자유무역협정(FTA) 이행을 위한 개정 저작권법의 문제점

(Problems of the Copyright Act as Amended to Implement Free Trade Agreements)

2012년 5월

남희섭(Heesob Nam)

법률사무소 지향, 변리사, 독일 뮌헨지재권센터 LL.M, 영국 런던대학교(Queen Mary College) 박사과정, hurips@gmail.com

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목차

I. 서론

II. FTA와 개정 저작권법이 일치하지 않는 내용

III. 국내법에 반영되지 않은 FTA 조항

IV. 미국이 한미 FTA를 이행하지 않는 내용

V. 결론

요약

저작권 제도에 가장 큰 영향을 준 한미 FTA와 한EU FTA를 중심으로 개정 저작권법과 다른 내용이 무엇인지, 국내법에는 반영되지 않은 FTA 조항은 어떤 것이 있는지, 그리고 한미 FTA 협정문의 내용을 반영하지 않은 미국의 저작권법과 형법을 검토하였다.

개정 저작권법과 FTA가 저촉·상충하는 내용은 온라인 서비스 제공자(OSP)의 책임 문제와 관련된 조항에서 가장 많이 발견되었는데, 주된 이유는 OSP의 면책 규정이 서로 다른 유럽연합의 전자상거래 지침과 미국의 저작권법을 FTA를 통해 그대로 수용하였기 때문이다. 한EU FTA에는 없는 “송신을 시작하지 않을 것”, “침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 받지 않을 것”이란 요건을 한미 FTA에 근거하여 개정 저작권법에 규정함으로써 한EU FTA 위반의 문제가 생길 수 있다. 그리고 OSP에게 일반적 감시 의무를 금지하는 한EU FTA 제10.66조에도 불구하고 저작권법 제104조를 그대로 존치하였고, 저작권법 제104조를 기초로 ‘웹하드 등록제’를 시행한 것은 한EU FTA의 지재권 조항은 물론 한미 FTA·한EU FTA의 서비스 협정, 투자 협정 위반 문제도 제기될 수 있다고 보인다. 그리고 저작권자의 OSP에 대한 통지의 형식적 요건도 한미 FTA와 달리 반영하였고, 면책 요건을 충족한 OSP에 대한 법원의 명령 제한도 임시 조치에만 적용되도록 한 입법의 불비도 발견되었다.

FTA에는 있는 내용을 국내법에 반영하지 않은 것으로는 저작물의 정부 사용에 대해서는 법정손해배상을 청구할 수 없도록 한 한미 FTA 제18.10조 제6항 각주 29, OSP에 대한 일반적 감시 의무의 부과를 금지하는 한EU FTA 제10.66조, OSP에 대한 금지명령에서 법원이 고려해야 할 요소를 정하고 있는 한미 FTA 제18.10조 제30항 나목 8 등이 있다.

마지막으로 우리나라와 달리 FTA의 국내법적 효력을 부인하는 미국은 일시적 저장의 복제권 인정을 입법적으로 명확하게 해결하지 않았고, OSP 면책 요건을 한미 FTA와 다르게 규정하고 있으며, 기술적 보호조치의 우회 도구에 대해서도 그 적용 범위가 한미 FTA보다 더 좁은 현행 저작권법을 개정하지 않았으며, 불법 저작물 등에 사용되는 위조 서류 또는 포장의 밀거래에 대한 형사 개시 요건이 한미 FTA보다 더 좁은 형법의 규정을 손보지 않았다.

I. 서론

작년 7월 1일 잠정발효된 한EU FTA와 올해 3월 15일 발효된 한미 FTA를 이행하기 위하여 저작권법이 2차례 개정되었다. 이 글은 개정 저작권법과 한EU FTA 및 한미 FTA를 비교하여, FTA 협정문과 상충하는 내용, FTA 협정문에는 규정되어 있으나 개정 저작권법에는 반영되지 않은 내용을 분석하고자 한다. 그리고 미국이 제시한 협정문안을 토대로 협상을 했던 한미 FTA와 관련하여 정작 미국은 협정문과 다른 내용의 국내법을 그대로 고수하고 있어서 이를 검토하고자 한다.

한EU FTA는 정식 발효가 아니라 잠정 발효된 상태이다. 한EU FTA 제15.10조 제5항에 따르면, 양 당사자가 각자의 관련 절차의 완료를 통보한 다음 날부터 잠정 적용되며(shall be provisionally applied), 협정의 어느 규정이 잠정적으로 적용될 수 없는 경우, 그러한 잠정 적용을 할 수 없는 당사자는 다른 쪽 당사자에게 잠정 적용될 수 없는 규정을 통보할 수 있다. 유럽이사회는 2010년 9월 16일자 결정(Council Decision 8525/10 제3조 제1항)에 따라 모두 17개 조항을 잠정 적용에서 제외하였다. 이 17개 조항(집행 관련 조항 제10.54조∼제10.61조와 문화협력의정서 제4조제3항, 제5조제2항, 제6조제1~5항, 제8조, 제9조, 제10조)이 잠정발효에서 제외된 이유는, 해당 사안에 대해서는 유럽연합 개별 회원국들이 EU에게 대외협상 권한을 부여하지 않았기 때문이다. 가령 저작권 침해자를 형사처벌할 것인지(지재권 형사 집행 관련 조항 제10.54조) 여부는 유럽연합 회원국의 국내 법령에서 정할 사안으로, 유럽연합의 관할이 아니다. 한편 한EU FTA는 2011년 6월 28일자 관보에 게재되었는데, 관보에는 발효일(2011년 7월 1일)만 명시되어 있고, 조약번호는 없다. 조약번호가 없는 이유에 대해 외교통상부는 잠정 발효 때 조약번호를 부여한 다음 정식 발효 때 다시 조약번호를 부여하는 번거로움을 피하기 위해서라고 한다. 그리고 ‘법령 등 공포에 관한 법률’에는 법률의 경우 번호를 붙여서 공포한다는 조항(제10조)가 있지만 조약의 경우에는 이러한 조항이 없어서 문제가 없다는 입장이다. 그러나 조약은 적법하게 공포되어야 국내법의 효력을 갖기 때문에, 조약번호가 부여되지 않은 한EU FTA가 국내법의 지위에 있는지 논란이 될 수 있다. 정인섭(한국의 조약정보 관리상의 오류 실태, 국제법학회논총 제54권 제1호, 2008년)에 따르면, 2007년말까지 발효된 조약 중 조약번호가 없는 것이 25개나 되는데, 이러한 조약은 국내법적 성립절차에 하자가 있다고 한다(167면).

법률 제10807호(2011년 6월 30일 일부개정) 및 법률 제11110호(2011년 12월 2일 일부개정)

이러한 분석과 검토가 필요한 이유는 2가지다. 첫째, 한EU FTA와 한미 FTA가 적법하게 체결·공포되었다고 본다면 이들은 헌법 제6조에 따라 국내법과 같은 효력을 가지는데, 이들 FTA와 개정 저작권법이 저촉‧충돌하는 경우 어느 것을 적용할 것인지 문제가 발생한다. 법 적용의 일반원칙인 ‘특별법 우선의 원칙’, ‘신법 우선의 원칙’에 따라 해결해야 하지만, 어느 원칙을 따르더라도 국내법을 우선 적용할 경우 조약 위반의 문제를 피할 수 없고, FTA를 우선 적용할 경우 조약의 국내 적용을 부정하는 유럽연합‧미국과의 불평등 문제가 생긴다. 둘째, 미국이 한미 FTA와 상충하는 국내법을 그대로 유지한다면 이는 협정 위반일 뿐만 아니라, 상충된다는 점을 알면서 미국법을 개정하지 않았다면 협정의 효력 발생에 흠결이 있다고 볼 수 있다.
다만, 이 글은 FTA와 상충되는 저작권법 조항 중 어느 것이 우선 적용되어야 하는지, 미국의 협정 불이행으로 인한 협정 위반 등의 쟁점에 대해 검토하기 보다는, 어떤 조항이 서로 저촉‧충돌하는지, 미국이 이행하지 않은 FTA 조항은 무엇인지 분석하는 데에 주력하기로 한다.

조약과 국내법이 저촉·충돌하는 경우 ‘특별법 우선원칙’만 적용하고 ‘신법 우선의 원칙’은 적용하지 않는 것이 국제법 위반 문제와 국가책임 문제를 피할 수 있으며 논리적으로도 더 합리적이라는 주장이 있다. 가령 이상훈, ‘헌법상 조약의 법적 성격에 관한 고찰 - 조약의 국내법적 효력 및 국회동의의 법적 성격을 중심으로-’, 법제 (2003년 10월). 이 글에서 저자는 대법원 판례(1986. 7. 22. 선고 82다카1372 판결)도 조약과 국내법의 관계에서는 신법 우선적용의 원칙을 배제하고 특별법 우선적용의 원칙만을 채택한 것처럼 설명하고 있으나, 이 대법원 판결은 “항공운송에 관하여 아직까지 국내법이 제정된 바 없”으나, 국제항공운송에 관한 ‘헤이그 의정서’라는 조약이 국회의 비준을 거쳐 체결, 공포되었으므로 헤이그 의정서가 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 일반법인 민법에 대한 특별법으로서 우선 적용되어야 한다는 취지일 뿐이므로 조약에 관해 신법 우선적용 원칙을 배제한다는 판시라고 보기 어렵다.

유럽이사회는 결정(Council Decision 8525/10) 제8조에서 한EU FTA의 유럽연합 및 회원국 법원에서 직접 적용되지 않는다는 점을 분명히 한 바 있고(The Agreement shall not be construed as conferring rights or imposing obligations which can be directly invoked before Union or Member State courts and tribunals.), 미국의 한미 FTA 이행법(PUBLIC LAW 112–41—OCT. 21, 2011)은 미국의 연방법과 저촉하는 한미 FTA의 효력을 부정한다(제102조(a)).

한미 FTA 제24.5조에 따르면 양 당사국이 각자의 적용가능한 법적 요건 및 절차를 완료하였음을 증명하는 서면통보를 교환한 날로부터 60일 후 또는 양 당사국이 합의하는 다른 날에 발효하는데, 한미 양국이 협정 발효일(2012년 3월 15일)을 공식 발표하기 직전에 양국이 교환한 외교공한에 따르면 미국은 한미 FTA를 이행하기 위한 조치를 완료하였다고 우리나라에 통보하지 않고 협정 이행에 필요한 법률, 규정, 조치들을 앞으로 이행할 것이라는 내용이 포함된 통보를 하였다. 이 글에서 지적하는 것처럼, 미국의 국내법이 한미 FTA와 저촉·충돌함에도 불구하고 이를 바로잡지 않았다면 협정 발효일 확정을 위한 요건에 흠결이 있는 셈이 된다.

II. FTA와 개정 저작권법이 일치하지 않는 내용

1. 온라인 서비스 제공자(OSP)의 면책 요건

한미 FTA와 한EU FTA에 따르면, 온라인 서비스 제공자(이하 ‘OSP’)는 자신이 제공하는 서비스를 통해 유통되는 정보에 대한 법적 책임이 제한된다. 이러한 책임 제한은 한EU FTA와 한미 FTA가 서로 다른데, 한EU FTA가 더 포괄적으로 OSP를 면책하고 있다. 즉, 한미 FTA는 OSP의 법적 책임을 서비스 이용자의 저작권 침해 행위에 대해 저작권자가 OSP를 상대로 한 권리 구제의 범위를 제한하는 방식임에 비해, 한-EU FTA는 저작권 침해로 한정하지 않고 OSP에게 책임이 없음(not liable)을 보장하여야 한다고 규정하고 있다.

유럽연합의 전자상거래지침은 온라인 서비스 제공자를 ISSP 즉, 정보 사회 서비스 제공자(Information Society Service Provider)란 용어로 표현한다.

이러한 OSP의 면책은 임의적 감경이 아니라, 필요적 면책이므로 면책 요건을 충족한 OSP는 이용자의 저작권 침해에 대한 간접 책임이 면제되어야 한다. 개정 저작권법 제102조도 이를 반영하여 종전의 “책임을 감경 또는 면제할 수 있다”를 “침해에 대하여 책임을 지지 아니한다”로 변경하였다.

또한 한미 FTA와 한EU FTA는 OSP의 유형을 서로 다르게 정하고 있다. 한미 FTA는 OSP를 4가지 유형(인터넷 접속 서비스, 캐싱 서비스, 호스팅 서비스, 정보검색 서비스)으로 세분하지만, 한EU FTA는 OSP를 3가지 유형(단순 도관, 캐싱, 호스팅)으로 세분하며 정보검색 서비스를 별도의 유형으로 분류하지 않는다.

따라서 구글(Google)과 같은 검색 서비스를 제공하는 자의 면책 여부는 유럽연합 회원국의 국내법에 따라 결정된다. 스페인, 포르투갈, 헝가리, 리히텐쉬타인, 오스트리아, 루마니아 등은 검색 서비스 제공자를 호스팅 서비스 제공자에 준하는 요건으로 면책한다. 한편 영국 법원은 Metropolitan v. Designtechnica 사건([2009] EWHC 1765 (QB))에서 구글이 검색 결과로 명예훼손물에 대한 링크를 제공하는 행위를 호스팅 서비스와는 다른 것으로 보면서도 명예훼손에 대한 구글의 간접 침해 책임은 인정하지 않았다.

개정 저작권법은 한EU FTA 이행을 위한 법 개정 당시부터 이미 한EU FTA의 분류를 따르지 않고 한미 FTA의 분류를 따라 OSP를 4가지 유형으로 구분하고 각각의 면책 요건을 두었다. 그 후 한미 FTA 이행을 위한 법 개정에서는 OSP의 면책 요건에 ‘반복적 저작권 침해자 계정 해지 정책 실시’ 및 ‘표준적 기술조치 수용’ 요건 등을 추가하였다.

문화체육관광부‧한국저작권위원회, ‘한·미 FTA 이행을 위한 개정 저작권법 설명자료’, (2011. 12. 14.), 25면.

OSP의 유형별 면책 요건을 개정 저작권법 제102조를 중심으로 한EU FTA와 대비하면 아래 표로 정리할 수 있다(아래 표에 사용된 기호 중 O는 면책을 받기 위해 필요한 요건을 말하고, X는 면책 요건으로 불필요한 것을 말하며, -는 관련 규정이 없는 것을 말한다).

면책 요건(제102조)		접속 서비스		캐싱 서비스		호스팅 서비스		정보검색 서비스
		법	EU	법	EU	법	EU	법	EU
1항	저작물의 송신을 시작하지 않을 것(제1호 가목)	O	O	O	X	O	X	O	-
	저작물이나 그 수신자를 지정하지 않을 것(제1호 나목)	O	O	O	X	O	X	X	-
	반복 침해자의 계정 해지 방침을 채택하고 합리적으로 이행할 것(제1호 다목)	O	X	O	X	O	X	X	-
	표준적 기술조치를 수용하고 방해하지 아니할 것(제1호 라목)	O	X	O	X	O	X	X	-
	저작물 등을 수정하지 않을 것(제2호 나목)	X	O	O	O	X	X	X	-
	접근 조건이 있는 경우에는 조건을 충족하는 이용자에게만 캐싱된 저작물에 접근 허용(제2호 다목) 원래의 저작물 등에 접근하기 위해서는 이용료를 지불하거나 또는 암호나 그 밖의 다른 정보를 입력할 것이 요구되는 경우에는 캐싱된 정보에 대해서도 이를 충족한 이용자에게만 접근이 허용되도록 해야 한다(임원선, ‘한‧EU 자유무역협정 이행을 위한 개정 저작권법 해설’, 계간 저작권 2011년 가을호, 139면 각주 25).	X	X	O	O	X	X	X	-
	복제·전송자가 제시한 일반적으로 인정되는 통신 규약에 따른 현행화 규칙 준수(제2호 라목) 다만, 복제·전송자가 그러한 저장을 불합리하게 제한할 목적으로 현행화(update) 규칙을 정한 경우에는 이 요건을 적용하지 아니한다. 예를 들어, 매 10초마다 현행화 하도록 하는 규칙은 이를 따르기 위해서 불필요하게 과도한 부담을 주어 캐싱 자체를 제한하는 것으로 이해될 수 있다(임원선, 앞의 논문 139면 각주 26).	X	X	O	O	X	X	X	-
	저작물 이용 정보를 얻기 위해 적용한, 업계에서 일반적으로 인정되는 기술의 사용을 방해하지 않을 것(제2호 마목) 광고수익 등을 계산하기 위한 방문자 수(hit count)를 원래 사이트로 돌리는 기술의 사용을 방해하지 않은 경우 등이 이에 해당한다(임원선, 앞의 논문 139면 각주 27).	X	X	O	O	X	X	X	-
	침해주장의 통지를 받은 경우, 본래의 사이트에서 접근할 수 없게 조치된 저작물에 접근할 수 없도록 삭제 또는 접근 금지 조치(제2호 바목)	X	X	O	O	X	X	X	-
	침해행위 통제 권한이 있는 경우, 직접적인 금전적 이익을 얻지 않을 것(제3호 나목)	X	X	X	X	O	X	O	-
	침해를 실제로 알거나 침해주장의 통지를 받은 경우, 해당 저작물의 복제·전송 중단(제3호 다목)	X	X	X	X	O	O	O	-
	복제·전송 중단 요구의 수신자 지정 및 공지(제3호 라목)	X	X	X	X	O	X	O	-
2항	제1항에 따른 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우	O	-	O	-	O	-	O	-
3항	침해행위 모니터링, 적극적 조사 의무	X	X	X	X	X	X	X	X

위 표에서 보는 것처럼, 개정 저작권법에 규정된 면책 요건 중 많은 요건들이 한EU FTA에서는 OSP에게 부과되지 않는 요건들이다. 접속 서비스 제공자의 경우 2개, 캐싱 서비스 제공자의 경우 4개, 호스팅 서비스 제공자의 경우 6개의 요건이 한EU FTA에는 없는 요건들이다. 여기서는 이 중 특히 문제라고 보이는 2가지만 검토한다.

가. “송신을 시작하지 않을 것”

미국 저작권법이나 유럽연합 전자상거래 지침은 모두 “송신을 시작하지 않을 것”을 접속 서비스 제공자 또는 단순 도관 서비스 제공자에게만 필요한 면책 요건으로 규정하고 있다. 그런데 개정 저작권법은 “송신을 시작하지 않을 것”을 모든 유형의 OSP에게 다 요구하고 있다. 이는 한미 FTA를 반영한 것이지만, 요건의 구체적인 내용이 한미 FTA와 일치하지도 않는다. 즉, 한미 FTA 제18.10조 제30항 나호 2목은 “서비스 제공자가 그 자료[저작권이 있는 자료]의 전송 체인(the chain of transmission)을 개시하지 아니”할 것을 요건으로 하는 반면, 개정 저작권법 제102조는 “온라인 서비스 제공자가 저작물 등의 송신을 시작하지 아니한 경우” 면책이 되도록 하였다.

이처럼 미국 저작권법에는 없는, 그리고 한미 FTA와도 다른 “송신을 개시하지 않을 것”을 요건으로 한 개정 저작권법으로 인해 4가지 OSP 유형 중 호스팅 서비스 제공자의 면책 요건이 원래 의도와 다르게 적용될 우려가 있다.

먼저 “송신을 개시하지 않을 것”의 “송신”의 의미를 살펴보자. 이 용어는 저작권법에는 명확하게 정의되어 있지 않지만, 다른 용어의 정의 규정 또는 다른 법령의 규정을 참조하면, “송신”은 통신방법에 상관없이 신호를 보내는 행위를 말하며, 공중이 신호를 받을 수 있는 상태에 두는 행위(또는 공중의 이용에 제공하는 행위)는 제외하는 것으로 해석된다. 이처럼 “송신”을 어떠한 통신 수단을 통해 신호를 보내는 행위로 정의하면, 호스팅 서비스 제공자의 서버 컴퓨터에 어느 이용자가 자료를 업로드하고 이를 다른 이용자가 다운로드하는 경우, 다운로드 요청에 따라 호스팅 서비스 제공자가 해당 자료를 보내는 행위로 인해 면책을 주장하지 못할 수 있다. 왜냐하면 다운로드 과정에서의 송신은 OSP가 시작한 것이므로 개정 저작권법의 요건 “송신을 시작하지 않을 것”을 OSP가 충족하지 못하였다고 볼 수 있기 때문이다.

공중송신: “저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것”, 방송: “공중송신 중 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음·영상 또는 음과 영상 등을 송신”, 전송: “공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것(그에 따라 이루어지는 송신을 포함)”, 디지털음성송신: “공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신(전송을 제외한다)”, 온라인서비스제공자: “이용자가 선택한 저작물 등을 그 내용의 수정 없이 이용자가 지정한 지점 사이에서 정보통신망을 통하여 전달하기 위하여 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 자” 또는 “이용자들이 정보통신망에 접속하거나 정보통신망을 통하여 저작물 등을 복제·전송할 수 있도록 서비스를 제공하거나 그를 위한 설비를 제공 또는 운영하는 자”.

전기통신사업법 제2조 제1호 “전기통신”이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다. 정보통신망법 제2조 제1항 제1호 “정보통신망”이란 「전기통신사업법」 제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다.)

한미 FTA 협상 과정의 문서는 발효 후 3년 동안 비밀로 유지하기로 한미 양국이 합의하였다고 하므로, 협정문의 정확한 의도와 취지는 알 수 없으나, 이용자의 요청에 따라 호스팅 서비스 제공자가 자료를 보냈다는 이유로 OSP를 면책시키지 않겠다는 의도가 있었다고 하기는 어렵다. 그러나 개정 저작권법의 면책 요건 “송신을 시작하지 않을 것”은 이용자가 업로드한 자료를 그대로 저장한 다음 이를 다른 이용자가 다운로드할 수 있도록 하는 단순한 기능만 수행하지 않는 호스팅 서비스 제공자인 경우에는 면책 여부가 문제될 수 있다. 그리고 한미 FTA의 “전송 체인”과 개정 저작권법의 “송신”의 차이점을 고려하면, 개정 저작권법은 입법의 오류라 할 수 있다. 따라서 만약 “송신을 시작하지 않을 것”이 실질적인 의미를 갖는 요건이고 이를 기준으로 OSP의 면책 여부가 달라진다면, 이러한 요건을 요구하지 않는 한EU FTA에 위반되는 문제가 발생할 수 있다.

예컨대 미국의 Veoh 사건처럼, OSP가 이용자가 업로드한 비디오 파일에 대한 플래시 형식의 복사본을 만들고 이용자들이 이 플래시 형식의 복사본을 통해 비디오 파일을 쉽게 선택·다운로드하도록 한 경우, 또는 Capitol Records 사건처럼, OSP가 이용자가 올리는 음악 파일의 데이터 비트 순열을 기초로 일종의 식별 번호인 해쉬 태그를 생성하고, 서로 다른 이용자가 동일한 음악 파일을 업로드한 경우 OSP가 모든 파일을 저장하는 것이 아니라 동일한 데이터 블록을 갖는 음악에 동일한 해쉬 태그를 부여하고 하나의 데이터 블록만 저장한 다음, 만약 어느 이용자가 어느 음악 파일을 재생하거나 다운로드 하려고 할 경우, OSP가 자신이 생성한 해쉬 태크를 이용하여 음악 파일을 재구성하고, 이를 이용자에게 송신한 경우를 상정하면, 이 사례들의 OSP는 개정 저작권법의 요건 “송신을 시작하지 않을 것”을 충족하지 못하였다고 볼 수 있다.

UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks, Inc. 620 F. Supp. 2d 1081 (C.D. Cal. 2008).

Capitol Records, Inc. v. MP3Tunes, LLC (2011 U.S. Dist. LEXIS 93351 (S.D.N.Y. Aug. 22, 2011)).

이와 관련하여 Veoh 사건과 Capitol Records 사건에서 미국 법원이 DMCA를 넓게 적용하여 OSP의 면책을 인정하였지만, 개정 저작권법 하에서도 동일한 결론을 낼 수 있는지 의문이다. Veoh 사건에서 원고는 피고 OSP의 행위는 이용자의 지시에 따른 저장 행위가 아니기 때문에 면책 요건에 해당하지 않는다고 주장하였으나, 법원은 원고의 주장을 배척하면서 그 근거로 미국 저작권법은 “이용자의 지시에 따른 저장으로 인한 저작권 침해(infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user)”라고 규정되어 있다는 점을 들었다. 다시 말하면, 저작물 콘텐츠가 피고의 시스템에서 디스플레이되었거나 이용자에게 전송(distribute)되었다 하더라도, 이는 이용자가 피고의 서버 컴퓨터에 콘텐츠를 업로드하였다는 사실을 원인으로 한 것이기 때문에, 피고는 저작권법에 따른 면책을 주장할 수 있다는 것이다. 이용자가 업로드한 비디오 파일을 플래시 형식으로 변환하고 분할하는 것은 이용자가 영화를 쉽게 보고 다운로드 할 수 있도록 하려는 것이며, 이로 인해 영화의 콘텐츠에는 아무 영향이 없고 영화 콘텐츠의 형식에만 영향을 줄 뿐이며, 스트리밍이나 다운로드는 업로드된 비디오에 접근하는 서로 다른 수단으로서 기술적인 측면에서만 차이가 있다는 것이다. Viacom Int’l v. YouTube, Inc. 사건에서도, 법원은 이용자가 올린 비디오를 피고 유튜브가 송신하고 보여주는 행위는 “이용자의 지시에 따른 저장으로 인한” 저작권 침해에 해당하지 않는다는 원고의 주장을 배척하면서 “~로 인한(by reason of)”이란 “~의 결과로(as a result of)” 또는 “~의 탓으로(something that can be attributed to)”를 의미한다고 하여 피고의 면책을 인정하였다.

718 F. Supp. 2d 514 (S.D.N.Y. 2010).

그런데 한미 FTA는 이용자의 지시에 따른 저장을 호스팅 서비스 제공자의 자격 요건으로 규정할 뿐이며, 미국 저작권법과 달리 저장으로 인한 저작권 침해의 면책 형식으로는 규정하고 있지 않다. 그리고 개정 저작권법 제102조 제1항 본문은 “온라인서비스제공자가 다음 각 호의 행위와 관련하여 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해되더라도”라고 한 다음, 호스팅 서비스 제공자에 대해서는 제3호에서 “복제·전송자의 요청에 따라 저작물 등을 온라인서비스제공자의 컴퓨터에 저장하는 행위”라고 규정하고 있다. 따라서 이용자의 요청으로 저장된 저작물과 관련된 행위(예컨대, 플래시 형식 복사본을 만드는 행위 또는 동영상을 재생하여 보여주는 행위)는 면책 요건에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 앞에서 설명한 것처럼, 개정 저작권법에서는 이용자의 요청으로 저장된 저작물과 관련된 행위라 하더라도 저작물의 송신을 호스팅 서비스 제공자가 시작한 경우에는 면책되지 않도록 다시 제한하고 있기 때문에 미국 저작권법과는 동일한 결론을 내기 어렵다.

결론적으로, 이런 논란을 해소하기 위해서는, 호스팅 서비스 제공자에 대하여 “송신”이란 용어 대신 한미 FTA의 “전송”이란 표현을 사용하도록 저작권법을 개정하여야 한다. 물론 한미 FTA 국문본에서 영문 “transmission”을 “전송”이라고 표현한 것은 정확한 번역이 아니지만, 단순 도관 서비스 제공자에게 요구되는 면책 요건을 호스팅 서비스 제공자에게도 요구한다면 단순히 신호를 보내는 행위 뿐만 아니라 이용에 제공하는 행위도 포함하는 개념인 “전송”(또는 “공중송신”)이란 표현을 사용하는 것이 더 타당하다. 그리고 “전송”이나 “송신”을 단절적 행위가 아니라 연속되는 일련의 행위까지 포함되도록, 한미 FTA에서와 같이 “전송 체인”이란 표현을 개정 저작권법에 사용하여야 한다. 호스팅 서비스 제공자에게 “전송 체인을 개시하지 않을 것”을 면책 요건의 하나로 둔다면, 다운로드 과정에 개입하는 OSP의 송신 행위는 문제가 되지 않을 것이다.

필자와의 면담 과정에서 저작권위원회는 “체인”이란 용어가 법률 용어로 채택되기 어려워 국회 논의 과정에서 삭제되었다고 해명하였지만, 적절한 다른 용어를 고민하여 OSP의 면책 범위를 명확하게 하려는 노력이 아쉽다.

한편 개정 저작권법이 “송신을 하지 않을 것”이 아니라 “송신을 시작하지 않을 것”이라고 규정하였으므로, 다운로드를 위해 OSP가 자료를 보내는 행위는 문제가 되지 않는다는 반론이 있다(필자의 이 문제제기에 대한 저작권위원회의 구두답변도 이런 취지였다). 그러나 위에서 살펴본 “송신”의 의미에 비추어볼 때, 송신을 시작하지 않았다는 항변은 예컨대 OSP로부터 이용자까지 자료가 전달되는 과정에 개입하는 캐시 서버 운영자에게는 가능할지 몰라도, 자료를 맨 처음 보내는 OSP가 주장하기는 어려운 항변으로 보인다.

이러한 법 개정안은 모두 한미 FTA의 규정을 최대한 국내법에 반영하자는 취지인데, 뒤에서 살펴보는 것처럼, 미국의 경우에는 접속 서비스 제공자 이외의 OSP에게는 “송신을 개시하지 않을 것”을 면책 요건으로 요구하지 않기 때문에, 우리 저작권법도 이런 요건을 두지 않는 편이 더 바람직한 대안이 될 것이다. 그리고 이렇게 해야 한EU FTA 위반 문제도 해결할 수 있다. 미-호주 FTA도 한미 FTA와 동일한 면책 요건을 두고 있지만, 호주 저작권법은 “송신을 개시하지 않을 것”을 접속 서비스 제공자 이외의 OSP에게는 면책 요건으로 규정하지 않는다. 우리 저작권법이 한미 FTA와 다른 OSP 면책 요건을 규정하더라도 이것이 미국의 DMCA와 같다면, 협정 위반의 문제가 실제로 발생할 개연성이 매우 낮고, 법 적용의 문제에서도 ‘상호주의 원칙’에 따라 한미 FTA의 국내 적용을 부인할 수 있을 것이다.

나. “침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 받지 않을 것”

개정 저작권법에 따르면, 호스팅 서비스 제공자와 정보검색 서비스 제공자는 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 받지 않아야 면책을 주장할 수 있다. 그런데 이 요건은 한EU FTA에는 없는 요건이다. 한EU FTA 제10.65조에 따르면 호스팅 서비스 제공자는 침해 사실을 알고 침해 자료를 제거하거나 접근을 무력화한 경우 면책을 주장할 수 있다. 따라서 호스팅 서비스 제공자가 이용자의 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 얻었다 하더라도 권리자의 통지에 대응해 신속하게 침해 자료를 제거하면 한EU FTA 제10.65조에 따른 면책을 주장할 수 있어야 한다. 그러나 개정 저작권법은 이러한 면책 주장을 허용하지 않기 때문에 한EU FTA와 저촉‧충돌하는 문제가 있다.

한편 “직접적인 금전적 이익”을 기준으로 OSP의 면책 여부를 판단하게 되면, 저작권법 제104조의 특수한 유형의 OSP 중 문화체육관광부 장관 고시(제2009-46호 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위)에 열거된 유형 3은 그 정의 자체에 상업적 이익이 포함되어 있기 때문에, 유형 3에 해당하는 OSP는 저작권 침해 행위의 통제 권한이 부인되지 않는한 어떠한 경우에도 면책을 주장할 수 없는 결과가 된다. 그리고 유형 1의 경우에도 업로드한 자에게 제공하는 상업적 이익은 OSP가 얻는 상업적 이익의 일부인 경우가 대부분일 것이므로, 유형 3과 동일한 결과를 예상할 수 있다.

P2P 기술을 기반으로 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 업로드 하거나 다운로드 할 수 있는 기능을 제공하여 상업적 이익을 얻는 온라인 서비스제공자(※ 유형예시: 저작물 등을 공유하는 웹사이트 또는 프로그램에 광고게재, 타사이트 회원가입 유도 등의 방법으로 수익을 창출하는 서비스).

개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 공중이 이용할 수 있도록 업로드 한 자에게 상업적 이익 또는 이용편의를 제공하는 온라인서비스제공자(※ 유형 예시: 적립된 포인트를 이용해 쇼핑, 영화 및 음악감상, 현금교환 등을 제공하거나, 사이버 머니, 파일 저장공간 제공 등 이용편의를 제공하여 저작물 등을 불법적으로 공유하는 자에게 혜택이 돌아가도록 유도하는 서비스)

유형 1은 소위 ‘웹하드’ 서비스 제공자를 주된 대상으로 하는데, 이들에 대해서는 전기통신사업법을 개정하여 종전의 신고제를 등록제로 전환하고, 저작권 침해를 방지하기 위한 엄격한 필터링 의무를 부과하기로 정책을 전환하였다. 전기통신사업법(2011년 11월 20일 시행법) 제22조 제2항에 따르면, 특수한 유형의 부가통신사업을 경영하려는 자는 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획 등을 갖추어 방송통신위원회에 등록을 해야 하며(이 등록제는 법 시행 6개월 후부터 적용된다), 이 기술적 조치를 제대로 이행하지 않아 저작권법 제142조 제1항에 따른 과태료 처분을 3회 이상 받고 다시 과태료 처분의 대상이 되면 저작권위원회의 심의 및 문화체육관광부 장관의 요청에 따라 등록이 취소될 수도 있다(전기통신사업법 제28조 제2항 제6호). 한편 전기통신사업법 시행령 제29조 제9항에 따른 별표 3에 따르면 특수 OSP가 채택하는 기술적 조치는 저작권위원회의 성능 평가를 통과해야 하고 해당 기술을 모든 복제‧전송 관련 장비, 서비스에 24시간 상시 적용해야 한다. 저작권위원회의 성능 평가 기준은 매우 엄격하여, 특수 OSP는 특징기반 필터링 기술(오디오, 비디오 분야)을 적용하여야 하고, 실서비스 적용 3주 이내에 필드평가를 신청해야 하는데 필드평가의 통과 기준은 저작물 인식율이 100%이어야 한다.

http://ctis.copyright.or.kr/ctis/tpms/perform/pesFieldTest.jsp?side=perform_01_01_FF&testGb=FF&eval

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이처럼 엄격한 기술적 조치를 요건으로 웹하드 등록제를 시행하면서, 웹하드 서비스 제공자가 개정 저작권법에 따른 면책을 전혀 주장할 수 없는 결과가 된다면, 웹하드 등록제의 실효성에 의문이 제기될 수 있다. 웹하드 등록제를 추진한 취지가 웹하드 사업자를 합법적인 콘텐츠 유통사업자로 유도하겠다는 것인데, 저작권법에서 면책을 전혀 인정받지 못한다면 이들을 합법적인 유통사업자로 유도하겠다는 정책 목표가 달성되기 어려울 것이다.

방송통신위원회, 「전기통신사업법 시행령」일부 개정안 규제영향분석서(입법예고용), 2011. 8.의 “규제의 신설‧강화 필요성”: “웹하드 사업자를 특수한 유형의 부가통신사업자로 정의하여 등록제를 통해 별도로 관리함으로써, 합법적이고 건전한 콘텐츠 유통사업자로 성장하도록 유도할 필요가 있음”.

2. 특수 OSP의 기술조치 의무 및 과태료 부과와 일반적 감시 의무 부과의 금지

이 문제는 별도의 글을 통해 자세하게 분석하기로 하고, 여기서는 관련 문제의 요지를 정리하는 정도로 그친다.

가. 한EU FTA 제10.66조 위반 문제

한EU FTA는 제10.63조~제10.65조에서 OSP를 3가지 유형(단순도관, 캐싱, 호스팅)으로 분류하여 OSP의 면책 범위를 정한 다음, 제10.66조 제1항에서 OSP가 제10.63조~제10.65조에 명시된 서비스를 제공할 때 자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적인 의무 또는 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무(이하, 이를 총칭하여 “일반적 감시 의무”라 한다)를 부과하지 못하도록 하고 있다.

한미 FTA도 일반적인 모니터링 의무를 OSP에게 부과하지 못하도록 하고 있으나(제18.10조 제30항 나호 7목), 한EU FTA와 달리 (i) 저작(인접)권 침해인 경우로 제한되고, (ii) 면책의 전제로만 금지되며, (iii) 표준 기술조치(제18.10조 제30항 나호 6목나의 “표준 기술조치”)가 일반적 모니터링을 요구하는 경우에는 제외된다는 점에서 차이가 있다. 따라서 가령 면책요건을 충족하지 못한 OSP에게 일반적 모니터링 의무를 부과하는 것이 한미 FTA에서는 금지되지 않지만, 한EU FTA에서는 금지된다.

한EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무와 관련하여 가장 문제가 되는 것은 저작권법 제104조의 특수 OSP에게 요구되는 기술 조치이다. 저작권법 제104조 제1항에 따르면, 특수 OSP는 권리자의 요청이 있는 경우 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 하며, 저작권법 시행령 제46조 제1항에 따르면 이 기술 조치는 저작물을 인식할 수 있는 조치, 저작물의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치를 포함한다. 그리고 특수 OSP가 적용한 기술 조치가 아래 표의 미차단율에 해당하는 경우에는 문화체육관광부 장관은 저작권법 제142조 제1항에 따른 3천만원 미만의 과태료를 특수 OSP에게 부과한다. 2006년부터 2011년까지 부과된 과태료는 356개 업체에 대해 모두 약 32억원이 부과되었다.

1. 저작물 등의 제호 등과 특징을 비교하여 저작물 등을 인식할 수 있는 기술적인 조치

2. 제1호에 따라 인지한 저작물 등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치

3. 해당 저작물 등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물 등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송.

김재윤 의원 질의에 대한 저작권보호과의 2012. 4. 30.자 답변. 2012년에는 ‘웹하드 등록제’ 등의 이유로 과태료 부과 처분을 하지 않았다.

(단위: 만원)
미차단율(다운로드 기준)	과태료 부과기준
5% 미만	경고
5% 이상 ~ 15% 미만	300
15% 이상 ~ 30% 미만	700
30% 이상 ~ 45% 미만	1,000
45% 이상 ~ 60% 미만	1,500
60% 이상 ~ 75% 미만	2,000
75% 이상	2,500

특수 OSP에게 요구되는 이러한 기술 조치는 가장 높은 기술수준인 ‘특징 기반 필터링’을 말하며, 헌법재판소는 이를 “불법적인 전송을 분류하고, 불법적인 저작물 등의 검색이나 송‧수신을 차단하는 소위 “필터링 기술” 등과 같은 기술적인 조치”라고 한 바 있다. 문제는 저작권법 제104조의 기술 조치가 권리 침해가 확인된 후 이를 예방하기 위한 사후적 예방(ex post prevention) 조치가 아니라, 권리자의 요청을 전제로 한 사전적 예방(ex ante prevention) 조치이기 때문에 한EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무에 해당한다는 점이다.

헌법재판소 2009헌바13, 2009헌바52, 2009헌바110.

한EU FTA 제10.66조는 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항을 그대로 수용한 것인데, 전자상거래 지침의 해석과 관련하여 유럽법원은 Scarlet v. SABAM 사건과 SABAM v. Netlog 사건에서 저작권자가 요구하는 필터링 기술의 적용이 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과하는 것이어서 위법하다고 판결한 바 있다.

Scarlet Extended SA v. Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), Case No. C-70/10, 24 November 2011. 이 사건의 Scarlet은 인터넷 접속 서비스를 제공하는 벨기에의 OSP이고(다운로드나 파일 공유 서비스는 제공하지 않음), SABAM은 벨기에의 저작권관리단체이다.

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV, Case No. C-360.10, 16 February 2012. Netlog는 호스팅 서비스 제공자로 분류되는 온라인 사회 관계망 서비스 제공자이다. Netlog는 가입자에게 ‘프로파일(profile)’이라 불리는 개인 공간을 주고 가입자가 일기를 쓰거나 취미, 관심사를 올릴 수 있도록 하고 개인 사진이나 비디오를 친구들과 공유할 수 있도록 하였다. SABAM은 자신이 저작권을 갖는 음악이나 동영상도 Netlog의 ‘프로파일’을 통해 공유할 수 있다는 이유로 저작권 침해를 주장하면서 필터링 기술의 적용을 요구했다.

Scarlet v. SABAM 사건에서 유럽법원은 다음과 같은 필터링이 과연 유럽연합법에서 허용되는지를 검토하였다.

ISP의 서비스를 통한 모든 전자 통신, 특히 피투피 소프트웨어를 사용한 모든 통신의 필터링.

모든 이용자에게 비차별적으로 적용.

예방적 조치.

전적으로 ISP가 비용을 부담.

기간 제한이 없는 필터링.

먼저 유럽법원은 일반적 감시 의무에 대한 기존의 판결을 다음과 같이 확인하였다.

회원국의 국내법은 OSP에게 이미 발생한 지재권 침해를 중단하는 조치뿐만 아니라 앞으로 일어날 침해에 대한 예방 조치를 취하도록 할 수 있지만(Case C-324/09 L’Oreal and Others [2011] ECR I-0000, Para 131 인용), 이러한 예방 조치가 장래의 모든 지재권 침해를 방지하기 위하여 이용자 개개인의 모든 데이터를 능동적으로 감시해야 하는 일반적 감시 의무인 경우에는 유럽연합법에 위반된다.

Article 3 of Directive 2004/48, which states that the measures referred to by the directive must be fair and proportionate and must not be excessively costly – 이 조항은 한EU FTA 제10.41조 제2항에 반영되어 있다.

다음으로, 유럽법원은 이 사건에서 문제가 되는 필터링은 OSP에게 다음을 요구한다고 하면서, 이러한 필터링은 유럽연합법에 위반된다고 아래와 같이 판결하였다.

SABAM이 요구하는 필터링은, ① 모든 이용자들의, 모든 전자 통신 내에서, 피투피 트래픽과 관련된 파일들을 식별하고, ② 피투피 트래픽 내에서, 지재권자가 권리를 주장하는 저작물이 포함된 파일을 식별하며, ③ 이 파일 중 어떤 것이 불법적으로 공유되고 있는지 판단하고, ④ 불법이라고 판단한 파일 공유를 차단할 것을 요구한다. … 이러한 유형의 예방적 감시는 ISP의 네트워크에서 일어나는 모든 전자 통신을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 따라서 송신되는 모든 정보와 네트워크를 이용하는 모든 이용자를 대상으로 할 수밖에 없다. 따라서 이것은 전자상거래 지침 제15(1)조에서 금지하는 일반적 감시를 ISP에게 수행하도록 요구하는 것이 된다(단락 39-40).

SABAM v. Netlog 판결도 OSP의 유형이 다르다는 점을 제외하면 그 내용이 Scarlet v. SABAM 판결과 일치한다.

이러한 유럽법원의 판결에 비추어보면, 저작권법 제104조에 따른 기술 조치는 권리자의 요청에 따라 ① OSP가 제공하는 시스템 내의 모든 정보를 대상으로 하고, ② 이 정보 내에서 저작물이 포함된 정보를 식별하며, ③ 어떤 것이 불법적으로 공유되는지 판단하고, ④ 불법인 경우 해당 정보의 공유를 차단할 것을 요구하기 때문에, 이는 일반적 감시 의무를 특수 OSP에게 부과하는 결과가 되어 한EU FTA 제10.66조에 위반된다고 할 수 있다.

나. 한EU FTA 및 한미 FTA의 서비스 협정 위반 문제

저작권법 제104조 및 이를 기초로 한 ‘웹하드 등록제’는 한EU FTA 제7장(서비스 무역‧설립 및 전자상거래)의 시장접근 제한 금지 의무(제7.5조)와 내국민대우 의무(제7.6조)와 한미 FTA 제12장(국경간 서비스 무역)의 시장접근 제한 금지 의무(제12.4조), 내국민대우 의무(제12.2조)에 위반될 소지가 있다. 웹하드 등록제는 서비스 공급자의 수를 제한하는 결과가 되기 때문에 서비스 또는 서비스 공급자에 대한 시장접근 제한 조치에 해당하는데, 이에 저촉되는 조치를 취하려면 시장접근 제한 금지 의무를 유보하여야 한다. 그러나 한EU FTA의 부가통신 서비스에 관한 대한민국의 양허표에는 서비스 공급 유형(mode 1~4) 모두에 대해 “제한 없음”이라고 기재하여 아무런 유보를 하지 않았다. 그리고 한미 FTA의 부속서를 보더라도 부가통신사업자에 대한 시장접근 제한 의무에는 아무런 유보가 없다.

또한 서비스와 서비스 공급자에 대한 내국민대우는 “동일” 서비스, “동일” 서비스 제공자가 아니라 “동종” 서비스, “동종” 서비스 제공자에 대한 대우를 기준으로 판단하기 때문에, 일반 OSP와 특수 OSP를 “동종” 서비스 제공자로 본다면, 저작권법 제104조에서 특수 OSP에게만 필터링 기술을 요구하고, 이를 기초로 일반 OSP의 신고제와는 다른 등록제를 요구하는 조치는 내국민대우 의무 위반으로 볼 수 있다.

“동종 서비스 또는 동종 서비스 사업자”에 대해서는 아직까지 명확한 기준이 확립되어 있지도 않고, 관련 분쟁도 거의 없으나, GATT의 “동종 상품”에 대한 판단 기준을 차용해 “동종 서비스/사업자”를 판단할 수 있다. “동종 상품”은 4가지 기준(① 상품의 성질, 성격 그리고 질, ② 상품의 최종 소비자, ③ 상품에 대한 소비자의 기호, 인식, 행동, ④ 관세율 적용을 위한 상품의 분류)으로 판단하므로, 이를 참조하면, “동종 서비스/사업자”는 서비스의 성격, 최종 소비자의 기호, UN CPC (Central Production Classification) 상의 분류 코드 등으로 판단할 수 있을 것이다. 이런 기준을 적용하면, 특수 유형 부가통신서비스 사업자는 온라인 정보 처리 또는 데이터 처리라는 점에서 성격이 동일하고 최종 소비자도 다르지 않으며 서비스업 분류도 동일(UN CPC 84300)하기 때문에, 특수 OSP와 일반 OSP는 동종 서비스 사업자로 볼 수 있다. 유럽연합 바나나 III 사건에서 WTO 항소기구(Appellate Body)는 서비스의 동종성에 대해, 바나나의 도매 서비스는 유럽산 바나나 또는 전통 ACP (Africa, Caribbean and the Pacific) 산 바나나, 또는 제3국산 바나나 중 어느 것을 공급하는 서비스인지를 불문하고 동종성을 인정된다고 판단한 바 있다.

한편 시장접근 제한 의무와 내국민대우 의무에 위반된다고 하더라도 정당한 국내 규제인 경우에는 가능하다. 특수 OSP에 대한 필터링 기술 조치 의무 부과가 정당한 국내 규제인지 여부는 이것이 ‘공공질서 유지’를 위해 필요한지가 관건이 될 것이다. 공공질서 예외를 다룬 WTO 분쟁 사건(Antigua & Barbuda v. US - Gambling Services 사건)에서 미국은 원격 도박(remote gambling)은 도박이 금지된 미성년자도 이용할 수 있고 조직범죄에 이용될 수도 있기 때문에 제한이 불가피하여 GATS 제14조 가호가 허용하는 ‘공중도덕을 보호’하거나 ‘공공질서를 유지’하기 위한 예외에 해당한다고 주장하였다. 이에 대해 WTO 패널은 미국의 국내법들이 ‘공중도덕의 보호’와 ‘공공질서의 유지’를 위해 도입되었다는 점을 미국이 충분히 입증하지 못하였다고 판정하였다. 그러나 WTO 상소기구는 ‘공중도덕의 보호’와 ‘공공질서의 유지’와 같은 개념은 그 내용이 사회적 문화적, 윤리적 및 종교적 가치를 포함한 요인들의 범위에 따라 시간과 공간에서 다양할 수 있다고 하면서, 비슷한 사회 개념을 적용할 때 회원국들이 적절하다고 생각하는 보호 수준을 결정할 권리가 있으며, 공중도덕을 보호하거나 공공질서를 유지하기 위한 정책, 목적 및 의도에 따라 도박 및 내기 서비스를 금지하는 조치가 집행된다면 그 조치는 GATS 제14조의 예외에 해당한다고 판정하였다.

미국이 GATS의 부속서인  양허표에서 “recreational service (여가 서비스)” 항목에 대하여 특별한 양허를 행한 바가 없음에도, 미국의 3개의 연방법과 8개의 주법에서 타국의 서비스 공급지로부터 들어오는 도박 서비스를 전면 금지한 것이 서비스 공급자 수 제한 등에 위반되는지 여부와 공중도덕의 보호나 공공질서 유지의 공익적 목적으로 공급자 수 제한이 정당한 국내규제인지 여부가 쟁점이었던 사건(민주사회를 위한 변호사 모임, ‘대규모점포의 개설허가제, 영업시간, 영업품목 규제에 관한 위헌주장과 WTO 위반 주장에 관한 법률검토 의견서’, 2009. 9., 6면.

이러한 WTO 분쟁해결기구의 판단과 전기통신사업법 개정안의 취지 등에 비추어보면, 저작물의 불법 유통을 근절하기 위하여 등록제를 통해 특수 OSP를 규제하는 것 자체는 공공질서 유지를 위한 정당한 국내 규제라고 볼 여지가 있다. 그러나 특수 OSP가 부가통신사업자로 등록하기 위한 기준으로 요구되는 기술적 조치는 특징기반 필터링 기술의 기술평가에서는 강인성이 오디오인 경우 인식율 97% 이상, 오인식율 1% 미만, 비디오인 경우 인식율 95% 이상, 오인식율 1% 미만이어야 하고, 필드 평가에서는 인식율이 모두 100%로 매우 엄격하며, 특수 OSP의 모든 트래픽을 대상으로 기간의 제한 없이 24 시간 상시 적용하여야 하는 등 한EU FTA에서 금지하는 일반적 감시 의무를 요구하는 것이므로, 그 수단이 적절하지 못하고 비례의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 많다.

다. 한미 FTA 투자 협정 위반 문제

저작권법 제104조와 이를 기초로 한 웹하드 등록제는 한미 FTA 제11장(투자)의 내국민대우 의무(제11.3조)와도 문제가 될 수 있다. 한미 FTA 제11.3조의 내국민 대우는 자국 영역내 투자의 설립·인수·확장·경영·영업·운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 동종의 상황에서 자국 투자자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우 또는 자국 투자자의 자국 영역내 투자에 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 다른 쪽 당사국의 투자자 또는 적용대상투자에 부여할 의무를 말한다. 여기서 관건은 “동종의 상황(like circumstances)”의 해석 문제이다. 가령 일반 OSP에 대한 투자와 특수 OSP에 대한 투자를 동종 상황의 투자로 본다면 웹하드 등록제는 특수 OSP에 투자한 미국의 투자 또는 미국인 투자자 입장에서는 일반 OSP에 투자한 한국의 투자 또는 한국인 투자자에 비해 불리한 대우를 한 셈이 된다.

“동종의 상황”을 WTO 분쟁 사건에서 인정된 “동종 제품” 또는 “동종 서비스”의 개념을 그대로 적용할 수 있는지는 논란이 있다. Pope & Talbot v. Canada 사건에서 중재판정부는 “GATT의 내국민 대우 법리를 받아들여 동 기준 위반 여부를 판정하기 위해서는 일반적으로 같은 사업이나 경제영역에 있는 외국인 투자·투자자와 내국인 투자·투자자를 비교하여야 한다”고 판단한 반면, Methanex v. United States 사건처럼 최근의 중재판정부에서는 투자협정의 “동종 상황”은 GATT/WTO 법리와는 다른 독자적인 의미를 갖는다고 보았다. 대체로 내국민 대우 위반 여부를 판단하기 위해 실제 비교대상의 영역이 무엇인지, 차별에 해당한다고 하더라도 합리적 정책 목적으로 정당화될 수 있는지 등 2단계로 내국민 대우 위반 여부를 판단하고 있다.

법무부, ‘한국의 투자협정 해설서: BIT와 최근 FTA를 중심으로’, 2010, 132면.

3. 온라인 서비스 제공자(OSP)에 대한 통지의 형식적 요건

미국 저작권법 제512조 (b)(2)(E), (c)(3) 및 (d)(3)은 온라인 서비스 제공자(접속 서비스 제공자는 제외)에 대한 통지의 형식적 요건을 정하고 있다. 한미 FTA는 이를 제18장의 부속서한 “인터넷 서비스 제공자의 책임 제한”으로 수용하였다. 이에 따르면, OSP에 대한 통지는 OSP가 공개적으로 지정한 대표자에 대한 통지(전자적 통보도 가능)로서, 다음을 포함해야 한다.

1) 문제제기 당사자(또는 그의 허락받은 대리인)의 신원, 주소, 전화번호 및 전자우편 주소

2) 침해되었다고 주장되는 저작물을 서비스 제공자가 식별할 수 있도록 하는 데 합리적으로 충분한 정보

3) 서비스 제공자가 자신에 의하여 또는 자신을 위하여 통제 또는 운영되는 시스템 또는 네트워크상에 있는 자료로서, 침해하고 있다고 또는 침해 행위의 대상이라고 주장되며, 제거되거나 접근이 무력화되어져야 할 자료를 식별하고 위치를 파악하는 데 합리적으로 충분한 정보

4) 문제가 제기된 방식으로 자료가 사용되는 것이 저작권 소유자, 그의 대리인 또는 법에 의하여 허락되지 아니하였다고 문제제기 당사자가 선의로 믿는다는 진술

5) 통보내의 정보가 정확하다는 진술

6) 문제제기 당사자가 침해되고 있다고 주장되는 배타적 권리의 보유자이거나 소유자를 대신하여 행동하도록 허락받았다는 내용으로서, 충분한 신뢰성의 지표(위증의 처벌 또는 이에 상당하는 법적 제재 하의 진술과 같은 것)가 있는 진술, 그리고

7) 통보하는 인의 서명

한편 개정 저작권법 제103조 제7항은 권리자가 OSP에게 복제·전송 중단을 요청할 때 따라야 하는 형식적 요건을 대통령령으로 위임하고 있다. 그런데 저작권법 시행령 제40조와 시행규칙의 별표 40호 서식(복제·전송 중단 요청)은 한미 FTA에 규정된 형식적 요건과 다르게 규정되어 있다.

첫째, 별지 40호 서식은 권리자임을 소명할 수 있는 자료를 “제출할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는, 정당한 권리 없이 복제ㆍ전송의 중단을 요구한 경우 저작권법 제103조 제6항에 따라 손해를 배상하고, 정당한 권리가 없음을 알면서 고의로 복제ㆍ전송의 중단을 요구하여 온라인서비스제공자의 업무를 방해한 경우 저작권법 제137조 제1항 제6호에 따라 처벌을 받겠다는 취지의 진술서 1부”를 첨부하도록 요구하고 있어서, 권리자임을 소명하는 자료를 제출하는 경우에는 처벌에 관한 진술서를 첨부하지 않아도 된다. 이는 시행령 제40조 제2항을 반영한 것이다. 이처럼 권리자임을 소명한 경우 진술서 첨부를 생략하도록 한 저작권법 시행령, 시행규칙은 한미 FTA와 상충된다. 왜냐하면 앞에서 정리한 한미 FTA 부속서한의 형식적 요건 6)은 OSP에게 통지를 하는 자가 권리자라는 점과 더불어 “충분한 신뢰성의 지표”가 통지서에 포함되도록 요구하며, 이 지표는 위증의 처벌이나 이에 상당하는 법적 제재에 대한 진술을 말하기 때문이다.

둘째, 한미 FTA는 권리자가 제거를 요청하는 자료가 권리자의 허락을 받지 않았다는 점뿐만 아니라, 법률에 의해서도 허락되지 않는다는 점을 통지자가 선의로 믿는다(good faith belief)는 진술이 포함될 것을 요구하고 있다. 그런데 저작권법 시행령과 시행규칙에는 이러한 내용의 진술을 요구하고 있지 않다.

셋째, 한미 FTA는 통지서의 내용이 틀림이 없다는 진술이 포함될 것을 요구하고 있으나, 저작권법 시행령과 시행규칙에는 이런 규정이 없다.

한미 FTA와 저작권법에서 통지서의 형식적 요건은 단순히 저작권자와 OSP 간의 소통을 위한 가이드라인이 아니라 OSP의 면책 여부를 결정하는 중요한 요소이다. 즉, 캐싱 서비스 제공자(제102조 제1항 제2호)는 권리자의 유효한 통지를 받은 경우 원 사이트에서 삭제되었거나 접근이 무력화된 자료를 신속하게 제거하거나 접근을 차단해야 면책을 주장할 수 있고, 호스팅 서비스 제공자(제102조 제1항 제3호)와 정보검색 서비스 제공자(제4호)는 권리자의 통지를 통해 침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 안 경우 즉시 그 저작물의 복제·전송을 중단한 경우에만 면책을 주장할 수 있다. 그런데 권리자가 저작권법 시행령·시행규칙에 따른 통지를 한 경우 이 통지가 한미 FTA 부속서한의 형식적 요건을 결여하여 협정문 제18.10조 제30항 나호 4목라 및 5목나에 따른 유효한 통지(effective notification)가 아니라는 이유로 OSP가 아무런 조치를 취하지 않았을 때 이 OSP가 면책되는지 문제될 수 있다.

한미 FTA는 조약으로서 국내법과 같은 효력을 갖기 때문에, 이와 저촉‧충돌하는 저작권법 시행령‧시행규칙은 무효라고 할 수 있으나, 권리자의 통지는 OSP가 침해 사실이나 정황을 인식하게 만드는 일종의 ‘적기(red flag)’로서의 기능을 한다는 점에서 저작권자가 저작권법 시행령‧시행규칙에 따라 침해 저작물과 그 위치 정보를 제대로 통보하였다면 다른 형식적 요건이 한미 FTA와 맞지 않더라도 OSP는 복제‧전송 중단 조치를 취해야만 면책을 주장할 수 있을 것이다. 이렇게 보면, 통지의 형식적 요건이 서로 다른 점은 큰 문제가 되지 않겠지만 상위법인 조약과 다른 내용의 시행령‧시행규칙을 두어 불필요한 논란을 자초할 필요는 없을 것이다.

4. 허위 통지자에 대한 배상 책임

한미 FTA 제18.10조 제30항 나호 9목는 권리자가 호스팅 서비스 제공자와 정보검색 서비스 제공자에게 고의로 중요한 사실을 허위로 표기한 경우 이로 인해 피해를 입은 이해당사자에 대한 금전적 구제를 규정하고 있다. 이에 비해 개정 저작권법 제103조 제6항은 “정당한 권리없이” 통지를 한 경우에만 손해배상의 책임을 지도록 하고 있고, 자신에게 정당한 권리가 없음을 알면서 고의로 복제·전송의 중단 또는 재개요구를 하여 온라인서비스제공자의 업무를 방해한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금에 처하도록 한다(제137조 제1항 제6호).

이러한 개정 저작권법의 태도는 한미 FTA에서 말하는 “중요한 허위 표기(material misrepresentation)”를 무권리자에 의한 통지로 제한하겠다는 취지로 해석할 수 있는데, 이러한 태도가 타당한지는 의문이다.

5. 면책 요건을 충족한 OSP에 대한 법원의 명령

한미 FTA는 미국 저작권법 제512조를 반영하여 면책 요건을 충족한 OSP를 상대로는 저작권자가 금전적 구제를 받을 수 없도록 하고, OSP에게 특정 행위를 강제하거나 제지하는 법원의 구제명령은 다음과 같이 제한된다(제18.10조 제30항 나호 8목).

협정문 제18.10조 제30항 나호 1) 본문 “이러한 책임 제한은 금전적 구제를 배제하며(These limitations shall preclude monetary relief)”. 협정문 국문본에서 “책임 제한은 금전적 구제를 배제하며”라고 한 것은 오해의 소지가 있다. 이러한 오해는 영문 ‘limitations’를 ‘저작권자의 권리 구제의 제한’으로 번역하지 않고, OSP의 ‘책임 제한’으로 번역하였기 때문이다. 미국 저작권법 제512조는 limitation을 OSP의 책임(liability)에 대한 제한 형식으로 규정하는 반면, 한미 FTA는 limitation을 저작권자가 OSP를 상대로 한 권리 구제 범위의 제한(§18.10:30(b) “limitations in its law regarding the scope of remedies available against service providers for copyright infringements”) 형식으로 규정하기 때문에, 협정문 국문본에서 ‘limitation’을 ‘책임 제한’으로 번역한 것은 오역이다.

내용의 수정없이 자료를 전송, 라우팅 또는 접속을 제공하거나, 그 과정에서 그러한 자료를 중개적이고 일시적으로 저장하는 OSP인 경우, 특정한 계정을 해지시키거나 특정한 국외 온라인상의 장소에 대한 접근을 막기 위한 합리적인 조치를 취하는 것,

위 ① 이외의 기능을 수행하는 OSP인 경우, 침해 자료의 제거 또는 이에 대한 접근의 무력화, 특정 계정의 해지, 그리고 법원이 필요하다고 판단되는 그 밖의 구제(이 구제는 비슷하게 효과적인 구제 형태 중에서 서비스 제공자에게 가장 부담이 적은 조치이어야 함).

한편 한EU FTA는 면책 요건을 충족한 OSP에게 저작권 침해로 한정하지 않고 어떠한 책임도 없음(not liable)을 보장하도록 의무화한다(제10.63~10.65조 각 제1항 본문). 다만 법원이나 행정당국이 OSP에게 침해를 종료하거나 방지할 것을 요구할 수 있는 가능성은 열어놓았다(제10.63조, 제10.64조 제2항 및 제1065조 제3항). 그리고 호스팅 서비스 제공자에 대해서는 다른 OSP(단순 도관, 캐싱)와 달리 이용자의 요청에 따라 저장되는 정보의 제거나 정보에 대한 접근의 무력화를 규율하는 절차를 수립할 수 있도록 하였다(제10.65조 제3항). 다만 침해의 종료나 방지를 요구할 법원 또는 행정 당국의 요구, 정보의 제거나 접근 무력화는 일반적 감시 의무를 OSP에게 부과해서는 안된다는 중대한 제한을 받는다(제10.66조 제1항).

개정 저작권법은 한미 FTA를 수용하여 제102조 본문에서 면책 요건을 갖춘 OSP는 저작권 “침해에 대하여 책임을 지지 아니한다”고 한 다음, 제103조의2를 신설하여 면책 요건을 충족한 OSP에 대한 법원의 명령을 제한하였다. 그런데 개정 저작권법 제103조의2 제1항 및 제2항은 잠정조치에 관한 조항인 제123조 제3항만 인용하고 있어서 법원의 명령 제한이 침해 정지 청구 전체에 적용되는 것이 아니라, 침해행위의 정지를 위한 임시조치에 대해서만 적용되도록 하였다. 저작권법 제123조는 제1항은 저작권자가 “그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구”할 수 있도록 하고, 제3항은 “제1항의 경우”(즉 침해의 정지, 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구한 경우) 또는 “형사 기소가 있는 때에는” 법원은 “임시로 침해행위의 정지” 등의 조치를 명할 수 있도록 하는데, 개정 저작권법 제103조의2는 임시 조치에 관한 제123조 제3항만 인용하고 있다. 이에 비해 한미 FTA 제18.10조 제30항 나호 8목은 “특정 행위를 강제하거나 제지하는 법원의 구제 명령”이라고 하여 금전배상을 제외한 모든 형태의 법원의 명령을 상정하고 있다.

개정 저작권법 제103조의2 제1항 및 제2항에서 제123조 제3항만 인용하는 이유는 납득하기 어렵다. 협정문 영문본의 ‘injunction’은 법원의 가처분 명령만을 의미하지 않고, 정식 재판을 통한 명령(permanent injunction)도 포함한다. 그리고 저작권 침해에 대한 법원의 구제명령은 당사자에게 침해 행위의 금지를 명령하는 부작위 명령(prohibitive injunction)이 대부분이지만, 어떤 행위의 이행을 명령하는 작위 명령(mandatory injunction 또는 affirmative injunction)도 제외되지 않는다.

Black's Law Dictionary (9th ed. 2009), injunction

III. 국내법에 반영되지 않은 FTA 조항

1. 법정손해배상과 저작물의 정부 사용

한미 FTA 제18.10조 제6항은 저작권 침해 또는 음반·실연에 대한 저작인접권 침해인 경우에는 법정손해배상의 청구와 실손해배상의 청구를 권리자가 선택할 수 있도록 하였다. 이에 따라 개정 저작권법은 제125조의2를 신설하여 저작물당 1천만원(영리 목적의 고의 침해인 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당 금액의 배상을 청구할 수 있도록 하였다. 그런데 한미 FTA 제18.10조 제6항은 각주 29를 두어 법정손해배상의 청구가 당사국에 대한 저작권 침해 소송 또는 당사국의 승인이나 동의 하에 행동한 제3자에 대한 저작권 침해 소송에서는 허용되지 않도록 제한하였다. 이 각주는 미국의 제안을 수용한 것으로 보인다.

미국은 주권면제의 원칙(sovereign immunity, ‘국가면제의 원칙’이라고도 함)에 따라 미국 정부 스스로 법정에 서겠다는 동의를 하지 않는 이상 누구도 미국 정부를 상대로 소송을 제기할 수 없다. 그런데 미국 정부는 저작권 침해에 대해서는 사법절차법(Judiciary and Judicial Procedure Act) 제1498조(b)에서 주권면제를 포기하였고, 따라서 미국 정부나 미국 정부와 계약을 맺은 자의 저작권 침해에 대해 저작권자는 소송을 제기할 수 있다. 그러나 이 소송을 통한 권리구제는 배상 청구로 제한되고, 배상액은 미국 저작권법 제504조(c)에 규정된 법정손해액의 최저 배상액을 포함한 합리적이고 완전한 보상(reasonable and entire compensation)이어야 한다.

Hans v. Louisiana, 134 U.S. 1 (1890). 이 원칙은 11차 수정헌법에 명시되어 있다.

저작권 침해에 대해서만 주권면제를 포기하였기 때문에, 예컨대 기술적 보호 조치의 우회 금지 조항(anti-circumvention) 위반에 대해서는 미국 정부를 상대로 소송을 제기할 수 없다(Blueport Company, LLP v. United States, 533 F.3d 1374, 87 USPQ2d 1512 (Fed. Cir. 2008)).

이러한 배상액과 관련하여, 한국전쟁 참전 미군을 묘사한 동상의 눈 덮인 사진을 미국 우정공사(Postal Service)가 우표에 무단으로 사용한 저작권 침해 사건에서 연방배상법원(U.S. Court of Federal Claims)은 합리적인 실시료 상당액으로 5천 달러의 배상금을 인정하였는데, 연방순회법원은 합리적인 실시료 상당액이 아닌 실제 손해를 기준으로 배상액을 정하여야 한다고 보았다. 이처럼 미국 국내법은 미국 정부의 저작권 침해에 대한 법정손해액의 청구를 인정하고 있지 않는데, 개정 저작권법에는 이런 내용이 도입되지 않았다.

Gaylord v. United States, 85 Fed. Cl. 59 (2008).

Gaylord v. United States, No. 2011-5097 (Fed. Cir. May 14, 2012)

한미 FTA의 단서 조항을 도입한다면 개정 저작권법 제125조의2에도 단서를 신설하여 국가를 상대로 또는 국가의 허락을 받은 자를 상대로는 법정손해배상의 청구가 인정되지 않는다는 규정을 둘 필요가 있다. 여기서 국가의 허락을 받은 자는 미국 법과의 형평성을 고려하여 가령 ‘국가를 당사로 하는 계약에 관한 법률’에 따른 계약 당사자 등으로 넓게 정의하는 것이 좋겠다.

2. OSP에 대한 일반적 감시의무 부과 금지

앞에서 살펴본 것처럼, 한EU FTA 제10.66조는 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과하지 못하도록 하고 있다. 그리고 한미 FTA 제18.10조 제30항 나호 7목은 면책의 전제로 일반적인 모니터링을 요구하지 못하도록 하고 있다. 개정 저작권법은 한미 FTA를 반영하여 OSP의 책임 제한과 관련하여 침해행위에 대한 모니터링이나 적극적 조사 의무를 지지 않는다고 규정하였다(제102조 제3항).

한미 FTA에서는 일반적 모니터링 의무가 표준 기술 조치와 합치되는 경우에는 금지되지 않지만, 개정 저작권법에는 이런 규정이 없다.

따라서 한EU FTA 제10.66조는 개정 저작권법에 반영되지 않았다고 할 수 있다. 한EU FTA에서 제10.66조는 OSP가 송신하는 정보 또는 저장하는 정보에 대한 일반적 감시 의무를 금지하며, 저작권 침해로 한정하지 않고 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무의 부과를 금지하고 있다. 그리고 한EU FTA 제10.66조는 지적재산권의 집행에 관한 절에 포함되어 있으므로, 이를 국내법에 반영하기 위해서는 한EU FTA 지재권 집행 절의 적용대상이 되는 지재권(협정 제10.2조 제2항 가호부터 아호)과 관련된 법률을 모두 검토해야 한다.

컴퓨터 프로그램 및 데이터베이스 저작권을 포함한 저작권과 저작인접권, 특허와 관련된 권리, 상표, 서비스표, 디자인, 집적회로 배치설계, 지리적 표시, 식물품종.

3. OSP에 대한 금지명령에서 고려 요소

한미 FTA 제18.10조 제30항 나목 8호는 법원이 면책 요건을 충족한 OSP에게 작위 또는 부작위의 구제를 명령할 때 “각 당사국은, 그러한 구제가 서비스 제공자에 대한 상대적인 부담과 저작권자에 대한 피해, 기술적 실행가능성과 구제의 실효성, 그리고 부담이 보다 적고 비슷하게 효과적인 집행 방법이 이용가능한지 여부를 적절히 고려하여 그러한 구제명령을 내리도록 규정”할 것을 요구한다. 그리고 “증거 보전을 보장하는 명령이나 서비스 제공자의 통신 네트워크의 운영에 중요한 부정적 효과가 없는 그 밖의 명령을 제외하고, 각 당사국은 서비스 제공자가 이 호에 언급된 법원의 명령절차의 통보를 받고 사법당국에 출두할 기회를 가진 경우에만 그러한 구제가 이용가능하도록 규정한다.”

그런데 이러한 내용은 개정 저작권법에 반영이 되지 않았으므로, 이를 반영하는 법 개정이 필요하다.

IV. 미국이 한미 FTA를 이행하지 않는 내용

여기서 지적한 3가지(일시적 저장, 기술적 보호 조치의 우회 도구, 위조 서류 및 포장)에 대해서는 미국 어메리컨 대학의 숀 플린 교수도 필자와 같은 입장을 피력한 바 있다. Sean Flynn, ‘Consistency of Korea-US Free Trade Agreement Copyright Provisions with U.S. Law’, December 19, 2011 at http://infojustice.org/archives/6640. 그리고 이 문제는 미국 오바마 행정부가 2010년부터 참여한 환태평양경제동반자협정(TPPA: Trans-Pacific Partnership Agreement)에서도 제기되고 있는데, 미국은 TPPA 협상의 지재권 분야에서 한미 FTA 플러스 방식을 추진하기 때문이다. 이에 대한 분석은 Jodie Griffin, Inconsistencies Between the Trans-Pacific Partnership (TPP) Agreement and US Law, Public Knowledge, www.publicknowledge.org/files/TPP%20Analysis.pdf 참조.

1. 미국의 한미 FTA 이행 방식

미국 헌법 제2조 제2항에 따르면 조약을 체결할 권한은 대통령에게 있으며 다만 출석 상원 2/3의 승인을 얻어야 한다. 이렇게 체결된 조약은 미국의 국법(law of land)이므로 연방법과 동일한 지위를 가지고 주헌법·주법보다 우위에 있다(제6조). 따라서 만약 조약과 연방법이 저촉되는 경우, 신법 우선의 원칙에 따라 새로 제정된 연방법이 있으면 연방법이 조약에 우선한다. 그러나 조약의 자기집행력이 인정되지 않는 경우에는 이행법률에 의해 국내 효력이 발생한다.

그러나 미국 법원은 이 조항이 외국과 협정을 체결할 전속적인 수단이라고는 해석하지 않는데, 그 이유에 대해서는 설명한 바가 없다고 한다(남복현 외, ‘국제조약과 헌법재판’, 헌법재판연구 제18권, 헌법재판소, 2007년, 32면.

그런데 미국은 한미 FTA를 미국 헌법의 조약 규정에 따라 비준하지 않고, 의회-행정 협정(congressional-executive agreement)으로 처리하였다. 미국은 건국 초기에는 대부분의 협정을 헌법의 ‘조약 조항(Treaty Clause)’에 따라 처리해왔으나 19세기 후반부터 조약을 조약으로 처리하지 않고 행정협정으로 처리해왔다. 미국이 헌법상 조약 조항을 우회하여 행정협정으로 조약을 처리한 것은 논리적 타당성 보다는 보다는 역사적인 관행 때문이다. 또한 조약을 체결할 헌법상의 권한을 갖는 대통령 입장에서는 상원 2/3의 동의를 받는 것보다 일반 법안의 통과 절차와 마찬가지로 상하 양원의 단순과반의 동의를 받는 것이 더 쉽기 때문이기도 하다.

법적으로 일응 유효한 (prima facie) 행정협정은 3가지가 있다. (i) 의회-행정협정(congressional-executive agreement): 행정부가 체결한 협정을 의회가 사전 또는 사후에 승인하는 협정, (ii) 이미 비준된 조약에 따라 체결된 행정협정, (iii) 단독 행정협정: 헌법상 대통령의 권한에 따라 체결된 협정으로 의회의 승인이 필요없는 협정(Michael John Garcia, ‘International Law and Agreements: Their Effect Upon U.S. Law’, Congressional Research Service, RL32528, January 26, 2010, at 3-4).

Oona A. Hathaway, ‘Treaties’ End: The Past, Present, and Future of International Lawmaking in the United States’, 117 The Yale Law Journal 1236, 1240 (2008). Hathaway에 따르면, 미국이 독립된 후 50년 동안 60개의 조약을 조약 조항에 따라 체결했고 27개의 행정협정을 체결하였으나, 19세기부터 이러한 경향이 역전되었고 2차 세계대전 이전 50년 동안에는 524개의 조약과 917개의 행정협정이 체결되었다고 한다(같은 논문 1287면). 그리고 이러한 경향은 점차 강화되어 지금은 대부분의 국제협정이 조약이 아닌 행정협정으로 체결된다(Garcia에 따르면, 1939년부터 2009년까지 미국은 약 16,500개의 행정협정과 약 1,100개의 조약을 처리하였다고 한다(Michael John Garcia, 앞의 논문 3면).

헌법의 조약 조항이 아닌 행정협정으로 국제협정을 맺는 것이 합헌인지 여부에 대해 미국 사법부는 판단을 유보해왔다. 의회-행정 협정의 하나인 북미자유무역협정(NAFTA)의 위헌 여부에 대해 미국 앨라배마 연방지방법원은 통상법(Omnibus Trade and Competitive Act of 1988)에 따라 의회로부터 권한을 부여받는 행정부가 협정을 체결했고 NAFTA 이행법을 통해 승인되었으므로 NAFTA는 위헌이 아니라고 판단했으나(Made in the USA Foundation v. United States, 56 F.Supp. 2d 1226 (W.D.Ala. 1999)), 제11 연방순회법원은 이는 법원이 판단할 수 없는 정치적 사안이라고 파기환송(대법원 상고 청구는 기각) 하였다(Made in the USA Foundation v. United States, 242 F.3d 1300 (11th Cir. 2001)).

한미 FTA와 같은 의회-행정 협정에 대해 미의회는 협정 그 자체가 아닌 이행법안을 하원과 상원에서 1/2 찬성으로 통과시키고, 이행법안에 협정을 승인(approving)하는 조항을 둔다. 그래서 한미 FTA의 (i) 국제법상의 효력은 이행법안의 승인 조항에 의해 발생하고, (ii) 미국 국내 효력은 이행법에 의해 발생하는 2중 구조를 취한다. 그런데 미국의 이행법은 다른 FTA의 이행법과 마찬가지로 FTA와 미국 연방법이 저촉·충돌하는 경우 미국법이 우선하도록 하고, 협정으로 인해 미국의 어떠한 법률도 수정하는 해석을 할 수 없으며 미국법에 의해 부여된 권한을 제한하는 해석도 금지한다(제102조(a)). 그리고 협정과 미국의 주법이 충돌하는 경우에도 주법의 적용을 배제할 수 없도록 하며(제102조(b)), 연방정부를 제외한 어느 누구도 미국 법정에서 FTA 조항을 원용할 수 없도록 했다(제102조(c)). 이처럼 미국은 FTA의 국내법적 효력을 부정하기 때문에, 한미 FTA 조항 중 미국 연방법과 저촉·충돌하는 조항이 있는지 여부는 미국의 국제법상의 의무 위반의 문제 이상으로 중요하다.

An Act To implement the United States–Korea Free Trade Agreement, Public Law 112-41, 112th Congress.

2. 일시적 저장

한‧EU FTA와 달리 한‧미 FTA는 저작권자와 일부 인접권자(실연자 및 음반제작자)의 복제권에 일시적 저장이 포함되도록 의무화하였다. 개정 저작권법도 이를 반영하여 복제의 개념을 수정하여 일시적으로 “유형물에 고정”하는 것도 복제에 포함되도록 하였다. 그리고 일시적 저장에 대한 예외를 두어, 원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 경우(제35조의 2) 또는 컴퓨터를 유지‧보수하는 과정에서 프로그램이 일시적으로 복제되는 경우(제101조의3 제2항)에는 복제권이 미치지 않도록 하였다.

한EU FTA에는 복제권의 내용에 대한 규정이 없다.

일시적 저장의 예외에 “원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 범위”란 요건을 둔 이유에 대해, 정부는 일시적 복제가 합법적인 이용에 부수적이거나 불가피한 경우로 한정할 경우 버퍼링(buffering)이나 캐싱(caching)과 같은 것이 제외될 여지가 있기 때문이라고 한다. 원래 정부가 마련했던 저작권법 개정안에는 “컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물 제작이 필수적으로 수반되는 경우에는 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 해당 이용자가 불법 복제물임을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.”는 예외 규정이 있었다.

일시적 저장에 대한 복제권은 디지털 환경에서 저작권자가 이용자를 직접 통제할 수 있도록 한다는 점에서 저작권 제도의 근본적인 변화라 할 수 있다. 디지털 환경에서 일시적 저장은 저작물의 모든 이용 행위에 수반된다. 어느 사이트에 접속하여 정보를 읽는 과정은 그 사이트의 정보가 이용자의 개인 컴퓨터에 일시적으로 저장되지 않고서는 불가능하다. 이처럼 디지털 환경의 모든 이용 행위에 동반되는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해 행위라고 규정하는 것은, 마치 책을 읽을 권리, 음악을 들을 권리, 영화를 볼 권리를 저작권자에게 인정하는 것과 마찬가지이다.

물론 일시적 저장을 복제권으로 명시하더라도 예외를 두었기 때문에 일상적인 이용 행위가 저작권으로 통제되는 일이 다반사로 벌어지지는 않을 것이다. 그러나 Intellectual Reserve, Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc. 사건에서 미국 법원이 판시한 것처럼, 개개인이 웹 사이트를 둘러보는 과정에서 일어나는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해로 보는 것은, 상식에도 맞지 않고 저작권 제도에 대한 저항감만 키울 뿐이다.

53 U.S.P.Q.2d 1425 (D. Utah 1999), 교회 핸드북(Church Handbook of Instructions)의 저작권자인 원고가 이 핸드북을 무단으로 웹 사이트에 게재한 피고를 상대로 한 사건에서 미국 법원은 이렇게 판결하였다. “When a person browses a website, and by so doing displays the Handbook, a copy of the Handbook is made in the computer's random access memory (RAM), to permit viewing of the material. And in making a copy, even a temporary one, the person who browsed infringes the copyright.”

그리고 일시적 저장에 대한 예외 규정의 “원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 경우”는 가치 판단을 필요로 하기 때문에, 일시적 저장의 예외를 주장하는 자가 이를 입증해야 한다. 그리고 저작권법 제35조의2는 “다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서를 두었는데, 이 단서는 일종의 형용모순으로 예외 조항 자체를 무력화할 수 있다. 원래 저작권의 예외 조항은 저작권 침해가 아닌 경우를 규정하는 조항인데, 이 조항에 다시 단서를 달아 저작권을 침해하면 예외가 적용되지 않는다고 하였기 때문이다. 그리고 개정법의 단서는 그 의미도 명확하지 않다. ‘그 저작물의 이용’이 정확하게 누구의 어떤 이용인지가 분명하지 않다. 일시적 저장을 수반하는 이용 행위를 말하는지, 아니면 일시적으로 저장된 복제물을 다시 이용하는 행위를 말하는지 분명하지 않다. 또한 앞으로 법 개정을 통해 복제 원본이 불법임을 안 경우에는 사적 복제가 허용되지 않는 경우, 무단으로 기사를 퍼온 블로그나 카페를 방문하는 행위는 그 과정에서 일어나는 일시적 저장에 대한 예외를 인정받지 못하여 저작권 침해 행위가될 수 있다.

일시적 저장이 정보처리의 단순한 처리가 아니라 “원활하고 효율적인” 정보처리인지 아닌지는 가치 판단이 수반되어야 하기 때문에, 이용자의 컴퓨터 조작에 따라 단순히 기계적으로 수반되는 일시적 저장과 같은 사실에 대한 판단과는 차이가 있다.

18대 국회에서 정부가 제안한 2010년 8월 26일자 저작권법 일부 개정안(의안번호: 1809180)에 이런 내용이 포함되어 있다.

일시적 저장과 관련하여 또 다른 중대한 문제점은 한국과 달리 미국은 일시적 저장을 명시적으로 인정하지 않고 있다는 점이다. 미국 저작권법 제101조는 “복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”로 정의한다. 이처럼 미국 저작권법은 “고정” 개념을 2개의 요소 즉, (i) 구현 요건(embodiment requirement)과 (ii) 기간 요건(duration requirement)으로 정의하는데, 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우 즉, 일시적 저장을 고정 개념에서 제외하기 위한 것이었다. 문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점이다. 이러한 불명확성에 불구하고, 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 미국 저작권법 제101조의 문언상 복제에 해당하지 않는다는 점은 분명하다.

이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 한다. 만약 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘구현 요건’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있다.

그런데 미국 법원은 저작권법 제101조를 문언과는 다르게 해석하는 판결을 한 바 있다. 1993년 MAI 사건에서 미국 연방법원은 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국 저작권법 제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였다. 그 후 MAI 판결을 지지하는 다수의 판결이 있었고, 그래서 미국 저작권법은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 많았다. 그런데 2008년 미국 연방고등법원은 MAI와는 다른 판결을 내렸다. CableVision 사건에서 미국 제2 연방순회항소법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국 저작권법 제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내렸던 것이다. 이 사건에서 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 저장 시간은 1.2초를 넘지 못하도록 했다. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못을 지적하였다.

MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993).

한‧미 FTA 협상의 지재권 분야를 담당했던 협상팀들도 이러한 견해를 가지고 있었던 것으로 보인다.

Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008).

이처럼 미국 법원은 한‧미 FTA에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있으며, 이러한 문제는 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없다.

3. OSP의 면책 요건

앞에서 설명했던 것처럼, 한미 FTA 제18.10조 제30항에서 모든 OSP에게 요구되는 저작물의 “전송 체인을 개시하지 않을” 요건은 미국 저작권법에서는 호스팅 서비스 제공자에게 요구되는 면책 요건이 아니다. 이 요건은 접속 서비스 제공자(또는 단순 도관 서비스 제공자)에게만 요구된다. 더구나 미국 저작권법은 접속 서비스 제공자에게도 “전송 체인을 개시하지 않을”이란 적극적 부작위가 아니라, “자료의 전송이 서비스 제공자 이외의 자에 의해 개시되거나 그 자의 지시에 의해 개시될 것”이란 소극적 요건으로 규정하고 있다. 또한 호스팅 서비스 제공자와 같은 OSP를 정의할 때에도 “송신을 시작하지 않을 것”, “수신자를 지정하지 않을 것”이란 제한을 두지 않는다.

“the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider”

§512(k)(1)(B) “As used in this section, other than subsection (a), the term “service provider” means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor, and includes an entity described in subparagraph (A).”

따라서 미국 저작권법 제512조가 과연 한미 FTA 제18.10조 제30항을 다 이행하였다고 볼 것인지 논란이 있을 수 있다. 한미 FTA에서 요구하는 저작물의 “전송 체인을 개시하지 않을” 것이란 요건이 호스팅 서비스의 본질상 문제가 되지 않는 요건이라면 굳이 FTA 협정문에 그런 요건을 부가할 필요가 없으므로 협정문을 개정하여 문제를 해소할 필요가 있다.

4. 기술적 보호 조치의 우회 도구

한미 FTA는 기술적 보호 조치를 ‘권리보호형’ 기술적 조치 뿐만 아니라 ‘접근통제형’ 기술적 조치로 확대하고, 기술적 보호 조치를 우회하는 행위 및 기술적 보호 조치를 우회할 수 있는 도구의 밀거래(trafficking in)를 금지한다(제18.4조 제7항).  여기서 기술적 보호 조치의 우회 도구는 제18.4조 제7항 가호 2목에 다음과 같이 규정되어 있다(이 글에서는 협정문의 ‘장치, 제품, 구성품, 서비스’를 통칭하여 ‘우회 도구’라고 표현하였다).

2) 다음의 장치․제품 또는 구성품을 제조, 수입, 배포, 공중에게 제의, 제공 또는 달리 밀거래하거나, 다음의 서비스를 공중에게 제의하거나 제공하는 인

가) 효과적인 기술조치의 우회를 목적으로, 그 인이, 또는 그 인과 협력하여 그리고 그 인이 이를 알고 있는 상태에서 행동하는 다른 인이 홍보․광고 또는 마케팅하는 것

나) 효과적인 기술조치를 우회하는 것 이외에는 제한적인 상업적 의미가 있는 목적 또는 용도만 있는 것, 또는

다) 효과적인 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능하는 것

이 규정은 미국 저작권법에 기초한 것이지만, 구체적인 적용 범위는 미국 저작권법보다 더 넓다. 먼저, 우회 도구의 ‘마케팅’과 관련된 협정문 제18.4조 제7항 가호 2목 가)는 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(C) 및 (b)(1)(C)보다 범위가 더 넓다.

이에 비해 개정 저작권법 제104조의2 제2항은 한미 FTA 협정문을 그대로 반영하였다.

왜냐하면, 첫째, 미국 저작권법은 위반 행위와 관련하여 ‘기술조치의 우회 목적’이 아니라, ‘기술조치 우회에 사용’이란 표현을 사용하고 있어서, 협정문의 적용 범위가 더 넓다. 둘째, 협정문에는 ‘홍보‧광고 또는 판촉(promoted, advertised, or marketed)’이란 3가지 행위가 열거되어 있으나, 미국 저작권법에는 ‘판촉(marketed)’ 하나만 열거되어 있다. ‘홍보’, ‘광고’, ‘판촉’이 각각 어떤 의미인지는 협정문에 별도로 정의되어 있지 않기 때문에 이 3가지 행위가 어떻게 다른지는 명확하지 않다. 그러나 이 규정은 미국 저작권법에 기초한 것이고, 미국 저작권법에는 열거되어 있지 않은 ‘홍보’, ‘광고’를 협정문에 추가하였다면, 이는 양국 협상단들이 미국 저작권법과 보다 해당 조항의 적용 범위를 더 확대하려고 의도하였다는 점은 분명하다.

§1201(a)(2) “No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that — … (C) is marketed by that person or another acting in concert with that person with that person’s knowledge for use in circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.”

다음으로 우회 도구의 ‘제작’과 관련하여, 한미 FTA 제18.4조 제7항 가호 2목 다)는 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안‧제작되거나 기능하는 도구를 대상으로 하는 데에 비해, 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(A) 및 (b)(1)(A)는 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 도구를 대상으로 한다. 이러한 미국 저작권법의 규정 역시 한미 FTA보다 적용 범위가 더 좁다.

§ 1201(a)(2)“No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that — is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title”

첫째, 미국 저작권법은 ‘기술조치의 우회’만 문제로 삼기 때문에, 협정문에서 ‘우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는’ 도구를 모두 다 포함하는지 의문이고, 둘째, 미국 저작권법은 ‘고안 또는 제작된’ 도구만 대상으로 하는 반면, 협정문은 고안 또는 제작된 도구 이외에 ‘기능하는(performed)’ 도구도 포함한다.

이러한 차이점을 요약하면 아래 표와 같다.

협정문 제18.4조 제7항 가호 2목	미국 저작권법 제1201조(a)(2) 및 (b)(1)
(다) 기술조치의 우회를 목적으로 … 홍보․광고 또는 마케팅하는 것	(C) 기술조치의 우회에 사용하도록 마케팅하는 것
(가) 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능(perform)하는 것	(A) 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 것

5. 위조 서류 또는 포장

한미 FTA 제18.10조 제28항은 불법 저작물에 사용되는 라벨과 문서 또는 포장의 위조 행위를 이것이 상표권 침해나 저작권 침해가 아닌 경우에도 형사처벌하도록 의무화하였다. 이에 따라 개정 저작권법은 제104조의5를 신설하여 불법 저작물에 사용하기 위하여 라벨을 위조하거나 위조 라벨을 복제‧배포 목적으로 소지하는 행위를 금지하며(제1항), 라벨 이외에 문서 또는 포장을 불법 복제물에 사용하기 위하여 그 문서 또는 포장을 위조하거나 배포 목적으로 소지하는 행위를 금지한다(제2항). 이를 위반하면 저작권 침해죄와 동일하게 5년 이하의 징역 또는 5천만원 미만의 벌금의 벌칙이 가해질 수 있다(제136조 제2항 3의6).

개정 저작권법에서 "라벨"이란 그 복제물이 정당한 권한에 따라 제작된 것임을 나타내기 위하여 저작물 등의 유형적 복제물·포장 또는 문서에 부착·동봉 또는 첨부되거나 그러한 목적으로 고안된 표지를 말한다(제2조 제35호).

이 규정 역시 미국 형법 제2318조를 기초로 한 것이지만, 형사 절차의 적용 요건에 차이가 있다. 왜냐하면, 미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)는 한미 FTA 및 개정 저작권법과 달리 ‘서류 또는 포장’이 저작물일 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하기 때문이다. 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)는 위조 라벨 또는 불법 라벨이 부착·동봉 또는 첨부되는 ‘서류 또는 포장’에 대해, ‘서류 또는 포장’이 저작물(copyrighted)인 경우로 제한한다. 또한 미국 형법 제2318조(c)(4)는 ‘서류 또는 포장’이 “저작물인 경우”라야 이 ‘서류 또는 포장’을 저작물의 불법 복제물에 사용할 때 형사 절차가 적용되도록 한다.

미국 형법 제2318조는 2004년에 모든 저작물에 대한 라벨, 서류 또는 포장으로 적용 범위가 확대되었다. 2004년 이전에는 영화, 음악, 컴퓨터 소프트웨어에 대한 라벨과 컴퓨터 소프트웨어에 대한 서류 또는 포장만 대상으로 하고 있었다.

미국 형법에서 ‘서류 또는 포장’에 대해 ‘저작물일 것’을 요구하는 이유는 이 범죄를 연방 관할로 하기 위한 것이다. 미국 법무부에 따르면, 형법 제2318조 위반에 대한 연방 관할을 주장하려면, 위조 서류나 포장인 경우에는 그 서류나 포장 그 자체가 저작물이라는 점을 입증해야 한다고 한다. 이에 비해 위조 라벨인 경우에는 이것이 연방법인 저작권법에 의해 보호되는 품목에 부착·동봉·첨부되기만 하면 연방 관할이 성립하므로, 위조 라벨과 위조 서류 또는 포장을 서로 다르게 취급하고 있다.

U.S. Department of Justice, Executive Office for United States Attorneys, ‘Prosecuting Intellectual Property Crimes(Third Edition)’, September 2006, p. 236. “In the case of counterfeit documentation or packaging, the documentation on packaging itself was copyrighted, §2318(c)(4).”

그리고 미국 법무부의 형사 매뉴얼에는 ‘위조 서류 또는 포장이 저작물일 것’의 요건에 대해 만약 저작물에 표기된 다른 표시와 별개로 저작권 표시(copyright notice)가 있을 때 이것이 위조 서류 또는 포장에도 표기되어 있는 경우가 이 요건을 가장 분명하게 충족하는 사례로 꼽고 있다.

United States Attorneys’ Manual, Title 19, 1857 Trafficking in Counterfeit Labels—18 U.S.C. § 2318 at http://www.justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/crm01857.htm

요컨대 미국 형법 제2318조에서 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물이냐 아니냐는 연방 검사의 형사 절차 개시에 결정적인 요소라 할 수 있다. 결국 미국 형법 제2318조는 한미 FTA 제18.10조 제28항에 따른 의무보다 형사 절차의 적용 범위가 더 좁다.

V. 결론

이 글에서 살펴본 내용들은 거대경제권과 동시다발 FTA를 외교통상 관료들의 속도전 위주로 추진하면서 생긴 일종의 부작용이라 할 수 있다. 전 세계에서 가장 포괄적이고 공격적인 내용의 FTA를 요구하는 미국과 FTA를 체결한 직후 곧바로 유럽연합과 FTA를 추진한 결과 우리 저작권 제도는 유럽연합의 법과 미국의 법을 직수입하여 뒤섞어놓은 꼴이 되었다. 이미 국내법과 동일한 효력을 갖는 이들 FTA가 국내 저작권 환경에 어떤 영향을 줄 것인지는 더 지켜볼 일이지만, FTA와 국내법이 저촉·충돌하는 부분은 이 글에서 정리한 것이 다가 아니라 앞으로 법 적용 과정에서 더 드러날 수 있다고 본다. 그리고 미국은 FTA를 통해 자국의 법보다 더 강화된 내용을 상대국이 이행하도록 만들면서 정작 자신은 이를 제대로 이행하지 않고 있다. 이 글에서 지적한 문제점들이 앞으로 우리나라의 FTA 정책을 재검토하는 데에 활용되기를 기대한다. 그리고 국제통상 또는 대외무역을 중심으로 지재권 제도, 특히 저작권 제도의 실체적 규정들을 무분별하게 도입하는 것은 우리 사회 내부의 합의 과정을 비껴가기 때문에 민주적 절차를 통한 저작권 제도의 모색이 어렵게 된다는 점도 되새길 필요가 있다.

ABSTRACT

This article delves into the Copyright Act as amended to implement the Korea-EU and the Korea-U.S. Free Trade Agreements and reveals inconsistency between them and several provisions of FTAs not being reflected into the Copyright Act. Further the U.S. Copyright Act and Criminal Act are reviewed to show how the U.S. fails to take necessary measures to give effect to the provisions of the Korea-U.S. FTA.

Most of the inconsistency between the Korean Copyright Act and FTAs is discovered from provisions for the limitations on the liability of online service providers (OSP). Main reason is because Korea simply imports two different models: the E-Commerce Directive of the European Union; and the DMCA of the U.S.. The conditions that OSP “does not initiate the transmission” and “not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity” under the Korean Copyright Act stem solely from the DMCA, and lead to a conflict with the Korea-EU FTA. Moreover Article 104 of the Korean Copyright Act, which imposes an ex ante filtering measures upon a certain type of OSPs (such as P2P and online file storage service providers), was not revised, even though it directly clashes with Article 10.66 of the Korea-EU FTA, which prohibits a general monitoring obligation upon OSPs. Recently introduced registration requirement for the certain type of OSPs, which also requires the filtering measures of Article 104 of the Korean Copyright Act, is likely to cause a conflict with service and investment chapters of both FTAs. In addition, elements for an effective notification from copyright holder to OSPs are drafted in different way from the Korea-U.S. FTA and limited court-ordered relief against the qualified OSPs is incorrectly coded in the Korean Copyright Act.

FTA provisions that are not mirrored in the Korean Copyright Act include: footnote 29 of Article 18.10:6 of the Korea-U.S. FTA, which rules out the statutory damages against the government and a third party acting with the authorization or consent of the government; Article 10.66 of the Korea-EU FTA, which bans a general obligation on OSPs to monitor; and Article 18.10:30(b)(viii) for elements that court should consider when issuing a relief against the qualified OSPs.

Finally, unlike Korea, the U.S. denies direct applicability of the Korea-U.S. FTA and declares the superiority of its federal laws over the FTA. Therefore the consistency between the U.S. federal laws and the FTA is highly significant. However the U.S. knowingly maintains its federal laws that are inconsistent with the FTA in that: it is unclear under the U.S. Copyright Act if temporary storage of copyright work is a fixation; requirements for the limited liability of OSPs are different from the FTA; the scope of circumvention tools of technological protection measures is narrower than the FTA; and criminal penalty for counterfeit documentation or packaging is applied under conditions that are not required in the FTA.

주제어(Key Words): 자유무역협정(FTA), 온라인 서비스 제공자(OSP), OSP의 책임제한, OSP 면책 요건, 필터링, 일반적 감시 의무, 웹하드 등록제, 일시적 저장, 기술적 보호조치의 우회 도구, 위조 서류 또는 포장