리를 가진다. 그런데 음반에 대해서는 중대한 예외를 두어, 음반을 공연 또는 방송에 이용하는 것은 영리, 비영리를 불문하고 비침해행위이다(제64조, 다만 출처는 명시해야 함). 또한 악보의 공연이나 이 공연의 방송인 경우에도 그 목적이 교육 목적인 경우에는 저작권 침해가 아니다(제64조 제7호). 따라서 1957년 저작권법은 음반제작자를 저작권자로 간주하면서도(당시에는 저작인접권의 개념이 없었음) 음반을 발행할 권리만 인정하고, 공연 방송할 권리는 인정하지 않았다. 따라서 1957년 저작권법에 따른 음반제작자의 저작권자로서의 권리는 사실상 유명무실하였기 때문에, 이 법 적용을 받는 1987년 이전 발매 음반과 그렇지 않은 1987년 이후 발매 음반의 보호기간을 단순 비교하는 것은 타당하지 않다.

이처럼 협소한 권리범위는 1987년 저작권법에서도 종전 음반에 대해 동일하게 적용되도록 하였다. 1987년 저작권법 부칙 제2조 제2항에 따르면 음반이 종전의 규정에 의하여 공표된 경우에는 종전의 규정에 의한다고 하여, 1987년 이전에 발매된 음반에 대한 저작권의 권리범위는 1957년 저작권법을 따른다.

그리고 이미 소멸된 권리를 회복시키는 것은 헌법에서 금지하는 진정소급입법이어서 위헌 소지가 있다. 소멸된 저작인접권을 회복시키려는 입법 시도는 여러 차례 있었는데 한선교 의원 대표 발의안에 대한 국회 검토보고서는 다음과 같이 위헌 문제를 지적한 바 있다. “헌법 제13조 제2항에서 “모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다.”라고 하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 부진정소급효의 입법이 있다. 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하며, 이에 반하여 후자, 즉 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용된다. 다만 부진정소급효를 가지는 입법에 있어서도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1).”

정부가 이처럼 무리한 법 개정을 한 주된 이유는 트립스 협정이나 기타 국제조약 위반 문제인 것으로 보인다. 실제로 다른 FTA 당사국과 달리 미국은 한국에서 일부 저작인접권을 20년만 보호하는 것이 국제조약에 위반된다는 문제 제기를 하였다고 한다. WIPO 실연․음반 조약은 제22조에서 베른협약 제18조를 준용하도록 하고 있어, 동 조약의 발효일 당시 보호기간이 만료되지 않은 경우 연장된 보호기간을 적용하여야 한다. 그럼에도 불구하고 WIPO 실연․음반 조약의 발효일인 2009년 3월 18일을 3년이나 지난 다음에 소급적용을 하여 죽은 권리를 되살리는 입법은 한국 정부의 저작권 정책에 심각한 문제가 있음을 잘 보여준다.

WIPO 실연ㆍ음반 조약 - 제22조(시간적 적용) (1) 체약 당사자는 이 조약에서 규정한 실연자와 음반제작자의 권리에 대하여 베른협약 제18조의 규정을 준용하여야 한다.

베른협약 - 제18조 (1) 이 협약은 효력 발생 당시에 본국에서 보호기간 만료에 의하여 이미 저작권이 소멸된 상태(자유이용 상태)에 놓이지 아니한 모든 저작물에 적용된다. (2) 다만, 보호가 주장되는 국가에서 어느 저작물이 종래 주어진 보호기간의 만료에 의하여 저작권이 소멸된 상태에 놓인 경우에, 그 저작물은 다시 보호되지 아니한다.

결론

지재권 제도는 순수한 의미의 자유무역과 무관하며, 오히려 자유무역에 장벽이 된다. 상품의 이동이나 서비스의 국경간 공급이 지재권 침해를 이유로 제한받을 수 있기 때문이다. 이러한 지재권을 무역과 연계하고, 지재권 강화를 무역자유화와 등식화한 것은 1980년대말부터 진행된 초국적 자본가 계급의 전략 때문이다. 이로 인한 구조적 변화는 1995년 트립스 협정을 통해 전지구적으로 관철되었고, 그 후 FTA와 같은 양자간 무역협정, 복수국간 협정(예컨대, ACTA) 등을 통해 심화되고 있다. 거대 경제권과의 동시다발 FTA라는 개방형 통상 정책은 미국과 유럽연합의 지재권 제도를 직수입하는 의도하지 않은 결과를 낳았다. 그리고 앞에서 살펴본 것처럼, FTA를 통한 지재권 제도의 변화는 미국이나 유럽사회가 합의한 제도의 균형을 수입한 것이 아니라, 지재권의 보호와 집행 강화라는 일면만 수입함으로써 지재권 제도의 왜곡을 초래할 것이다. 거대경제권과의 FTA로 인해 중소기업을 보호하고, 골목상권을 보호하려는 우리 헌법에 따른 국가 정책이 무력화되는 것처럼, 지재권 제도의 균형 추구를 위한 우리 사회 내부의 합의를 가로막는 이런 FTA는 심각하게 재고해야 한다.

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