저작권 정책과 국회의 역할

2012. 7. 19. 작성: 남희섭

총론

저작권 제도를 둘러싼 정치경제

저작권 제도는 창작을 장려하려는 순진한 제도가 아님.

문화자본의 독점 이익 확보를 위한 수단임.

전지구적 차원의 저작권 강화(이는 지재권 강화의 일면임)는 자본주의의 구조변화라는 거시적인 구조론만으로는 설명이 불가능함. 행위자 중심의 미시적 설명 그리고 행위자가 구조와 상호작용하는 동적인 과정을 분석해야만 됨.

저작권 제도는 정보‧지식의 생산 방식과 유통, 사회적 이용 구조를 결정할 수 있는 중요한 제도임.

저작권 최대주의와 이에 대한 저항 - 정류와 역류

최대주의: 저작권 산업계(영화, 음악, 출판, 미술, 예능, 게임, 컴퓨터 소프트웨어), 통상관료, 문화부 관료

저항 세력: 표현의 자유, 정보인권(정보접근권), 이용자(미미함)

국내에서 저작권 최대주의가 관철되는 경로는 2가지

대외: 다자간/양자간 무역협정(WTO/TRIPS가 시작), 통상압력(미국과 유럽연합).

대내: 저작권 산업계의 로비, 문화부 관료의 자발적 정책.

행정부와 입법부의 저작권 정책의 문제점

저작권 최대주의의 과잉 대변.

입법부의 저작권 제도에 대한 이해 수준이 매우 낮음.

제도의 균형 추구에 대한 인식이 부족함.[저작권법 제1조(목적): 이 법은 저작권자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다]

산업화 논리에 매몰되어, 저작권 제도가 갖는 다른 함의(표현의 자유, 교육권, 정보문화 향유권)는 무시되고 있음.

원인은 3가지: (1) 제도 자체의 난해함. (2) 로비력이 강하고 결집된 저작권 산업계 v. 흩어져 있는 개인 이용자. (3) 저작권 침해로 인한 과장된 사회적 피해(일종의 myth).

저작권 침해로 인한 피해가 저작권자 개인의 문제가 아니라 사회 전체가 풀어야 할 일종의 사회문제로 인식. ⇨ 이러한 인식은 피해 규모에 대한 과장, 신뢰성이 없는 통계치(저작권보호센터, BSA, SPC 등).

저작권 최대주의의 과잉 대변에 대한 견제 및 수정

저작권 보호센터

저작권보호센터는 순수 민간단체이며, 저작권자를 구성원으로 하는 이해당사자임. 자세한 내용은 문화부 자료요구서 참조.

저작권 단속반

문화부 자료요구서 및 입법예고 참조.

저작권 침해 형사벌

문화부 자료요구서 및 저작권법 개정안 참조.

저작권 형사벌이 합의금 갈취의 수단으로 되고, 자력 구제화되고 있음(첨부 # 참조)

저작권위원회의 구성

저작권위원회의 위원 구성을 권리자/이용자 균형을 법정화한 이유는 삼진아웃제를 도입하면서 저작권위원회의 권한이 강화된 것에 따른 입법부의 결단이었음. 자세한 내용은 문화부 자료요구서 참조.

삼진아웃제

한미 FTA는 반복적 침해자의 계정 해지 정책을 OSP의 면책 요건으로 규정함. 그러나 저작권법 제133조의2 및 제133조의3은 저작권위원회의 권고 또는 문화부 장관의 명령으로 이용자의 계정을 일시 중단할 수 있도록 함. 또한 게시판의 정지 조치도 가능한데, 해외 입법 사례가 없음.

행정부의 조치로 인한 삼진아웃제도의 실효성을 분석하여 폐지 여부 검토.

웹사이트 차단

정동영 의원실 자료요구서 및 SOPA/PIPA 참조.

저작권 침해로 인한 피해규모의 과장

첨부 #1(소프트웨어 저작권 오픈 포럼 토론문) 참조.

	불법 저작물 유통량(개)	불법 저작물 시장규모(원)	합법 저작물 침해 규모(원)
2011년	21억 (18억)	4천 2백억	2조 5천억
2010년	18억 9천 (16억)	5천 1백억	2조 1천억
2009년	23억 9천	8천 8백억	2조 2천억
2008년	34억 5천	9천 7백억	2조 4천억
2007년	-	-
2006년	299억 8천	4조 4천억	2조

위에서 보는 것처럼 불법 저작물 유통량은 2006년에 비해 2011년은 7%에 불과하며, 불법 저작물 시장규모도 약 1/10로 감소하였음. 이러한 결과는 그 동안 도입·시행했던 저작권 정책의 성과라는 주장이 있음. 그러나 저작권 침해가 줄었다는 통계에도 불구하고 합법 저작물의 침해 규모는 거의 변동이 없거나 더 늘었음.

이러한 통계는 2가지를 말함. 첫째, 통계치의 산정에 오류가 있거나, 둘째, 합법 저작물의 보호에는 아무런 효과가 없는 정책 수단을 그 동안 사용해 왔음. 저작권 침해로 인한 피해를 이해당사자인 저작권자 단체가 제시하는 통계에 의존한채 막연한 우려와 가정에 따라 정책 수단을 도입하는 것은 재고하여야 함.

※ 참고: 합법저작물 시장 침해규모 산출 방법

여기서 가장 중요한 변수는 불법복제물 이용 중 합법저작물 이용으로 얼마나 전환될 것인지임. 이러한 전환율은 전국 16개 시도의 만13~69세 6,800명을 대상으로 한 설문 조사를 기초로 산정하였다고 함(2012 저작권보호 연차보고서).

전환율을 산정하기 위한 설문 내용은 공개되지 않았으나, “불법복제물 사용경험이 있는가? 정품으로 구입할 의사가 있었으나 불법복제물의 이용으로 구입하지 않게 된 것은 얼마나 됩니까”라고 함. 이에 따르면, 전환율은 음악 69.7%, 영화 43.6%, 방송 23.4%, 출판 34.7%, 게임 48.2%, 전체 평균 55.6%라고 함.

현안에 대한 대응

정부 입법예고 저작권법 개정안 1(입법예고: 7월 10일)

주요 내용

저작권위탁관리업에 대한 규제 강화: 저작권위탁관리업의 결격 사유에, 배임․횡령(형법 제355조), 업무상 배임․횡령(형법 제356조)과 금고 이상의 범죄를 저지른 경우를 추가함(안 제105조제3항). 저작권위탁관리업 중 신탁관리업의 경우 허가를 받은 이후에 대표자 또는 임원이 결격 사유에 해당하게 되면 그 자는 퇴임하도록 하고, 퇴임 전에 한 행위에 대한 효력을 유지할 수 있도록 함(안 제105조제4항, 제5항). 저작권신탁관리업을 하는 단체․법인의 임직원에 대하여 문화체육관광부장관이 징계를 요구할 수 있는 근거를 마련(안 108조의2). 허가를 받거나 신고를 한 후에 결격사유에 해당되는 경우와 문화체육관광부장관의 징계 요구를 정당한 이유 없이 이행하지 않는 경우에 영업정지를 할 수 있도록 하고, 영업정지 시 청문을 하도록 함(안 제109조, 제110조)

정부 입법예고 저작권법 개정안(입법예고: 6월 25일)

주요 내용

디지털 교과서의 이용 허용(안 제25조제1항): 디지털 교과서의 온라인 전송 등이 가능하도록 하고, 교과용 도서의 범위를 저작권법 시행령에서 정하도록 함.

수업목적 면책 대상 정비(안 제25조제2항): 면책 대상을 교육기관과 교육지원기관으로 주체별로 조문을 구분하고, ‘특별법에 따른 학교’를 학력이 인정되거나 학위를 수여하는 ‘다른 법률에 따라 설립된 교육기관’으로 규정함

공연권 제한 규정 정비(안 제29조): 비영리 목적의 공연ㆍ방송의 대상에 음반ㆍ영상저작물을 재생하여 이용하는 경우를 제외하되, 제외되는 ‘재생공연’은 개정안 제2항과 제3항에서 규정함. 생실연(Live)는 제29조제1항에서, 음반의 재생은 동조 제2항에서, 영상저작물의 재생은 동조 제3항에서 적용되도록 규정함으로써 관련 근거가 명확해지고, 저작물별 소비 형태를 고려하여 저작재산권 제한 범위를 조정함으로써 합리적인 권리 제한 및 이용이 가능해질 것으로 기대됨

신탁범위 선택제 도입(안 제106조의2, 제142조): 1) 저작권신탁관리업자는 저작물등의 권리자가 그 권리의 일부를 제외하고 신탁할 수 있도록 하며, 이를 이행하지 아니할 경우 과태료(1천만원 이하)를 부과하도록 함. 2) 저작권 신탁과정에서 저작권신탁관리업자와 권리자 간의 계약 형태의 다양성을 확보하고 권리자의 신탁범위에 대한 선택권을 보장하여, 권리 관계가 명확해지고 창작활성화의 도모가 기대됨

직권조정 제도 도입(안 제114조의2, 제117조): 조정부가 조정안을 작성하여 당사자에게 제시하였으나, 일방 당사자가 합리적인 이유 없이 이를 거부하거나 조정 가액이 1천만원 미만인 경우 직권 조정을 결정할 수 있도록 함.

저작권 등록제도 정비(안 제55조부터 제55조의6까지): 그동안 문화체육관광부장관이 위원회에 위탁하였던 저작권 등록업무를 위원회가 직접 수행하도록 하고, 허위 등록 폐해 방지를 위해 등록관청인 한국저작권위원회가 직권으로 등록을 말소할 수 있도록 함.

기술적인 조치 이행여부 점검 및 위탁근거 마련(안 제104조): 1) 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물의 불법적 전송을 차단하는 기술적인 조치 상시 준수 여부 등을 점검할 경우 이를 저작권 관련 단체 등에 위탁할 수 있도록 함. 2) 기술적인 조치 등 필요한 조치 준수 여부를 파악하기 위하여 관련시설과 전문인력을 보유하고 있는 단체 등에 동 업무를 위탁함으로써, 기술조치 점검등의 전문성ㆍ객관성 등의 확보가 가능해질 것으로 기대됨.

OSP 면책 범위 축소: 제102조제1항제4호가목 중 “제1호가목”을 “제1호 각 목”으로 한다. ⇨ 한미 FTA를 반영한 저작권법 개정을 졸속으로 하였다는 증거.

제104조에 제3항 및 제4항을 각각 다음과 같이 신설한다. ③ 문화체육관광부장관은 제1항에 따른 기술적인 조치 등 필요한 조치의 이행여부를 점검하여야 한다. ④ 문화체육관광부장관은 제3항에 따른 점검을 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체에 위탁할 수 있다. 이 경우 이에 종사하는 자는 공무원으로 본다.

제130조의2(수사 지원) 문화체육관광부장관은 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제5조제26호에 따른 저작권 침해 단속 사무와 관련하여 기술적 자문이 필요할 때에는 위원회 또는 저작권 관련 단체에 협조를 요청할 수 있다.

한미 FTA

협정 발효 후 이행하기로 미국에게 약속한 내용

문화부 자료요구서 참조.

미국의 FTA 불이행 문제

첨부 #2(미국이 FTA를 이행하지 않는 문제) 참조.

ACTA

한국 정부는 “위조 및 불법복제 방지 무역협정(Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 이하 ACTA)”에 서명하였음. 그런데 유럽의회는 2012년 7월 4일 반대 478, 찬성 39표의 압도적인 표차로 부결시켰음.

http://www.europarl.europa.eu/news/en/pressroom/content/20120217BKG38488/html/ACTA-before-the-European-Parliament 참조.

그 동안 유럽연합 시민들은 ACTA가 인터넷 표현의 자유를 침해하고, 불법복제 단속을 명분으로 인터넷에 대한 통제를 강화하며, 의약품에 대한 접근을 위축시킬 것을 우려하며, 세 차례에 걸쳐 유럽 전역의 동시다발 시위를 벌이는 등 거세게 반대해왔음. 이번에 유럽의회에서 ACTA가 결국 부결된 것은 이와 같은 유럽 시민들의 우려를 유럽의회 의원들이 반영한 것임.

그런데 한국 정부는 ACTA가 입법사항에 관한 조약이 아니라는 이유로 국회에 비준동의서를 제출하지 않아, ACTA의 문제점에 대해 국회가 검토할 기회를 박탈하였음.

ACTA에 대해 멕시코 상원은 협정 서명을 하지 말 것을 촉구하는 결의안을 낸 바 있고, 스위스 의회도 비준 보류(delay)를 결의한 바 있음.

한국 국회도 ACTA에 대한 비준동의안 제출 또는 비준 보류를 요청하는 결의안을 낼 필요가 있음.

웹하드 등록제와 특수 OSP에 대한 특수한 규제

저작권법 제104조는 특수한 유형의 온라인서비스제공자(OSP)에게 권리자의 요청이 있는 경우 기술 조치(필터링)를 취하도록 의무화하고, 미차단율에 따라 문화부 장관이 과태료를 부과할 수 있음(제142조). 이러한 필터링 의무는 한-EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시의무를 OSP에게 부과하는 것임.

웹하드 등록제는 저작권법 제104조의 필터링 의무를 요건으로 특수 OSP(부가통신서비스 사업자)가 방통위에 등록을 해야만 사업을 할 수 있도록 하는 것임.

관련 내용은 문화부 자료 요구서 참조.

음악 저작권

최근 문화부는 음악저작권협회의 저작권료 징수 규정 개정안을 승인하였는데, 음저협의 요구를 과다하게 수용한 측면이 있음.

영화제작사가 음악저작권자에게 대가를 지불하고 음악을 사용하였는데, 이 영화를 극장에서 상연하는 경우 음악저작권자는 다시 극장주에게 공연 보상금을 징수할 수 있도록 함.

음악이 정당하게 사용된 영상물의 경우 이를 온라인으로 적법하게 유통하는 경우에도 음악저작권자들이 추가로 저작권료를 징수하려고 하고 있음.

대학의 수업목적 저작물 이용에 대한 보상금

문화부 2012년 주요 업무 계획

(저작권) 저작권 상생협의체 발족(‘09.9월), 저작물 공정이용가이드라인 제정․발표(‘10.12월)를 통해 권리자-서비스사업자-이용자 간 상생기반 마련

(저작권 보호 강화) 저작권 불법시장 규모의 지속적 감소

* (‘08년) 2조 4,234억원 → (‘09년) 2조 2,497억원 → (‘10년) 2조 1,173억원

□ 상생하는 선순환 문화산업 생태계 조성 시급

ㅇ 상생협의체 마련 등 공정한 산업생태계 조성을 위한 기반은 마련되었으나 공정한 수익배분, 해외 공동마케팅 등 실질적 협력 도출

ㅇ 소통․상생하는 저작권 제도 정비를 통한 권리자-유통사업자-이용자 간 갈등․분쟁 및 신탁단체 운영 관련 갈등 해소

□ (저작권 보호 강화) 디지털 저작권 환경 변화에 대응하는 온․오프라인 단속강화 및 한류 콘텐츠 보호 강화를 통한 창작 동기 부여

ㅇ 단속 방법의 다양화(국민오픈 모니터링, 장애인 재택 모니터링, 실버감시원 운영 등) 및 저작권 침해 사이트에 대한 행정처분 강화

* 시정권고․명령(‘11년 10만 건 → ‘12년 12만 건)

* 과태료 부과(‘11년 100개 업체 → ‘12년 120개 업체)

ㅇ ‘웹하드 등록제’ 시행(‘11.11월)을 계기로 예상되는 풍선효과 차단

- 미등록 업체 사이트 폐쇄 및 형사처벌 확대

- 토렌트, 블랙마켓 사이트 접속차단 조치 확대

* 접속차단 조치(‘11년 237건 → ‘12년 400건)

ㅇ 해외에서의 우리 저작권 보호 강화를 통해, 글로벌 경쟁력 있는 콘텐츠 창작 기반 마련 및 시장 확대에 기여

- 주요 한류지역 저작권센터 기능 강화 및 유관 기관(코리아센터, 해외문화원, 콘진원, 영진위)과의 연계 강화를 통한 종합 대응체제 구축

□ (공유저작물 창조자원화) 공유저작물 확보 및 유통활성화를 통한 2차 저작물 생산 및 신규 비즈니스 촉진

ㅇ 공유저작물 중점 발굴 분야 선정, 상시 공유저작물 발굴 등 공유저작물 발굴체계 개선

* (활용사례) 전통문양·전통복식·공예 등 문화원형의 영화·드라마 등 콘텐츠제작, 장신구 등 각종 제품에 디자인 제공, 명화·고문헌 등의 안방서비스 제공

ㅇ 종합포털 서비스 고도화로 공유저작물 가상은행과 국내외 원문DB 보유기관과의 연계 강화

* (국내) 행정안전부(정보화진흥원), 국립도서관, 관광공사 등 유관기관 협의체 구성(‘12년 상반기)

(국외) 유로피아나, 구글 등 국외기관과 공유저작물 연계 업무협약(MOU) 체결 추진(‘12년 하반기)

ㅇ 이-러닝, 이-북, 스마트폰 앱 등 공유저작물을 활용한 콘텐츠 창작활성화 비즈니스 모델 개발(‘12년 하반기)

입법 대응(저작권법 개정안)

한미 FTA/한-EU FTA 미반영에 따른 개정안

일반적 감시 의무의 부과 금지

한EU FTA 제10.66조(감시할 일반적 의무의 면제)는 개정 저작권법에 전혀 반영이 되지 않았고, 대신 한미 FTA 제18.10조 제30항 나목 가호를 반영하여, 제102조 제3항에 “제1항에 따른 책임 제한과 관련하여 온라인서비스제공자는 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해 행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다”는 내용을 추가하였다.

따라서 한EU FTA 제10.66조를 반영한 조항을 면책 요건과 무관하게 도입할 필요가 있다. 이러한 일반적 감시 의무의 부과 금지 조항은 저작권법 제102조 뿐만 아니라 제103조, 제104조에도 적용되도록 하여야 하며, 비단 저작권 침해에 국한하지 않고 적용되는 것이므로, 저작권법 이외에 정보통신망법에도 포함시키는 것이 바람직하다.

OSP에 대한 금지명령에서 고려 요소 등

한미 FTA 제18.10조 제30항 나목 8호는 법원이 면책 요건을 충족한 OSP에게 작위 또는 부작위의 구제를 명령할 때 “각 당사국은, 그러한 구제가 서비스 제공자에 대한 상대적인 부담과 저작권자에 대한 피해, 기술적 실행가능성과 구제의 실효성, 그리고 부담이 보다 적고 비슷하게 효과적인 집행 방법이 이용가능한지 여부를 적절히 고려하여 그러한 구제명령을 내리도록 규정”할 것을 요구한다. 그리고 “증거 보전을 보장하는 명령이나 서비스 제공자의 통신 네트워크의 운영에 중요한 부정적 효과가 없는 그 밖의 명령을 제외하고, 각 당사국은 서비스 제공자가 이 호에 언급된 법원의 명령절차의 통보를 받고 사법당국에 출두할 기회를 가진 경우에만 그러한 구제가 이용가능하도록 규정한다.”

그런데 이러한 내용은 개정 저작권법에 반영이 되지 않았으므로, 이를 반영하는 법 개정이 필요하다.

법원 명령의 제한

개정 저작권법은 면책 요건을 충족한 OSP를 상대로 한 법원의 명령을 제한하는 규정(제103조의2)이 저작권법 제123조 제3항의 임시조치에 대한 법원이 명령만 인용하고 있는데, 이는 한미 FTA의 취지를 제대로 반영한 것이라 할 수 없다. 따라서 개정 저작권법 제103조의2 제1항과 제2항 본문을 개정하여 법원이 손해배상 명령 이외의 모든 명령에 대해 한미 FTA에 따른 제한이 적용된다는 점이 명확하게 하도록 법 개정을 할 필요가 있다.

OSP에 대한 통지의 형식적 요건

개정 저작권법 제103조 제7항은 권리자가 OSP에게 복제·전송 중단을 요청할 때 필요한 형식적 요건을 시행령으로 위임하고 있다. 그런데 시행령과 시행규칙의 별표 40호 서식은 한미 FTA에 규정된 형식적 요건을 다 반영하지 않고 있다.

따라서 앞의 ‘IV. 1. 나. 7)’에서 지적한 사항이 반영되도록 법령 개정이 필요하다. 이를 위해 한미 FTA에 규정된 형식적 요건을 하위 법령을 위임하지 않고, 법에 규정하는 것을 고려할 수 있다.

그리고 형식적 요건을 충족하지 못하는 통지에 대한 OSP의 면책 여부가 개정 저작권법에는 명확하지 않은데, 이를 분명히 하는 법 개정도 필요하다. 또한 한미 FTA 제18.10조 제30항 나호 9목은 권리자가 고의로 중요한 사실을 허위로 표기한 경우 이해당사자에게 배상책임을 지우도록 의무화하고 있는데, 개정 저작권법 제103조 제6항은 “정당한 권리없이” 통지를 한 경우에만 손해배상의 책임을 지도록 하고 있어서 이 또한 개정이 필요하다.

또한 별지 40호 서식은 권리자임을 소명할 수 있는 자료를 “제출할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 정당한 권리 없이 복제ㆍ전송의 중단을 요구한 경우 저작권법 제103조제6항에 따라 손해를 배상하고, 정당한 권리가 없음을 알면서 고의로 복제ㆍ전송의 중단을 요구하여 온라인서비스제공자의 업무를 방해한 경우 저작권법 제137조 제1항 제6호에 따라 처벌을 받겠다는 취지의 진술서 1부”를 첨부하도록 요구하고 있어서, 권리자임을 소명하는 자료를 제출하는 경우에는 이러한 진술서를 첨부하지 않아도 되도록 하고 있다. 이는 시행령 제40조 제2항을 반영한 것으로, 권리주장자가 정당한 권리없이 복제·전송을 요구한 경우 배상책임을 지며 저작권법에 따른 형사처벌을 받겠다는 진술을 한 경우에는 권리자임을 소명하는 자료의 제출을 생략할 수 있도록 하였다. 그러나 한미 FTA 부속서한의 형식적 요건 6)은 OSP에게 통지를 하는 자가 권리자라는 점과 더불어 “충분한 신뢰성의 지표”가 통지서에 포함되어 있어야 할 것을 요구하며, 이 지표는 위증의 처벌이나 이에 상당하는 법적 제재에 대한 진술을 말한다.

저작권법 시행령 제40조

① 법 제103조제1항에 따라 온라인서비스제공자(법 제102조 제1항 제1호의 온라인서비스제공자는 제외한다. 이하 이 조 및 제41조부터 제44조까지의 규정에서 같다)에게 복제·전송을 중단시킬 것을 요구하려는 자(이하 "권리주장자"라 한다)는 문화체육관광부령으로 정하는 요청서(전자문서로 된 요청서를 포함한다)에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소명 자료(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 온라인서비스제공자에게 제출하여야 한다. 다만, 권리주장자가 저작권신탁관리업자이거나 최근 1년 이내에 반복적인 침해행위에 대하여 권리자임을 소명할 수 있는 자료를 이미 제출한 사실이 있는 경우에는 요청서만 제출하여도 된다.  <개정 2008.2.29, 2011.6.30, 2011.12.2>

1. 자신이 그 저작물등의 권리자로 표시된 저작권 등의 등록증 사본 또는 그에 상당하는 자료

2. 자신의 성명 등이나 이명으로서 널리 알려진 것이 표시되어 있는 저작물 등의 사본 또는 그에 상당하는 자료

② 권리주장자는 정당한 권리 없이 복제·전송의 중단을 요구한 경우 법 제103조제6항에 따라 손해를 배상하고, 정당한 권리가 없음을 알면서 고의로 복제·전송의 중단을 요구하여 온라인서비스제공자의 업무를 방해한 경우 법 제137조제1항제6호에 따라 처벌을 받겠다는 취지의 진술서를 제1항에 따른 요청서에 첨부하였을 때에는 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 소명자료(전자문서를 포함한다)를 첨부하지 아니할 수 있다. 이 경우 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 소명자료(전자문서를 포함한다)를 첨부하기 어려운 정당한 사유가 있어야 한다.

법정손해배상제도의 적용 제한

한미 FTA 제18.10조 제6항은 저작권 침해 또는 음반·실연에 대한 저작인접권 침해인 경우에는 법정손해배상의 청구와 실손해배상의 청구를 권리자가 선택할 수 있도록 하였음. 이에 따라 개정 저작권법은 제125조의2를 신설하여 저작물당 1천만원(영리 목적의 고의 침해인 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당 금액의 배상을 청구할 수 있도록 하였음.

그런데 한미 FTA 제18.10조 제6항은 각주 29를 두어 법정손해배상의 청구가 당사국에 대한 저작권 침해 소송 또는 당사국의 승인이나 동의 하에 행동한 제3자에 대한 저작권 침해 소송에서는 허용되지 않도록 제한하였다. 이 각주는 미국의 제안을 수용한 것으로 보임.

미국 국내법은 미국 정부의 저작권 침해에 대한 법정손해액의 청구를 인정하고 있지 않는데, 개정 저작권법에는 이런 내용이 도입되지 않았음.

한미 FTA의 단서 조항을 도입한다면 개정 저작권법 제125조의2에도 단서를 신설하여 국가를 상대로 또는 국가의 허락을 받은 자를 상대로는 법정손해배상의 청구가 인정되지 않는다는 규정을 둘 필요가 있음. 여기서 국가의 허락을 받은 자는 미국 법과의 형평성을 고려하여 가령 ‘국가를 당사로 하는 계약에 관한 법률’에 따른 계약 당사자 등으로 넓게 정의하는 것이 좋겠다.

상호주의에 따른 개정안

송신을 개시하지 않을 것

한미 FTA는 미국 저작권법과 달리 캐싱 서비스 제공자, 호스팅 서비스 제공자, 정보검색 서비스 제공자에게 “송신을 개시하지 않을 것”을 면책 요건의 하나로 요구하고 있는데, 이러한 요건은 미국 저작권법에는 없으며, 한EU FTA에도 없음.

따라서 미국 저작권법과의 형평성 문제와 한EU FTA 위반 문제를 들어, 한미 FTA에 들어 있는 “송신을 개시하지 않을 것”을 저작권법에서 삭제하는 법 개정이 필요함. 이러한 삭제가 어려운 경우에는 최소한 “송신을 개시하지 않을 것”을 “전송 체인을 개시하지 않을 것”으로 변경하는 법 개정을 대안으로 시도해 볼 수 있음.

일시적 저장

미국 저작권법 제101조는 일시적 저장을 복제권에 포섭되는 행위로 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않음. 그리고 최근 미국 법원의 판결(Cartoon Network 판결)에 따르면 방송 콘텐츠가 버퍼 메모리에 1.2초 이하의 기간 동안 저장되는 것은 복제가 아니라고 판결하여 미국이 일시적 저장을 인정하고 있다고 하기 어려움.

따라서 협정 이행의 불평등을 이유로 개정 저작권법의 복제 개념에 일시적 저장을 포함시킨 것을 다시 종전 저작권법으로 원상회복하거나, 아니면 미국 저작권법 제101조와 같이 저작물이 어느 매체에 잠시 지속되는 경우에는 복제가 아니라는 점을 명문화하는 법 개정이 필요함.

기술적 보호조치 우회 도구

위조 서류 및 포장에 대한 형사처벌

※ 이상은 첨부 #2 참조.

저작권 제도 개선을 위한 개정안

도서관 등에서의 복제(제31조)

정부저작물의 자유 이용(신설)

저작물의 공정 이용

불법복제물의 수거·폐기 및 삭제

기술적 보호조치 해제 의무

저작권 침해죄

※ 이상은 최문순 의원 대표발의안 설명자료(첨부 #3) 참조.

이외에도 (i) 신탁관리단체의 분배, (ii) best seller provision, (iii) 저작권료 징수규정을 문화부가 승인할 때 이용자 단체의 의견을 의무적으로 듣도록 하는 절차 규정 마련 등 검토.

* 첨부서류

1. SW 저작권 정책 오픈포럼 - 토론문

2. 미국이 한미 FTA를 이행하지 않는 내용

3. 저작권법 개정안 해설자료(2009. 최문순 의원안)

첨부 #1

SW 저작권 정책 오픈포럼 - 토론문

2012년 6월, 남희섭

저작물 이용허락 표시: 이 글은 출처를 명시하는한 자유롭게 복제·배포·전송 등의 방법으로 이용할 수 있습니다.

저작권 귀속과 FOSS

발제를 들은 후 현장에서 토론.

SW 저작권 정책 오픈포럼 - 토론문

소프트웨어 불법 복제로 인한 피해액 - 얼마나 신뢰할 수 있나?

사무용소프트웨어연합(BSA)가 발표한 「2011년 세계 소프트웨어 해적행위 보고서(2011 BSA Global Software Piracy Study)」(이하, ‘BAS 2011 보고서’)에 따르면 한국의 소프트웨어 해적율(piracy rate)은 40%이고 피해액은 약 8천 9백억 원(미화 8억 1천 5백만 달러)으로 사상 최대치를 기록했다고 한다. 이러한 소프트웨어 저작권 침해로 인한 피해액은 수많은 언론을 통해 기사화되었고, 앞으로 행정부의 공식 발표에도 인용될 것이다(저작권보호센터의 저작권침해 연차 보고서가 그랬던 것처럼). 그리고 이 수치는 소프트웨어의 저작권 침해가 소프트웨어 저작권자들만의 문제가 아닌 우리 사회 전체가 풀어야 할 사회적 문제라는 논리에도 동원되어, 행정부의 저작권 정책은 물론 국회의 입법 행위에도 지대한 영향을 줄 것이다. 그리고 법원의 판사들에게도 소프트웨어 저작권 침해가 매우 심각하다는 인식을 심어주어 사법부의 판결에도 영향을 미칠 수 있다.

http://portal.bsa.org/globalpiracy2010/downloads/press/pr_korea_english.pdf

따라서 BSA의 발표가 얼마나 정확한 데이터와 객관적인 분석을 통해 나온 것인지 여부는 저작권 정책과 관련하여 매우 중요하다. 그러나 지금까지 BSA의 발표를 비롯하여 저작권자 단체들이 발표하는 피해 규모에 대한 검증은 제대로 이루어지지 않았다.

중국 정부의 용역을 받아 ChinaLabs.com이 수행한 바에 따르면 중국의 소프트웨어 해적율은 2011년에 38%로 2010년 41%에 비해 감소하였다. 이러한 수치는 BSA가 발표한 중국의 소프트웨어 해적율 77%와 비교할 때 무려 2배가 차이가 난다. ChinaLabs의 대표이사 Fang Xingdong은 BSA가 발표하는 수치는 오랫동안 가장 권위있는 통계라고 여겨왔지만 자신들의 분석에 따르면 BSA의 수치는 개인 컴퓨터의 해적율만 반영하는 등 한계가 많다고 한다. 즉, BAS의 수치에는 서버 컴퓨터에 사용되는 소프트웨어나 메인프레임, 서비스 형태로 판매되는 소프트웨어는 제외되어 있기 때문에 소프트웨어 해적율이 정확하지 않다는 것이다.

http://english.sipo.gov.cn/news/iprspecial/201205/t20120530_700083.html

http://english.sipo.gov.cn/news/iprspecial/200904/t20090417_453097.html

BSA의 조사와 ChinaLabs의 조사 중 어느 것이 더 정확하고 객관적인지는 좀 더 연구를 해 보아야 알 수 있지만, BSA 2011 보고서의 문제점을 다음과 같이 지적할 수 있겠다.

먼저 BSA 2011년 보고서를 보면, 소프트웨어 해적율은 다른 기관인 IDC (International Data Corporation)를 통해 산정하는데 IDC는 아래 산식에 따라 해적율을 구한다고 한다.

BSA 2011 보고서에서 채택된 방법론과 IDC 대표가 2009년 보고서에서 채택한 방법론을 설명하는 동영상은 http://portal.bsa.org/globalpiracy2010/methodology.html 및 http://dl.nmmstream.net/media/bsa/flash/methodology/methodologyloader.html 참조.

위 식에서 분모는 해당 국가의 PC에 설치되어 있는 소프트웨어의 총 개수를 말한다. 이 값을 구하기 위해 IDC는 182개의 입력값을 사용하는데, 크게 아래 5가지 유형의 변수가 사용된다고 한다.

여기서 “PCs shipped”는 해당 국가로 수입된 PC를 말하고, “PC installed”는 해당 국가에서 당해 연도에 설치된 PC를 말한다. 그리고 “Software Load”는 PC 한 대당 설치된 소프트웨어의 수를 말하는데, IDC 대표의 설명에 따르면(앞의 각주 5의 동영상 참조), 2009년 보고서의 경우, 28개 국가의 4천 개 이상의 business unit에서 6천명을 대상으로 “Software Load” 값을 구했다고 한다. 다시 말하면, 어느 PC에 설치되어 있는 총 소프트웨어의 개수는 28개 국가의 총 6천명의 이용자가 실제로 자신의 PC에 설치한 소프트웨어의 개수를 표본으로 하여 구한 값이다. 표본 조사를 하지 않은 국가의 경우에는 표본 조사를 한 28개국의 데이터를 변환하는데, 여기에는 ITU (International Telecommunication Union)에서 발표한 신흥시장 척도값(ICT Development Index라고 함)을 적용한다고 한다(BSA 2011 보고서 12면 왼쪽 칼럼 참조). 이 값으로 국가를 6개의 집단(기존의 4개 집단에서 확대)으로 나누어 표본 조사를 하지 않은 국가의 PC 한 대당 설치된 총 소프트웨어의 개수를 추정한다. 마지막으로 위 표에서 “ASV” (Average System Value)는 소프트웨어의 가치(USD)를 소프트웨어 유닛으로 환산한 값이라고 한다.

다음으로 소프트웨어 해적율의 분자값 즉, 해적 소프트웨어 유닛(Pirated Software Units)을 구하기 위해 IDC는 합법적으로 구매한 소프트웨어 시장의 가치를 산정한다. 이 시장 가치를 소프트웨어 유닛의 개수로 환산하기 위해 IDC는 해당 국가의 모든 PC 소프트웨어의 단위 평균 가격을 계산한다. 합법 소프트웨어 유닛은 “소프트웨어 시장 가치”를 “소프트웨어 유닛 평균 가격”으로 나눈 값이 되고, 따라서 “해적 소프트웨어 유닛”은 PC 한 대에 설치된 “총 소프트웨어 유닛”에서 “합법 소프트웨어 유닛”을 뺀 값이 된다고 한다(BAS 2011 보고서 12면).

이러한 방식으로 발표하는 BAS의 전 세계 소프트웨어 해적율은, (1) 구체적인 산정 방법이 공개되지 않았고(가령 어느 국가에서 한 해에 설치되는 PC의 개수를 구할 때 IDC는 “PC Trackers”라는 제품을 이용한다고만 할 뿐 구체적으로 어떻게 PC의 수를 구하는지 알 수 없다), (2) 해적 소프트웨어 유닛을 저작권자로부터 허락을 받지 않은 소프트웨어 유닛(Unlicensed Software Units)과 동일한 개념으로 정의하였기 때문에 저작 재산권이 제한받는 경우를 고려하지 않았으며, (3) “소프트웨어 시장 가치”를 기준으로 “해적 소프트웨어 유닛”을 산정하는 것이 타당한지 의문이고, (4) 가장 중요한 변수인 “Software Load” 즉, PC 한 대에 설치되어 있는 총 소프트웨어의 개수를 추정하기 위한 표본 설정이 객관적이고 합리적인지 검증되지 않았으며, (5) 특정 국가의 데이터를 다른 나라에 그대로 전치시켰다는 문제가 있다.

미국의 연방회계감사원(General Accounting Office)에 따르면, 상표 위조품이나 저작권 해적품으로 인한 경제적 피해 규모는 해당 산업계 스스로 산출한 것으로 독립된 다른 기구에서 검토를 한 바 없고, 피해 규모 산정을 위한 기초 데이터나 방법론이 제대로 공개되지 않았다고 하면서 신뢰성에 의문을 나타낸다. 그리고 어느 모로 보더라도, 지재권자인 기업들은 자신의 피해 규모를 마사지하여(laundering) 법 개정이나 지재권 집행의 강화에 이용하고 있다고 하면서, 이들은 자신들의 추정치를 정부에 제출하고 이를 공식적인 증거인 것처럼 언론에 홍보함으로써, 의심스러운 가정에 기초한, 그리고 이해당사자들이 부풀린 자료에서 나온 수치들이 결국에는 “객관적”이란 외피를 쓰고 “실증적 타당성”을 획득한다고 지적한 바 있다.

GAO, Observations on Efforts to Quantify the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods (GA-10-423), April 2010 (http://www.gao.gov/new.items/d10423.pdf).

불법 소프트웨어 단속 - 합법적으로 이루어지고 있나?

불법 소프트웨어 단속은 정부 단속반을 통해서도 이루어지지만, 대부분 권리자의 고소로 검·경찰에 의해 이루어진다. 그런데 이러한 단속이 적법 절차를 위반하여 이루어지는 사례가 많으며, 단속에 적발된 많은 기업들이 형사 처벌을 두려워하여 필요 이상으로 과다한 액수의 합의금을 지불하고 있다.

고소 단계

소프트웨어 불법 복제 단속을 하기 위한 고소장에는 피의자가 어떤 소프트웨어를 불법으로 사용하고 있는지 확신이 없음에도 불구하고 저작권자와 이 저작권자의 소프트웨어를 열거한 다음 피의자가 이들 소프트웨어를 불법복제하거나 사용하는 방법으로 저작권을 침해하였다고 기재한다. 이를 통해 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 피의자 회사를 단속하여 라이선스가 없는 소프트웨어가 발견되면 그에 대한 형사 책임을 따지면서 합의금을 요구한다.

이처럼 막연히 A사가 저작권을 갖는 a 프로그램, B사가 저작권을 갖는 b 프로그램, … N사가 저작권을 갖는 n 프로그램의 저작권을 침해하였다고 신고하는 것은 무고죄에 해당할 수 있다.

형법 제156조 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”

수사 단계

불법 소프트웨어의 단속에는 ‘한국소프트웨어저작권협회(SPC)’의 직원이나 고소인의 대리인이 고용한 사설 기관(가령 ‘한국통합저작권보호협회’)의 직원들이 소위 ‘기술 지원’의 명목으로 참여한다. 그런데 이들의 기술 지원은 법적 근거가 없는 위법한 것이다.

불법 소프트웨어 단속과 같은 압수·수색은 헌법과 형법에서 정한 적법절차와 영장주의를 준수하여야 하며, 이를 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 증거력이 인정되지 않는다. 또한 위법한 압수·수색은 형법상 직권남용죄에 해당할 수 있고 이러한 단속을 수행한 공무원은 중과실의 경우 손해배상 책임을 져야 하고, 민간인이 신분을 밝히지 않은채 사법경찰관리인인 것처럼 행세하였다면 공무원자격사칭죄에도 해당할 수 있다.

현행 형사소송법에 따르면, “압수·수색 영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행”(제115조)하며, 다만「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」에 의해 사법경찰관리가 아닌 경우에도 “문화체육관광부, 특별시·광역시·도 및 시·군·구에 근무하며 관광지도 업무에 종사하는 4급부터 9급까지의 국가공무원 및 지방공무원”이 소속 관서의 장의 제청에 의하여 그 근무지를 관할하는 지방검찰청검사장으로부터 지명을 받을 경우에는 저작권법 위반 사건에 대하여 사법경찰관리의 직무를 수행할 수 있다(제5조).

따라서 특별사법경찰관리로 지명되지 않은 민간인이 불법 소프트웨어의 압수·수색 절차에 참여하는 것은 명백한 불법이다.

불법 소프트웨어 단속에 민간인이 참여하는 근거로 저작권법 제133조를 생각할 수 있으나, 이 조항은 저작권 침해물 또는 기술적 보호조치의 무력화 도구를 문화체육부장관이나 지자체장이 “발견한 때” 이를 수거·폐기 또는 삭제할 수 있도록 하면서(제1항), 이 업무를 대통령령이 정한 단체에 위탁할 수 있도록 하고 있어서(제2항), 그 법적 성격이 행정상 즉시 강제에 해당할 뿐이고 형사소송법의 압수·수색이라고는 할 수 없다.

합의 단계

불법 소프트웨어 단속에서 적발되어 합의를 하는 경우에도 피의자의 업무상 필요한 정도 이상으로 소프트웨어의 구매를 강요하거나, 전체 패키지를 모두 구매하도록 하여 지나치게 많은 합의금을 요구하는 사례도 많다.

첨부 #2

미국이 한미 FTA를 이행하지 않는 내용

여기서 지적한 3가지(일시적 저장, 기술적 보호 조치의 우회 도구, 위조 서류 및 포장)에 대해서는 미국 어메리컨 대학의 숀 플린 교수도 필자와 같은 입장을 피력한 바 있다. Sean Flynn, ‘Consistency of Korea-US Free Trade Agreement Copyright Provisions with U.S. Law’, December 19, 2011 at http://infojustice.org/archives/6640. 그리고 이 문제는 미국 오바마 행정부가 2010년부터 참여한 환태평양경제동반자협정(TPPA: Trans-Pacific Partnership Agreement)에서도 제기되고 있는데, 미국은 TPPA 협상의 지재권 분야에서 한미 FTA 플러스 방식을 추진하기 때문이다. 이에 대한 분석은 Jodie Griffin, Inconsistencies Between the Trans-Pacific Partnership (TPP) Agreement and US Law, Public Knowledge, www.publicknowledge.org/files/TPP%20Analysis.pdf 참조.

1. 미국의 한미 FTA 이행 방식

미국 헌법 제2조 제2항에 따르면 조약을 체결할 권한은 대통령에게 있으며 다만 출석 상원 2/3의 승인을 얻어야 한다. 이렇게 체결된 조약은 미국의 국법(law of land)이므로 연방법과 동일한 지위를 가지고 주헌법·주법보다 우위에 있다(제6조). 따라서 만약 조약과 연방법이 저촉되는 경우, 신법 우선의 원칙에 따라 새로 제정된 연방법이 있으면 연방법이 조약에 우선한다. 그러나 조약의 자기집행력이 인정되지 않는 경우에는 이행법률에 의해 국내 효력이 발생한다.

미국이 한미 FTA를 이행하지 않는 내용

그러나 미국 법원은 이 조항이 외국과 협정을 체결할 전속적인 수단이라고는 해석하지 않는데, 그 이유에 대해서는 설명한 바가 없다고 한다(남복현 외, ‘국제조약과 헌법재판’, 헌법재판연구 제18권, 헌법재판소, 2007년, 32면.

그런데 미국은 한미 FTA를 미국 헌법의 조약 규정에 따라 비준하지 않고, 의회-행정 협정(congressional-executive agreement)으로 처리하였다. 미국은 건국 초기에는 대부분의 협정을 헌법의 ‘조약 조항(Treaty Clause)’에 따라 처리해왔으나 19세기 후반부터 조약을 조약으로 처리하지 않고 행정협정으로 처리해왔다. 미국이 헌법상 조약 조항을 우회하여 행정협정으로 조약을 처리한 것은 논리적 타당성 보다는 보다는 역사적인 관행 때문이다. 또한 조약을 체결할 헌법상의 권한을 갖는 대통령 입장에서는 상원 2/3의 동의를 받는 것보다 일반 법안의 통과 절차와 마찬가지로 상하 양원의 단순과반의 동의를 받는 것이 더 쉽기 때문이기도 하다.

법적으로 일응 유효한 (prima facie) 행정협정은 3가지가 있다. (i) 의회-행정협정(congressional-executive agreement): 행정부가 체결한 협정을 의회가 사전 또는 사후에 승인하는 협정, (ii) 이미 비준된 조약에 따라 체결된 행정협정, (iii) 단독 행정협정: 헌법상 대통령의 권한에 따라 체결된 협정으로 의회의 승인이 필요없는 협정(Michael John Garcia, ‘International Law and Agreements: Their Effect Upon U.S. Law’, Congressional Research Service, RL32528, January 26, 2010, at 3-4).

Oona A. Hathaway, ‘Treaties’ End: The Past, Present, and Future of International Lawmaking in the United States’, 117 The Yale Law Journal 1236, 1240 (2008). Hathaway에 따르면, 미국이 독립된 후 50년 동안 60개의 조약을 조약 조항에 따라 체결했고 27개의 행정협정을 체결하였으나, 19세기부터 이러한 경향이 역전되었고 2차 세계대전 이전 50년 동안에는 524개의 조약과 917개의 행정협정이 체결되었다고 한다(같은 논문 1287면). 그리고 이러한 경향은 점차 강화되어 지금은 대부분의 국제협정이 조약이 아닌 행정협정으로 체결된다(Garcia에 따르면, 1939년부터 2009년까지 미국은 약 16,500개의 행정협정과 약 1,100개의 조약을 처리하였다고 한다(Michael John Garcia, 앞의 논문 3면).

헌법의 조약 조항이 아닌 행정협정으로 국제협정을 맺는 것이 합헌인지 여부에 대해 미국 사법부는 판단을 유보해왔다. 의회-행정 협정의 하나인 북미자유무역협정(NAFTA)의 위헌 여부에 대해 미국 앨라배마 연방지방법원은 통상법(Omnibus Trade and Competitive Act of 1988)에 따라 의회로부터 권한을 부여받는 행정부가 협정을 체결했고 NAFTA 이행법을 통해 승인되었으므로 NAFTA는 위헌이 아니라고 판단했으나(Made in the USA Foundation v. United States, 56 F.Supp. 2d 1226 (W.D.Ala. 1999)), 제11 연방순회법원은 이는 법원이 판단할 수 없는 정치적 사안이라고 파기환송(대법원 상고 청구는 기각) 하였다(Made in the USA Foundation v. United States, 242 F.3d 1300 (11th Cir. 2001)).

한미 FTA와 같은 의회-행정 협정에 대해 미의회는 협정 그 자체가 아닌 이행법안을 하원과 상원에서 1/2 찬성으로 통과시키고, 이행법안에 협정을 승인(approving)하는 조항을 둔다. 그래서 한미 FTA의 (i) 국제법상의 효력은 이행법안의 승인 조항에 의해 발생하고, (ii) 미국 국내 효력은 이행법에 의해 발생하는 2중 구조를 취한다. 그런데 미국의 이행법은 다른 FTA의 이행법과 마찬가지로 FTA와 미국 연방법이 저촉·충돌하는 경우 미국법이 우선하도록 하고, 협정으로 인해 미국의 어떠한 법률도 수정하는 해석을 할 수 없으며 미국법에 의해 부여된 권한을 제한하는 해석도 금지한다(제102조(a)). 그리고 협정과 미국의 주법이 충돌하는 경우에도 주법의 적용을 배제할 수 없도록 하며(제102조(b)), 연방정부를 제외한 어느 누구도 미국 법정에서 FTA 조항을 원용할 수 없도록 했다(제102조(c)). 이처럼 미국은 FTA의 국내법적 효력을 부정하기 때문에, 한미 FTA 조항 중 미국 연방법과 저촉·충돌하는 조항이 있는지 여부는 미국의 국제법상의 의무 위반의 문제 이상으로 중요하다.

An Act To implement the United States–Korea Free Trade Agreement, Public Law 112-41, 112th Congress.

2. 일시적 저장

한‧EU FTA와 달리 한‧미 FTA는 저작권자와 일부 인접권자(실연자 및 음반제작자)의 복제권에 일시적 저장이 포함되도록 의무화하였다. 개정 저작권법도 이를 반영하여 복제의 개념을 수정하여 일시적으로 “유형물에 고정”하는 것도 복제에 포함되도록 하였다. 그리고 일시적 저장에 대한 예외를 두어, 원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 경우(제35조의 2) 또는 컴퓨터를 유지‧보수하는 과정에서 프로그램이 일시적으로 복제되는 경우(제101조의3 제2항)에는 복제권이 미치지 않도록 하였다.

한EU FTA에는 복제권의 내용에 대한 규정이 없다.

일시적 저장의 예외에 “원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 범위”란 요건을 둔 이유에 대해, 정부는 일시적 복제가 합법적인 이용에 부수적이거나 불가피한 경우로 한정할 경우 버퍼링(buffering)이나 캐싱(caching)과 같은 것이 제외될 여지가 있기 때문이라고 한다. 원래 정부가 마련했던 저작권법 개정안에는 “컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물 제작이 필수적으로 수반되는 경우에는 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 해당 이용자가 불법 복제물임을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.”는 예외 규정이 있었다.

일시적 저장에 대한 복제권은 디지털 환경에서 저작권자가 이용자를 직접 통제할 수 있도록 한다는 점에서 저작권 제도의 근본적인 변화라 할 수 있다. 디지털 환경에서 일시적 저장은 저작물의 모든 이용 행위에 수반된다. 어느 사이트에 접속하여 정보를 읽는 과정은 그 사이트의 정보가 이용자의 개인 컴퓨터에 일시적으로 저장되지 않고서는 불가능하다. 이처럼 디지털 환경의 모든 이용 행위에 동반되는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해 행위라고 규정하는 것은, 마치 책을 읽을 권리, 음악을 들을 권리, 영화를 볼 권리를 저작권자에게 인정하는 것과 마찬가지이다.

물론 일시적 저장을 복제권으로 명시하더라도 예외를 두었기 때문에 일상적인 이용 행위가 저작권으로 통제되는 일이 다반사로 벌어지지는 않을 것이다. 그러나 Intellectual Reserve, Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc. 사건에서 미국 법원이 판시한 것처럼, 개개인이 웹 사이트를 둘러보는 과정에서 일어나는 일시적 저장을 원칙적으로 저작권 침해로 보는 것은, 상식에도 맞지 않고 저작권 제도에 대한 저항감만 키울 뿐이다.

53 U.S.P.Q.2d 1425 (D. Utah 1999), 교회 핸드북(Church Handbook of Instructions)의 저작권자인 원고가 이 핸드북을 무단으로 웹 사이트에 게재한 피고를 상대로 한 사건에서 미국 법원은 이렇게 판결하였다. “When a person browses a website, and by so doing displays the Handbook, a copy of the Handbook is made in the computer's random access memory (RAM), to permit viewing of the material. And in making a copy, even a temporary one, the person who browsed infringes the copyright.”

그리고 일시적 저장에 대한 예외 규정의 “원활하고 효율적인 정보처리를 위해 필요하다고 인정되는 경우”는 가치 판단을 필요로 하기 때문에, 일시적 저장의 예외를 주장하는 자가 이를 입증해야 한다. 그리고 저작권법 제35조의2는 “다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서를 두었는데, 이 단서는 일종의 형용모순으로 예외 조항 자체를 무력화할 수 있다. 원래 저작권의 예외 조항은 저작권 침해가 아닌 경우를 규정하는 조항인데, 이 조항에 다시 단서를 달아 저작권을 침해하면 예외가 적용되지 않는다고 하였기 때문이다. 그리고 개정법의 단서는 그 의미도 명확하지 않다. ‘그 저작물의 이용’이 정확하게 누구의 어떤 이용인지가 분명하지 않다. 일시적 저장을 수반하는 이용 행위를 말하는지, 아니면 일시적으로 저장된 복제물을 다시 이용하는 행위를 말하는지 분명하지 않다. 또한 앞으로 법 개정을 통해 복제 원본이 불법임을 안 경우에는 사적 복제가 허용되지 않는 경우, 무단으로 기사를 퍼온 블로그나 카페를 방문하는 행위는 그 과정에서 일어나는 일시적 저장에 대한 예외를 인정받지 못하여 저작권 침해 행위가될 수 있다.

일시적 저장이 정보처리의 단순한 처리가 아니라 “원활하고 효율적인” 정보처리인지 아닌지는 가치 판단이 수반되어야 하기 때문에, 이용자의 컴퓨터 조작에 따라 단순히 기계적으로 수반되는 일시적 저장과 같은 사실에 대한 판단과는 차이가 있다.

18대 국회에서 정부가 제안한 2010년 8월 26일자 저작권법 일부 개정안(의안번호: 1809180)에 이런 내용이 포함되어 있다.

일시적 저장과 관련하여 또 다른 중대한 문제점은 한국과 달리 미국은 일시적 저장을 명시적으로 인정하지 않고 있다는 점이다. 미국 저작권법 제101조는 “복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”로 정의한다. 이처럼 미국 저작권법은 “고정” 개념을 2개의 요소 즉, (i) 구현 요건(embodiment requirement)과 (ii) 기간 요건(duration requirement)으로 정의하는데, 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우 즉, 일시적 저장을 고정 개념에서 제외하기 위한 것이었다. 문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점이다. 이러한 불명확성에 불구하고, 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 미국 저작권법 제101조의 문언상 복제에 해당하지 않는다는 점은 분명하다.

이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 한다. 만약 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘구현 요건’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있다.

그런데 미국 법원은 저작권법 제101조를 문언과는 다르게 해석하는 판결을 한 바 있다. 1993년 MAI 사건에서 미국 연방법원은 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국 저작권법 제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였다. 그 후 MAI 판결을 지지하는 다수의 판결이 있었고, 그래서 미국 저작권법은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 많았다. 그런데 2008년 미국 연방고등법원은 MAI와는 다른 판결을 내렸다. CableVision 사건에서 미국 제2 연방순회항소법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국 저작권법 제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내렸던 것이다. 이 사건에서 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 저장 시간은 1.2초를 넘지 못하도록 했다. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못을 지적하였다.

MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993).

한‧미 FTA 협상의 지재권 분야를 담당했던 협상팀들도 이러한 견해를 가지고 있었던 것으로 보인다.

Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008).

이처럼 미국 법원은 한‧미 FTA에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있으며, 이러한 문제는 미국 저작권법 제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없다.

3. OSP의 면책 요건

앞에서 설명했던 것처럼, 한미 FTA 제18.10조 제30항에서 모든 OSP에게 요구되는 저작물의 “전송 체인을 개시하지 않을” 요건은 미국 저작권법에서는 호스팅 서비스 제공자에게 요구되는 면책 요건이 아니다. 이 요건은 접속 서비스 제공자(또는 단순 도관 서비스 제공자)에게만 요구된다. 더구나 미국 저작권법은 접속 서비스 제공자에게도 “전송 체인을 개시하지 않을”이란 적극적 부작위가 아니라, “자료의 전송이 서비스 제공자 이외의 자에 의해 개시되거나 그 자의 지시에 의해 개시될 것”이란 소극적 요건으로 규정하고 있다. 또한 호스팅 서비스 제공자와 같은 OSP를 정의할 때에도 “송신을 시작하지 않을 것”, “수신자를 지정하지 않을 것”이란 제한을 두지 않는다.

“the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider”

§512(k)(1)(B) “As used in this section, other than subsection (a), the term “service provider” means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor, and includes an entity described in subparagraph (A).”

따라서 미국 저작권법 제512조가 과연 한미 FTA 제18.10조 제30항을 다 이행하였다고 볼 것인지 논란이 있을 수 있다. 한미 FTA에서 요구하는 저작물의 “전송 체인을 개시하지 않을” 것이란 요건이 호스팅 서비스의 본질상 문제가 되지 않는 요건이라면 굳이 FTA 협정문에 그런 요건을 부가할 필요가 없으므로 협정문을 개정하여 문제를 해소할 필요가 있다.

4. 기술적 보호 조치의 우회 도구

한미 FTA는 기술적 보호 조치를 ‘권리보호형’ 기술적 조치 뿐만 아니라 ‘접근통제형’ 기술적 조치로 확대하고, 기술적 보호 조치를 우회하는 행위 및 기술적 보호 조치를 우회할 수 있는 도구의 밀거래(trafficking in)를 금지한다(제18.4조 제7항).  여기서 기술적 보호 조치의 우회 도구는 제18.4조 제7항 가호 2목에 다음과 같이 규정되어 있다(이 글에서는 협정문의 ‘장치, 제품, 구성품, 서비스’를 통칭하여 ‘우회 도구’라고 표현하였다).

2) 다음의 장치․제품 또는 구성품을 제조, 수입, 배포, 공중에게 제의, 제공 또는 달리 밀거래하거나, 다음의 서비스를 공중에게 제의하거나 제공하는 인

가) 효과적인 기술조치의 우회를 목적으로, 그 인이, 또는 그 인과 협력하여 그리고 그 인이 이를 알고 있는 상태에서 행동하는 다른 인이 홍보․광고 또는 마케팅하는 것

나) 효과적인 기술조치를 우회하는 것 이외에는 제한적인 상업적 의미가 있는 목적 또는 용도만 있는 것, 또는

다) 효과적인 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능하는 것

이 규정은 미국 저작권법에 기초한 것이지만, 구체적인 적용 범위는 미국 저작권법보다 더 넓다. 먼저, 우회 도구의 ‘마케팅’과 관련된 협정문 제18.4조 제7항 가호 2목 가)는 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(C) 및 (b)(1)(C)보다 범위가 더 넓다.

이에 비해 개정 저작권법 제104조의2 제2항은 한미 FTA 협정문을 그대로 반영하였다.

왜냐하면, 첫째, 미국 저작권법은 위반 행위와 관련하여 ‘기술조치의 우회 목적’이 아니라, ‘기술조치 우회에 사용’이란 표현을 사용하고 있어서, 협정문의 적용 범위가 더 넓다. 둘째, 협정문에는 ‘홍보‧광고 또는 판촉(promoted, advertised, or marketed)’이란 3가지 행위가 열거되어 있으나, 미국 저작권법에는 ‘판촉(marketed)’ 하나만 열거되어 있다. ‘홍보’, ‘광고’, ‘판촉’이 각각 어떤 의미인지는 협정문에 별도로 정의되어 있지 않기 때문에 이 3가지 행위가 어떻게 다른지는 명확하지 않다. 그러나 이 규정은 미국 저작권법에 기초한 것이고, 미국 저작권법에는 열거되어 있지 않은 ‘홍보’, ‘광고’를 협정문에 추가하였다면, 이는 양국 협상단들이 미국 저작권법과 보다 해당 조항의 적용 범위를 더 확대하려고 의도하였다는 점은 분명하다.

§1201(a)(2) “No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that — … (C) is marketed by that person or another acting in concert with that person with that person’s knowledge for use in circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.”

다음으로 우회 도구의 ‘제작’과 관련하여, 한미 FTA 제18.4조 제7항 가호 2목 다)는 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안‧제작되거나 기능하는 도구를 대상으로 하는 데에 비해, 미국 저작권법 제1201조(a)(2)(A) 및 (b)(1)(A)는 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 도구를 대상으로 한다. 이러한 미국 저작권법의 규정 역시 한미 FTA보다 적용 범위가 더 좁다.

§ 1201(a)(2)“No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that — is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title”

첫째, 미국 저작권법은 ‘기술조치의 우회’만 문제로 삼기 때문에, 협정문에서 ‘우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는’ 도구를 모두 다 포함하는지 의문이고, 둘째, 미국 저작권법은 ‘고안 또는 제작된’ 도구만 대상으로 하는 반면, 협정문은 고안 또는 제작된 도구 이외에 ‘기능하는(performed)’ 도구도 포함한다.

이러한 차이점을 요약하면 아래 표와 같다.

협정문 제18.4조 제7항 가호 2목	미국 저작권법 제1201조(a)(2) 및 (b)(1)
(다) 기술조치의 우회를 목적으로 … 홍보․광고 또는 마케팅하는 것	(C) 기술조치의 우회에 사용하도록 마케팅하는 것
(가) 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능(perform)하는 것	(A) 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 것

5. 위조 서류 또는 포장

한미 FTA 제18.10조 제28항은 불법 저작물에 사용되는 라벨과 문서 또는 포장의 위조 행위를 이것이 상표권 침해나 저작권 침해가 아닌 경우에도 형사처벌하도록 의무화하였다. 이에 따라 개정 저작권법은 제104조의5를 신설하여 불법 저작물에 사용하기 위하여 라벨을 위조하거나 위조 라벨을 복제‧배포 목적으로 소지하는 행위를 금지하며(제1항), 라벨 이외에 문서 또는 포장을 불법 복제물에 사용하기 위하여 그 문서 또는 포장을 위조하거나 배포 목적으로 소지하는 행위를 금지한다(제2항). 이를 위반하면 저작권 침해죄와 동일하게 5년 이하의 징역 또는 5천만원 미만의 벌금의 벌칙이 가해질 수 있다(제136조 제2항 3의6).

개정 저작권법에서 "라벨"이란 그 복제물이 정당한 권한에 따라 제작된 것임을 나타내기 위하여 저작물 등의 유형적 복제물·포장 또는 문서에 부착·동봉 또는 첨부되거나 그러한 목적으로 고안된 표지를 말한다(제2조 제35호).

이 규정 역시 미국 형법 제2318조를 기초로 한 것이지만, 형사 절차의 적용 요건에 차이가 있다. 왜냐하면, 미국 형법 제2318조(c)(3)(G) 및 (c)(4)는 한미 FTA 및 개정 저작권법과 달리 ‘서류 또는 포장’이 저작물일 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하기 때문이다. 미국 형법 제2318조(c)(3)(G)는 위조 라벨 또는 불법 라벨이 부착·동봉 또는 첨부되는 ‘서류 또는 포장’에 대해, ‘서류 또는 포장’이 저작물(copyrighted)인 경우로 제한한다. 또한 미국 형법 제2318조(c)(4)는 ‘서류 또는 포장’이 “저작물인 경우”라야 이 ‘서류 또는 포장’을 저작물의 불법 복제물에 사용할 때 형사 절차가 적용되도록 한다.

미국 형법 제2318조는 2004년에 모든 저작물에 대한 라벨, 서류 또는 포장으로 적용 범위가 확대되었다. 2004년 이전에는 영화, 음악, 컴퓨터 소프트웨어에 대한 라벨과 컴퓨터 소프트웨어에 대한 서류 또는 포장만 대상으로 하고 있었다.

미국 형법에서 ‘서류 또는 포장’에 대해 ‘저작물일 것’을 요구하는 이유는 이 범죄를 연방 관할로 하기 위한 것이다. 미국 법무부에 따르면, 형법 제2318조 위반에 대한 연방 관할을 주장하려면, 위조 서류나 포장인 경우에는 그 서류나 포장 그 자체가 저작물이라는 점을 입증해야 한다고 한다. 이에 비해 위조 라벨인 경우에는 이것이 연방법인 저작권법에 의해 보호되는 품목에 부착·동봉·첨부되기만 하면 연방 관할이 성립하므로, 위조 라벨과 위조 서류 또는 포장을 서로 다르게 취급하고 있다.

U.S. Department of Justice, Executive Office for United States Attorneys, ‘Prosecuting Intellectual Property Crimes(Third Edition)’, September 2006, p. 236. “In the case of counterfeit documentation or packaging, the documentation on packaging itself was copyrighted, §2318(c)(4).”

그리고 미국 법무부의 형사 매뉴얼에는 ‘위조 서류 또는 포장이 저작물일 것’의 요건에 대해 만약 저작물에 표기된 다른 표시와 별개로 저작권 표시(copyright notice)가 있을 때 이것이 위조 서류 또는 포장에도 표기되어 있는 경우가 이 요건을 가장 분명하게 충족하는 사례로 꼽고 있다.

United States Attorneys’ Manual, Title 19, 1857 Trafficking in Counterfeit Labels—18 U.S.C. § 2318 at http://www.justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/crm01857.htm

요컨대 미국 형법 제2318조에서 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물이냐 아니냐는 연방 검사의 형사 절차 개시에 결정적인 요소라 할 수 있다. 결국 미국 형법 제2318조는 한미 FTA 제18.10조 제28항에 따른 의무보다 형사 절차의 적용 범위가 더 좁다.

저작권법 개정안 해설 자료

2009년 2월

<차례>

저작권법 개정안 해설 자료

1. 사적 이용을 위한 복제	2

1-1. 개정 내용	2

1-2. 개정 이유	2

2. 도서관 등에서의 복제 등	2

2-1. 개정 내용	2

2-2. 개정 이유	4

3. 정부저작물의 자유 이용	8

3-1. 개정 내용	8

3-2. 개정 이유	8

4. 저작물의 공정 이용	9

4-1. 개정 내용	9

4-2. 개정 이유	10

4-3. 평가	12

5. 온라인서비스제공자	15

5-1. 개정 내용	15

5-2. 개정 이유	17

6. 불법복제물의 수거·폐기 및 삭제	18

6-1. 개정 내용	18

6-2. 개정 이유	19

7. 기술적 보호조치 해제 의무	20

7-1. 개정 내용	20

7-2. 개정 이유	20

8. 저작권 침해죄	21

8-1. 개정 내용	21

8-2. 개정 이유	22

1. 사적 이용을 위한 복제

1-1. 개정 내용

❍ 제30조 개정

제30조 (사적이용을 위한 복제)

공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 다만, 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다.

1-2. 개정 이유

현행 저작권법은 사적이용을 위한 복제를 허용하면서도, 시중 복사점에서의 복제를 금지함으로써 사적이용을 위한 복제가 가능하기 위해서는 개인 별로 복사기를 마련해야 하도록 하였다. 이는 현실성이 없고 많은 국민을 범법자로 만들 뿐이다. 따라서 단서조항을 삭제하는 것이 타당하다고 판단된다.

2. 도서관 등에서의 복제 등

2-1. 개정 내용

❍ 제2조 개정

제2조(정의)

25. "공표"는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말한다. 다만, 공표되지 아니한 저작물을 그 저작물의 저작재산권을 도서관등에 기증한 때는 그 저작물을 공표한 것으로 한다.

❍ 제31조 개정

제31조 (도서관 등에서의 복제 등)

①「도서관법」에 따른 도서관과 도서·문서·기록 그 밖의 자료(이하 "도서등"이라 한다)를 공중의 이용에 제공하는 시설 중 대통령령이 정하는 시설(이하 "도서관등"이라 한다)에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 도서관등에 보관된 도서등(제1호의 경우에는 제2항의 규정에 따라 당해 도서관등이 복제·전송받은 도서등을 포함한다)을 사용하여 저작물을 복제할 수 있다. 다만, 제1호 및 제3호의 경우에는 디지털 형태로 복제할 수 없다.

1. 조사·연구를 목적으로 하는 이용자의 요구에 따라 공표된 도서등의 일부분의 복제물을 1인 1부에 한하여 제공하는 경우

2. 도서등의 자체보존을 위하여 필요한 경우

3. 다른 도서관등의 요구에 따라 절판 그 밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 도서등의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우

② 도서관등은 컴퓨터등 정보처리능력을 가진 장치(이하 "컴퓨터등"이라 한다)를 이용하여 이용자가 그 도서관등의 안(그 도서관이 소재한 동일 주소지 및 도서관의 전산처리장치가 지원하는 동일 인터넷주소지를 포함한다.)에서, 다른 도서관 등의 안에서, 그리고 도서관 등의 밖에서 열람할 수 있도록 보관된 도서 등을 복제하거나 전송할 수 있다. 다만, 그 전부 또는 일부가 판매용으로 발행된 도서등(절판 그 밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 도서등은 제외한다)은 그 발행일로부터 5년이 경과하지 아니한 경우에는 도서관 등의 밖에서 열람하게 할 수 없다.

③ 삭제

④ 도서관등은 제1항제2호의 규정에 따른 도서등의 복제 및 제2항과 제3항의 규정에 따른 도서등의 복제의 경우에 그 도서등이 디지털 형태로 판매되고 있는 때에는 그 도서등을 디지털 형태로 복제할 수 없다.

⑤ 도서관 등은 제1항 제1호의 규정에 의하여 디지털 형태의 도서 등을 복제하는 경우 및 제2항의 규정에 따라 그 전부 또는 일부가 판매용으로 발행된 도서등을 도서관 외부로 복제하거나 전송하는 경우에는 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 의한 보상금을 당해 저작재산권자에게 지급하여야 한다. 다만, 국가, 지방자치단체 또는 「고등교육법」 제2조의 규정에 따른 학교를 저작재산권자로 하는 도서등(그 전부 또는 일부가 판매용으로 발행된 도서등을 제외한다)의 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥제25조제5항 내지 제9항의 규정은 제5항의 보상금의 지급 등에 관하여 준용한다. 다만 국가 또는 지방자치단체가 보상금을 보조할 수 있다.

⑦제1항 내지 제2항의 규정에 따라 도서등을 디지털 형태로 복제하거나 전송하는 경우에 도서관등은 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해를 방지하기 위하여 복제방지조치 등 대통령령이 정하는 필요한 조치를 하여야 한다.

2-2. 개정 이유

디지털 도서관은 도서관이 디지털화된 도서 등을 정보통신망과 정보기기를 이용해 제공함으로써 국민들의 문화 향유기회 확대와 교육·연구·저작 활동의 활성화를 통해 국가의 지식과 문화의 수준을 향상시킬 수 있는 새로운 가능성을 열어주고 있다. 디지털 도서관과 관련하여 저작권법에서는 제31조(도서관등에서의 복제등)을 통해 규정하고 있다. 하지만 현행 조항은 원격 열람(도서관 관외에서 정보통신망을 통한 접근을 통한 열람과 같은)을 제한하여 디지털화된 도서 등의 열람을 위해서도 도서관을 방문해야 열람할 수 있도록 하고 있을 뿐만 아니라, 도서관 내에서 조차 동시에 열람할 수 있는 부수를 제한하고 있어, ‘디지털 도서관’이라는 말이 무색할 정도로 과도한 규제를 적용하고 있다. 물론 이는 원격 열람 등의 활성화가 서적 판매에 부정적 영향을 미칠 것을 우려하는 출판권자 및 저작권자의 입장을 고려한 것이다. 그러나 굳이 비판매용 도서, 혹은 오래 전에 절판되어 구하기 힘든 도서에 대한 접근까지 과도하게 제한하는 것은 문화의 향상 발전이라는 저작권법의 취지에도 역행하는 것이라 할 것이다. 뿐만 아니라, 디지털 도서관의 구축에 막대한 비용이 소요된다는 점에서, 디지털 도서관의 활용을 과도하게 제약하는 것은 비용의 낭비라고 할 수밖에 없다. 이번 개정은 출판권자 및 저작권자의 입장을 고려하면서도, 디지털 도서관의 활용에 대한 불필요한 제약을 최소화함으로써 디지털 도서관의 사회적 편익을 극대화하려는 것이다.

❍ ‘공표’의 정의 수정(제2조 25)

공표되지 않았더라도, 저작재산권자가 그 저작물을 도서관에 기증을 한 경우에는 공표한 것으로 간주하도록 하였다. 저작자 사후에 저작재산권의 상속자가 공표되지 아니한 저작물을 도서관에 기증하는 경우가 있으며, 이때는 그 저작물을 공표한 것으로 간주하여 학문연구 및 교육 등에 활용하도록 해야 할 것이다.

❍ 도서관의 디지털 복제 범위 확대 (제31조 1항 및 4항)

2003년 5월 27일 저작권법 개정 시에, “시설(이하 "도서관등"이라 한다)에서는” 부분을 “시설(당해시설의 장을 포함한다. 이하 "도서관등"이라 한다)은”으로 개정하였다. 그 결과 그 이전에는 도서관이 보관한 자료를 복제함에 있어 그 행위자가 누구이든 복제의 장소가 ‘도서관 안’(장소개념)이면 허용되었으나, 개정 이후에는 반드시 도서관(도서관장을 포함 함)만이 복제할 수 있도록 하였다. 그 결과 도서관이 서고 안에 셀프(self) 복사기를 설치하거나 복사전문업체를 상주시키는 것이 불법화되었다. 이는 도서관 사서에게 자료 복제의 실무 부담을 가중시킬 뿐만 아니라, 도서관의 현실을 도외시 한 것으로서 대부분의 도서관을 범법자로 만들고 있으므로, 원래 문구로 바꾸는 것이 바람직하다.

‘다른 도서관등의 요구에 따라 절판 그 밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 도서등의 복제물을 보존용으로 제공하는 경우’에도 디지털 형태로 복제할 수 있도록 허용하였다. 도서관의 주요 기능 중의 하나가 도서 등 자료의 ‘보존’이고, 도서관에서 ‘보존용’으로 복제하는 것이기 때문에 출판권자와 저작권자에 미치는 영향도 거의 없다는 점을 고려하면, 다른 도서관 등에 보존을 목적으로 디지털 형태의 복제를 허용하지 않을 이유가 없다.

또한, 도서등이 디지털 형태로 판매되고 있는 때에도 ‘도서등의 자체보존을 위하여 필요한 경우’에는 디지털 형태로 복제할 수 있도록 하였다. 현행 규정은 도서관이 자체보존을 위하여 필요한 경우에도 도서등이 디지털 형태로 판매되고 있는 때(eBook)에는 디지털 형태로 복제할 수 없도록 하고 있는데, 굳이 이러한 제한을 둘 필요가 있는지 의문이다. 어차피 도서관은 ‘그 도서관등에 보관된 도서등’을 사용하여 복제할 수밖에 없기 때문에, 해당 eBook을 구매해야 하며, 이미 디지털 형태이기 때문에 별도의 디지털화를 할 필요없이 ‘보존용’으로 쉽게 복제 가능하다. 디지털 형태가 아닌 도서는 도서관이 디지털화의 비용을 들여 보존용으로 복제할 수 있도록 하면서, 쉽게 복제할 수 있는 디지털 형태의 도서는 복제를 금지하는 것은 맞지 않다. 또한 기술의 발전이나 기록관리시스템의 변화에 따라 똑같은 디지털 형태라도 디지털 도서의 파일 포맷은 달라질 수 있으며, 이 경우 기존의 파일 포맷으로 되어있는 도서를 새로운 파일 포맷으로 전환시켜야 하는데(이를 마이그레이션이라고 한다), 이 때 필연적으로 디지털 복제가 수반될 수밖에 없다. 그런데 디지털 형태로 판매되고 있다고 하여, 도서관에서 보존을 목적으로 한 디지털 복제를 제한한다면, 디지털 도서관의 효과적인 운영을 저해할 수밖에 없다.

❍ ‘도서관의 안’ 개념 확대(제31조 2항)

현행 저작권법은 ‘디지털 도서관’의 개념이 없이, 과거 아날로그 자료 또는 오프라인 디지털 자료를 제공하는 도서관 개념에 머물러있다. 그 결과 도서관의 공간을 ‘물리적인 도서관 건물의 안’으로 한정하고 있다. 따라서 물리적으로는 같은 공간에 위치하지 않지만, 논리적으로는 동일한 전산 네트워크 내에 있는 지점도 현행 법제에 의하면 도서관 외부로 규정되어 도서관의 이용에 많은 제약을 가져오고 있다. 이에 ‘도서관의 안’ 개념을 확대하여, 단일 도서관 공간을 그 도서관이 소재한 동일 주소지를 포함(디지털 도서관의 경우 그 전산처리장치가 지원하는 동일 인터넷주소지를 포함한다)하도록 정의하였다.

❍ 원격 열람 허용 (제31조 2항 개정, 3항 삭제)

현행 저작권법은 관외 전송을 제한함으로써, 디지털 도서관을 구축했다고 하더라도 해당 도서관에 직접 방문하거나 다른 도서관의 컴퓨터를 통해서만 도서 등을 열람할 수 있도록 하고 있다. 또한, 해당 도서관 내에서도 동시에 열람할 수 있는 이용자의 수를 그 도서관에 보관하고 있거나 이용허락을 받은 도서의 부수로 제한하고 있다. 이는 디지털 도서관의 가장 중요한 가능성(원격 접근 및 동시 접근)을 무력화하는 것이며, 이러한 규정 하에서라면 굳이 일반 도서 구입보다 더욱 많은 비용을 들여서 디지털화를 할 필요가 없을 것이다.

이와 같이 원격 열람을 엄격하게 제한하는 것은, 원격 열람이 무제한적으로 가능해지면 도서 시장이 위축될 것이라는 출판권자와 저작권자의 우려를 수용한 것으로 보인다. 그러나 비판매용 도서까지 유사한 제한을 적용하는 것은 지식에 대한 접근 및 교육·연구의 활성화를 위한 디지털 도서관의 가능성을 과도하게 차단하는 것이다. 따라서 디지털 도서관의 본래 취지에 맞게 원격 열람을 기본적으로 허용하되, 출판업자와 저작권자의 우려를 고려하여 판매용 도서의 경우에는 적절한 제한을 두는 것이 타당할 것이다.

개정안은 해당 도서관 내, 타 도서관 및 도서관 밖의 컴퓨터를 이용해서 도서등에 대한 열람이 기본적으로 가능하도록 허용하였다. 그러나 도서 판매에의 영향을 최소화하기 위해, 판매용 도서의 경우에는 (현행 저작권법 31조 3항 단서와 마찬가지로) 발행일로부터 5년이 경과하지 아니한 경우에는 도서관 등의 밖에서 원격 열람을 할 수 없도록 하였다. 가정이나 사무실의 컴퓨터를 이용해서 원격 열람을 할 수 없고, 도서관을 방문해야만 열람할 수 있다면, 사실상 판매용 도서의 시장에는 별다른 영향이 없을 것으로 보인다. 다만, 판매용 도서일 경우에도 절판 그 밖에 이에 준하는 사유로 구하기 어려운 도서등은 도서 시장에 영향을 미칠 가능성이 없으므로 비판매용 도서와 마찬가지로 원격 열람이 가능하도록 하였다. 발행일로부터 5년이 경과하였다고 하더라도, 판매용 도서를 도서관 밖에서 열람하는  경우에는 보상금을 지불하게 함으로써 출판권자 및 저작권자에 적절한 보상이 이루어지도록 하였다. (5항) 도서관 내에서 동시 열람 이용자 수를 제한하는 것은 디지털 도서관의 추진 목적 자체를 부정하는 것일뿐더러, 어차피 도서관을 방문해서 열람하는 것이므로 도서 시장에 미치는 영향이 거의 없을 것이므로 삭제하였다.

❍ 보상금 지불 (제31조 5항)

현행 저작권법은 도서관 사이에서 복제 및 전송이 이루어지는 경우 보상금을 지불하게 하였는데, 비판매용 도서까지 보상금을 지불하게 하는 것은 과도하다고 보여진다. 더구나 비판매용 도서의 저작자로부터 저작재산권 관리신탁도 받지 않고, 나아가 저작자의 의사에 반하여 보상금을 부과하는 것은 부당하다고 볼 수 있다. 이에 도서관 밖에서 열람을 위한 복제 및 전송 시에, 판매용 도서의 경우에만 보상금을 지불하도록 개정하였다.

❍ 보상금의 보조 (제31조 6항)

도서관이 양질의 컨텐츠의 개발 또는 도입을 포기하거나, 그 이용을 제한하는 문제를 해결하기 위해서, 그리고 정보격차의 해소를 위해서 국가 또는 지방자치단체가 보상금을 보조할 수 있도록 하였다. 실제로 일부 도서관에서는 열악한 예산사정 때문에 국립중앙도서관의 단행본 원문DB와 국회도서관의 학위논문 원문DB의 이용을 제한하고 있는 실정이다. 따라서 최소한 국립중앙도서관과 국회도서관이 보유한 온라인 디지털자료를 이용자에게 제공하는 공공도서관 또는 대학도서관이 부담해야 하는 보상금을 국가 또는 지방자치단체가 보조하여 모든 도서관에서 원문DB를 이용할 수 있도록 법적인 근거를 마련하고자 한다.

3. 정부저작물의 자유 이용

3-1. 개정 내용

❍ 신설 조문 (제37조의 2)

제37조의 2 (정부 저작물의 자유 이용) 국가 또는 지방자치단체가 저작자인 업무상 저작물은 허락을 받지 않고 이용할 수 있다.

❍ 제37조의 3 신설에 따른 관련 규정의 개정: 제63조 제2항, 제87조, 제94조 제1항 등.

3-2. 개정 이유

국가나 지방자치단체가 국민의 세금으로 작성한 저작물은 누구나 자유롭게 이용할 수 있도록 저작재산권의 행사를 제한하는 것이 저작물의 이용 활성화라는 저작권법 목적에 비추어 바람직하다. 세금과 같은 공적 자금으로 창작된 저작물은 저작자에게 경제적 보상을 담보해 주기 위한 재산권 권리를 인정하지 않더라도 창작 유인이 훼손되지 않기 때문에, 이 규정을 도입하더라도 저작권 제도의 기능이 훼손되지 않는다.

국제조약과의 관계와 저작인격권을 고려하여 정부 저작물을 제7조(보호받지 않는 저작물)에 포함시키지 않고 ‘저작재산권의 제한’ 규정으로 신설하였으며, 정부 등의 명의로 공표되었다 하더라도 계약 등 다른 법률 관계에 의해 실제 저자에게 저작권이 있는 저작물을 제외하기 위하여 ‘업무상 저작물’로 적용 범위를 제한하였다.

4. 저작물의 공정 이용

4-1. 개정 내용

❍ 신설 조문 (제37조의 3)

제37조의 3 (저작물의 공정 이용) 제23조 내지 제37조에 해당하지 않더라도 다음 각호의 1과 같은 경우에는 권리자의 허락을 받지 않고 그 저작물을 이용할 수 있다.

1. 저작물의 성질, 저작물 이용의 목적과 형태에 비추어 공공의 이익을 위하여 필요한 경우. 다만, 권리자에게 부당한 손해가 있는 경우에는 보상금을 지급하여야 한다.

2. 저작물의 이용행위가 공정한 관행에 합치되고 권리자에게 부당한 손해를 입히지 아니하는 경우.

❍ 제37조의 3 신설에 따른 관련 규정의 개정: 제63조 제2항, 제87조, 제94조 제1항 등.

❍ 조문 설명

신설 조문 본문의 “제23조 내지 제37조에 해당하지 않더라도”는 이 규정과 저작재산권 제한에 관한 다른 규정의 관계를 명확히 한 것이다. 즉, 제37조의 3은 기존의 저작재산권 제한 규정에 대한 보충 규정으로 기존 규정에 열거되어 있는 사유에 해당하지 않는 저작물 이용행위라 하더라도 각 호에 해당하는 경우에는 저작재산권이 제한되도록 한 포괄규정이다. 이러한 포괄 규정 방식은 변재일 의원안과 정부제안 개정안에도 제안되어 있다. 그런데 변재일 의원안과 정부안은 모두 신설 조문과 달리 “제23조 내지 제37조”에 대한 포괄 조항이 아니라 “제23조 내지 제35조”에 대한 포괄 조항이다. 신설 조문은 변재일 의원안과 정부안에서 제외된 ‘번역이나 편곡, 개작에 의한 이용’(제36조), ‘출처 명시 의무’(제37조)도 구체적인 상황에 따라 공정이용에 해당하도록 하였다.

신설 조문의 기본 골격은 권리자 개인의 사익과 공익 간의 이익형량을 통한 공정이용(제1호), 권리자 개인의 사익과 이용자 개인의 사익 간의 이익형량을 통한 공정이용(제2호)으로 이원화한 것이다.

제1호는 저작물의 이용이 공공의 이익을 위해 필요한 경우에는 권리자의 허락을 받지 않고도 저작물을 이용할 수 있도록 하되, 권리자에게 상당한 손해를 줄 수 있는 경우에는 권리자에게 보상금을 지급하도록 하여 공정이용을 법정허락의 형태로 변경하였다.

제2호는 권리자 개인의 사익과 이용자 개인의 사익을 비교형량하여 공정이용이 가능도록 하되 그 한계는 권리자에게 부당한 손해를 주지 않는 경우로 하고 이용자의 이용 행위가 공정한 관행에 합치될 것을 조건으로 하였다.

4-2. 개정 이유

(1) 총론

저작권 제한에 관한 입법 형식에는 2가지가 있다. 첫째, 일반 조항과 열거 조항을 함께 두는 방식. 둘째, 열거 조항만 두는 방식. 열거 조항은 저작권 제도를 운영하는 모든 나라에서 두고 있으며, 이 열거 조항에 더하여 일반 조항을 둔 나라는 미국과 필리핀이다. 일반 조항 방식은 법에 열거되지 않은 경우라 하더라도 저작권 제도의 목적에 비추어 권리를 제한할 필요가 있는 개별 상황에 유연하게 적용할 수 있기 때문에 구체적 타당성의 추구라는 장점이 있는 반면, 법원의 판결이 있기 전까지는 권리의 침해 여부가 명확하지 않아 법적안정성이 떨어진다는 단점이 있다. 열거 조항 방식의 장단점은 이와 반대이다.

1990년대 중반 이후 저작물의 이용 환경이 크게 변하였고, 이에 따라 저작권 제도도 많이 변경되었다. 그러나 지금까지 변경된 제도는 전송권이나 공중송신권의 도입, 기술적보호조치와 권리관리정보의 보호, 침해자에 대한 처벌 강화, 온라인서비스제공자의 책임 강화 등 권리의 범위와 내용을 확장하는 쪽으로 치우쳐 있었다. 이로 인해 특히 디지털 환경의 저작물 이용 행위를 저작권 제도와 분리해서는 생각할 수 없을 정도로 저작권법은 일상적인 제도가 되었다. 한편 18대 국회에서 발의되었거나 제안된 저작권법 개정안만 무려 12개에 달할 정도로 앞으로 저작권 제도는 큰 변화를 예고하고 있으며, 양자간 통상협상을 통해 저작권 제도의 실체 규범들이 변경되거나 국제기구의 논의를 통해 국내 저작권 제도가 수정될 가능성 역시 매우 높다.

이처럼 저작물 이용환경과 저작권 제도의 급격한 변화에 걸맞게 입법자는 저작권을 제한할 필요가 있는 사유들을 예정하여 법에 일일이 열거해야 하지만, 저작권의 제한 사유를 모두 빠짐없이 나열하는 것은 아무리 성실한 입법 노력을 하더라도 한계가 있다. 따라서 이러한 입법의 한계를 극복하기 위해서는 저작재산권 제한에 관한 포괄 조항을 도입하는 방향으로 입법 정책을 변경할 필요가 있다. 비록 포괄 조항의 도입으로 법적안정성이 다소 훼손된다고 하더라도, 저작권 제도가 추구해야 할 균형 즉, 저작권 보호와 저작물의 공정한 이용 사이의 균형이 입법 노력의 한계로 인해 무너지는 위험을 방지하려는 정책 목표가 더 중요하다.

(2) 제1호: 공익상 필요에 의한 공정이용

현행 저작권법에는 공익을 위해 저작재산권을 제한할 수 있는 사유가 열거되어 있다. 재판 절차나 입법·행정 목적을 위한 복제(제23조), 정치적 연설 등의 이용(제24조), 학교교육 목적의 이용(제25조), 시사보도를 위한 이용(제26조), 시사적인 기사나 논설의 복제(제27조), 공표된 저작물의 인용(제28조), 도서관에서의 이용(제31조), 시험문제를 위한 복제(제32조), 시각장애인 등을 위한 복제(제33조), 방송사업자의 이용(제34조) 등은 교육이나 언론의 자유, 표현의 자유, 국민의 알권리 등과 같은 공공의 이익을 위한 저작재산권의 제한 규정이다.

이처럼 현행 저작권법에 공익을 위한 다수의 권리 제한 규정들을 열거한 이유는 저작권 제도가 문화의 향상이라는 공공 정책, 더 크게는 공익을 위한 제도이기 때문이다. 따라서 저작재산권 제한의 포괄 규정을 도입한다면 공공의 이익을 위한 포괄적인 제한 규정을 두는 것이 현행 저작권 제도에서 가장 자연스럽다. 또한 재산권 행사의 제약 원리로 공공복리를 규정한 헌법 제23조 제2항, 공공필요를 위한 재산권의 사용을 허용한 헌법 제23조 제3항에 비추어 보더라도 공정이용의 포괄 규정에서 ‘공공의 이익’을 직접 표현하는 방식이 적절하다.

‘공익’을 직접 표현한 포괄 규정을 도입할 경우 구체적인 판단 기준을 어떻게 제시할 것인지가 가장 어려운 입법 과제이다. 공익 개념 자체가 본질적으로 추상적이어서 구체적인 기준을 제시하기가 매우 어렵지만, 공익의 판단을 법 집행기관이나 재판 기관에 백지위임하는 형태는, 포괄 규정 자체의 불명확성을 고려할 때, 바람직하지 않다. 공익판단의 구체적인 규범적 기준을 완전한 형태로 규정하기는 불가능하지만, 궁극적인 공익 판단의 기본 방향을 제시하거나 관련 이익상황을 규정하는 것이 입법의 최선이라 할 것이다.

현행 저작권법에는 ‘공익’ 관련 규정이 2개 있다. 공표된 저작물을 방송사업자가 “공익상 필요에 의하여” 방송하고자 할 경우에 적용되는 제51조와, 교과용 도서에 게재된 저작물에 대한 보상금을 징수한 단체가 미지급 보상금을 공익목적을 위하여 사용할 수 있도록 한 제25조가 그것이다. 이 규정에는 ‘공익’ 판단을 위한 기준이 명시되어 있지 않고, 관련 판례도 없다.

최송화, ‘공익론’ (2002년) 232쪽.

이러한 점을 고려하여, 제1호에서는 공익 판단의 대상인 저작물, 그리고 저작물의 이용과 관련하여 가장 본질적인 3가지 요소 ‘저작물의 성격’, ‘저작물 이용의 목적’, ‘저작물 이용의 형태’를 고려하여 공익상 필요 여부를 정하도록 판단의 방향을 제시하였다. 그리고 사익에 대한 공익의 절대적 우월을 포기하고 공사익 간의 이익형량을 염두에 둔 헌법질서에 맞게, 제1호에 단서를 두어 비록 공익상 필요성이 인정된다고 하더라도 권리자에게 부당한 손해가 발생하는 경우에는 이용자가 권리자에게 보상금을 지급하도록 하였다.

(3) 제2호

현행 저작권법은 공익상 필요에 의한 권리 제한 이외에도 비영리 공연(제29조), 사적이용을 위한 복제(제30조), 미술저작물 원본 소유자의 전시(제35조)와 같이 “공익상 필요에 의한 권리 제한”이라고 보기 어려운 규정들이 있다. 이 규정들은 저작물 시장주의(저작권 제도의 목표는 저작물에 대한 시장을 구축하여 창작자 개인의 부와 사회 전체의 부를 최대화하는 것이라는 논리)에서 말하는 ‘시장결함(market failure)’이 발생하는 상황을 염두에 둔 것으로 설명할 수 있다. 즉, 저자에 대한 창작 유인이 훼손되지 않고, 권리 집행 비용이 과도하며, 권리자가 요구하는 가격을 이용자가 지불하려 하지 않는 상황에서는 저작물의 이용 행위를 허용하는 편이 시장의 결함을 치유할 수 있어서 사회 전체적으로 득이 된다고 할 수 있다.

이를 이익형량의 관점으로 치환하면, 권리 제한으로 인해 권리자 개인의 침해되는 사익은 거의 없고, 이용자의 증진되는 이익이 공익상의 필요로까지 환원되지 않는 상황이라 할 수 있을 것이다. 이를 법제화하여 제2호에서는 권리자에게 부당한 손해를 주지 않을 것을 한도로 설정하고, 이용자의 증진되는 이익의 부당한 확대를 막고 권리자의 부당한 손해 방지를 담보하기 위하여 이용 행위가 ‘공정한 관행’에 맞을 것을 조건을 달았다.

4-3. 평가

(1) 공익을 근거로 한 저작권 제한에 관한 외국의 입법례

포괄 규정이 형태가 아니거나, 공공의 이익이란 표현을 직접 사용하지만 않았을 뿐 저작권 제도를 둔 모든 나라에서 공공의 이익을 위해 저작재산권을 제한하는 규정을 두고 있다. 저작권에 관한 조약에서도 일정한 경우 저작권을 제한하는 규정은 그 목적인 공공의 이익을 위한 것이라는 데에 이견에 없다.

공공의 이익을 근거로 저작권을 제한할 수 있다는 명문의 규정을 둔 입법례로는 영국 저작권법 제171(3)조를 들 수 있다. 영국 법원은 1973년 Beloff v. Pressdram 사건에서 저작권 침해에 대한 항변으로 공공의 이익을 원용할 수 있다는 점을 밝힌 바 있다. 이 판결에 영향을 받아 영국 의회는 1988년 저작권법 제171(3)조에 “공공의 이익 등을 근거로 저작권의 행사를 금지하거나 제한하는 규정은 저작권법의 다른 조항에 의해 영향을 받지 않는다”고 하여, 저작권이 제한되거나 구체적인 조항에 열거된 사유에 해당하는지와 무관하게 법원이 공공의 이익을 포괄적으로 적용할 수 있는 길을 열어놓았다. 구체적으로 무엇이 공공의 이익인지에 대해서는 ‘공중에게 흥미를 주는 것’과 ‘공공의 이익’을 구별하여 공중 보건이나 안전, 선량한 풍속, 공무원의 부패, 규제 기관의 자격 등과 관련된 사안은 공공의 이익에 해당한다고 본다. 영국 법원에서 공공의 이익을 명시한 사건으로는 ‘Lion Laboratories v. Evans’, ‘Hyde Park v. Yelland’ ‘Paddy Ashdown MP PC v. Telegraph Group Ltd’ 등이 있다.

캐나다 대법원은 저작권 제도란 공공의 이익과 저작자의 사익 간의 균형이 핵심이라고 보는데, 여기서 저작물의 창작 장려와 저작물의 확산은 공공의 이익과 관련된 요소이고, 창작자에게 대한 정당한 보상은 저작자의 사익과 관련된 요소이다. 이러한 균형을 달성하기 위한 방법으로 캐나다 대법원은 이용자의 권리를 적극적으로 인정한다(CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada [2004] SCC 13).

호주는 영국과 달리 저작권법에 공공의 이익 항변을 두고 있지 않지만, 저작권 침해소송에서 피고가 공공의 이익 항변을 원용할 수 있는지 논란이다. Commonwealth of Australia 판결에서 호주 법원은 “저작권이 법을 통해 규율되고 있지만, 공공의 이익은 저작권 침해에 대한 항변이 될 수 있다”고 하였고, ACOHS 사건에서도 공공의 이익 항변을 인정하였다. 이에 반해 Collier 사건에서는 호주 저작권법은 저작권 침해를 구성하지 않는 여러 행위들을 구체적으로 열거하고 있으며, 법 개정을 통해 권리제한이 필요한 특정 경우를 도입하고 있으므로, 법률에 아무런 규정이 없는 것을 일반 법원칙으로부터 끌어와 피고의 항변을 인정할 수 없다고 하면서, 공공의 이익 항변을 인정하지 않았다.

Commonwealth of Australia v. John Fairfax and Sons Ltd. 677 (1980) 147 CLR 39.

ACOHS Pty Ltd v. RA Bashford Consulting Pty Ltd & Ors (1997) 144 ALR 528

Collier Constructions Pty Ltd v. Foskett (1990) 97 ALR 460

(2) 국제조약의 준수 문제

저작권에 관한 기본 조약은 베른협약이며, 이 베른협약의 일부를 수용한 무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정), 베른협약을 디지털 환경으로 확대한 세계지적재산권기구 저작권 조약(WCT: WIPO Copyright Treaty)이 있다. 이 조약들의 규정 중 저작재산권 제한의 포괄 규정과 관련된 것은 이른바 ‘3단계 요건(three step test)’이다. 이 ‘3단계 요건’에 따르면 저작권의 제한은 (1) 일부 특별한 경우(certain special cases)일 것, (2) 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니할 것(does not conflict with normal exploitation of the work), (3) 저자/권리자의 이익을 부당하게 침해하지 아니할 것(does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author/right holder) 등의 3가지 요건이 충족된 경우에만 가능하다.

3단계 요건 중 세번째 요건이 누구의 이익을 말하는지에 관해 베른협약과 WIPO 저작권조약은 ‘저자’의 이익이라고 규정하는 반면, 트립스 협정은 ‘권리자’의 이익이라고 규정하고 있다. ‘저자’와 ‘권리자’는 항상 동일한 것은 아니며(저작권의 양도가 자유로운 한국법제에서는 특히), ‘저자의 이익’과 ‘권리자의 이익’이 상충하는 경우도 있을 수 있다. 이런 차이점은 2007년 스위스 대법원이 지적한 바 있다(GRUR Int. 1046).

그렇다면 개정안에서 제안한 포괄 조항이 3단계 요건을 만족하는가? 이에 대한 명확한 결론을 내리기는 어렵다. 3단계 요건의 모태가 되었던 1967년 베른협약 스톡홀름 개정은 당시 회원국 국내법에 있던 제한 규정을 모두 수용하는 쪽으로 결론이 났다. 그런데 당시 복제권 제한의 포괄 규정을 둔 나라는 하나도 없었고, 공정이용 일반조항을 두고 있던 미국은 1967년 당시 베른협약 회원국이 아니었기 때문에 스톡홀름 개정 논의에 참여하지 않았다는 점에 비추어보면, 3단계 요건이 저작재산권 제한의 일반조항을 고려했다고 보기는 어렵다. 3단계 요건을 비교적 좁게 해석한 국제기구(WTO)의 판단도 지금까지 하나밖에 없고, 3단계 요건의 해석도 학자마다 다르며, 각국 법원의 판결도 일치하지 않다는 점에서 개정안의 포괄 규정과 3단계 요건의 관계를 법리적으로 명확하게 규명하는 것은 한계가 있다.

그리고 미국의 저작권법 제107조가 3단계 요건에 해당하지 않는다는 것이 법학자의 다수 의견인 점, 미국 저작권법의 제107조와는 다른 조항이 3단계 요건에 위반된다는 WTO의 결정에도 불구하고 미국이 법 개정을 하지 않고 있다는 점 등을 고려하면, 개정안에서 제안한 포괄 조항이 3단계 요건을 만족하는지 여부는 현재로서는 법리적인 문제라기 보다는 정치적인 문제에 가깝다고 할 것이다. 더불어, 저작권의 제한에 대해서는 국제적으로 통일된 규범을 만들자는 논의가 최근 세계지적재산권기구에서 시작되었으므로, 개정안의 포괄 조항에 대한 법리적인 문제는 앞으로 전개될 해석론이나 국제기구 논의에 따라 결론을 내야 할 문제이다.

(3) 미국법의 수용 문제

18대 국회에 발의된 저작권법 개정안 중 변재일 의원 대표발의안(의안번호 2888, 발의일자 2008년 12월 5일) 및 정부제안 개정안(제안일자: 2008년 10월 10일)은 모두 저작물의 공정이용 조항을 신설하면서 제1항에 3단계 요건을 그대로 도입하고, 제2항에 미국 저작권법 제107조를 거의 그대로 번역한 4가지 고려 사항을 삽입하였다.

미국 저작권법 제107조의 4가지 고려 사항은 미국 법원의 판례로 구축되어 오던 것을 미국 의회가 그대로 수용하겠다는 입법 정책의 선택이었다. 한국 국회가 미국 법원의 판결을 그대로 수용하는 것은 형식적으로도 문제이지만, 저작물의 이용 환경이 미국과 한국이 다르고, 저작권법의 태도도 다르며, 미국 법원이 제시한 기준이 보편적이지도 않다는 점에서 내용상으로도 문제가 있다. 가령 미국 법원과 달리 영국 법원은 8개의 고려 사항을 제시하고 캐나다 법원은 6가지의 고려 사항을 제시한다.

House Report H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 66 (1976) “Section 107 is intended to restate the present judicial doctrine of fair use, not to change, narrow, or enlarge it in any way.”

한국은 음반제작자나 영화제작자, 방송사업자, 실연가 등을 저작권이 아닌 저작인접권으로 취급하고, 한국은 미국과 달리 저작인격권을 인정하고 있다.

5. 온라인서비스제공자

5-1. 개정 내용

❍ 제102조 개정 (제1항 개정, 제3항 신설)

제102조 (온라인서비스제공자의 책임 제한)

① 온라인서비스제공자가 저작물등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.

③ 온라인서비스제공자는 제1항과 제2항의 면책을 위해 법이 정한 기술조치 이외에 권리침해 행위와 관련이 되거나 권리침해 행위의 의심이 있는지를 관찰 또는 조사하여야 하는 것은 아니다.

❍ 제103조 개정 (제5항 개정, 제8항 신설)

제103조 (복제·전송의 중단)

⑤ 온라인서비스제공자가 제4항의 규정에 따른 공지를 하고 제2항 및 제3항의 규정에 따라 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키거나 재개시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 및 복제·전송자에게 발생하는 손해에 대한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다. 다만, 이 항의 규정은 온라인서비스제공자가 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 안 때부터 제1항의 규정에 따른 중단을 요구받기 전까지 발생한 책임에는 적용하지 아니한다.

⑧ 온라인서비스제공자는 제5항의 면책을 위해 법이 정한 기술조치 이외에 권리침해 행위와 관련이 되거나 권리침해 행위의 의심이 있는지를 관찰 또는 조사하여야 하는 것은 아니다.

❍ 제104조 삭제

제104조 (특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등) ①다른 사람들 상호 간에 컴퓨터등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 "특수한 유형의 온라인서비스제공자"라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

②문화체육관광부장관은 제1항의 규정에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 정하여 고시할 수 있다. <개정 2008.2.29>

❍ 제104조 삭제에 따른 관련 규정의 개정

제142조 (과태료) ① 제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만원 이하의 과태료에 처하며, 제106조의 규정에 따른 의무를 이행하지 아니하거나 제133조제4항의 규정에 따른 문화관광부장관의 명령을 이행하지 아니하는 자는 1천만원 이하의 과태료에 처한다.

5-2. 개정 이유

❍ 제102조 및 제103조 개정 이유

현행 저작권법 제102조, 제103조는 온라인서비스제공자가 자신의 서비스를 통해 저작권 침해 행위가 일어난다는 사실을 알고 저작권 침해 행위에 대해 일정한 조치를 취한 경우 저작권 침해로부터 면책되도록 하려는 것이 기본 취지인데, 제102조 제1항과 제103조 제5항은 온라인서비스제공자의 책임을 “감경 또는 면책할 수 있다”고 하여 임의규정으로 규정하고 있다. 이러한 임의규정은 입법취지와도 맞지 않고, 온라인서비스제공자로서는 어떤 경우에 책임이 감경되는지, 어떤 경우에 책임이 완전히 면제되는지 알 수 없는 불안한 지위에 놓이기 때문에, “온라인서비스제공자가 안정적으로 영업활동을 도모할 수 있는 제도적 기반을 마련한다”는 애초의 입법 목적을 달성하기 어렵다. 따라서 개정안에서는 제102조 제1항과 제103조 제5항에서 온라인서비스제공자가 법이 정한 조치를 한 경우에는 책임이 면책되도록 하여 법적 한계를 명확하게 하였다.

온라인서비스제공자의 면책 규정은 온라인서비스제공자가 서비스 이용자에 의한 저작권 침해 사실을 알면서 아무런 조치를 취하지 않은 경우에 적용되므로, 온라인서비스제공자는 자신이 제공하는 서비스 내에서 저작권 침해 행위가 일어나는지 감시하거나 조사할 의무가 없다. 이를 명확하게 하기 위하여 제102조 제3항과 제103조 제8항을 신설하였다.

❍ 제104조 삭제 이유

제104조는 P2P 기술 기반의 파일공유프로그램을 통한 불법 복제와 전송을 막으려는 의도로 신설된 규정이다. 그런데, 제104조에서 정의하고 있는 “특수한 유형의 온라인서비스제공자” 즉, “다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자”는 적용 범위가 명확하지 않고, 제102조, 제103조의 온라인서비스제공자와 개념상 구별하는 것이 사실상 불가능하다. 그리고 입법자의 의도대로 “특수한 유형”이 P2P 기술에 기반한 서비스를 말하는 것이라면, 원래 순수한 의미의 P2P 기술에는 서비스제공자가 존재하지 않는다는 점에서 논리적으로도 모순이다.

소리바다 서비스에 대한 대법원 판결(대법원 2007년 1월 25일 선고 2005다11626 판결)에 비추어보면, 우리 법원은 온라인서비스제공자가 자신의 서비스를 통해 저작권 침해 행위가 일어난다는 사실을 알면서도 아무런 조치를 취하지 않는 경우에는 민법상 방조 책임의 법리를 적용하여 온라인서비스제공자에게 책임을 추궁하겠다는 입장이다. 따라서 적용 범위를 확정할 수도 없는 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”에 대한 별도의 책임 규정을 두지 않더라도 제104조의 입법 의도는 제102조, 제103조를 통해 달성할 수 있으므로, 굳이 제104조를 둘 필요가 없다. 또한 제104조의 국회 논의 과정에서 ‘권리자의 요청이 있는 경우’ 서비스제공자가 저작물의 불법 전송을 차단하는 조치를 취하도록 애초 발의안이 변경되었는데, 권리자의 요청을 전제로 서비스제공자가 조치를 취해야 한다면 이는 제102조, 제103조와 실질적인 차이점이 없다.

P2P 기반의 서비스를 특수한 유형으로 분류하여 별도의 취급을 하는 입법례는 찾아볼 수 없으며, 미국에서도 베르만(Howard Berman) 상원의원이 2002년 7월 25일 발의했던 P2P 해적행위 방지법(Peer-to-Peer Piracy Prevention Act)도 사회적 논란 끝에 의원 스스로 입법추진을 포기한 바 있다.

6. 불법복제물의 수거·폐기 및 삭제

6-1. 개정 내용

❍ 제133조 삭제

제133조 (불법 복제물의 수거·폐기 및 삭제) ①문화체육관광부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 복제물(정보통신망을 통하여 전송되는 복제물은 제외한다) 또는 저작물등의 기술적 보호조치를 무력하게 하기 위하여 제작된 기기·장치 및 프로그램을 발견한 때에는 대통령령이 정한 절차 및 방법에 따라 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있다. <개정 2008.2.29>

②문화체육관광부장관은 제1항의 규정에 따른 업무를 대통령령이 정한 단체에 위탁할 수 있다. 이 경우 이에 종사하는 자는 공무원으로 본다. <개정 2008.2.29>

③문화체육관광부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 관계공무원 등이 수거·폐기를 하는 경우 필요한 때에는 관련 단체에 협조를 요청할 수 있다. <개정 2008.2.29>

④문화체육관광부장관은 정보통신망을 통하여 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 복제물의 전송 등으로 인하여 저작권등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 경우 제112조의 규정에 따른 위원회의 심의를 거쳐 대통령령이 정하는 바에 따라 복제·전송자 또는 온라인서비스제공자에게 이를 삭제 또는 중단하도록 명할 수 있다. <개정 2008.2.29>

⑤문화체육관광부장관은 제1항 및 제4항의 규정에 따른 업무를 위하여 필요한 기구를 설치·운영할 수 있다. <개정 2008.2.29>

⑥제1항 내지 제4항의 규정이 다른 법률의 규정과 경합하는 경우에는 이 법을 우선하여 적용한다.

6-2. 개정 이유

제133조는 ‘불법’의 여부를 행정관청의 일방적 판단에 일임하고 있기 때문에 ‘검열’이라는 위헌적 조치를 제도화한 문제가 있으며, 특히 제4항은 온라인 상의 복제물에 대해 행정관청이 복제·전송자 뿐만 아니라 온라인서비스제공자에게도 삭제 또는 중단 명령을 할 수 있도록 하여 표현의 자유를 제약할 수 있고, 제102조나 제103조의 입법 취지와도 상충된다.

또한 복제물의 소지자나 소유자에게 반론 기회를 제공하고 있지 않아서 적정절차의 원칙에 위배된다. 행정절차를 통한 권리 구제의 필요성이 인정된다고 하여도 그 절차는 권리자에 의하여 개시되고 권리자에 의하여 침해자로 주장된 자에 의한 반론의 기회가 부여된 이후에나 가능하도록 하여야 하는데, 권리가 존재 여부나 권리의 침해 여부를 판단하기 매우 어려운 저작물에 대해 권리자의 주장에 의하여 절차가 개시되지도 않고 반대 당사자에게 반론의 기회를 부여하지 않는 방식은 폐기되어야 한다.

7. 기술적 보호조치 해제 의무

7-1. 개정 내용

❍ 신설 조문

제37조의 4 (기술적 보호조치의 해제) 이 법에 따른 기술적 보호조치를 한 자는 제23조 내지 제37조의 3 규정에 따른 저작물 등을 이용하려는 자 또는 보호기간이 만료된 저작물 등을 이용하려는 자가 요청한 경우에는 대통령령이 정하는 정당한 사유가 없는 한 그 이용자를 위하여 기술적 보호조치를 해제하여야 한다.

7-2. 개정 이유

‘기술적 보호조치’란 저작권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말한다. 기술적 보호조치는 저작자의 허락없이 저작물을 이용할 수 있는 경우에도 저작물에 보호장치가 부가되어 모든 저작물이 저작자의 통제 하에 놓이게 되어 공익과 사익의 균형이 깨질 수 있다는 한계가 있다. 현행 저작권법은 양자 사이의 관계에 대해 아무런 규정도 두고 있지 않지만, 해석론상 저작재산권이 제한되는 이용을 위해 기술적 보호조치를 이용자 스스로 해제하더라도 이것은 저작권 침해를 구성하지 않는다고 본다. 그러나 이용자 스스로 기술적 보호조치를 해제하는 것은 기술적 어려움 등으로 인해 실질적으로 가능하지 않을 수 있다.

한편 저작권의 보호기간이 만료되면 그 저작물은 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공공 영역에 놓이게 되는데, 이 저작물에 기술적 보호조치가 취해진 경우에도 위와 마찬가지의 문제로 실질적인 이용이 어려울 수 있다.

이러한 문제점을 해결하기 위해 저작재산권이 제한되는 범위에서 저작물을 이용하거나, 저작권의 보호기간이 지난 저작물을 이용하려는 자는 기술적보호조치의 해제를 요청할 수 있도록 법적 근거를 마련하였다.

8. 저작권 침해죄

8-1. 개정 내용

❍ 제136조 개정

제136조 (권리의 침해죄)

① 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조의 규정에 따른 권리를 제외한다)를 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여·2차적저작물 작성의 방법으로 침해하는 행위를 영리 목적의 업으로 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. 저작인격권 또는 실연자의 인격권을 침해하여 저작자 또는 실연자의 명예를 훼손한 자

2. 제53조 및 제54조(제63조제3항, 제90조 및 제98조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 따른 등록을 거짓으로 한 자

3. 제93조의 규정에 따라 보호되는 데이터베이스제작자의 권리를 복제·배포·방송 또는 전송의 방법으로 침해하는 행위를 영리 목적의 업으로 한 자

4. 제124조제1항의 규정에 따른 침해행위로 보는 행위를 영리 목적의 업으로 한 자

5. 제124조제2항의 규정에 따라 침해행위로 보는 행위를 영리 목적의 업으로 한 자

6. 제124조제3항의 규정에 따라 침해행위로 보는 행위를 영리 목적의 업으로 한 자. 다만, 과실로 저작권 또는 이 법에 따라 보호되는 권리 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알지 못한 자를 제외한다.

❍ 제140조 개정

제140조 (고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 영리를 위하여 상습적으로 제136조제1항 및 제136조제2항제3호에 해당하는 행위를 한 경우

2. 제136조제2항제2호·제5호 및 제6호, 제137조제1호 내지 제4호 및 제6호와 제138조제5호의 경우

3. 영리를 목적으로 제136조제2항제4호의 행위를 한 경우

8-2. 개정 이유

현행 법에 따르면, 제136조 등의 권리 침해죄는 침해행위의 규모나 목적 등에 상관없이 모두 적용되도록 하고 있다. 그런데 저작권은 기본적으로 개인적 권리이고, 권리 발생에 관해 무방식주의를 따르기 때문에 권리가 존재하는지, 누가 권리자인지, 존속기간은 만료했는지 알기가 어렵고, 권리침해에 대해서도 ‘실질적 유사성’과 같은 불확정 개념을 사용하기 때문에 침해사실의 판단도 매우 어렵다. 설사 저작권이 존재하는지가 비교적 분명한 타인의 저작물을 그대로 복제하는 행위가 있다고 하더라도 침해의 규모나 목적에 상관없이 모두 형사처벌의 대상으로 하면, 저작권 위반혐의로 고소·고발하는 것이 변호사 업계의 수익 모델로 되어 일부 경찰서의 업무가 마비되거나 청소년이 자살하는 등의 사회문제가 될 수 있다.

개정안은 비록 개인적 권리인 저작권이라 하더라도 이를 영리를 목적으로 업으로써 침해하는 행위를 한 자에 대해서만 형사 처벌을 하도록 하여, 위와 같은 문제를 해결하고자 한다.

[끝]