저작권 제도와 국회의 역할

2012. 9. 24.

작성: 남희섭

총론

저작권 제도

저작권 제도는 저작권 보호를 목적으로 하는 제도가 아님.

저작권 보호는 문화 발전을 위한 수단에 불과함.

문화 발전이라는 저작권 제도의 목적을 달성하기 위한 또 다른 중요한 수단은 바로 저작물의 이용임.

이 2가지 수단이 균형과 조화를 이루어야만 저작권 제도가 유지될 수 있음.

그런데 저작권 제도가 문화자본의 독점 이익을 확보하기 위한 수단으로 활용되면서, 저작권 제도의 균형은 심각하게 무너졌음.

저작권 제도는 정보‧지식의 생산 방식과 유통, 사회적 이용을 결정할 정도로 중요함.

저작권 최대주의와 이에 대한 저항 - 정류와 역류

최대주의: 저작권 산업계(영화, 음악, 출판, 미술, 만화, 예능, 게임, 컴퓨터 소프트웨어), 통상관료, 문화부 관료

저항 세력: 표현의 자유, 정보인권(정보접근권), 이용자(미미함)

국내에서 저작권 최대주의가 관철되는 경로는 2가지

대외: 다자간 협정(WTO/TRIPS, 베른협약, WIPO 저작권조약(WCT), WIPO 실연음반조약(WPPT), 양자간 무역협정(FTAs), 복수국간 협정(ACTA: Anti-Counterfeiting Trade Agreement), 통상압력(미국과 유럽연합, US Special 301 Report).

대내: 저작권 산업계의 로비, 문화부 관료의 자발적 정책, 무기력한 국회.

행정부와 입법부의 저작권 정책의 문제점

저작권 최대주의의 과잉 대변.

입법부의 저작권 제도에 대한 이해 수준이 매우 낮음.

제도의 균형 추구에 대한 인식이 부족함.[저작권법 제1조(목적): 이 법은 저작권자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다]

산업화 논리에 매몰되어, 저작권 제도가 갖는 다른 함의(표현의 자유, 교육권, 정보문화 향유권)는 무시되고 있음.

원인은 3가지: (1) 제도 자체의 난해함. (2) 로비력이 강하고 결집된 저작권 산업계 v. 흩어져 있는 개인 이용자. (3) 저작권 침해로 인한 과장된 사회적 피해(일종의 myth).

저작권 침해로 인한 피해가 저작권자 개인의 문제가 아니라 사회 전체가 풀어야 할 일종의 사회문제로 인식. ⇨ 이러한 인식은 피해 규모에 대한 과장, 신뢰성이 없는 통계치(저작권보호센터, BSA, SPC 등)와 같은 미신이 조장.

저작권 침해로 인한 피해규모 - 신뢰할 수 있나?

사단법인 한국저작권단체연합 산하의 저작권보호센터는 2006년부터 매년 저작권 보호 연차 보고서를 펴냄. 저작권보호센터는 이 보고서를 통해 매년 불법 저작물 유통량, 불법 저작물 시장규모, 합법 저작물이 침해받는 규모를 발표하고 있음. 이 수치는 언론을 통해 여론화되고, 행정부에서 이 수치를 근거로 각종 저작권 보호 강화 정책을 펴고 있음. 국회에서도 입법 정책에서 빠지지 않고 반영하고 있음. 그러나 지금까지 누구도 이 피해 규모가 객관적인 방법으로 정확하게 산정되었는지 검토하지 않았음. 저작권 보호와 관련하여 첨예한 이해를 갖는 이해당사자가 생성한 통계를 과연 그대로 신뢰할 수 있는지 의문임.

	불법 저작물 유통량(개)	불법 저작물 시장규모(원)	합법 저작물 침해 규모(원)
2011년	21억 (18억)	4천 2백억	2조 5천억
2010년	18억 9천 (16억)	5천 1백억	2조 1천억
2009년	23억 9천	8천 8백억	2조 2천억
2008년	34억 5천	9천 7백억	2조 4천억
2007년	-	-
2006년	299억 8천	4조 4천억	2조

위에서 보는 것처럼 불법 저작물 유통량은 2006년에 비해 2011년은 7%에 불과하며, 불법 저작물 시장규모도 약 1/10로 감소하였음. 이 결과는 그 동안 도입·시행했던 저작권 정책의 성과라는 홍보에 인용되기도 함. 그러나 저작권 침해가 줄었다는 통계에도 불구하고 합법 저작물의 침해 규모는 거의 변동이 없거나 더 늘었음.

불법 저작물은 크게 감소했는데, 어떻게 합법 저작물의 침해 규모는 줄지 않을까? 합법 저작물의 침해 규모란 불법 저작물이 합법 저작물을 침해한 것을 말하는데, 어떻게 모수인 불법 저작물의 감소와는 무관하게 합법 저작물의 침해 규모가 산정되었을까? 이 통계는 2가지를 말함. 첫째, 통계치의 산정에 오류가 있거나, 둘째, 합법 저작물의 보호에는 아무런 효과가 없는 정책 수단을 그 동안 사용해 왔다는 것임. 저작권 침해로 인한 피해를 이해당사자인 저작권자 단체가 제시하는 통계에 의존한채 막연한 우려와 가정에 따라 정책 수단을 도입하는 것은 재고하여야 함.

저작권보호센터는 합법 저작물 시장 침해 규모를 아래 식으로 산정한다고 함.

V : 합법저작물 시장 침해규모

Cv : 합법저작물 시장이 침해된 콘텐츠 분야(음악, 영화, 방송, 출판,□게임)

Cai : 온라인 불법복제물이 합법저작물을 침해한 양

nai : 온라인 합법저작물 침해자 수

nci : 온라인 불법복제물 이용자 수

n : □조사대상자 수

N : 만 13~69세 전체 인구 수

Pi : 온라인 합법저작물 분야별 시장 단가

Cbf : 오프라인 불법복제물이 합법저작물을 침해한 양

nbf : 오프라인 합법저작물 침해자 수

ncf : 오프라인 불법복제물 이용자 수

Pf : 오프라인 합법저작물 분야별 시장 단가

이 식에서 핵심 변수는 온라인 불법복제물이 합법저작물을 침해한 양 Cai와 오프라인 불법복제물이 합법저작물을 침해한 양 Cbf임. 이 값들을 어떻게 구했는지는 기초 데이터를 공개하지 않아 알 수가 없음.

불법복제물이 합법저작물을 침해한 양은 객관적으로 산출할 방법이 없기 때문에, 전환율이라는 간접 변수를 사용함. 즉, 불법복제물 이용 중 합법저작물 이용으로 얼마나 전환될 것인지를 기초로 합법 저작물 시장의 침해 규모를 산정할 수 있음. 저작권보호센터는 전환율을 전국 16개 시도의 만13~69세 6,800명을 대상으로 한 설문 조사를 기초로 산정하였다고 함(2012 저작권보호 연차보고서).

전환율을 산정하기 위한 설문 내용은 공개되지 않았으나, 문화부 저작권과에 구두로 확인한 바에 따르면, “불법복제물 사용경험이 있는가? 정품으로 구입할 의사가 있었으나 불법복제물의 이용으로 구입하지 않게 된 것은 얼마나 됩니까?”라고 함. 이에 따르면, 전환율은 음악 69.7%, 영화 43.6%, 방송 23.4%, 출판 34.7%, 게임 48.2%, 전체 평균 55.6%라고 함.

이러한 설문이 타당한지는 의문임. 설문 대상자가 보유하고 있는 불법복제물 중 불법복제물의 이용이 가능하지 않을 경우 합법저작물을 얼마나 구매할 것인지로 전환율을 산정해야 함.

소프트웨어 불법 복제로 인한 피해액 - 얼마나 신뢰할 수 있나?

사무용소프트웨어연합(BSA)가 발표한 「2011년 세계 소프트웨어 해적행위 보고서(2011 BSA Global Software Piracy Study)」(이하, ‘BAS 2011 보고서’)에 따르면 한국의 소프트웨어 해적율(piracy rate)은 40%이고 피해액은 약 8천 9백억 원(미화 8억 1천 5백만 달러)으로 사상 최대치를 기록했다고 한다. 이러한 소프트웨어 저작권 침해로 인한 피해액은 수많은 언론을 통해 기사화되었고, 앞으로 행정부의 공식 발표에도 인용될 것이다(저작권보호센터의 저작권침해 연차 보고서가 그랬던 것처럼). 그리고 이 수치는 소프트웨어의 저작권 침해가 소프트웨어 저작권자들만의 문제가 아닌 우리 사회 전체가 풀어야 할 사회적 문제라는 논리에도 동원되어, 행정부의 저작권 정책은 물론 국회의 입법 행위에도 지대한 영향을 줄 것이다. 그리고 법원의 판사들에게도 소프트웨어 저작권 침해가 매우 심각하다는 인식을 심어주어 사법부의 판결에도 영향을 미칠 수 있다.

http://portal.bsa.org/globalpiracy2010/downloads/press/pr_korea_english.pdf

따라서 BSA의 발표가 얼마나 정확한 데이터와 객관적인 분석을 통해 나온 것인지 여부는 저작권 정책과 관련하여 매우 중요하다. 그러나 지금까지 BSA의 발표를 비롯하여 저작권자 단체들이 발표하는 피해 규모에 대한 검증은 제대로 이루어지지 않았다.

한국소프트웨어저작권협회(SPC)의 2012년 3월 28일자 보도자료에 따르면, “2011년 온라인 서비스제공업체(OSP) 및 포털 총 118개 업체를 대상으로 SW 불법복제에 대한 연간 온라인 모니터링을 실시한 결과, 지난 한 해 SW 온라인 불법복제 피해금액은 약 2,140억 원으로 조사됐다. 이는 2010년 피해금액(약 3,026억원) 대비 29% 감소한 것이다.” 그런데 피해금액이 전년 대비 감소한 이유에 대해 SPC는 “2011년 적발된 SW 온라인 불법복제 게시물 수의 경우, 총 95,936개로 2010년(101,974개) 대비 6% 감소한 것으로 나타났다. 이처럼 작년 불법복제 피해액과 게시물 수가 줄어든 원인은 지멘스 PLM 소프트웨어, 다쏘시스템코리아, PTC코리아, 매스웍스코리아 등 저작권사의 고가 SW 제품 불법복제가 크게 감소한 데에 따른 것으로 드러났다.”고 밝혔다.

http://www.spc.or.kr/html/pr/news_view.asp?num=88&page=&number=

그런데 BSA는 2011년 불법복제 손실액이 전년 대비 약 420억원 증가한 약 8천 9백억원으로 증가하여 역대 최대 규모라고 발표하면서 그 이유가 고가 소프트웨어의 불법복제가 증가하였기 때문이라고 하였다.

BSA는 2011년 한국에서 고가 소프트웨어의 불법복제가 증가하였다고 한 반면, SPC는 고가 소프트웨어의 불법복제가 감소하였다고 발표한 것이다. 양쪽 발표가 모두 맞기 위해서는 오프라인에서 고가 소프트웨어의 불법복제가 2011년에 갑자기 증가했어야 한다(SPC는 온라인만 조사하였기 때문에). 그러나 이러한 현상은 발생하지 않았다. 그럼 서로 모순되는 BSA와 SPC의 통계는 무엇을 말하는가? 어느 하나가 틀렸다는 것이다.

중국 정부의 용역을 받아 ChinaLabs.com이 수행한 바에 따르면 중국의 소프트웨어 해적율은 2011년에 38%로 2010년 41%에 비해 감소하였다. 이러한 수치는 BSA가 발표한 중국의 소프트웨어 해적율 77%와 비교할 때 무려 2배가 차이가 난다. ChinaLabs의 대표이사 Fang Xingdong은 BSA가 발표하는 수치는 오랫동안 가장 권위있는 통계라고 여겨왔지만 자신들의 분석에 따르면 BSA의 수치는 개인 컴퓨터의 해적율만 반영하는 등 한계가 많다고 한다. 즉, BAS의 수치에는 서버 컴퓨터에 사용되는 소프트웨어나 메인프레임, 서비스 형태로 판매되는 소프트웨어는 제외되어 있기 때문에 소프트웨어 해적율이 정확하지 않다는 것이다.

http://english.sipo.gov.cn/news/iprspecial/201205/t20120530_700083.html

http://english.sipo.gov.cn/news/iprspecial/200904/t20090417_453097.html

BSA의 조사와 ChinaLabs의 조사 중 어느 것이 더 정확하고 객관적인지는 좀 더 연구를 해 보아야 알 수 있지만, BSA 2011 보고서의 문제점을 다음과 같이 지적할 수 있겠다.

먼저 BSA 2011년 보고서를 보면, 소프트웨어 해적율은 다른 기관인 IDC (International Data Corporation)를 통해 산정하는데 IDC는 아래 산식에 따라 해적율을 구한다고 한다.

BSA 2011 보고서에서 채택된 방법론과 IDC 대표가 2009년 보고서에서 채택한 방법론을 설명하는 동영상은 http://portal.bsa.org/globalpiracy2010/methodology.html 및 http://dl.nmmstream.net/media/bsa/flash/methodology/methodologyloader.html 참조.

위 식에서 분모는 해당 국가의 PC에 설치되어 있는 소프트웨어의 총 개수를 말한다. 이 값을 구하기 위해 IDC는 182개의 입력값을 사용하는데, 크게 아래 5가지 유형의 변수가 사용된다고 한다.

여기서 “PCs shipped”는 해당 국가로 수입된 PC를 말하고, “PC installed”는 해당 국가에서 당해 연도에 설치된 PC를 말한다. 그리고 “Software Load”는 PC 한 대당 설치된 소프트웨어의 수를 말하는데, IDC 대표의 설명에 따르면(앞의 각주 5의 동영상 참조), 2009년 보고서의 경우, 28개 국가의 4천 개 이상의 business unit에서 6천명을 대상으로 “Software Load” 값을 구했다고 한다. 다시 말하면, 어느 PC에 설치되어 있는 총 소프트웨어의 개수는 28개 국가의 총 6천명의 이용자가 실제로 자신의 PC에 설치한 소프트웨어의 개수를 표본으로 하여 구한 값이다. 표본 조사를 하지 않은 국가의 경우에는 표본 조사를 한 28개국의 데이터를 변환하는데, 여기에는 ITU (International Telecommunication Union)에서 발표한 신흥시장 척도값(ICT Development Index라고 함)을 적용한다고 한다(BSA 2011 보고서 12면 왼쪽 칼럼 참조). 이 값으로 국가를 6개의 집단(기존의 4개 집단에서 확대)으로 나누어 표본 조사를 하지 않은 국가의 PC 한 대당 설치된 총 소프트웨어의 개수를 추정한다. 마지막으로 위 표에서 “ASV” (Average System Value)는 소프트웨어의 가치(USD)를 소프트웨어 유닛으로 환산한 값이라고 한다.

다음으로 소프트웨어 해적율의 분자값 즉, 해적 소프트웨어 유닛(Pirated Software Units)을 구하기 위해 IDC는 합법적으로 구매한 소프트웨어 시장의 가치를 산정한다. 이 시장 가치를 소프트웨어 유닛의 개수로 환산하기 위해 IDC는 해당 국가의 모든 PC 소프트웨어의 단위 평균 가격을 계산한다. 합법 소프트웨어 유닛은 “소프트웨어 시장 가치”를 “소프트웨어 유닛 평균 가격”으로 나눈 값이 되고, 따라서 “해적 소프트웨어 유닛”은 PC 한 대에 설치된 “총 소프트웨어 유닛”에서 “합법 소프트웨어 유닛”을 뺀 값이 된다고 한다(BAS 2011 보고서 12면).

이러한 방식으로 발표하는 BAS의 전 세계 소프트웨어 해적율은, (1) 구체적인 산정 방법이 공개되지 않았고(가령 어느 국가에서 한 해에 설치되는 PC의 개수를 구할 때 IDC는 “PC Trackers”라는 제품을 이용한다고만 할 뿐 구체적으로 어떻게 PC의 수를 구하는지 알 수 없다), (2) 해적 소프트웨어 유닛을 저작권자로부터 허락을 받지 않은 소프트웨어 유닛(Unlicensed Software Units)과 동일한 개념으로 정의하였기 때문에 저작 재산권이 제한받는 경우를 고려하지 않았으며, (3) “소프트웨어 시장 가치”를 기준으로 “해적 소프트웨어 유닛”을 산정하는 것이 타당한지 의문이고, (4) 가장 중요한 변수인 “Software Load” 즉, PC 한 대에 설치되어 있는 총 소프트웨어의 개수를 추정하기 위한 표본 설정이 객관적이고 합리적인지 검증되지 않았으며, (5) 특정 국가의 데이터를 다른 나라에 그대로 전치시켰다는 문제가 있다.

미국의 연방회계감사원(General Accounting Office)에 따르면, 상표 위조품이나 저작권 해적품으로 인한 경제적 피해 규모는 해당 산업계 스스로 산출한 것으로 독립된 다른 기구에서 검토를 한 바 없고, 피해 규모 산정을 위한 기초 데이터나 방법론이 제대로 공개되지 않았다고 하면서 신뢰성에 의문을 나타낸다. 그리고 어느 모로 보더라도, 지재권자인 기업들은 자신의 피해 규모를 마사지하여(laundering) 법 개정이나 지재권 집행의 강화에 이용하고 있다고 하면서, 이들은 자신들의 추정치를 정부에 제출하고 이를 공식적인 증거인 것처럼 언론에 홍보함으로써, 의심스러운 가정에 기초한, 그리고 이해당사자들이 부풀린 자료에서 나온 수치들이 결국에는 “객관적”이란 외피를 쓰고 “실증적 타당성”을 획득한다고 지적한 바 있다.

GAO, Observations on Efforts to Quantify the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods (GA-10-423), April 2010 (http://www.gao.gov/new.items/d10423.pdf).

웹하드 등록제와 특수 OSP의 기술조치 의무

위임입법의 한계를 일탈한 등록 요건

위임입법

헌법 제75조: “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”

헌법재판소 1997. 4. 24. 95헌마273: 위임명령의 내용은 수권법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정해야 하는데 이를 위배한 위임명령은 위법이라고 평가되며, 여기에서 모법의 수권조건에 의한 위임명령의 한계가 도출된다. 즉, 모법상 아무런 규정이 없는 입법사항을 하위명령이 규율하는 것은 위임입법의 한계를 위배하는 것이다.

법제처, 법령입안심사기준: “법률의 위임에 근거하더라도 하위법령에서 그 위임범위를 벗어나 규정한 내용의 경우 그 벗어난 부분은 역시 법률의 위임 없는 규정이라 할 것이다. 아래 경비업법시행령 제4조 제1항의 경우, 경비업법 제4조 제4항의 위임에 근거하여 허가절차를 정하면서 “대표자ㆍ임원의 경력 및 신용” 등을 검토하는 것을 허가절차에 포함하고 있으나, 경비업법 제4조 제2항은 허가요건을 “대통령령이 정하는 경비인력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비”로 규정하여 대표자ㆍ임원의 경력 및 신용은 그 허가요건으로 하고 있지 아니하다. 따라서 경비업법시행령 제4조 제1항 중 “대표자ㆍ임원의 경력 및 신용”을 검토하도록 한 부분은 실질적으로 법률의 위임없이 허가요건을 시행령에서 추가하고 있으므로 모법에 위배되는 것으로 볼 소지가 있고, 설령 경비업법 제4조 제2항과 동조 제4항이 결합하여 허가기준을 위임한 것으로 이해하여 경비업법시행령 제4조 제1항이 모법에 위배되는 것은 아니라고 보더라도 입법론적으로는 바람직하지 아니한 규정방식이라 할 것이다.”

제4조(허가절차 등) ①지방경찰청장은 제3조제1항의 규정에 의하여 허가 또는 변경허가의 신청을 받은 때에는 경비업을 영위하고자 하는 법인의 임원중 법 제5조의 규정에 의한 결격사유에 해당하는 자가 있는지의 유무, 경비인력ㆍ시설 및 장비의 확보 또는 확보가능성의 여부, 자본금과 대표자ㆍ임원의 경력 및 신용 등을 검토하여 허가여부를 결정하여야 한다.

②ㆍ③ (생 략)

제4조(경비업의 허가) ①경비업을 영위하고자 하는 법인은 도급받아 행하고자 하는 경비업무를 특정하여 그 법인의 주사무소의 소재지를 관할하는 지방경찰청장의 허가를 받아야 한다. 도급받아 행하고자 하는 경비업무를 변경하는 경우에도 또한 같다.

②제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 법인은 대통령령이 정하는 경비인력ㆍ자본금ㆍ시설 및 장비를 갖추어야 한다.

③ (생 략)

④제1항 및 제3항의 규정에 의한 허가 또는 신고의 절차, 신고의 기한 등 허가 및 신고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

전기통신사업법 제22조 제2항의 하위 법령 위임 구조

특수 OSP의 등록 요건은 전기통신사업법 제22조 제2항에 구체적인 범위가 정해져 있음.

이에 따르면 특수한 유형의 부가통신사업을 경영하려는 자는 (i) 5가지 사항에 관한 실시 계획, (ii) 업무수행에 필요한 인력 및 물적 시설, (iii) 재무건전성, (iv) 그 밖에 사업계획서 등 대통령이 정하는 사항을 갖추어 방송통신위원회에 등록하여야 함.

여기서 5가지 사항에 관한 실시 계획은 ① 정보통신망법 제42조(청소년유해매체물 표시)의 실시 계획, ② 정보통신망법 제42조의2(청소년유해매체물의 광고 금지)의 실시 계획, ③ 정보통신망법 제42조의3(청소년 보호책임자의 지정 등), ④ 정보통신망법 제45조(제45조(정보통신망의 안정성 확보 등)의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획, ⑤ 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획을 말함.

① 정보통신서비스 제공자는 정보통신서비스의 제공에 사용되는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하기 위한 보호조치를 하여야 한다.

② 방송통신위원회는 제1항에 따른 보호조치의 구체적 내용을 정한 정보보호조치 및 안전진단의 방법·절차·수수료에 관한 지침(이하 "정보보호지침"이라 한다)을 정하여 고시하고 정보통신서비스 제공자에게 이를 지키도록 권고할 수 있다.

③ 정보보호지침에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 정당한 권한이 없는 자가 정보통신망에 접근·침입하는 것을 방지하거나 대응하기 위한 정보보호시스템의 설치·운영 등 기술적·물리적 보호조치

2. 정보의 불법 유출·변조·삭제 등을 방지하기 위한 기술적 보호조치

3. 정보통신망의 지속적인 이용이 가능한 상태를 확보하기 위한 기술적·물리적 보호조치

4. 정보통신망의 안정 및 정보보호를 위한 인력·조직·경비의 확보 및 관련 계획수립 등 관리적 보호조치

그리고 전기통신사업법 제22조 제3항은 “방송통신위원회는 제2항에 따라 부가통신사업의 등록을 받는 경우에는 같은 항 제1호에 따른 계획을 이행하기 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다”고 규정함. 또한 전기통신사업법 제22조 제6항에서 “제1항 전단에 따른 신고 및 제2항에 따른 등록의 요건, 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 한 것은 제2항의 등록요건을 시행하는 데에 필요한 사항을 위임한 것에 불과함(실제로 방통위는 이 규정을 근거로 시행령에서 등록 요건을 임의로 확대하였음).

이를 종합하면, 전기통신사업법 제22조 제2항은 특수 OSP의 등록 요건으로 요구할 수 있는 실시 계획은 제1항에 열거된 사안으로 제한되며, 기타 등록 요건도 제1항 제4호의 사업계획서나 정관 등과 같은 형식적 요건을 말함. 방송통신위원회가 조건을 더 부가하는 경우에도 전기통신사업법 제2항 제1호에 따른 계획을 이행하기 위해 필요한 조건 즉, 위 5가지 실시 계획을 이행하기 위해 필요한 조건만 가능함.

당초 웹하드 등록제를 발의했던 진성호 의원안은 등록요건의 범위를 정하지 않고 포괄적으로 시행령에 위임하였고, 한선교 의원안은 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제42조 내지 제42조의 3 및 저작권법 제104조의 이행을 위한 이용자 보호를 위한 기술적 조치 실시 계획만 열거하고 있었음. 진성호 의원안과 한선교 의원안은 문화관광위원회 대안으로 통합되었는데, 당시 위원회 대안은 진성호 의원안의 포괄적 위임 방식을 취하지 않고 한선교 의원안의 제한적 열거 위임 방식을 따르면 정보통신망법 제45조만 추가하였음(위원회 대안은 “제42조부터 제42조의3까지”란 표현만 다를 뿐 개정법의 규정과 실질적으로 동일함).

전기통신사업법 시행령의 위임입법 한계 일탈

그런데 전기통신사업법 시행령 제29조 제9항에 따른 별표 3(특수한 유형의 부가통신사업자의 등록 요건)에는 법률에서 규정하지 요건을 임의로 나열하고 있어서 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 보임.

(1) 음란물 인식 및 유통 방지 기술적 조치

별표 3은 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호(음란물)에 따른 유해정보를 인식하고 그 유해정보가 유통되는 것을 방지하는 기술적 조치에 대한 실시 계획을 등록 요건으로 열거하고 있음(별표 3의 1. 가.).

음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

이는 모법에서 위임한 범위와 한계를 벗어난 것으로 무효임. 전기통신사업법 제22조 제2항은 청소년 유해매체의 등급 표시 및 청소년 유해정보의 광고 금지만 위임하고 있으며, 정보통신망법 제45조의 이행을 위한 기술적 조치의 실시 계획을 등록 요건으로 함. 그런데 정보통신망법 제45조는 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보를 위한 보호조치를 하도록 하는 것임. 구체적 내용도 1. 정당한 권한이 없는 자가 정보통신망에 접근·침입하는 것을 방지하거나 대응하기 위한 정보보호시스템의 설치·운영 등 기술적·물리적 보호조치, 2. 정보의 불법 유출·변조·삭제 등을 방지하기 위한 기술적 보호조치, 3. 정보통신망의 지속적인 이용이 가능한 상태를 확보하기 위한 기술적·물리적 보호조치, 4. 정보통신망의 안정 및 정보보호를 위한 인력·조직·경비의 확보 및 관련 계획수립 등 관리적 보호조치임. 이를 정보통신망법 제44조의 7 제1항 제1호의 유해정보를 인식하고, 유해정보가 유통되는 것을 방지하는 기술적 조치로 볼 수는 없음. 즉, 음란물에 대한 조치는 등록요건의 대상으로 삼고 있지 않음.

웹하드 등록제 도입 당시 국회 문광위 대안에 대한 법안심사소위 보고에 따르면(위원장: 한선교), “웹하드나 P2P 서비스 등 특수한 유형의 부가통신 역무를 경영하려는 자는 음란물이나 불법복제물, 악성코드 등의 유통을 방지하기 위한 기술적 조치 실시계획 등 일정한 조건을 갖추어서 방송통신위원회에 등록하도록 진입장벽을 강화했습니다.”라고 하는 등 음란물의 유통을 방지하겠다는 의도가 확인되기는 하지만, 실제 법문에 표현된 입법자의 의도는 이와 다름. 당시 법안 발의자의 의도와 법문의 표현이 다르다면 이는 입법의 불비임. 이러한 입법의 불비를 시행령을 치유할 수는 없음.

음란물의 유통이 다른 법률에 의해 금지되는 것과는 별개로 특수한 유형의 부가통신사업자에게 음란물의 유통을 방지하는 기술적 조치를 등록요건으로 하려면 모법에 근거가 있어야 하는데, 전기통신사업법에는 그 근거가 없으므로, 시행령의 규정은 무효임.

(2) 악성 코드 판별을 위한 기술적 조치

별표 3은 정보통신망법 제48조 제2항에 따른 악성 프로그램을 판별할 수 있는 기술적 조치에 대한 실시 계획을 등록 요건으로 열거하고 있음(별표 3의 1. 나.).

누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.

이 요건 역시 앞의 음란물에 대한 기술적 조치와 마찬가지로 모법에 근거가 없어 무효임.

특수 OSP의 등록 요건 중 기술적 조치 실시 계획은 “규율영역의 특성상 법률에서 이를 구체적·서술적으로 열거하는 것이 입법기술상 곤란”한 것도 아니며, “전문적이고 실증적인 판단을 요구하는 것으로서 탄력적 입법이 요구”되는 것도 아님. 또한 헌법 제75조의 “‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미”하는데, 전기통신사업법 제22조 제2항의 규정으로부터 음란물이나 악성 코드 판별을 위한 기술적 조치를 취해야만 등록을 받을 수 있다고 예측하기는 불가능함.

전기통신사업법 제22조 제2항은 기술적 조치 실시 계획에 대해 이미 구체적·서술적으로 규율해 두고 있음. 인용문은 헌법재판소 2011. 2. 24. 2009헌바13․52․110(병합)(저작권법 제104조 등 위헌소원).

헌법재판소 2011. 2. 24. 2009헌바13․52․110(병합)(저작권법 제104조 등 위헌소원).

(3) 기술적 조치의 대상이 되는 정보의 범위

별표 3은 게시물 전송자를 식별·확인할 수 있는 기술적 조치의 대상이 되는 정보를 저작물로 한정하지 않고 국가정보화기본법 제3조 제1호에 따른 정보로 확대하였음(별표 3의 1. 라.).

"정보"란 특정 목적을 위하여 광(光) 또는 전자적 방식으로 처리되어 부호, 문자, 음성, 음향 및 영상 등으로 표현된 모든 종류의 자료 또는 지식을 말한다.

정보의 범위를 이렇게 무제한적으로 확장하는 것은 모법에서 위임한 한계를 일탈한 것임. 전기통신사업법 제22조 제2항은 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치를 말하는데, 이 기술적 조치는 저작물의 인식, 검색 제한, 송신제한 조치 및 경고문구 발송(저작권법 시행령 제46조)을 말함.

따라서 저작물이 아닌 정보의 전송자를 식별‧확인할 수 있는 기술적 조치를 시행령에서 요구할 수 없음.

(4) 로그 기록

별표 3은 저작물 및 국가정보화기본법 제3조 제1호에 따른 정보의 목록(전송자 식별 정보 포함), 수량, 일시, 대가 등에 관한 기록(서브 로그파일 등)을 2년 이상의 기간을 정하여 유지‧보관할 수 있는 기술적 조치를 적용하도록 요구하고 있음(별표 3의 1. 마.).

이 역시 모법에서 위임하지 않은 사항임. 더구나 이용자의 식별 번호는 물론 정보의 수량, 일시, 대가에 관한 기록에는 개인정보가 포함되어 프라이버시를 침해할 위험마저 있음.

(5) 모니터링 인력

별표 3은 24시간 2명 이상의 불법정보‧유해정보, 불법 저작물 유통 모니터링 및 이용자 보호 전담요원을 두고 하루 평균 업로드 또는 공유 계정수 4,000건당 1명의 전담 직원을 추가로 확보할 것을 요구함(별표 3의 2. 나.).

그러나 법 제22조 제2항 제2호는 인력 및 물적 시설에 대해 “업무수행에 필요한” 인력 및 물적 시설로 특정하고 있음. 여기서 업무 수행에 필요한 인력이란 부가통신서비스 역무를 제공하는 업무의 수행에 필요한 인력을 말함. 법 제22조 제2항 제2호에서 말하는 기술적 조치 실시 계획은 업무가 아니라 등록을 위해 부가되는 요건에 지나지 않음. 또한 법에서는 “기술적 조치”를 요구하고 있는데, 별표 3은 기술적으로 처리해야 할 조치를 인력을 통해 수행할 모니터링 전담 요원을 요구하고 있어서 모법에 근거가 없는 것임. 그리고 모법은 모든 형태의 불법 정보를 다 열거한 것이 아니라, 저작권법 제104조에 따라 저작권자가 요구하는 기술적 조치인데, 별표 3은 불법 저작물 뿐만 아니라, 불법정보와 유해정보까지 모니터링 하도록 하고 있음.

(6) 저작권자 보상 절차 및 이행 계획

별표 3은 이용자 보호계획서 항목에 “저작권 위반 시 처리 지침 및 권리자 보상절차 마련과 그 이행계획”을 등록요건을 요구하고 있음.

저작권자는 특수 OSP의 이용자가 아니기 때문에 이용자 보호계획서에 저작권자에 대한 보상절차와 이행계획을 요구하는 것은 논리모순임. 그리고 저작권자에 대한 보상 절차와 이행계획은 상위법에 아무런 근거가 없기 때문에 위임입법의 한계를 벗어나 무효임.

웹하드 등록제와 FTA 위반 문제

한EU FTA 제10.66조 위반 문제

한EU FTA는 제10.63조~제10.65조에서 OSP를 3가지 유형(단순도관, 캐싱, 호스팅)으로 분류하여 OSP의 면책 범위를 정한 다음, 제10.66조 제1항에서 OSP가 제10.63조~제10.65조에 명시된 서비스를 제공할 때 자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적인 의무 또는 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무(이하, 이를 총칭하여 “일반적 감시 의무”라 한다)를 부과하지 못하도록 하고 있음.

한미 FTA도 일반적인 모니터링 의무를 OSP에게 부과하지 못하도록 하고 있으나(제18.10조 제30항 나호 7목), 한EU FTA와 달리 (i) 저작(인접)권 침해인 경우로 제한되고, (ii) 면책의 전제로만 금지되며, (iii) 표준 기술조치(제18.10조 제30항 나호 6목나의 “표준 기술조치”)가 일반적 모니터링을 요구하는 경우에는 제외된다는 점에서 차이가 있다. 따라서 가령 면책요건을 충족하지 못한 OSP에게 일반적 모니터링 의무를 부과하는 것이 한미 FTA에서는 금지되지 않지만, 한EU FTA에서는 금지된다.

그런데 전기통신사업법 제22조 제2항은 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획을 등록 요건으로 규정하며, 전기통신사업법 시행령 제29조 제9항에 따른 별표 3은 이러한 기술적 조치가 (i) 저작권 위원회의 성능 평가를 통과할 것, (ii) 24 시간 상시 적용될 것, (iii) 사업자의 모든 복제·전송 관련 장비 및 서비스에 적용할 것을 요구하고 있음.

저작권법 제104조의 기술적 조치는 기술수준이 가장 높은 ‘특징 기반 필터링’을 말하며, 헌법재판소는 이를 “불법적인 전송을 분류하고, 불법적인 저작물 등의 검색이나 송‧수신을 차단하는 소위 “필터링 기술” 등과 같은 기술적인 조치”라고 한 바 있음. 따라서 이러한 기술 조치는 권리 침해가 확인된 후 이를 예방하기 위한 사후적 예방(ex post prevention) 조치가 아니라, 권리자의 요청을 전제로 한 사전적 예방(ex ante prevention) 조치이기 때문에 한EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무에 해당함.

헌법재판소 2009헌바13, 2009헌바52, 2009헌바110.

한EU FTA 제10.66조는 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항을 그대로 수용한 것인데, 전자상거래 지침의 해석과 관련하여 유럽법원은 Scarlet v. SABAM 사건과 SABAM v. Netlog 사건에서 저작권자가 요구하는 필터링 기술의 적용이 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과하는 것이어서 위법하다고 판결한 바 있음.

Scarlet Extended SA v. Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), Case No. C-70/10, 24 November 2011. 이 사건의 Scarlet은 인터넷 접속 서비스를 제공하는 벨기에의 OSP이고(다운로드나 파일 공유 서비스는 제공하지 않음), SABAM은 벨기에의 저작권관리단체이다.

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV, Case No. C-360.10, 16 February 2012. Netlog는 호스팅 서비스 제공자로 분류되는 온라인 사회 관계망 서비스 제공자이다. Netlog는 가입자에게 ‘프로파일(profile)’이라 불리는 개인 공간을 주고 가입자가 일기를 쓰거나 취미, 관심사를 올릴 수 있도록 하고 개인 사진이나 비디오를 친구들과 공유할 수 있도록 하였다. SABAM은 자신이 저작권을 갖는 음악이나 동영상도 Netlog의 ‘프로파일’을 통해 공유할 수 있다는 이유로 저작권 침해를 주장하면서 필터링 기술의 적용을 요구했다.

Scarlet v. SABAM 사건에서 유럽법원은 다음과 같은 필터링이 과연 유럽연합법에서 허용되는지를 검토하였음.

ISP의 서비스를 통한 모든 전자 통신, 특히 피투피 소프트웨어를 사용한 모든 통신의 필터링.

모든 이용자에게 비차별적으로 적용.

예방적 조치.

전적으로 ISP가 비용을 부담.

기간 제한이 없는 필터링.

유럽법원은 회원국의 국내법에서 OSP에게 이미 발생한 지재권 침해를 중단하는 조치뿐만 아니라 앞으로 일어날 침해에 대한 예방 조치를 취하도록 할 수 있지만(Case C-324/09 L’Oreal and Others [2011] ECR I-0000, Para 131 인용), 이러한 예방 조치가 장래의 모든 지재권 침해를 방지하기 위하여 이용자 개개인의 모든 데이터를 능동적으로 감시해야 하는 일반적 감시 의무인 경우에는 유럽연합법에 위반된다고 함.

Article 3 of Directive 2004/48, which states that the measures referred to by the directive must be fair and proportionate and must not be excessively costly – 이 조항은 한EU FTA 제10.41조 제2항에 반영되어 있다.

또한 유럽법원은 이 사건에서 문제가 되는 필터링은 OSP에게 다음을 요구한다고 하면서, 이러한 필터링은 유럽연합법에 위반된다고 아래와 같이 판결하였음.

SABAM이 요구하는 필터링은, ① 모든 이용자들의, 모든 전자 통신 내에서, 피투피 트래픽과 관련된 파일들을 식별하고, ② 피투피 트래픽 내에서, 지재권자가 권리를 주장하는 저작물이 포함된 파일을 식별하며, ③ 이 파일 중 어떤 것이 불법적으로 공유되고 있는지 판단하고, ④ 불법이라고 판단한 파일 공유를 차단할 것을 요구한다. … 이러한 유형의 예방적 감시는 ISP의 네트워크에서 일어나는 모든 전자 통신을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 따라서 송신되는 모든 정보와 네트워크를 이용하는 모든 이용자를 대상으로 할 수밖에 없다. 따라서 이것은 전자상거래 지침 제15(1)조에서 금지하는 일반적 감시를 ISP에게 수행하도록 요구하는 것이 된다(단락 39-40).

SABAM v. Netlog 판결도 OSP의 유형이 다르다는 점을 제외하면 그 내용이 Scarlet v. SABAM 판결과 일치함.

이러한 유럽법원의 판결에 비추어보면, 저작권법 제104조에 따른 기술 조치는 권리자의 요청에 따라 ① OSP가 제공하는 시스템 내의 모든 정보를 대상으로 하고, ② 이 정보 내에서 저작물이 포함된 정보를 식별하며, ③ 어떤 것이 불법적으로 공유되는지 판단하고, ④ 불법인 경우 해당 정보의 공유를 차단할 것을 요구하기 때문에, 이는 일반적 감시 의무를 특수 OSP에게 부과하는 결과가 되어 한EU FTA 제10.66조에 위반된다고 할 수 있음.

한EU FTA 및 한미 FTA의 서비스 협정 위반 문제

저작권법 제104조 및 이를 기초로 한 ‘웹하드 등록제’는 한EU FTA 제7장(서비스 무역‧설립 및 전자상거래)의 시장접근 제한 금지 의무(제7.5조)와 내국민대우 의무(제7.6조)와 한미 FTA 제12장(국경간 서비스 무역)의 시장접근 제한 금지 의무(제12.4조), 내국민대우 의무(제12.2조)에 위반될 소지가 있음.

웹하드 등록제는 서비스 공급자의 수를 제한하는 결과가 되기 때문에 서비스 또는 서비스 공급자에 대한 시장접근 제한 조치에 해당하는데, 이에 저촉되는 조치를 취하려면 시장접근 제한 금지 의무를 유보하여야 함. 그러나 한EU FTA의 부가통신 서비스에 관한 대한민국의 양허표에는 서비스 공급 유형(mode 1~4) 모두에 대해 “제한 없음”이라고 기재하여 아무런 유보를 하지 않았음. 그리고 한미 FTA의 부속서를 보더라도 부가통신사업자에 대한 시장접근 제한 의무에는 아무런 유보가 없음.

또한 서비스와 서비스 공급자에 대한 내국민대우는 “동일” 서비스, “동일” 서비스 제공자가 아니라 “동종” 서비스, “동종” 서비스 제공자에 대한 대우를 기준으로 판단하기 때문에, 일반 OSP와 특수 OSP를 “동종” 서비스 제공자로 본다면, 저작권법 제104조에서 특수 OSP에게만 필터링 조치를 요구하고, 이를 기초로 일반 OSP의 신고제와는 다른 등록제를 요구하는 조치는 내국민대우 의무 위반으로 볼 수 있음.

“동종 서비스 또는 동종 서비스 사업자”에 대해서는 아직까지 명확한 기준이 확립되어 있지도 않고, 관련 분쟁도 거의 없으나, GATT의 “동종 상품”에 대한 판단 기준을 차용해 “동종 서비스/사업자”를 판단할 수 있다. “동종 상품”은 4가지 기준(① 상품의 성질, 성격 그리고 질, ② 상품의 최종 소비자, ③ 상품에 대한 소비자의 기호, 인식, 행동, ④ 관세율 적용을 위한 상품의 분류)으로 판단하므로, 이를 참조하면, “동종 서비스/사업자”는 서비스의 성격, 최종 소비자의 기호, UN CPC (Central Production Classification) 상의 분류 코드 등으로 판단할 수 있을 것이다. 이런 기준을 적용하면, 특수 유형 부가통신서비스 사업자는 온라인 정보 처리 또는 데이터 처리라는 점에서 성격이 동일하고 최종 소비자도 다르지 않으며 서비스업 분류도 동일(UN CPC 84300)하기 때문에, 특수 OSP와 일반 OSP는 동종 서비스 사업자로 볼 수 있다. 유럽연합 바나나 III 사건에서 WTO 항소기구(Appellate Body)는 서비스의 동종성에 대해, 바나나의 도매 서비스는 유럽산 바나나 또는 전통 ACP (Africa, Caribbean and the Pacific) 산 바나나, 또는 제3국산 바나나 중 어느 것을 공급하는 서비스인지를 불문하고 동종성을 인정된다고 판단한 바 있다.

한편 시장접근 제한 의무와 내국민대우 의무에 위반된다고 하더라도 정당한 국내 규제인 경우에는 가능함. 특수 OSP에 대한 필터링 기술 조치 의무 부과가 정당한 국내 규제인지 여부는 이것이 ‘공공질서 유지’를 위해 필요한지가 관건이 될 것임. 공공질서 예외를 다룬 WTO 분쟁 사건(Antigua & Barbuda v. US - Gambling Services 사건)에서 미국은 원격 도박(remote gambling)은 도박이 금지된 미성년자도 이용할 수 있고 조직범죄에 이용될 수도 있기 때문에 제한이 불가피하여 GATS 제14조 가호가 허용하는 ‘공중도덕을 보호’하거나 ‘공공질서를 유지’하기 위한 예외에 해당한다고 주장하였음. 이에 대해 WTO 패널은 미국의 국내법들이 ‘공중도덕의 보호’와 ‘공공질서의 유지’를 위해 도입되었다는 점을 미국이 충분히 입증하지 못하였다고 판정하였으나, WTO 상소기구는 ‘공중도덕의 보호’와 ‘공공질서의 유지’와 같은 개념은 그 내용이 사회적 문화적, 윤리적 및 종교적 가치를 포함한 요인들의 범위에 따라 시간과 공간에서 다양할 수 있다고 하면서, 비슷한 사회 개념을 적용할 때 회원국들이 적절하다고 생각하는 보호 수준을 결정할 권리가 있으며, 공중도덕을 보호하거나 공공질서를 유지하기 위한 정책, 목적 및 의도에 따라 도박 및 내기 서비스를 금지하는 조치가 집행된다면 그 조치는 GATS 제14조의 예외에 해당한다고 판정하였음.

미국이 GATS의 부속서인  양허표에서 “recreational service (여가 서비스)” 항목에 대하여 특별한 양허를 행한 바가 없음에도, 미국의 3개의 연방법과 8개의 주법에서 타국의 서비스 공급지로부터 들어오는 도박 서비스를 전면 금지한 것이 서비스 공급자 수 제한 등에 위반되는지 여부와 공중도덕의 보호나 공공질서 유지의 공익적 목적으로 공급자 수 제한이 정당한 국내규제인지 여부가 쟁점이었던 사건(민주사회를 위한 변호사 모임, ‘대규모점포의 개설허가제, 영업시간, 영업품목 규제에 관한 위헌주장과 WTO 위반 주장에 관한 법률검토 의견서’, 2009. 9., 6면.

이러한 WTO 분쟁해결기구의 판단과 전기통신사업법 개정안의 취지 등에 비추어보면, 저작물의 불법 유통을 근절하기 위하여 등록제를 통해 특수 OSP를 규제하는 것 자체는 공공질서 유지를 위한 정당한 국내 규제라고 볼 여지가 있음. 그러나 특수 OSP가 부가통신사업자로 등록하기 위한 기준으로 요구되는 기술적 조치는 특징기반 필터링 기술의 기술평가에서는 강인성이 오디오인 경우 인식율 97% 이상, 오인식율 1% 미만, 비디오인 경우 인식율 95% 이상, 오인식율 1% 미만이어야 하고, 필드 평가에서는 인식율이 모두 100%로 매우 엄격하며, 특수 OSP의 모든 트래픽을 대상으로 기간의 제한 없이 24 시간 상시 적용하여야 하는 등 한EU FTA에서 금지하는 일반적 감시 의무를 요구하는 것이므로, 그 수단이 적절하지 못하고 비례의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 많음.

한미 FTA 투자 협정 위반 문제

저작권법 제104조와 이를 기초로 한 웹하드 등록제는 한미 FTA 제11장(투자)의 내국민대우 의무(제11.3조)와도 문제가 될 수 있음. 한미 FTA 제11.3조의 내국민 대우는 자국 영역내 투자의 설립·인수·확장·경영·영업·운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 동종의 상황에서 자국 투자자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우 또는 자국 투자자의 자국 영역내 투자에 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 다른 쪽 당사국의 투자자 또는 적용대상투자에 부여할 의무를 말함. 여기서 관건은 “동종의 상황(like circumstances)”의 해석 문제임.

가령 일반 OSP에 대한 투자와 특수 OSP에 대한 투자를 동종 상황의 투자로 본다면 웹하드 등록제는 특수 OSP에 투자한 미국의 투자 또는 미국인 투자자 입장에서는 일반 OSP에 투자한 한국의 투자 또는 한국인 투자자에 비해 불리한 대우를 한 셈이 됨.

“동종의 상황”을 WTO 분쟁 사건에서 인정된 “동종 제품” 또는 “동종 서비스”의 개념을 그대로 적용할 수 있는지는 논란이 있음. Pope & Talbot v. Canada 사건에서 중재판정부는 “GATT의 내국민 대우 법리를 받아들여 동 기준 위반 여부를 판정하기 위해서는 일반적으로 같은 사업이나 경제영역에 있는 외국인 투자·투자자와 내국인 투자·투자자를 비교하여야 한다”고 판단한 반면, Methanex v. United States 사건처럼 최근의 중재판정부에서는 투자협정의 “동종 상황”은 GATT/WTO 법리와는 다른 독자적인 의미를 갖는다고 보았음. 대체로 내국민 대우 위반 여부를 판단하기 위해 실제 비교대상의 영역이 무엇인지, 차별에 해당한다고 하더라도 합리적 정책 목적으로 정당화될 수 있는지 등 2단계로 내국민 대우 위반 여부를 판단하고 있다고 함.

법무부, ‘한국의 투자협정 해설서: BIT와 최근 FTA를 중심으로’, 2010, 132면.

불법 소프트웨어 단속 - 합법적으로 이루어지고 있나?

불법 소프트웨어 단속은 정부 단속반을 통해서도 이루어지지만, 대부분 권리자의 고소로 검·경찰에 의해 이루어진다. 그런데 이러한 단속이 적법 절차를 위반하여 이루어지는 사례가 많으며, 단속에 적발된 많은 기업들이 형사 처벌을 두려워하여 필요 이상으로 과다한 액수의 합의금을 지불하고 있다.

고소 단계

소프트웨어 불법 복제 단속을 하기 위한 고소장에는 피의자가 어떤 소프트웨어를 불법으로 사용하고 있는지 확신이 없음에도 불구하고 저작권자와 이 저작권자의 소프트웨어를 열거한 다음 피의자가 이들 소프트웨어를 불법복제하거나 사용하는 방법으로 저작권을 침해하였다고 기재한다. 이를 통해 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 피의자 회사를 단속하여 라이선스가 없는 소프트웨어가 발견되면 그에 대한 형사 책임을 따지면서 합의금을 요구한다.

이처럼 막연히 A사가 저작권을 갖는 a 프로그램, B사가 저작권을 갖는 b 프로그램, … N사가 저작권을 갖는 n 프로그램의 저작권을 침해하였다고 신고하는 것은 무고죄에 해당할 수 있다.

형법 제156조 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”

수사 단계

불법 소프트웨어의 단속에는 ‘한국소프트웨어저작권협회(SPC)’의 직원이나 고소인의 대리인이 고용한 사설 기관(가령 ‘한국통합저작권보호협회’)의 직원들이 소위 ‘기술 지원’의 명목으로 참여한다. 그런데 이들의 기술 지원은 법적 근거가 없는 위법한 것이다.

불법 소프트웨어 단속과 같은 압수·수색은 헌법과 형법에서 정한 적법절차와 영장주의를 준수하여야 하며, 이를 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 증거력이 인정되지 않는다. 또한 위법한 압수·수색은 형법상 직권남용죄에 해당할 수 있고 이러한 단속을 수행한 공무원은 중과실의 경우 손해배상 책임을 져야 하고, 민간인이 신분을 밝히지 않은채 사법경찰관리인인 것처럼 행세하였다면 공무원자격사칭죄에도 해당할 수 있다.

현행 형사소송법에 따르면, “압수·수색 영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행”(제115조)하며, 다만「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」에 의해 사법경찰관리가 아닌 경우에도 “문화체육관광부, 특별시·광역시·도 및 시·군·구에 근무하며 관광지도 업무에 종사하는 4급부터 9급까지의 국가공무원 및 지방공무원”이 소속 관서의 장의 제청에 의하여 그 근무지를 관할하는 지방검찰청검사장으로부터 지명을 받을 경우에는 저작권법 위반 사건에 대하여 사법경찰관리의 직무를 수행할 수 있다(제5조).

따라서 특별사법경찰관리로 지명되지 않은 민간인이 불법 소프트웨어의 압수·수색 절차에 참여하는 것은 명백한 불법이다.

불법 소프트웨어 단속에 민간인이 참여하는 근거로 저작권법 제133조를 생각할 수 있으나, 이 조항은 저작권 침해물 또는 기술적 보호조치의 무력화 도구를 문화체육부장관이나 지자체장이 “발견한 때” 이를 수거·폐기 또는 삭제할 수 있도록 하면서(제1항), 이 업무를 대통령령이 정한 단체에 위탁할 수 있도록 하고 있어서(제2항), 그 법적 성격이 행정상 즉시 강제에 해당할 뿐이고 형사소송법의 압수·수색이라고는 할 수 없다.

합의 단계

불법 소프트웨어 단속에서 적발되어 합의를 하는 경우에도 피의자의 업무상 필요한 정도 이상으로 소프트웨어의 구매를 강요하거나, 전체 패키지를 모두 구매하도록 하여 지나치게 많은 합의금을 요구하는 사례도 많다.

정부 입법예고 저작권법 개정안 1(입법예고: 6월 25일)

주요 내용

디지털 교과서의 이용 허용(안 제25조제1항): 디지털 교과서의 온라인 전송 등이 가능하도록 하고, 교과용 도서의 범위를 저작권법 시행령에서 정하도록 함.

수업목적 면책 대상 정비(안 제25조제2항): 면책 대상을 교육기관과 교육지원기관으로 주체별로 조문을 구분하고, ‘특별법에 따른 학교’를 학력이 인정되거나 학위를 수여하는 ‘다른 법률에 따라 설립된 교육기관’으로 규정함

공연권 제한 규정 정비(안 제29조): 비영리 목적의 공연ㆍ방송의 대상에 음반ㆍ영상저작물을 재생하여 이용하는 경우를 제외하되, 제외되는 ‘재생공연’은 개정안 제2항과 제3항에서 규정함. 생실연(Live)는 제29조제1항에서, 음반의 재생은 동조 제2항에서, 영상저작물의 재생은 동조 제3항에서 적용되도록 규정함으로써 관련 근거가 명확해지고, 저작물별 소비 형태를 고려하여 저작재산권 제한 범위를 조정함으로써 합리적인 권리 제한 및 이용이 가능해질 것으로 기대됨

신탁범위 선택제 도입(안 제106조의2, 제142조): 1) 저작권신탁관리업자는 저작물등의 권리자가 그 권리의 일부를 제외하고 신탁할 수 있도록 하며, 이를 이행하지 아니할 경우 과태료(1천만원 이하)를 부과하도록 함. 2) 저작권 신탁과정에서 저작권신탁관리업자와 권리자 간의 계약 형태의 다양성을 확보하고 권리자의 신탁범위에 대한 선택권을 보장하여, 권리 관계가 명확해지고 창작활성화의 도모가 기대됨

직권조정 제도 도입(안 제114조의2, 제117조): 조정부가 조정안을 작성하여 당사자에게 제시하였으나, 일방 당사자가 합리적인 이유 없이 이를 거부하거나 조정 가액이 1천만원 미만인 경우 직권 조정을 결정할 수 있도록 함.

저작권 등록제도 정비(안 제55조부터 제55조의6까지): 그동안 문화체육관광부장관이 위원회에 위탁하였던 저작권 등록업무를 위원회가 직접 수행하도록 하고, 허위 등록 폐해 방지를 위해 등록관청인 한국저작권위원회가 직권으로 등록을 말소할 수 있도록 함.

기술적인 조치 이행여부 점검 및 위탁근거 마련(안 제104조): 1) 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물의 불법적 전송을 차단하는 기술적인 조치 상시 준수 여부 등을 점검할 경우 이를 저작권 관련 단체 등에 위탁할 수 있도록 함. 2) 기술적인 조치 등 필요한 조치 준수 여부를 파악하기 위하여 관련시설과 전문인력을 보유하고 있는 단체 등에 동 업무를 위탁함으로써, 기술조치 점검등의 전문성ㆍ객관성 등의 확보가 가능해질 것으로 기대됨.

OSP 면책 범위 축소: 제102조제1항제4호가목 중 “제1호가목”을 “제1호 각 목”으로 한다.

제104조에 제3항 및 제4항을 각각 다음과 같이 신설한다. ③ 문화체육관광부장관은 제1항에 따른 기술적인 조치 등 필요한 조치의 이행여부를 점검하여야 한다. ④ 문화체육관광부장관은 제3항에 따른 점검을 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체에 위탁할 수 있다. 이 경우 이에 종사하는 자는 공무원으로 본다.

제130조의2(수사 지원) 문화체육관광부장관은 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제5조제26호에 따른 저작권 침해 단속 사무와 관련하여 기술적 자문이 필요할 때에는 위원회 또는 저작권 관련 단체에 협조를 요청할 수 있다.

문제점

교과용 도서의 범위 축소

개정 취지는 저작권법 제25조 제1항의 “교과용 도서”에서 “인정 도서”를 제외하려는 것으로 보임. 2012년 7월 12일 열린 공청회 자료집의 ‘주요 개정사항’에서도 “인정도서의 급증으로 저작권자에게 미치는 경제적 손해가 증가하고 있으므로, ‘교과용도서에 관한 규정’의 교과용 도서 중 면책 대상이 되는 도서를 저작권법에서 별도 규정하여 합리적인 범위 내에서 저작권자의 권리를 보호할 필요가 있음”이라고 한 바 있음.

그러나 저작권법 제25조 제4항에 따르면 인정도서인 경우에도 저작권자에게 보상금을 지급하여야 하기 때문에, 인정도서의 급증으로 인해 저작권자에게 경제적 손해가 발생한다는 개정 이유는 타당하지 않음.

그리고 인정도서도 학교에서 교육 목적으로 이용하는 도서라는 점에서는 국정도서·검증도서와 차이가 없으므로 저작권법 제25조 제1항의 취지에 비추어볼 때 인정도서를 제외해야 할 합리적인 이유가 없음.

만약 개정 사유에서 밝힌 것처럼 교과용 도서의 범위에 대한 규정이 필요하다면 법률에 교과서(학교에서 학생들의 교육을 위하여 사용되는 학생용의 서책·음반·영상 및 전자저작물 등을 말하며, 검정도서, 검정도서, 인정도서를 포함한다)와 지도서(학교에서 학생들의 교육을 위하여 사용되는 교사용의 서책·음반·영상 및 전자저작물 등을 말한다)를 명시하면 충분하고 교과용 도서의 범위를 굳이 대통령령으로 위임하여 규정할 필요가 없음.

교육 기관의 범위 축소

개정 사유에는 “특별법에 따라 설립된 학교”를 “다른 법률에 따라 설립된 교육기관”으로 수정하여 그 대상을 명확히 한다고 되어 있으나, 개정 조문은 “다른 법률에 따라 설립된 교육기관”을 “상급학교 입학을 위하여 학력이 인정되거나 학위를 수여하는 교육기관”으로 한정하고 있음.

저작권법 제25조 제2항은 보상금 지급을 조건으로 한 저작재산권 제한 규정이므로, 교육기관을 학력 인정이나 학위 수여 기관으로 제한하려는 개정 취지에는 동의하기 어려움.

교육 목적이라는 점이 다른 법률에서 인정된 기관에 대해 학력 인정이나 학위 수여라는 잣대로 차별하여 저작재산권 제한이 적용되지 않도록 할 필요가 없음.

복제방지 조치 의무화

교육기관이 교과용 도서를 전송의 방식으로 이용하는 경우란 교육기관이 교과용 도서의 전체 또는 일부를 피교육자에게 전송하는 경우를 말하는데, 이 때 교육기관에게 권리의 침해 방지를 위한 복제방지 등의 조치를 취하도록 의무화하고 있음(저작권법 제25조 제10항).

그러나 이러한 규정은 피교육자를 잠재적인 저작권 침해자로 취급하는 것이나 다름 없음. 저작권법 제25조 제1항 및 제2항에 따른 이용은 교육 기관이 저작권자에게 대가를 지불한 이용임에도 불구하고 이용 대상자인 피교육자를 잠재적 범죄자로 취급하는 입법 태도는 잘못임.

또한 보상금 지급을 전제로 이용권이 인정되는 다른 이용자(저작권법 제75조에 따른 방송사업자, 제76조에 따른 디지털음성송신사업자, 제82조에 따른 방송사업자, 제83조에 따른 디지털음성송신사업자)에게는 권리 침해 방지를 위한 조치를 요구하지 않는 것과 비교하더라도, 교육기관에게만 권리 침해 방지를 위한 조치를 취하도록 요구하는 것은 형평에도 맞지 않음.

교육기관이 교과용 도서를 전송의 방식으로 이용할 때마다 권리 침해 방지 조치를 취하기 위해서는 많은 비용이 드는데, 정당한 보상금을 지급한 교육기관에게 이러한 거래비용을 부담하게 함으로써 오히려 합법적인 이용 행위를 제약할 수 있음.

전국 1만 여 개의 초·중등학교 홈 페이지에 DRM을 설치하기 위해서는 초기 비용만 약 720억 원이 들고 매년 약 86억 원의 유지관리 비용이 든다고 함(공청회 자료집 69면).

외국의 사례에 비추어보더라도, 교육기관에게 보상금 이외의 추가 비용을 과다하고 형평성에 어긋나게 요구하는 규정은 삭제해야 함.

권리 침해의 예방이 목적이라면 저작권 보호와 관련된 경고 문구 정도로 충분하며, 설령 교육기관의 전송 행위로 인해 제3자에 의한 저작권 침해가 발생하더라도 저작권자는 이 제3자를 상대로 얼마든지 권리 구제를 받을 수 있음.

정보 검색 서비스제공자의 면책 요건

개정안은 온라인서비스제공자 중 정보 검색 서비스 제공자의 면책 범위를 축소하여, (i) 저작물의 송신을 시작하지 아니한 경우, (ii) 저작물이나 수신자를 선택하지 아니한 경우, (iii) 반복 침해자의 계정을 해지하는 방침을 채택하고 이를 합리적으로 이행한 경우를 면책 요건으로 추가하려는 것임.

정부는 이 개정안이 정보 검색 서비스 제공자의 면책 요건을 다른 유형의 OSP와 동일하게 규정하기 위한 것이라고 하지만, 사실은 한미 FTA 이행을 위한 저작권법 개정 당시 한미 FTA를 제대로 반영하지 못한 잘못을 뒤늦게 치유하려는 것에 불과함.

한미 FTA가 조약으로서 국내법과 동일한 효력을 갖기 때문에, 한미 FTA와 저촉·충돌하는 국내법을 정비하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 상호주의의 원칙에 따라 조약 상대방인 미국이 이행하지 않는 의무를 우리만 이행하려는 태도는 재고해야 함.

즉, “저작물의 송신을 시작하지 아니한 경우”를 요건으로 정보 검색 서비스 제공자를 면책하겠다는 저작권법 제102조는 한미 FTA 제18.10조 제30항 나호 2목의 “전송 체인을 개시하지 않을 것”과 차이가 있을 뿐만 아니라, 미국 저작권법 제512조에는 없는 요건임.

따라서 저작권법 제102조에서도 “저작물의 송신을 시작하지 아니한 경우”를 단순 도관 서비스 제공자 이외의 서비스 제공자에게 면책 요건으로 규정하지 않아야 함.

또한 반복 침해자의 계정 해지 정책과 관련하여서도, 정보 검색 서비스 제공자의 이용자는 단순히 정보를 검색하는 자에 불과하고 정보를 검색하는 것만으로는 저작권 침해가 발생하지 않기 때문에, 정보 검색 서비스 제공자에게 반복 침해자의 계정 해지 정책을 요구할 논리적인 근거도 없음.

“저작물이나 수신자를 선택하지 아니한 경우”도 미국 저작권법 제512조에서는 정보 검색 서비스 제공자에게는 요구되지 아니하는 요건임.

또한 한미 FTA 제18.10조 제30항 나목 2는 “하이퍼링크 및 디렉토리를 포함한 정보검색도구를 이용함으로써 이용자를 온라인상의 장소에 소개하거나 연결”하는 기능이 “그 자체로서 어떤 형태의 선택을 수반하는 경우는 제외”하도록 하고 있음. 그런데 입법예고된 개정안에는 이러한 내용이 반영되어 있지 않음.

현행 저작권법 제102조의 면책 규정과 한미 FTA 제18.10조 제30항은 저촉·충돌하는 내용이 매우 많음. 이에 대한 면밀한 검토와 미국과의 상호주의, 그리고 한-EU FTA에서는 요구하지 않는 면책 요건 추가로 인한 조약 위반 문제 등을 종합적으로 고려하여 저작권법 제102조의 전반적 개정 논의가 필요함.

저작권법 제104조에 따른 기술적인 조치 이행여부 점검 및 위탁

개정안은 저작권법 제104조의 기술적 조치를 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 제대로 이행하고 있는지 점검하는 업무를 민간단체에게 위탁할 수 있도록 하려는 것임. 정부는 개정 사유에 대해 기술적 조치의 이행 여부 점검을 위해 전문인력을 보유한 단체에 업무를 위탁할 필요가 있고, 웹하드 등록제의 시행에 따라 객관적이고 전문적인 기술적 보호조치 모니터링이 필요하다고 함.

그러나 저작권법 제104조의 기술적 조치 이행 여부를 점검하는 업무는 민간위탁의 대상이 되지 않기 때문에 개정안과 같은 입법은 불가능함. 정부조직법 제6조 제3항은 민간위탁을 할 수 있는 사무를 조사·검사·검정·관리업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무로 명시하고 있기 때문에 국민의 권리·의무와 관계있는 사무 즉, 공권력이 수반되는 사무는 민간위탁 대상에서 제외됨.

그런데 저작권법 제104조의 기술적 조치 이행 여부는 저작권법 제142조 제1항에 따른 문화체육관광부 장관의 과태료 처분의 근거가 되고, 전기통신사업법 제27조 제1항 제6호에 따른 방송통신위원회의 사업의 등록취소 또는 폐지명령의 근거가 됨. 따라서 특수한 유형의 부가통신 서비스 사업자의 권리·의무와 직접 관계가 있고, 문화체육관광부와 방송통신위원회의 행정 처분과 같은 공권력이 수반되는 사무에 대해 민간위탁을 규정한 개정안은 허용될 수 없음.

행정권한 위임·위탁에 관한 규정 제11조도 공익과 관련되어 독자적인 재량적 판단이 필요하거나 국민의 권리·의무에 대하여 규제적인 효과를 가져오는 사무가 아닌 단순한 사실행위와 민간의 전문지식이나 기술을 활용할 필요가 있는 기술적 사무를 민간위탁의 대상으로 하고 있음. 이는 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 사무는 책임성과 공정성을 띠므로, 대통령과 국회에 의하여 직접 통제될 수 있는 행정기관과 그 공무원에 의하여 행해져야 한다는 민간위탁의 입법의 한계를 정한 것임(법제처, 법령입안심사기준, 제2편, 제3장의 6 참조).

또한 저작권법 제104조에 따른 기술적인 조치를 특수한 유형의 온라인 서비스 제공자가 제대로 이행하고 있는지를 모니터링하는 사무는 개정 사유에서 밝힌 것과 달리 특별한 전문성이 요구되지도 않음. 현재 이러한 모니터링 사무는 문화체육관광부에서 하지 않고 (사)저작권단체연합의 저작권보호센터에서 하고 있는데, 저작권보호센터는 기술적인 조치가 요청된 저작물이 해당 서비스 제공자의 서비스를 통해 다운로드 가능한지를 알아보는 방식으로 모니터링을 하고 있을 뿐임. 따라서 전문성을 이유로 민간단체에 업무를 위탁할 필요가 있다는 개정 사유는 타당하지 않음.

저작권보호센터와 같은 민간단체에 모니터링 업무를 위탁하고 이를 근거로 문화체육관광부가 기계적으로 과태료를 부과하고 이를 근거로 방송통신위원회가 사업의 등록취소 및 폐지명령을 할 경우, 결국 공권력의 행사를 민간이 하는 것과 동일한 결과를 낳게됨. 또한 저작권자 단체는 기술적인 조치와 관련하여 가장 첨예한 이해관계를 가진 이해당사자들인데, 이들에게 행정사무를 위탁하면 개정사유에서 밝히 것과는 정반대로 객관성을 담보할 수 없음.

저작권경찰 수사 지원 근거 마련

개정안은 소위 “저작권 경찰”의 수사 전문성을 강화하기 위해 저작권위원회 또는 저작권 관련 단체에 기술적 자문 등의 협조를 요청할 수 있도록 하려는 것임.

저작권 경찰은 2008년에 도입되었는데 당시 문화체육관광부 소속 공무원들에게 사법경찰권을 부여한 주된 이유는 저작권 소관 부처의 전문성을 인정하였기 때문임. 그런데 이제 와서 전문성 강화를 위해 저작권 관련 단체에 기술적 자문을 받아야 한다면 문화부 소속 공무원의 전문성이 부족하다는 의미이므로, 저작권 경찰 제도를 유지할 필요성이 없어진 셈임.

더구나 저작권법 위반과 관련하여 저작권 관련 단체는 직접적인 이해당사자일 뿐이고 단속과 관련된 전문성을 보유한 단체라고 하기 어렵기 때문에 이들로부터 기술 자문을 받아야 수사의 전문성이 강화된다는 주장은 논리적으로도 타당하지 않음.

개정안에서 말하는 단속 사무와 관련된 기술적 자문은, 저작권 침해 단속 사무의 대부분을 차지하는 범죄의 수사에 대한 것임. 그런데 저작권법 위반은 공개된 장소에서 이루어지기 보다는 회사나 단체와 같은 장소에서 이루어지기 때문에 저작권 침해 수사에는 필연적으로 압수나 수색을 수반하게 됨. 이처럼 인권침해의 소지가 가장 큰 수사 과정에 이해당사자인 저작권자 단체의 참여를 공식적으로 허용하면, 수사 업무의 공정성이 크게 훼손될 것이고, 저작권자들에게 공권력을 자력 구제의 수단으로 활용하는, 민주국가에서는 상상할 수도 없는 결과를 초래할 수 있음.

또한 저작권보호센터의 연차보고서에 의하면 불법 저작물 유통량은 2006년에 비해 2011년은 7%에 불과하며, 불법 저작물 시장규모도 약 1/10로 감소하였음(아래 표 참조). 따라서 개정 사유에서 “단속 대상의 증가”에 효과적으로 대응하기 위하여 법 개정이 필요하다는 주장은 사실과 다름.

종합하면, 문화체육관광부 소속 공무원의 전문성도 인정되기 어렵고 저작권 침해 단속 대상이 대폭 감소한 현실을 감안하여 저작권 경찰 제도를 폐지하여야 함.