웹하드 등록제의 문제점 (저작권 클린 포럼 토론문)

2012년 6월 28일

남희섭

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등록제의 필요성

과도한 규제

부가통신사업자 중 이른바 ‘특수 OSP’에 대한 등록제를 도입한 취지는 온라인을 통한 저작권 침해 규모가 막대함에도 불구하고(2009년 기준, 1조 4,251억 원), 웹하드나 P2P를 통한 저작물 콘텐츠의 불법 유통이 근절되지 않는 문제는 해결하기 위한 것임.

진성호 의원 대표발의안(의안번호: 9125, 발의일자: 2010. 8. 18.)의 법안 취지 참조.

저작물 불법 유통의 문제만 놓고 보면, 이미 저작권법 제104조에서 특수 OSP에게 필터링 조치를 취하도록 의무화 하고 이 의무를 이행하지 않을 경우 문화체육관광부 장관이 과태료를 부과하고 있음. 또한 정보통신망을 통한 저작권 침해물에 대해서는 문화관광부 장관이 삭제 또는 전송중단을 OSP에게 명령할 수 있고 저작권위원회가 시정조치를 권고할 수도 있으며, 3진 아웃제를 통해 반복 침해자의 계정 정지와 게시판 정지가 가능함. 그리고 저작권 침해 단속을 위해 문화관광부 공무원에게 사법경찰의 지위를 부여하고 저작권 단속반 운영하고 있으며, 저작권자는 특수 OSP를 상대로 방조에 의한 저작권 침해의 민형사 책임을 물을 수 있음.

이처럼 저작권 보호를 명목으로 OSP를 상대로 한 각종 민형사, 행정 제재를 가하고 있음에도 불구하고 방송통신위원회를 통한 등록제를 시행하는 것은 행정부의 과잉 규제임.

정책 수단의 재검토

기술적 보호조치(TPM), 특수 OSP에 대한 필터링 의무 부과, 저작권 3진 아웃제, 저작권 특사경, 상설단속반 등과 같은 정책 수단은 모두 저작권 침해로 인한 피해가 막대하고 이로 인한 창작 저해 및 저작권 산업 붕괴와 같은 문제를 해결하자는 취지였음. 웹하드 등록제 역시 이와 동일한 취지로 도입되었음.

이제 이러한 정책 수단이 애초의 정책 목표를 달성하였는지 재검토할 필요가 있음. 정책 수단의 재검토를 위해 저작권보호센터가 매년 발표하는 저작권보호 연차보고서의 통계를 살펴보고자 함.

	불법 저작물 유통량(개)	불법 저작물 시장규모(원)	합법 저작물 침해 규모(원)
2011년	21억 (18억)	4천 2백억	2조 5천억
2010년	18억 9천 (16억)	5천 1백억	2조 1천억
2009년	23억 9천	8천 8백억	2조 2천억
2008년	34억 5천	9천 7백억	2조 4천억
2007년	-	-
2006년	299억 8천	4조 4천억	2조

위에서 보는 것처럼 불법 저작물 유통량은 2006년에 비해 2011년은 7%에 불과하며, 불법 저작물 시장규모도 약 1/10로 감소하였음. 이러한 결과는 그 동안 도입·시행했던 저작권 정책의 성과라는 주장이 있음. 그러나 저작권 침해가 줄었다는 통계에도 불구하고 합법 저작물의 침해 규모는 거의 변동이 없거나 더 늘었음.

이러한 통계는 2가지를 말함. 첫째, 통계치의 산정에 오류가 있거나, 둘째, 합법 저작물의 보호에는 아무런 효과가 없는 정책 수단을 그 동안 사용해 왔음. 저작권 침해로 인한 피해를 이해당사자인 저작권자 단체가 제시하는 통계에 의존한채 막연한 우려와 가정에 따라 정책 수단을 도입하는 것은 재고하여야 함.

※ 참고: 합법저작물 시장 침해규모 산출 방법

여기서 가장 중요한 변수는 불법복제물 이용 중 합법저작물 이용으로 얼마나 전환될 것인지임. 이러한 전환율은 전국 16개 시도의 만13~69세 6,800명을 대상으로 한 설문 조사를 기초로 산정하였다고 함(2012 저작권보호 연차보고서).

전환율을 산정하기 위한 설문 내용은 공개되지 않았으나, “불법복제물 사용경험이 있는가? 정품으로 구입할 의사가 있었으나 불법복제물의 이용으로 구입하지 않게 된 것은 얼마나 됩니까”라고 함. 이에 따르면, 전환율은 음악 69.7%, 영화 43.6%, 방송 23.4%, 출판 34.7%, 게임 48.2%, 전체 평균 55.6%라고 함.

위임입법의 한계를 일탈한 등록 요건

위임입법

헌법 제75조: “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”

헌법재판소 1997. 4. 24. 95헌마273: 위임명령의 내용은 수권법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정해야 하는데 이를 위배한 위임명령은 위법이라고 평가되며, 여기에서 모법의 수권조건에 의한 위임명령의 한계가 도출된다. 즉, 모법상 아무런 규정이 없는 입법사항을 하위명령이 규율하는 것은 위임입법의 한계를 위배하는 것이다.

법제처, 법령입안심사기준: “법률의 위임에 근거하더라도 하위법령에서 그 위임범위를 벗어나 규정한 내용의 경우 그 벗어난 부분은 역시 법률의 위임 없는 규정이라 할 것이다. 아래 경비업법시행령 제4조 제1항의 경우, 경비업법 제4조 제4항의 위임에 근거하여 허가절차를 정하면서 “대표자ㆍ임원의 경력 및 신용” 등을 검토하는 것을 허가절차에 포함하고 있으나, 경비업법 제4조 제2항은 허가요건을 “대통령령이 정하는 경비인력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비”로 규정하여 대표자ㆍ임원의 경력 및 신용은 그 허가요건으로 하고 있지 아니하다. 따라서 경비업법시행령 제4조 제1항 중 “대표자ㆍ임원의 경력 및 신용”을 검토하도록 한 부분은 실질적으로 법률의 위임없이 허가요건을 시행령에서 추가하고 있으므로 모법에 위배되는 것으로 볼 소지가 있고, 설령 경비업법 제4조 제2항과 동조 제4항이 결합하여 허가기준을 위임한 것으로 이해하여 경비업법시행령 제4조 제1항이 모법에 위배되는 것은 아니라고 보더라도 입법론적으로는 바람직하지 아니한 규정방식이라 할 것이다.”

제4조(허가절차 등) ①지방경찰청장은 제3조제1항의 규정에 의하여 허가 또는 변경허가의 신청을 받은 때에는 경비업을 영위하고자 하는 법인의 임원중 법 제5조의 규정에 의한 결격사유에 해당하는 자가 있는지의 유무, 경비인력ㆍ시설 및 장비의 확보 또는 확보가능성의 여부, 자본금과 대표자ㆍ임원의 경력 및 신용 등을 검토하여 허가여부를 결정하여야 한다.

②ㆍ③ (생 략)

제4조(경비업의 허가) ①경비업을 영위하고자 하는 법인은 도급받아 행하고자 하는 경비업무를 특정하여 그 법인의 주사무소의 소재지를 관할하는 지방경찰청장의 허가를 받아야 한다. 도급받아 행하고자 하는 경비업무를 변경하는 경우에도 또한 같다.

②제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 법인은 대통령령이 정하는 경비인력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비를 갖추어야 한다.

③ (생 략)

④제1항 및 제3항의 규정에 의한 허가 또는 신고의 절차, 신고의 기한 등 허가 및 신고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

전기통신사업법 제22조 제2항의 하위 법령 위임 구조

특수 OSP의 등록 요건은 전기통신사업법 제22조 제2항에 구체적인 범위가 정해져 있음.

이에 따르면 특수한 유형의 부가통신사업을 경영하려는 자는 (i) 5가지 사항에 관한 실시 계획, (ii) 업무수행에 필요한 인력 및 물적 시설, (iii) 재무건전성, (iv) 그 밖에 사업계획서 등 대통령이 정하는 사항을 갖추어 방송통신위원회에 등록하여야 함.

여기서 5가지 사항에 관한 실시 계획은 ① 정보통신망법 제42조(청소년유해매체물 표시)의 실시 계획, ② 정보통신망법 제42조의2(청소년유해매체물의 광고 금지)의 실시 계획, ③ 정보통신망법 제42조의3(청소년 보호책임자의 지정 등), ④ 정보통신망법 제45조(제45조(정보통신망의 안정성 확보 등)의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획, ⑤ 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획을 말함.

① 정보통신서비스 제공자는 정보통신서비스의 제공에 사용되는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하기 위한 보호조치를 하여야 한다.

② 방송통신위원회는 제1항에 따른 보호조치의 구체적 내용을 정한 정보보호조치 및 안전진단의 방법·절차·수수료에 관한 지침(이하 "정보보호지침"이라 한다)을 정하여 고시하고 정보통신서비스 제공자에게 이를 지키도록 권고할 수 있다.

③ 정보보호지침에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 정당한 권한이 없는 자가 정보통신망에 접근·침입하는 것을 방지하거나 대응하기 위한 정보보호시스템의 설치·운영 등 기술적·물리적 보호조치

2. 정보의 불법 유출·변조·삭제 등을 방지하기 위한 기술적 보호조치

3. 정보통신망의 지속적인 이용이 가능한 상태를 확보하기 위한 기술적·물리적 보호조치

4. 정보통신망의 안정 및 정보보호를 위한 인력·조직·경비의 확보 및 관련 계획수립 등 관리적 보호조치

그리고 전기통신사업법 제22조 제3항은 “방송통신위원회는 제2항에 따라 부가통신사업의 등록을 받는 경우에는 같은 항 제1호에 따른 계획을 이행하기 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다”고 규정함.

이를 종합하면, 전기통신사업법 제22조 제2항은 특수 OSP의 등록 요건으로 요구할 수 있는 실시 계획은 제1항에 열거된 사안으로 제한되며, 기타 등록 요건도 제1항 제4호의 사업계획서나 정관 등과 같은 형식적 요건을 말함. 방송통신위원회가 조건을 더 부가하는 경우에도 전기통신사업법 제2항 제1호에 따른 계획을 이행하기 위해 필요한 조건 즉, 위 5가지 실시 계획을 이행하기 위해 필요한 조건만 가능함.

당초 웹하드 등록제를 발의했던 진성호 의원안은 등록요건의 범위를 정하지 않고 포괄적으로 시행령에 위임하였고, 한선교 의원안은 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제42조 내지 제42조의 3 및 저작권법 제104조의 이행을 위한 이용자 보호를 위한 기술적 조치 실시 계획만 열거하고 있었음. 진성호 의원안과 한선교 의원안은 문화관광위원회 대안으로 통합되었는데, 당시 위원회 대안은 진성호 의원안의 포괄적 위임 방식을 취하지 않고 한선교 의원안의 제한적 열거 위임 방식을 따르면 정보통신망법 제45조만 추가하였음(위원회 대안은 “제42조부터 제42조의3까지”란 표현만 다를 뿐 개정법의 규정과 실질적으로 동일함).

전기통신사업법 시행령의 위임입법 한계 일탈

그런데 전기통신사업법 시행령 제29조 제9항에 따른 별표 3(특수한 유형의 부가통신사업자의 등록 요건)에는 법률에서 규정하지 요건을 임의로 나열하고 있어서 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 보임.

(1) 음란물 인식 및 유통 방지 기술적 조치

별표 3은 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호(음란물)에 따른 유해정보를 인식하고 그 유해정보가 유통되는 것을 방지하는 기술적 조치에 대한 실시 계획을 등록 요건으로 열거하고 있음(별표 3의 1. 가.).

음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

이는 모법에서 위임한 범위와 한계를 벗어난 것으로 무효임. 전기통신사업법 제22조 제2항은 청소년 유해매체의 등급 표시 및 청소년 유해정보의 광고 금지만 위임하고 있으며, 정보통신망법 제45조의 이행을 위한 기술적 조치의 실시 계획을 등록 요건으로 함. 그런데 정보통신망법 제45조는 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보를 위한 보호조치를 하도록 하는 것임. 구체적 내용도 1. 정당한 권한이 없는 자가 정보통신망에 접근·침입하는 것을 방지하거나 대응하기 위한 정보보호시스템의 설치·운영 등 기술적·물리적 보호조치, 2. 정보의 불법 유출·변조·삭제 등을 방지하기 위한 기술적 보호조치, 3. 정보통신망의 지속적인 이용이 가능한 상태를 확보하기 위한 기술적·물리적 보호조치, 4. 정보통신망의 안정 및 정보보호를 위한 인력·조직·경비의 확보 및 관련 계획수립 등 관리적 보호조치임. 이를 정보통신망법 제44조의 7 제1항 제1호의 유해정보를 인식하고, 유해정보가 유통되는 것을 방지하는 기술적 조치로 볼 수는 없음. 즉, 음란물에 대한 조치는 등록요건의 대상으로 삼고 있지 않음.

웹하드 등록제 도입 당시 국회 문광위 대안에 대한 법안심사소위 보고에 따르면(위원장: 한선교), “웹하드나 P2P 서비스 등 특수한 유형의 부가통신 역무를 경영하려는 자는 음란물이나 불법복제물, 악성코드 등의 유통을 방지하기 위한 기술적 조치 실시계획 등 일정한 조건을 갖추어서 방송통신위원회에 등록하도록 진입장벽을 강화했습니다.”라고 하는 등 음란물의 유통을 방지하겠다는 의도가 확인되기는 하지만, 실제 법문에 표현된 입법자의 의도는 이와 다름. 당시 법안 발의자의 의도와 법문의 표현이 다르다면 이는 입법의 불비임. 이러한 입법의 불비를 시행령을 치유할 수는 없음.

음란물의 유통이 다른 법률에 의해 금지되는 것과는 별개로 특수한 유형의 부가통신사업자에게 음란물의 유통을 방지하는 기술적 조치를 등록요건으로 하려면 모법에 근거가 있어야 하는데, 전기통신사업법에는 그 근거가 없으므로, 시행령의 규정은 무효임.

(2) 악성 코드 판별을 위한 기술적 조치

별표 3은 정보통신망법 제48조 제2항에 따른 악성 프로그램을 판별할 수 있는 기술적 조치에 대한 실시 계획을 등록 요건으로 열거하고 있음(별표 3의 1. 나.).

누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.

이 요건 역시 앞의 음란물에 대한 기술적 조치와 마찬가지로 모법에 근거가 없어 무효임.

특수 OSP의 등록 요건 중 기술적 조치 실시 계획은 “규율영역의 특성상 법률에서 이를 구체적·서술적으로 열거하는 것이 입법기술상 곤란”한 것도 아니며, “전문적이고 실증적인 판단을 요구하는 것으로서 탄력적 입법이 요구”되는 것도 아님. 또한 헌법 제75조의 “‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미”하는데, 전기통신사업법 제22조 제2항의 규정으로부터 음란물이나 악성 코드 판별을 위한 기술적 조치를 취해야만 등록을 받을 수 있다고 예측하기는 불가능함.

전기통신사업법 제22조 제2항은 기술적 조치 실시 계획에 대해 이미 구체적·서술적으로 규율해 두고 있음. 인용문은 헌법재판소 2011. 2. 24. 2009헌바13․52․110(병합)(저작권법 제104조 등 위헌소원).

헌법재판소 2011. 2. 24. 2009헌바13․52․110(병합)(저작권법 제104조 등 위헌소원).

(3) 기술적 조치의 대상이 되는 정보의 범위

별표 3은 게시물 전송자를 식별·확인할 수 있는 기술적 조치의 대상이 되는 정보를 저작물로 한정하지 않고 국가정보화기본법 제3조 제1호에 따른 정보로 확대하였음(별표 3의 1. 라.).

"정보"란 특정 목적을 위하여 광(光) 또는 전자적 방식으로 처리되어 부호, 문자, 음성, 음향 및 영상 등으로 표현된 모든 종류의 자료 또는 지식을 말한다.

정보의 범위를 이렇게 무제한적으로 확장하는 것은 모법에서 위임한 한계를 일탈한 것임. 전기통신사업법 제22조 제2항은 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치를 말하는데, 이 기술적 조치는 저작물의 인식, 검색 제한, 송신제한 조치 및 경고문구 발송(저작권법 시행령 제46조)을 말함.

따라서 저작물이 아닌 정보의 전송자를 식별‧확인할 수 있는 기술적 조치를 시행령에서 요구할 수 없음.

(4) 로그 기록

별표 3은 저작물 및 국가정보화기본법 제3조 제1호에 따른 정보의 목록(전송자 식별 정보 포함), 수량, 일시, 대가 등에 관한 기록(서브 로그파일 등)을 2년 이상의 기간을 정하여 유지‧보관할 수 있는 기술적 조치를 적용하도록 요구하고 있음(별표 3의 1. 마.).

이 역시 모법에서 위임하지 않은 사항임. 더구나 이용자의 식별 번호는 물론 정보의 수량, 일시, 대가에 관한 기록에는 개인정보가 포함되어 프라이버시를 침해할 위험마저 있음.

(5) 모니터링 인력

별표 3은 24시간 2명 이상의 불법정보‧유해정보, 불법 저작물 유통 모니터링 및 이용자 보호 전담요원을 두고 하루 평균 업로드 또는 공유 계정수 4,000건당 1명의 전담 직원을 추가로 확보할 것을 요구함(별표 3의 2. 나.).

그러나 법 제22조 제2항 제2호는 인력 및 물적 시설에 대해 “업무수행에 필요한” 인력 및 물적 시설로 특정하고 있음. 여기서 업무 수행에 필요한 인력이란 부가통신서비스 역무를 제공하는 업무의 수행에 필요한 인력을 말함. 법 제22조 제2항 제2호에서 말하는 기술적 조치 실시 계획은 업무가 아니라 등록을 위해 부가되는 요건에 지나지 않음. 또한 법에서는 “기술적 조치”를 요구하고 있는데, 별표 3은 기술적으로 처리해야 할 조치를 인력을 통해 수행할 모니터링 전담 요원을 요구하고 있어서 모법에 근거가 없는 것임. 그리고 모법은 모든 형태의 불법 정보를 다 열거한 것이 아니라, 저작권법 제104조에 따라 저작권자가 요구하는 기술적 조치인데, 별표 3은 불법 저작물 뿐만 아니라, 불법정보와 유해정보까지 모니터링 하도록 하고 있음.

(6) 저작권자 보상 절차 및 이행 계획

별표 3은 이용자 보호계획서 항목에 “저작권 위반 시 처리 지침 및 권리자 보상절차 마련과 그 이행계획”을 등록요건을 요구하고 있음.

저작권자는 특수 OSP의 이용자가 아니기 때문에 이용자 보호계획서에 저작권자에 대한 보상절차와 이행계획을 요구하는 것은 논리모순임. 그리고 저작권자에 대한 보상 절차와 이행계획은 상위법에 아무런 근거가 없기 때문에 위임입법의 한계를 벗어나 무효임.

웹하드 등록제와 FTA 위반 문제

한EU FTA 제10.66조 위반 문제

한EU FTA는 제10.63조~제10.65조에서 OSP를 3가지 유형(단순도관, 캐싱, 호스팅)으로 분류하여 OSP의 면책 범위를 정한 다음, 제10.66조 제1항에서 OSP가 제10.63조~제10.65조에 명시된 서비스를 제공할 때 자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적인 의무 또는 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무(이하, 이를 총칭하여 “일반적 감시 의무”라 한다)를 부과하지 못하도록 하고 있음.

한미 FTA도 일반적인 모니터링 의무를 OSP에게 부과하지 못하도록 하고 있으나(제18.10조 제30항 나호 7목), 한EU FTA와 달리 (i) 저작(인접)권 침해인 경우로 제한되고, (ii) 면책의 전제로만 금지되며, (iii) 표준 기술조치(제18.10조 제30항 나호 6목나의 “표준 기술조치”)가 일반적 모니터링을 요구하는 경우에는 제외된다는 점에서 차이가 있다. 따라서 가령 면책요건을 충족하지 못한 OSP에게 일반적 모니터링 의무를 부과하는 것이 한미 FTA에서는 금지되지 않지만, 한EU FTA에서는 금지된다.

그런데 전기통신사업법 제22조 제2항은 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획을 등록 요건으로 규정하며, 전기통신사업법 시행령 제29조 제9항에 따른 별표 3은 이러한 기술적 조치가 (i) 저작권 위원회의 성능 평가를 통과할 것, (ii) 24 시간 상시 적용될 것, (iii) 사업자의 모든 복제·전송 관련 장비 및 서비스에 적용할 것을 요구하고 있음.

저작권법 제104조의 기술적 조치는 기술수준이 가장 높은 ‘특징 기반 필터링’을 말하며, 헌법재판소는 이를 “불법적인 전송을 분류하고, 불법적인 저작물 등의 검색이나 송‧수신을 차단하는 소위 “필터링 기술” 등과 같은 기술적인 조치”라고 한 바 있음. 따라서 이러한 기술 조치는 권리 침해가 확인된 후 이를 예방하기 위한 사후적 예방(ex post prevention) 조치가 아니라, 권리자의 요청을 전제로 한 사전적 예방(ex ante prevention) 조치이기 때문에 한EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무에 해당함.

헌법재판소 2009헌바13, 2009헌바52, 2009헌바110.

한EU FTA 제10.66조는 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항을 그대로 수용한 것인데, 전자상거래 지침의 해석과 관련하여 유럽법원은 Scarlet v. SABAM 사건과 SABAM v. Netlog 사건에서 저작권자가 요구하는 필터링 기술의 적용이 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과하는 것이어서 위법하다고 판결한 바 있음.

Scarlet Extended SA v. Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), Case No. C-70/10, 24 November 2011. 이 사건의 Scarlet은 인터넷 접속 서비스를 제공하는 벨기에의 OSP이고(다운로드나 파일 공유 서비스는 제공하지 않음), SABAM은 벨기에의 저작권관리단체이다.

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV, Case No. C-360.10, 16 February 2012. Netlog는 호스팅 서비스 제공자로 분류되는 온라인 사회 관계망 서비스 제공자이다. Netlog는 가입자에게 ‘프로파일(profile)’이라 불리는 개인 공간을 주고 가입자가 일기를 쓰거나 취미, 관심사를 올릴 수 있도록 하고 개인 사진이나 비디오를 친구들과 공유할 수 있도록 하였다. SABAM은 자신이 저작권을 갖는 음악이나 동영상도 Netlog의 ‘프로파일’을 통해 공유할 수 있다는 이유로 저작권 침해를 주장하면서 필터링 기술의 적용을 요구했다.

Scarlet v. SABAM 사건에서 유럽법원은 다음과 같은 필터링이 과연 유럽연합법에서 허용되는지를 검토하였음.

ISP의 서비스를 통한 모든 전자 통신, 특히 피투피 소프트웨어를 사용한 모든 통신의 필터링.

모든 이용자에게 비차별적으로 적용.

예방적 조치.

전적으로 ISP가 비용을 부담.

기간 제한이 없는 필터링.

유럽법원은 회원국의 국내법에서 OSP에게 이미 발생한 지재권 침해를 중단하는 조치뿐만 아니라 앞으로 일어날 침해에 대한 예방 조치를 취하도록 할 수 있지만(Case C-324/09 L’Oreal and Others [2011] ECR I-0000, Para 131 인용), 이러한 예방 조치가 장래의 모든 지재권 침해를 방지하기 위하여 이용자 개개인의 모든 데이터를 능동적으로 감시해야 하는 일반적 감시 의무인 경우에는 유럽연합법에 위반된다고 함.

Article 3 of Directive 2004/48, which states that the measures referred to by the directive must be fair and proportionate and must not be excessively costly – 이 조항은 한EU FTA 제10.41조 제2항에 반영되어 있다.

또한 유럽법원은 이 사건에서 문제가 되는 필터링은 OSP에게 다음을 요구한다고 하면서, 이러한 필터링은 유럽연합법에 위반된다고 아래와 같이 판결하였음.

SABAM이 요구하는 필터링은, ① 모든 이용자들의, 모든 전자 통신 내에서, 피투피 트래픽과 관련된 파일들을 식별하고, ② 피투피 트래픽 내에서, 지재권자가 권리를 주장하는 저작물이 포함된 파일을 식별하며, ③ 이 파일 중 어떤 것이 불법적으로 공유되고 있는지 판단하고, ④ 불법이라고 판단한 파일 공유를 차단할 것을 요구한다. … 이러한 유형의 예방적 감시는 ISP의 네트워크에서 일어나는 모든 전자 통신을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 따라서 송신되는 모든 정보와 네트워크를 이용하는 모든 이용자를 대상으로 할 수밖에 없다. 따라서 이것은 전자상거래 지침 제15(1)조에서 금지하는 일반적 감시를 ISP에게 수행하도록 요구하는 것이 된다(단락 39-40).

SABAM v. Netlog 판결도 OSP의 유형이 다르다는 점을 제외하면 그 내용이 Scarlet v. SABAM 판결과 일치함.

이러한 유럽법원의 판결에 비추어보면, 저작권법 제104조에 따른 기술 조치는 권리자의 요청에 따라 ① OSP가 제공하는 시스템 내의 모든 정보를 대상으로 하고, ② 이 정보 내에서 저작물이 포함된 정보를 식별하며, ③ 어떤 것이 불법적으로 공유되는지 판단하고, ④ 불법인 경우 해당 정보의 공유를 차단할 것을 요구하기 때문에, 이는 일반적 감시 의무를 특수 OSP에게 부과하는 결과가 되어 한EU FTA 제10.66조에 위반된다고 할 수 있음.

한EU FTA 및 한미 FTA의 서비스 협정 위반 문제

저작권법 제104조 및 이를 기초로 한 ‘웹하드 등록제’는 한EU FTA 제7장(서비스 무역‧설립 및 전자상거래)의 시장접근 제한 금지 의무(제7.5조)와 내국민대우 의무(제7.6조)와 한미 FTA 제12장(국경간 서비스 무역)의 시장접근 제한 금지 의무(제12.4조), 내국민대우 의무(제12.2조)에 위반될 소지가 있음.

웹하드 등록제는 서비스 공급자의 수를 제한하는 결과가 되기 때문에 서비스 또는 서비스 공급자에 대한 시장접근 제한 조치에 해당하는데, 이에 저촉되는 조치를 취하려면 시장접근 제한 금지 의무를 유보하여야 함. 그러나 한EU FTA의 부가통신 서비스에 관한 대한민국의 양허표에는 서비스 공급 유형(mode 1~4) 모두에 대해 “제한 없음”이라고 기재하여 아무런 유보를 하지 않았음. 그리고 한미 FTA의 부속서를 보더라도 부가통신사업자에 대한 시장접근 제한 의무에는 아무런 유보가 없음.

또한 서비스와 서비스 공급자에 대한 내국민대우는 “동일” 서비스, “동일” 서비스 제공자가 아니라 “동종” 서비스, “동종” 서비스 제공자에 대한 대우를 기준으로 판단하기 때문에, 일반 OSP와 특수 OSP를 “동종” 서비스 제공자로 본다면, 저작권법 제104조에서 특수 OSP에게만 필터링 조치를 요구하고, 이를 기초로 일반 OSP의 신고제와는 다른 등록제를 요구하는 조치는 내국민대우 의무 위반으로 볼 수 있음.

“동종 서비스 또는 동종 서비스 사업자”에 대해서는 아직까지 명확한 기준이 확립되어 있지도 않고, 관련 분쟁도 거의 없으나, GATT의 “동종 상품”에 대한 판단 기준을 차용해 “동종 서비스/사업자”를 판단할 수 있다. “동종 상품”은 4가지 기준(① 상품의 성질, 성격 그리고 질, ② 상품의 최종 소비자, ③ 상품에 대한 소비자의 기호, 인식, 행동, ④ 관세율 적용을 위한 상품의 분류)으로 판단하므로, 이를 참조하면, “동종 서비스/사업자”는 서비스의 성격, 최종 소비자의 기호, UN CPC (Central Production Classification) 상의 분류 코드 등으로 판단할 수 있을 것이다. 이런 기준을 적용하면, 특수 유형 부가통신서비스 사업자는 온라인 정보 처리 또는 데이터 처리라는 점에서 성격이 동일하고 최종 소비자도 다르지 않으며 서비스업 분류도 동일(UN CPC 84300)하기 때문에, 특수 OSP와 일반 OSP는 동종 서비스 사업자로 볼 수 있다. 유럽연합 바나나 III 사건에서 WTO 항소기구(Appellate Body)는 서비스의 동종성에 대해, 바나나의 도매 서비스는 유럽산 바나나 또는 전통 ACP (Africa, Caribbean and the Pacific) 산 바나나, 또는 제3국산 바나나 중 어느 것을 공급하는 서비스인지를 불문하고 동종성을 인정된다고 판단한 바 있다.

한편 시장접근 제한 의무와 내국민대우 의무에 위반된다고 하더라도 정당한 국내 규제인 경우에는 가능함. 특수 OSP에 대한 필터링 기술 조치 의무 부과가 정당한 국내 규제인지 여부는 이것이 ‘공공질서 유지’를 위해 필요한지가 관건이 될 것임. 공공질서 예외를 다룬 WTO 분쟁 사건(Antigua & Barbuda v. US - Gambling Services 사건)에서 미국은 원격 도박(remote gambling)은 도박이 금지된 미성년자도 이용할 수 있고 조직범죄에 이용될 수도 있기 때문에 제한이 불가피하여 GATS 제14조 가호가 허용하는 ‘공중도덕을 보호’하거나 ‘공공질서를 유지’하기 위한 예외에 해당한다고 주장하였음. 이에 대해 WTO 패널은 미국의 국내법들이 ‘공중도덕의 보호’와 ‘공공질서의 유지’를 위해 도입되었다는 점을 미국이 충분히 입증하지 못하였다고 판정하였으나, WTO 상소기구는 ‘공중도덕의 보호’와 ‘공공질서의 유지’와 같은 개념은 그 내용이 사회적 문화적, 윤리적 및 종교적 가치를 포함한 요인들의 범위에 따라 시간과 공간에서 다양할 수 있다고 하면서, 비슷한 사회 개념을 적용할 때 회원국들이 적절하다고 생각하는 보호 수준을 결정할 권리가 있으며, 공중도덕을 보호하거나 공공질서를 유지하기 위한 정책, 목적 및 의도에 따라 도박 및 내기 서비스를 금지하는 조치가 집행된다면 그 조치는 GATS 제14조의 예외에 해당한다고 판정하였음.

미국이 GATS의 부속서인  양허표에서 “recreational service (여가 서비스)” 항목에 대하여 특별한 양허를 행한 바가 없음에도, 미국의 3개의 연방법과 8개의 주법에서 타국의 서비스 공급지로부터 들어오는 도박 서비스를 전면 금지한 것이 서비스 공급자 수 제한 등에 위반되는지 여부와 공중도덕의 보호나 공공질서 유지의 공익적 목적으로 공급자 수 제한이 정당한 국내규제인지 여부가 쟁점이었던 사건(민주사회를 위한 변호사 모임, ‘대규모점포의 개설허가제, 영업시간, 영업품목 규제에 관한 위헌주장과 WTO 위반 주장에 관한 법률검토 의견서’, 2009. 9., 6면.

이러한 WTO 분쟁해결기구의 판단과 전기통신사업법 개정안의 취지 등에 비추어보면, 저작물의 불법 유통을 근절하기 위하여 등록제를 통해 특수 OSP를 규제하는 것 자체는 공공질서 유지를 위한 정당한 국내 규제라고 볼 여지가 있음. 그러나 특수 OSP가 부가통신사업자로 등록하기 위한 기준으로 요구되는 기술적 조치는 특징기반 필터링 기술의 기술평가에서는 강인성이 오디오인 경우 인식율 97% 이상, 오인식율 1% 미만, 비디오인 경우 인식율 95% 이상, 오인식율 1% 미만이어야 하고, 필드 평가에서는 인식율이 모두 100%로 매우 엄격하며, 특수 OSP의 모든 트래픽을 대상으로 기간의 제한 없이 24 시간 상시 적용하여야 하는 등 한EU FTA에서 금지하는 일반적 감시 의무를 요구하는 것이므로, 그 수단이 적절하지 못하고 비례의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 많음.

한미 FTA 투자 협정 위반 문제

저작권법 제104조와 이를 기초로 한 웹하드 등록제는 한미 FTA 제11장(투자)의 내국민대우 의무(제11.3조)와도 문제가 될 수 있음. 한미 FTA 제11.3조의 내국민 대우는 자국 영역내 투자의 설립·인수·확장·경영·영업·운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 동종의 상황에서 자국 투자자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우 또는 자국 투자자의 자국 영역내 투자에 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 다른 쪽 당사국의 투자자 또는 적용대상투자에 부여할 의무를 말함. 여기서 관건은 “동종의 상황(like circumstances)”의 해석 문제임.

가령 일반 OSP에 대한 투자와 특수 OSP에 대한 투자를 동종 상황의 투자로 본다면 웹하드 등록제는 특수 OSP에 투자한 미국의 투자 또는 미국인 투자자 입장에서는 일반 OSP에 투자한 한국의 투자 또는 한국인 투자자에 비해 불리한 대우를 한 셈이 됨.

“동종의 상황”을 WTO 분쟁 사건에서 인정된 “동종 제품” 또는 “동종 서비스”의 개념을 그대로 적용할 수 있는지는 논란이 있음. Pope & Talbot v. Canada 사건에서 중재판정부는 “GATT의 내국민 대우 법리를 받아들여 동 기준 위반 여부를 판정하기 위해서는 일반적으로 같은 사업이나 경제영역에 있는 외국인 투자·투자자와 내국인 투자·투자자를 비교하여야 한다”고 판단한 반면, Methanex v. United States 사건처럼 최근의 중재판정부에서는 투자협정의 “동종 상황”은 GATT/WTO 법리와는 다른 독자적인 의미를 갖는다고 보았음. 대체로 내국민 대우 위반 여부를 판단하기 위해 실제 비교대상의 영역이 무엇인지, 차별에 해당한다고 하더라도 합리적 정책 목적으로 정당화될 수 있는지 등 2단계로 내국민 대우 위반 여부를 판단하고 있다고 함.

법무부, ‘한국의 투자협정 해설서: BIT와 최근 FTA를 중심으로’, 2010, 132면.

미등록 사업자 및 신규 사업자 문제

미등록 사업자 문제

방송통신위원회 시정명령: 방송통신위원회는 전기통신사업법 제22조의 규정을 위반한 사업자에 대해 시정 명령을 할 수 있음(전기통신사업법 제92조 제1항 제1호). 시정명령을 이행하지 않으면 1천만원 이하의 과태료를 부과함(제104조 제4항 제17호).

이에 비해 방송통신위원회는 제22조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 부가통신사업을 경영한 자에게 전기통신역무의 제공행위의 중지 또는 전기통신설비의 철거 등의 조치를 명할 수 있음(제92조 제3항 제3호).

또한 전기통신사업법 제22조 제2항에 따른 등록을 하지 아니하고 부가통신사업을 경영한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억5천만원 이하의 벌금에 처함(제95조 3의2호). (참고: 제22조 제1항에 따른 신고를 하지 않고 부가통신사업을 경영한 자에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금: 제96조 제6호)

신규 사업자 문제

부칙

제1항(시행일): 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.(공포일: 2011. 5. 19.)

제2항(부가통신사업의 등록에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 부가통신사업을 영위하는 자 중 제22조 제2항의 개정규정에 따라 등록이 필요한 자는 이 법 시행 후 6개월 이내에 등록하여야 한다.

이러한 부칙 규정에 따르면 개정법이 시행된 2011. 11. 19. 이후에 부가통신사업을 개시하는 자는 6개월의 유예기간 적용 없이 제22조 제2항에 따른 등록을 하여야 함. 부칙 제2항은 개정법 시행일 이전에 부가통신사업을 하고 있던 사업자가 등록을 하기 위한 유예기간(6개월)을 둔 것임.

/끝/

참고 : 정보보호조치 및 안전진단 방법·절차·수수료에 관한 지침[방송통신위원회고시 제2012-24호, 2012.3.15, 일부개정]

[별표1]

구 분			세 부 조 치 사 항
1. 관 리 적 보 호 조 치	1.1. 정보보호 조직의 구성․운영	1.1.1. 정보보호조직의 구성	‣ 정보보호책임자, 정보보호관리자, 정보보호담당자로 구성된 정보보호조직을 운영
		1.1.2. 정보보호책임자의 지정	‣ 침해사고 발생시 긴급조치 권한을 행사할 수 있는 자로 지정
		1.1.3. 정보보호조직 구성원의 역할	‣ 정보보호책임자는 정보보호 업무와 조직을 총괄 지휘 ‣ 정보보호관리자는 정보보호 업무의 실무를 총괄하고 관리 ‣ 정보보호담당자는 정보보호 업무의 분야별 실무를 담당
	1.2. 정보보호 계획 등의 수립 및 관리	1.2.1. 정보보호방침의 수립․이행	‣ 정보보호 목표, 범위, 책임 등을 포함한 정보보호 방침(policy) 수립 ‣ 최고경영층(임원급 이상)의 승인
		1.2.2. 정보보호 실행계획의 수립․이행	‣ 정보보호방침을 토대로 예산, 일정 등을 포함한 당해 연도의 정보보호 실행계획을 수립 ‣ 최고경영층이 실행계획을 승인하고 정보보호책임자가 추진 상황을 매 반기마다 점검
		1.2.3. 정보보호 실무지침의 마련․준수	‣ 정보통신설비 및 시설에 대한 관리적․기술적․물리적 보호조치의 구체적인 시행 방법․절차 등을 규정한 정보보호 실무지침을 마련 ‣ 정보보호책임자가 실무지침을 승인하고 관련 법․제도, 설비의 교체 등 변경사유가 발생할 경우 보완하여 관리
	1.3. 인적 보안	1.3.1. 내부인력 보안	‣ 임직원의 전보 또는 퇴직시 즉시 관련 계정 등에 대한 접근 권한을 제거 ‣ 임직원에게 정보보호 인식을 제고할 수 있는 홍보(정보보호 실천수칙 보급 등)를 실시 ‣ 정보보호조직의 구성원 및 정보보호와 관련된 업무에 종사하는 자에게 정기적으로 정보보호교육 실시
		1.3.2. 외부인력 보안	‣ 자사 직원이 아닌 자를 업무에 활용할 경우 보안서약을 징구
		1.3.3. 위탁운영 보안	‣ 전산업무를 외부에 위탁할 경우 보안계약서 또는 서비스수준협약등에 ‘정보보호에 관한 위탁업체의 책임범위’, ‘위탁업무 중단에 따른 비상대책’ 등을 반영
	1.4. 이용자 보호	1.4.1. 정보보호 정보제공	‣ 이용자에게 침해사고 예․경보, 보안취약점, 계정․비밀번호 관리방안 등의 정보를 지속적으로 제공
	1.5. 침해사고 대응	1.5.1 침해사고 대응계획의 수립 ․ 이행	‣ 침해사고 정의 및 범위, 대응체계(보고 및 조치 체계), 대응 방법 및 절차, 복구 방법 및 절차, 증거자료 수집 및 보관 등을 포함한 침해사고 대응계획을 마련․시행
	1.6. 정보보호 조치 점검	1.6.1. 보호조치의 자체 점검	‣ 정보보호관리자는 매년 동지침 및 정보보호실무지침의 기준에 따라 자체적으로 정보보호 현황을 점검
	1.7. 정보자산 관리	1.7.1 정보통신설비 및 시설의 현황 관리	‣ 정보통신망 구성도를 마련하고 변경사항이 있을 경우 보완․관리 ‣ 정보통신설비 및 시설의 목록(용도 및 위치 등 포함) 작성․관리
2. 기 술 적 보 호 조 치	2.1. 네트워크 보안	2.1.1. 트래픽 모니터링	‣ 네트워크 모니터링 도구를 이용하여 백본망, 주요노드 및 외부망과 연계되는 주요회선의 트래픽 소통량을 24시간 모니터링
		2.1.2. 무선서비스 보안	‣ 무선랜서비스, 무선인터넷서비스를 제공할 경우에는 사용자인증, 데이터암호화 등 보안조치를 마련
		2.1.3. 정보보호시스템 설치․운영	‣ 외부망과 연계되는 구간에 침입차단시스템, 침입탐지시스템 등 네트워크의 안전성을 제고할 수 있는 정보보호시스템을 설치․운영
	2.2. 정보통신 설비 보안	2.2.1. 웹서버 보안	‣ 외부에 서비스를 제공하는 웹서버는 단독서버로 운영하고 DMZ에 설치
		2.2.2. DNS서버 보안	‣ 과부하에 대비한 부하분산 대책을 마련 ‣ 설정파일 백업 실시
		2.2.3. DHCP서버 보안	‣ 과부하에 대비한 부하분산 대책을 마련 ‣ 설정파일 백업 실시 ‣ IP 할당 상황 등에 대한 로그기록 유지․관리
		2.2.4. DB서버 보안	‣ 내부망에 설치 ‣ 외부망에서 직접 접속할 수 없도록 네트워크를 구성
		2.2.5. 라우터/스위치 보안	‣ ACL 등의 접근제어 기능을 적용할 수 있는 설비를 사용
		2.2.6. 정보보호시스템 보안	‣ 이상징후 탐지를 알리는 경고 기능을 설정하여 운영 ‣ 정보보호시스템 보안기능(비정상 트래픽 차단 등)의 정상 작동 여부를 주기적으로 점검(월 1회 이상)
		2.2.7. 취약점 점검	‣ 연 1회 이상 취약점 점검을 실시하고 발견된 취약점을 보완
		2.2.8. 접근통제 및 보안설정 관리	‣ 인가된 자만 접속할 수 있도록 설정하고, 인터넷 등을 통해 외부에서 접속할 경우 일회용 패스워드 등을 사용하도록 하여 인가 절차를 강화 ‣ 불필요한 프로토콜 및 서비스 제거 등 보안설정
		2.2.9. 관리자 계정의 비밀번호 관리	‣ 관리자 계정의 비밀번호는 8자리 이상으로 설정. 단, 설정 가능한 자리수가 8자리 미만일 때는 설정 가능한 최대의 자리수로 설정 ‣ 최소 3개월에 1회 이상 비밀번호 변경
		2.2.10. 로그 관리	‣ 최소 1개월 이상 로그기록 유지․관리(정보보호시스템은 3개월)
		2.2.11. 보안패치 관리	‣ 보안패치 정보를 주기적으로 입수하고 적용 ‣ 주요 보안패치에 대해서는 적용일 등 패치정보를 기록․관리
		2.2.12. 백업 및 복구	‣ 주요정보를 주기적으로 백업 ‣ 백업 담당자, 백업 및 복구 방법․절차․주기 등을 기록․관리
3. 물 리 적 보 호 조 치	3.1. 출입 및 접근 보안	3.1.1. 정보통신시설의 출입․접근 통제	‣ 비인가자가 출입할 수 없도록 잠금장치를 설치 ‣ 출입자의 출입기록을 1개월 이상 유지ㆍ보관
	3.2. 부대설비 및 시설 운영․관리	3.2.1. 백업설비 및 시설 설치․운영	‣ 주요정보를 백업하여 보관할 수 있는 백업설비 및 시설을 설치․운영

보호조치의 구체적인 내용(제2조 관련)

비  고

1. “서비스수준협약”은 SLA(Service Level Agreement)를 말한다.

2. “DMZ”는 Demilitarized Zone을 말한다.

3. “DNS 서버”는 Domain Name System 서버를 말한다.

4. “DHCP 서버”는 Dynamic Host Configuration Protocol 서버를 말한다.

5. “DB 서버”는 Data Base 서버를 말한다.

6. “ACL”은 Access Control List를 말한다.

7. 2.2.7～2.2.11의 사항은 2.2.1～2.2.6에 해당하는 설비에 적용된다.