법이 사회구성원 어느 일방의 이익을 대변하더라도 이를 노골적으로 드러내는 표현을 사용하지 않고 사회 전체의 보편적 이익을 추구하는 외양을 갖춘다. 이를 법의 이데올로기적 기능이라 하는데, 그래서 법 조문만 검토해서는 실체를 파악하기 어려운 경우가 많다. 한미 FTA만 하더라도 서문에 “새로운 고용기회를 창출하고 일반적 복지를 향상시키기를 희망”한다는 문구를 두고 있다. 그런데 한미 FTA에는 일방의 이익을 대놓고 옹호하는 조문이 있다.

바로 제11장 투자 챕터다. 특히 투자자 개인이 국가를 상대로 분쟁을 제기할 수 있도록 한 “투자자-국가 분쟁”(ISD) 해결 제도[1]는 국제법의 이단으로 불리며 투자자의 이익을 노골적으로 옹호하는 조문이 곳곳에서 발견된다. 투자자는 자기를 위해서 뿐만 아니라, 자기가 간접으로 소유하거나 지배하는 기업을 대신해서도 ISD를 제기할 수 있다. 국가의 모든 조치, 심지어 입법 행위나 사법부의 판결까지 문제를 삼을 수 있다. 분쟁은 투자자만 제기할 수 있고 국가는 절차 진행에 반대할 수 없다. 투자자가 분쟁을 제기하면, 국가는 일단 끌려가야 한다. 아무리 공공정책이라고 주장해도, 중재판정부를 구성하는 3명의 법률가가 손을 들어주지 않으면 소용이 없다. 더구나 분쟁을 해결하는 기준도 투자유치국의 법률이 아니라, 투자 보호를 위한 별도의 규칙을 적용한다. “로마에 가면 로바법을 따르라”는 격언은 투자자에게만큼은 적용되지 않는 것이다.

이처럼 투자자에게 투자 유치국의 법률을 따르지 않아도 되도록 하고, 투자자의 독자적인 결정만으로 분쟁이 진행되도록 하면, 투자자는 자기 입맛에 따라 얼마든지 ISD를 제기할 수 있다. 그래서 이 책의 저자가 앞으로 ISD 분쟁에 휘말릴 대한민국을 상상한 것은 원래 미국식 FTA가 목표로 했던 각본을 정확히 간파한 결과다. 이미 론스타가 ISD 절차를 시작했고, 책에서 지적한 것처럼, 인천공항 매각과 지하철 9호선 요금인하 정책이 유력한 분쟁 후보다. 실제로 분쟁까지 가지는 않더라도 공공정책이 위축되는 효과는 더 무섭다. 책에서 지적한 것처럼 돈 냄새를 맡은 국내 대형 로펌들은 앞으로 있을 ISD 분쟁사건을 수임하려고 준비를 마쳤다. 과거에도 없었고 그래서 앞으로도 없을 거라는 정부의 예측과 “초국적 자본과 그의 검투사들” 중 누가 옳을지는 두고 볼 일이다.

ISD의 위험성에 천착하다보면 이게 어디까지 갈지 궁금해진다. 최근에 논란이 되고 있는 삼성과 애플의 특허 소송을 보면서 재미난 시나리오가 떠올랐다. 삼성이 미국 법원의 판결에 대해 ISD를 제기하면 어떻게 될까? 마찬가지로 애플도 한국 법원의 판결을 국제투자분쟁해결센터(ICSID)로 끌고 갈 수 있지 않을까? 설마 사법부의 판결이 ISD 대상이 될까 의문을 품을 수 있겠지만, 이런 사례는 많다. 필자가 아는 것만도 10건이 넘는다. 책에서는 간단히 언급하고 넘어갔지만, 미국을 상대로 한 최초의 NAFTA ISD 사건(Lowen 사건)도 미국 미시시피 주법원의 판결을 문제삼은 것이다. 가장 최근에는 캐나다 제약사 아포텍스(Apotex)가 미국 연방법원의 판결이 NAFTA를 위반했다며 분쟁을 제기했다.

알다시피 미국 법원에서 배심원은 삼성이 애플의 특허와 디자인, 상표(트레이드 드레스: 상품의 외관 그 자체에 대해 상표권을 인정하는 것)를 침해했다고 평결했다. 반면 애플은 삼성의 특허를 하나도 침해하지 않았다고 보았다. 그런데 9명으로 구성된 배심원단은 불과 22시간 만에 이런 결론을 내렸다. 삼성이 요청한 질문만 수백 개가 되고, 특허들을 제대로 검토하려면 전문가도 1주일 이상이 걸린다. 더구나 배심원이 평결한 손해액은 계산이 잘못되어 판사의 지적을 받고 고친 부분이 여럿이다. 만약 이런 평결이 판사의 판결을 통해 그대로 확정되면(법원 판결을 ISD로 끌고 가려면 판결이 확정되어야 한다), 삼성 입장에서는 배심원 평결이 외국인 투자 보호를 위한 공정하고 공평한 대우 의무(한미 FTA 제11.*조)를 위반했다고 주장할 충분한 근거가 있지 않을까?

마찬가지로 애플도 한국 법원의 판결을 문제삼을 수 있다. 국내 법원에서 삼성이 주장한 특허권은

정에서 애플에게 참패했다. 특허 소송이라고 알려져 있지만 애플의 주장만 놓고 보면, 디자인 소송이 더 정확한 표현이다(물론 미국은 특허를 3종류(기술 특허, 식물 특허, 디자인 특허)로 나누기 때문에 미국 언론이 이를 특허(patent) 소송이라고 부르는 것은 맞지만, 우리 법제에서 특허와 디자인은 엄연히 구분된다. 미국을 제외한 대부분의 나라가 이렇게 구분한다. 하여간 이 디자인과 특허 외에도 상표 침해도 문제가 되었다. 트레이드 드레스라고 부르는, 쉽게 말해 아이폰의 외관 그 자체를 상표 취급하는 것을 말한다. 배심원은 약 1조원의 손해배상을 평결했고, 더 올라갈 수도 있다. 판사가 징벌적 배상을 결정하면 3배 또는 그 이상이 될 수도 있다(특허의 경우 징벌 배상을 배심원 결정액의 3배까지만 증액할 수 있지만, 상표 침해에는 이런 제한이 없다).

삼성이 ISD란 카드를 빼들면 어떻게 될까? 한-미 FTA도 발효되었겠다. 우리 통상관료들이 늘 얘기하듯 우리 기업들이 외국에서 제대로 투자 보호를 받으려면 ISD가 필수라고 하지 않았던가? 변리사인 필자가 보기에도 판단이 쉽지 않은 특허 침해 여부의 판단을 전문지식도 없는 배심원들이 판단한다? 배심원 결정문을 보면 손해액 계산을 잘못해 나중에 판사가 고친 흔적도 있다. 배심원들 스스로 침해하지 않았다고 본 디자인에 대해 손해액은 인정했기 때문이다.

다시 한국 판결을 보자. 애플은 한국 법원 판결에 ISD를 제기할 수 없을까? FRAND 선언을 한 삼성특허에 대해 침해 인정을 했고, 애플이 주장한 특허는 하나도 인정하지 않았다. 미국에서는 잘만 인정하는 트레이드 드레스도 완전 무시했다.

궁금했다. FTA에 대한 찬반 입장을 가지지 않았던 순수한(?) 법률가들은 한미 FTA를 어떻게 보고 있는지. 미국법에 정통한 저자는 이렇게 요약한다. 한미 FTA는 “미국식 법제의 이식과 ISD라는 신무기”라고(22쪽). 분쟁으로 밥벌이는 하는 법률가들에게도 ISD는 낯설었던 모양이다. ISD라는 틀로 한미 FTA를 분석한 저자는

정부의 거짓말은 이 책을 통해 금새 들통난다. 왜 한미 FTA가 발효된 후에야 이 책이 나왔을까? 제도 선진화라는 거짓말. FTA의 목적이 “미국의 국내법과 미국식 분쟁해결 모델을 수출함으로써 미국의 해외투자와 기타의 경제적 이익을 보호하는 것”이라는 미국 무역법의 규정은 새삼(118쪽)

다소 복잡한 법률 문제이긴 하지만, 국제사법재판소 판결의 효력을 부인한 미국 연방대법원의 매들린 판결(Medellin v. Texax)(183쪽 이하)과 미국 이행법을 예로 들면서 미국은 ISD를 인정하더라도 사법주권이 훼손되지 않도록 하는 방패막이가 있다는 점은 되새길 필요가 있겠다.

책에서는 최초의 사례라고만 언급하고 넘어갔지만 미국을 상대로 한 최초의 ISD 사례인 Lowen 사건도 바로 사법부의 판결에 대한 것이었다. 비록 미국이 이기기는 했지만,

사법주권 - 도미니카 공화국과 한국의 투자 협정(2008년 6월 10일 발효) 투자 유치국 국내법령에 따른 구제조치를 이용할 수 있으며 이 경우 내국민 대우 또는 최혜국 대우를 하도록 하고 있음(제8조 제2항). 물론

[1] ISD를 투자자-국가 소송이라 부르는 것은 잘못이다. 이런 점에서 책의 제목에서 “소송”이란 용어를 사용한 것은 문제가 있다. ISD는 법원의 공권적 판단을 구하는 소송이 아니라, 개인 법률가들에게 사적 판단을 구하는 중재를 통해 분쟁을 해결한다. ISD가 중재이기 때문에 중재인을 당사자가 직접 선정하고, 중재절차로 분쟁을 해결하겠다는 양 당사자의 사전 합의가 필요하다. 이런 합의가 없으면 중재결정에 한 쪽이 승복하지 않더라도 강제할 수 없다. 이에 비해 소송에서는 재판부를 당사자가 정할 수 없고, 피고의 동의가 없어도 소송을 제기할 수 있으며, 판결에 불만이 있어도 승복해야 한다. 판결은 공권적 판단이기 때문에 재판을 담당하는 판사의 신분을 보장하고, 절차적 공정성을 담보하는 여러 제도들을 둔다. 그러나 ISD에서는 이런게 없다. 이처럼 순전히 사적인 판단을 통해 국가의 공공정책까지도 좌지우지될 수 있기 때문에, ISD로 인한 사법주권의 훼손을 우려하는 것이다.