일반적 감시 의무와 저작권법 제104조의 문제점

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서론

2011. 7. 1.자로 잠정 발효된 「대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정」(이하 ‘한-EU FTA’라 함) 제10.66조 제1항은 온라인서비스제공자(이하 ‘OSP’라 함)에게 소위 “일반적 감시 의무”를 부과하지 못하도록 하고 있다. 그런데 FTA 이행을 위해 개정된 저작권법에는 이 조항을 그대로 반영한 조문이 없다.

한-EU FTA가 정식 발효가 아닌 잠정 발효된 이유는 일부 협정 조항은 유럽연합 회원국이 EU에게 대외협상권한을 부여하지 않아 개별 회원국의 비준 절차가 완료되어야만 정식 발효될 수 있기 때문이다. 잠정 발효에서 제외된 조항은 17개 조항(지재권 집행과 관련된 제10.54조~10.61조와 문화협력의정서 제4조 제3항, 제5조 제2항, 제6조 제1~5항, 제8~10조)이다. 한편 한-EU FTA는 2011. 6. 28.자 관보에 게재되었지만 조약번호는 부여되지 않았다. 그 이유에 대해 외교통상부는 잠정 발효때 조약번호를 부여한 다음 정식 발효 때 조약번호를 다시 부여하는 번거로움을 피해기 위해서라고 한다(남희섭, “자유무역협정(FTA) 이행을 위한 개정 저작권법의 문제점”, Law & Technology 제8권 제3호(2012년 5월), 19면 각주 1 참조).

2011. 7. 11. 시행 법률 제10807호 및 2012. 3. 15. 시행 법률 제11110호

이에 대해 우리 정부는 한-EU FTA 제10.66조는 저작권자로부터 아무런 요청이나 통지가 없을 때에도 OSP로 하여금 자신이 제공하는 정보를 감시할 의무를 부과하지 못하도록 할 뿐이고, 이런 일반적 성격의 감시 의무는 현행 저작권법에서 부과하지 않기 때문에 아무런 문제가 없다는 입장이다. 그리고 저작권법 제102조 제3항은 OSP가 “자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위와 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다”고 하였으므로 OSP는 일반적 감시 의무를 지지 않는다는 것이다.

이 조항은 한-미 FTA를 반영한 것이지만 한-EU FTA 이행을 위한 개정 당시 저작권법에 반영되었다(임원선, “한‧EU 자유무역협정 이행을 위한 개정 저작권법 해설”, 계간 저작권, 2011년 가을호, 139면.

그런데 한-EU FTA가 발효된 이후에 나온 유럽법원의 판결이나 올해 7월 12일 프랑스 대법원과 독일 대법원의 판결을 보면 우리 정부의 이런 입장이 타당한지 의문이 든다. 특히 저작권법 제104조는 권리자의 요청을 전제로 특수한 유형의 OSP(이하 ‘특수 OSP’)에게 일정한 기술적 조치 의무를 부과하고 있는데, 이 의무는 한-EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무에 해당한다고 보인다. 그리고 그 동안 우리 법원이 OSP에게 방조에 의한 저작권 침해의 책임을 지우면서, 침해의 예방을 위해 내린 명령이 일반적 감시 의무에 해당하는지도 검토가 필요하다.

이를 검토하기 위해 이 글은 우선 한-EU FTA 제10.66조의 모법인 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조를 살펴보고, 저작권법 제102조 제3항과 한미 FTA에 규정되어 있는 감시/조사 의무의 금지와 한-EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무가 어떻게 다른지 살펴본 다음, 저작권법 제104조에서 요구하는 기술적 조치 의무의 내용을 살펴본다. 그리고 한-EU FTA가 발효된 이후에 나온 유럽법원의 판결 2건(Scarlet 및 Netlog)과 프랑스 대법원의 판결 3건 및 독일 대법원의 판결 1건을 소개하고, 이들 판결에 기초하여 저작권법 제104조가 일반적 감시 의무를 부과하고 있는지 검토한다.

유럽연합 전자상거래지침의 OSP 면책 규정

유럽연합의 전자상거래지침은 OSP를 다른 용어 즉, 정보사회 서비스 제공자(ISSP: Information Society Service Provider)로 표현하는데, 이는 정보사회 서비스가 성장에 중요한 역할을 한다는 유럽연합의 인식을 반영한 것이다. 전자상거래지침은 역내시장(Internal Market)에서의 국경간 온라인 서비스의 장벽을 제거하고 회원국과 사업자 그리고 소비자에게 법적 안정성을 제공하는 것이 목적이다. 전자상거래지침에서 OSP 면책 규정을 둔 취지 역시 OSP가 자신의 서비스를 제공할 때 일정한 요건을 충족하면 법적 책임에서 면책된다는 점을 분명히 하기 위한 것이다. 그리고 기술중립적인 면책 규범을 만들고 다양한 이해관계(정보사회 서비스의 개발, 불법정보를 신속하게 제거하려는 사회적 이해 그리고 기본권의 보장)를 조정하려는 것이다.

Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce).

Commission Staff Working Document: Online services, including e-commerce, in the Single Market (Brussels, 11. 1. 2012) at 24.

전자상거래 지침은 우리 저작권법과 달리 OSP를 3가지 유형(접속 서비스 제공자, 캐싱 서비스 제공자, 호스팅 서비스 제공자)로 분류하며 검색 서비스 제공자에 대한 규정은 없다. 이들 3가지 유형의 OSP에 대해 회원국은 온라인서비스제공자가 서비스를 제공하는 때 자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무(general obligation to monitor) 또는 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무(general obligation actively to seek)를 제공자에게 부과해서는 아니 된다고 규정하고 있다.

따라서 검색 서비스 제공자의 면책 요건은 회원국의 재량으로 정할 수 있다.

전자상거래 지침에는 “일반적 감시 의무”, “일반적 조사 의무”가 무엇인지에 대한 정의 규정은 존재하지 않고, 지침의 설명문(Recital) 제47항에 “일반적 감시 의무”에 대해 “회원국은 일반적 성격의 의무만을 서비스 제공자에게 부과해서는 안되며, 이는 구체적인 사건에서의 감시 의무에는 영향을 주지 않는다”는 문구를 두고 있을 뿐이다. 전자상거래 지침 제정 후 맨 처음 작성된 유럽연합 집행위원회의 2003년 보고서 역시 지침의 설명문 제47항을 언급하면서, “일반적 감시 의무”와 “일반적 조사 의무”의 금지가 중요한 이유에 대해서는 수백만 개의 사이트나 웹 페이지를 감시하는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 중개자인 온라인 서비스 제공자에게 과도한 부담을 주며, 이용자들에게 기본적인 서비스에 접근하는 데에 많은 비용을 초래할 수 있기 때문이라고 한다(소을 제4호증의 1, 14쪽). 또한 차단 및 필터링 프로그램에 대한 많은 연구와 보고서를 보면, 불법 또는 유해 정보를 완벽하게 차단하면서 이와 동시에 합법 정보도 차단하지 않는 기술은 아직까지 존재하지 않는다고 한다.

Member States are prevented from imposing a monitoring obligation on service providers only with respect to obligations of a general nature; this does not concern monitoring obligations in a specific case.

First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)), Brussels, 21. 11. 2003, at 14.

Ibid at FN 73.

이러한 태도는 2012년에 작성된 유럽연합 집행위원회 보고서에서도 그대로 유지되어, 전자상거래 지침 제15조는 온라인 서비스 제공자의 서비스 제공을 심각하게 제한하는 과도한 부담을 지우지 않도록 하려는 취지라고 밝히고 있다. 특히 필터링 기술과 관련하여, 만약 필터링 기술이 완벽하고 비용도 들지 않는다면 일반적 감시 의무의 금지가 더 이상 쓸모없다고 생각할 수 있다는 화두를 던지면서, 이에 대해서는 다양한 분야의 이해당사자들이 필터링 기술의 단점을 들어 전자상거래 지침 제15조가 오늘날에도 여전히 의미가 있다는 견해를 피력하였다고 한다.

Commission Staff Working Document: Online services, including e-commerce, in the Single Market (Brussels, 11. 1. 2012) at 47.

Ibid at 50-51.

한편 전자상거래지침은 OSP 유형별 면책 규정에 회원국이 각자의 법령에 따라 회원국 법원이나 행정당국이 OSP에게 침해를 종료하거나 예방하도록 요구하는 데에는 영향을 미치지 않는다는 조항을 두고 있고(제12조 제3항, 제13조 제3항 및 제14조 제3항), 특히 호스팅 서비스 제공자에게는 회원국이 정보를 제거하거나 정보에 대한 접근을 차단하도록 하는 절차를 수립하는 데에는 영향을 주지 않는다고 규정한다(제14조 제3항).

이 규정들은 한-EU FTA 제10.62조 제3항, 제10.63조 제3항, 제10.64조 제3항에 그대로 반영되어 있다.

따라서 전자상거래지침에서 금지하는 일반적 감시 의무에 대한 논의는 침해를 종료‧예방하기 위한 회원국의 조치가 어디까지 허용되는지, 그리고 구체적 감시 의무와 일반적 감시 의무를 어떻게 구별할 것인지를 중심으로 전개되어 왔다.

[EWL 추가]

저작권법 제102조 제3항/한미 FTA §18.10:40(나)(7)과 한-EU FTA 제10.66조의 차이점

저작권법 제102조 제3항은 “제1항에 따른 책임 제한과 관련하여 온라인서비스제공자는 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 책임행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다”고 규정한다. 이 규정은 한-미 FTA 제18.10조 제30항 나호 7목을 통해 미국 저작권법 제512조(m)을 수용한 것인데, 한-EU FTA 제10.66조와 비교할 때 다음과 같은 차이가 있다.

“이 호의 책임제한을 받는 자격은, 그러한 기술 조치와 합치되는 경우를 제외하고, 서비스 제공자가 자신의 서비스를 감시하거나, 침해행위를 나타내는 사실을 능동적으로 찾아야 하는 것을 조건으로 할 수 없다.” “Eligibility for the limitations in this subparagraph may not be conditioned on the service provider monitoring its service, or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with such technical measures”

“Protection of Privacy. - Nothing in this section shall be construed to condition the applicability of subsections (a) through (d) on - (1) a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with a standard technical measure complying with the provisions of subsection (i); or (2) a service provider gaining access to, removing, or disabling access to material in cases in which such conduct is prohibited by law”

(1) 면책의 조건

저작권법 제102조 제3항은 “제1항에 따른 책임 제한과 관련하여”라는 전제를 두고 있으므로, 이 조항은 면책의 조건으로 OSP에게 감시/조사 의무를 부과하지 못할 뿐이다. 즉, OSP가 자신이 제공하는 서비스에서 저작권 침해가 일어나는지 감시하거나 조사하지 않았다는 이유로 OSP의 면책 주장을 기각할 수 없다. 그리고 여기서 말하는 감시/조사 의무는 반드시 일반적 성격의 감시/조사 의무를 의미하지 않기 때문에, 특정 저작물에 대한 감시/조사 의무도 포함된다.

한편 이 감시/조사 의무의 부과 금지는 호스팅 서비스 제공자와 검색 서비스 제공자의 면책 요건의 하나인 “침해행위를 통제할 권한과 능력”과도 관련된다(저작권법 제102조 제1항 3호 나목 및 4호 나목). 미국 법원은 UMG v Veoh 사건에서, 만약 법원이 저작권 침해의 가능성이 있는 파일을 찾거나 필터링할 수 있는 더 우수한 시스템이 존재한다는 이유로 서비스 제공자가 침해해위를 통제할 권한과 능력이 있다고 판단한다면, 이는 실질적으로 서비스 제공자에게 구체적인 필터링 기술을 채택하고 상시적인 조사를 하도록 요구하는 결과가 된다고 하면서, 이는 결국 호스팅 서비스 제공자에게 침해행위의 감시/조사를 조건으로 면책 요건을 적용하지 못하도록 한 제512조(m)에 위배된다고 보았다.

UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc., 2009 U.S. Dist. LEXIS 86932 (Sept. 11, 2009) at 39.

이처럼 저작권법 제102조 제3항의 감시/조사 의무는 면책의 조건과 결부되어 있으나, 한-EU FTA 제10.66조는 면책 여부와 상관없이 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과하지 못하도록 한다는 차이가 있다. 따라서 가령 면책 요건을 충족하지 못한 OSP에게 침해의 예방을 위한 감시/조사 의무를 법원이 부과하더라도 저작권법 제102조 제3항은 문제가 되지 않지만, 이 의무가 “일반적” 감시/조사 의무이면 한-EU 제10.66조 위반 문제가 발생할 수 있다.

(2) 표준적 기술조치

저작권법 제102조 제3항은 감시/조사 의무와 표준적 기술 조치에 대해 아무런 언급이 없지만, 한미 FTA와 미국 저작권법은 표준적 기술조치에 합치되는 감시/조사 의무는 제외하고 있다. 저작권법에서 표준적 기술조치의 예외가 왜 삭제되었는지는 알 수 없지만, 한-EU FTA 제10.66조 역시 표준적 기술조치의 예외가 없다. 그러나 만약 표준적 기술조치가 구체적인 감시/조사 의무가 아닌 일반적 감시/조사 의무를 OSP에게 부과한다면, 한미 FTA 위반 문제는 생기지 않지만 한-EU FTA 제10.66조 위반의 문제는 생길 수 있다. 한-EU FTA는 일반적 감시 의무를 “당사국”이 부과하는 것만 금지하는데, 표준적 기술조치는 저작권자와 OSP가 자발적으로 정하는 것이기 때문에(저작권법 제102조 제1항 라호 및 저작권법 시행령 제39조의3), 당사국의 조치가 아니라고 볼 여지가 많지만 표준적 기술조치의 채택을 가령 웹하드 등록제의 요건을 한다거나 하는 경우에는 당사국의 조치에 해당할 수도 있다.

(3) 감시의 대상

저작권법 제102조 제3항과 한미 FTA는 OSP의 감시/조사 의무를 저작권 침해 행위에 대한 감시/조사로 제한하고 있지만, 한-EU FTA는 저작권 침해로 제한하지 않고 있다. 유럽연합의 전자상거래 지침은 모든 불법행위에 관한 정보(과세나 도박 그리고 데이터보호지침(Date Protection Directive)와 관련된 정보는 제외)를 대상으로 하고 있으나, 한-EU FTA는 이를 지재권 집행에 관해서만 수용하였기 때문에, 한-EU FTA 제10.66조에서 말하는 불법 정보는 저작권 침해 뿐만 아니라, 상표권 침해 정보 등 지재권 침해에 관련된 정보를 모두 포함한다. 이런 점에서 한-EU FTA 제10.66조는 저작권법 이외의 다른 법률 가령, 정보통신망법에도 반영할 필요가 있다.

저작권법 제104조의 기술적 조치 의무

법령의 내용

저작권법 제104조 제1항은 특수 OSP를 “다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인 서비스 제공자”로 정의한 다음, 이 특수 OSP는 “권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하면서, “권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항”은 대통령령으로 위임하고 있다.

이에 따라 저작권법 시행령 제45조는 권리자의 요청에 관한 사항, 제46조는 필요한 조치에 관한 사항을 정하고 있다. 시행령 제45조에 따르면, 권리자는 자신이 권리자임을 소명할 수 있는 자료와 “차단을 요청하는 저작물 등을 인식할 수 있는 저작물의 제호, 그에 상당하는 문자나 부호(이하 “제호 등”) 또는 복제물 등의 자료”를 첨부한 요청서(시행규칙 별지 제45호 서식)를 특수 OSP에게 제출해야 한다. 그리고 시행령 제46조에 따르면, 특수 OSP가 취해야 하는 기술적인 조치는 다음 각 호의 모든 조치를 말한다.

가. 자신이 그 저작물등의 권리자로 표시된 저작권 등의 등록증 사본 또는 그에 상당하는 자료, 나. 자신의 성명 등이나 이명으로서 널리 알려진 것이 표시되어 있는 저작물등의 사본 또는 그에 상당하는 자료

1. 저작물 등의 제호 등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치

2. 제1호에 따라 인지한 저작물 등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치

3. 해당 저작물 등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물 등의 전송자에게 저작권 침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송

한편 특수 OSP가 기술적인 조치를 하지 않을 경우 문화관광체육부장관은 3천만 이하의 과태료를 부과할 수 있다(저작권법 제142조 제1항). 특수 OSP의 기술적인 조치 이행 여부와 과태료 금액은 저작권법 시행령 제77조 및 별표 1[과태료부과기준]에 따라 정하는데, 기술적인 조치의 이행 여부는 다운로드 수를 기준으로 한 미차단율로 판단한다.

현황과 실무

현황

저작권법 제104조에 따른 요청은 권리자가 개별적으로 하기 때문에 이에 대한 전체적인 통계는 없다. 다만 제104조에 따른 기술적인 조치를 하지 않았다는 이유로 문화체육관광부장관이 과태료를 부과한 사건은 모두 (사)한국저작권단체연합회의 요청에 따른 것이기 때문에 이에 대한 통계는 있다. 과태료를 (사)한국저작권단체연합회에서 요청한 기술적 조치에 대해서만 부과하는 이유는 기술적 조치 요청의 이행 여부를 문화부가 (사)한국저작권단체연합회에 위탁하여 조사하고 있기 때문이다.

김재윤 의원실 요청에 대한 2012. 4. 30.자 답변에서 문화부는 “우리부에서는 불법 복제물 모니터링 업무에 전문성을 지닌 한국저작권단체연합회(저작권보호센터)에 모니터링 수행 업무를 위탁하고 있습니다”라고 한 바 있다. 그런데 행정사무의 민간 위탁은 법령에 근거가 있어야 하는데, 특수 OSP의 기술적 조치 이행여부를 조사하는 업무를 민간에 위탁할 수 있도록 한 근거 법령은 어디에도 없다.

(사)한국저작권단체연합회는 지금까지 535개 특수 OSP를 대상으로 24회에 걸쳐 기술적인 조치를 요청했는데, 아래 표에서 보는 것처럼, 영화에 대해서는 2007년 8, 11월, 2011년 11월 등 3회에 걸쳐 기술조치 요청을 했을 뿐이고, 소프트웨어에 대한 기술조치 요청은 한 번도 없었다. 2011년 이후에는 기술 조치 요청이 없는데, 그 이유는 웹하드 등록제로 인해 업체 변동이 예상되어 기술 조치 요청을 웹하드 등록제 시행 이후로 미루었기 때문이다.

<저작권법 제104조에 따른 기술적인 조치 요청 건수>

(출처: 김재윤 의원실 질의에 대한 저작권보호과 2012. 4. 30. 답변)

구 분		대상 OSP 수	기술조치 요청 횟수	대상 저작물
2007년	1차	40개	2회 (8월, 11월)	음악․영화
	소계	40개	2회	2개 장르
2008년	1차	35개	3회 (3월, 5월, 6월)	방송․출판
	2차	40개	2회 (9월, 11월)	음악․방송
	소계	75개	5회	3개 장르
2009년	1차	40개	2회 (2월, 3월)	음악․방송
	2차	38개	2회 (4월, 6월)	방송․출판․게임
	3차	20개	1회 (9월)	게임․만화
	4차	20개	1회 (10월)	음악․만화
	5차	20개	1회 (11월)	게임
	소계	138개	7회	5개 장르
2010년	1차	26개	1회 (2월)	방송․출판
	2차	20개	1회 (5월)	게임
	3차	17개	1회 (7월)	음악
	4차	35개	1회 (10월)	게임
	5차	37개	1회 (10월)	만화
	소계	135개	5회	5개 장르
2011년	1차	38개	1회 (3월)	음악
	2차	39개	1회 (4월)	만화
	3차	33개	1회 (6월)	게임
	4차	22개	1회 (10월)	방송
	5차	15개	1회 (11월)	영화․출판
	소계	147개	5회	6개 장르
합계		535개	24회

과태료 부과 및 징수 현황은 아래 표에서 보는 것처럼, 356개 업체에 대해 약 32억원의 과태료를 부과하였으며, 97개 업체가 6억 4천만원을 납부하였다.

<저작권법 제142조에 따른 과태료 부과 및 납부 내역 (단위: 천원)>

(출처: 김재윤 의원실 질의에 대한 저작권보호과 2012. 4. 30. 답변)

연도	과태료 부과		과태료 납부
	업체수	금액	업체수	금액
2008	80	673,600	34	198,300
2009	88	739,500	33	216,950
2010	89	752,700	11	75,650
2011	99	1,033,850	19	151,150
총계	356	3,199,650	97	642,050

실무

보통 저작권자가 특수 OSP에게 저작권법 제104조에 따른 요청을 할 때에는 저작물의 제호와 권리자를 기재한 목록만 건네주며, 저작물의 복제물 또는 저작물을 기술적으로 식별할 수 있는 정보(해쉬값 정보 또는 DNA 정보)는 주지 않는다. 그리고 권리자는 한 두 개의 저작물에 대한 기술조치 요청을 하기도 하지만 방송사나 영상물보호위원회의 경우에는 한 번에 수 백 개 또는 수 천 개의 저작물에 대한 기술조치를 요청한다. 그래서 가령 웹하드 사업자 X는 2011년 한 해에 29개 저작권자로부터 모두 12,668개의 저작물에 대한 기술조치 요청을 받았다. 어떤 웹하드 사업자의 경우 한 번에 약 12,000개의 저작물에 대한 기술조치 요청을 받기도 하였다.

특수 OSP가 권리자로부터 요청받은 저작물의 “검색제한 조치 및 송신제한 조치”를 하려면, 기술수준이 가장 낮은 검색어 기반 필터링에서부터 기술수준이 가장 높은 특징 기반 필터링까지 모든 형태의 필터링 기술을 적용하여야 한다.

<저작권보호를 위한 기술적 조치의 유형>

(출처: 저작권상생협의체, 알기 쉬운 기술적 조치 가이드라인 및 해설서, (2011. 12.) 13면)

구분	종류	특징 및 현황	기술 수준		비용
검색어 기반 필터링	제목 필터링	- 금칙어 설정을 통한 검색 제한 조치로 비용이 소요되지 않으며 대부분의 P2P, 웹하드 업체에서 적용하고 있음 - 음악·영화 등 저작물 종류에 관계없이 쉽게 적용 가능하나, 파일의 제목을 조금 변경하는 방법으로 쉽게 필터링을 피해갈 수 있음	낮음		낮음
	문자열 비교방식	- 제목 필터링과 유사한 방식, 제목을 이루는 단어의 조합 등 경우의 수를 미리 산정, 제목 필터링을 피하는 경우를 차단하는 방법(완벽한 차단은 안 됨) - 별다른 비용이 소요되지 않으며, 일부 업체에서 적용하고 있음
	특정 유형의 파일 필터링	- 제목 필터링과 유사한 방식으로 파일의 확장자명(음악의 경우 mp3 또는 ogg 파일, 영화의 경우 divix 파일 등)을 차단하는 방법 - 별다른 비용이 소요되지 않으나, 저작물 또는 저작권자별로 개별적인 적용이 용의하지 않으며 파일의 확장자명을 변경할 경우 쉽게 필터링을 피해갈 수 있음 - 음악의 경우 권리자의 요청에 따라 일부 P2P 업체에서는 2006년 7월 이후부터 음악파일을 모두 차단하고 있음
해시 기반 필터링	해시값 비교를 통한 필터링	- 파일마다 고유한 해시값이 존재하므로 해시함수를 이용하여 저작물을 인식·차단하는 방법으로 일부 업체에서 적용하고 있음 - 전문적인 기술 없이도 개별 P2P 업체 등에서 쉽게 적용가능하나, 동일한 저작물이라도 파일이 다를 경우 해시값이 달라지므로 필터링을 피할 수 있음
특징 기반 필터링	오디오/비디오 인식기술을 활용한 필터링	- 음악, 영화의 원본파일이 가지고 있는 고유한 특성(음원 DNA, 영상물 DNA라고 함)을 이용하여 저작물을 인식·차단하는 첨단기술 - 해시값에 의한 특징비교와는 달리 파일이 복제되더라도 쉽게 변하지 않으므로 거의 완벽하게 필터링되는 것으로 알려져 있음 - 음악의 경우 오디오 인식기술을 활용, 일부 P2P 업체에 적용하고 있음 - 영상물의 경우도 오디오 인식기술만으로도 필터링이 가능하며, 최근 ETRI에서 오디오/비디오 인식기술을 동시에 적용하여 필터링하는 기술을 개발·보급하고 있음	높음		높음

이러한 기술조치에 의해 송신제한 조치가 제대로 이행되고 있는지는 (사)한국저작권단체연합회 산하의 저작권보호센터에서 모니터링하는데, 이를 위해 저작권보호센터는 요청 저작물 중 50개를 선정한다. 선정기준은 “모니터링 실적과 신규 저작물, 주요 저작물 등을 종합적으로 고려”하는 것이라고 한다. 이렇게 선정된 저작물에 대해 “문자열 비교” 및 “전체 조사”를 병행 실시하여 해당 저작물이 다운로드 가능한지를 조사하여 다운로드가 가능한 경우에는 그 실행화면을 화면챕처하여 증거로 만들고, 아래 산식에 따라 해당 특수 OSP의 미차단율을 산정한다.

저작권보호센터, 특수유형 OSP에 대한 기술조치 이행여부 모니터링 방법.

저작권보호센터는 이렇게 산정한 미차단율을 문화부에 보고하고 문화부는 이를 기준으로 과태료를 아래 표와 같이 차등 부과한다.

(단위: 만원)
미차단율(다운로드 기준)	과태료 부과기준
5% 미만	경고
5% 이상 ~ 15% 미만	300
15% 이상 ~ 30% 미만	700
30% 이상 ~ 45% 미만	1,000
45% 이상 ~ 60% 미만	1,500
60% 이상 ~ 75% 미만	2,000
75% 이상	2,500

정리하면, 저작권자가 저작물에 대한 기술적인 조치를 요청하면 특수 OSP는 기술수준이 가장 높은 필터링 기술을 기간이나 대상의 제한없이 모든 트래픽에 다 적용해야 하고, 어떤 이유에서든 단 한 번이라도 해당 저작물의 다운로드가 이루어지면 특수 OSP는 과태료 부과라는 엄격한 결과책임을 진다.

유럽연합 및 그 회원국의 판결례

유럽법원

Scarlet v. SABAM

사실관계

Scarlet은 벨기에의 인터넷 망 사업자이고, SABAM은 벨기에의 저작권신탁관리단체이다. 2004년 6월 24일 SABAM은 Tiscali를 상대로 벨기에 법원에 금지명령을 청구하였는데, 주된 청구 취지는 다음 2가지였다.

Scarlet은 네덜란드와 벨기에에서 영업하는 인터넷 망 사업자로, 이탈리아 통신사의 벨기에 자회사인 Tiscali N.V.를 2004년에 인수하였으며, 2008년에 Belgacom 그룹(브뤼셀에 본사를 둔 벨기에 최대 통신사(국영통신사))에 인수되었다.

SABAM은 작곡가 Emiel Hullebroeck가 1922년에 NAVEA라는 이름으로 설립한 the Belgian association of authors, composers and publishers임. 음악 저작권만 관리하지 않고 모든 저작물을 다 관리함.

이용자들이 P2P 소프트웨어를 이용하여 무단으로 음악을 파일을 공유하는데, 이용자들의 이러한 행위는 Tiscali가 제공하는 정보통신 서비스를 통해 이루어지며 이로 인해 SABAM이 관리하는 음악 저작물에 대한 저작권 침해가 발생하고 있다는 점을 법원이 확인해 줄 것.

P2P 소프트웨어를 통해 Tiscali의 이용자들이 해당 음악 저작물이 포함된 파일을 송신 또는 수신하는 행위를 금지하는 조치를 취하도록 법원이 명령해 줄 것.

벨기에 1심 법원 본안소송 판결(2007년 6월 29일 선고)

SABAM의 청구에 대해 벨기에 법원은 전문가 감정을 의뢰하였는데, 감정인은 P2P 필터링을 단기적으로 구현할 수 있는 11개 솔루션 중 7개가 Scarlet 네트워크에 적용할 수 있으며, 이 7개 솔루션 중 “Audible Magic”만 P2P 플로우 중 음악 콘텐츠를 식별할 수 있고, 나머지는 이용자들이 사용하는 애플리케이션을 구별하는 것을 주된 기능으로 하는 트래픽 관리 솔루션이라고 결론을 내렸다. 즉, “Audible Magic”을 제외한 나머지 6개 솔루션은 애플리케이션을 통해 전송되는 콘텐츠를 구별할 수 없기 때문에, P2P 필터링을 할 수 없다고 보았다.

그리고 감정인은 P2P 애플리케이션의 필터링 솔루션은 P2P 애플리케이션에서 암호화 기법을 점차 더 많이 사용하기 때문에 중기적 관점(2-3년)에서는 지속적인 실행가능성을 보장하기에는 턱없이 부족하고, “Audible Magic”의 솔루션은 원래 교육 분야를 대상으로 하기 때문에 인터넷 서비스 제공자의 대용량 트래픽에 대응하도록 설계되지 않았으며, 따라서 ISP가 이 기술을 채택하려면 많은 비용이 든다고 결론을 내렸다.

이에 대해 SABAM은 Scarelt이 침해를 중단하도록 할 수 있는 여러 솔루션이 존재한다고 주장했고, Scarlet은 “전송의 합법성이나 불법성은 어떠한 기술로도 알 수 없다(저작자가 공유에 동의를 하였는지, 이러한 공유가 저작권 제한 사유에 해당하는지, 법정 허락의 범위에 속하는지는 알 수 없음)”는 점에서 SABAM이 언급한 기술들은 음악 저작물의 무단 공유를 중단할 수 없다고 주장했다. 그리고 Scarlet은 전송되는 정보는 암호화되어 있기 때문에 공유되는 저작물을 식별하는 것도 문제라고 지적했다.

법원은 위와 같은 감정 의견에도 불구하고, 저작권 침해를 중단하는 조치가 기술적으로 가능하고, 감정 의견과 SABAM이 제공한 정보를 종합해보면 이러한 기술적 조치가 유효하게 존재한다는 결론을 내렸다. 벨기에 법원이 이러한 결론을 내린 근거는 SABAM이 제출한 증거에 기초한 것인데, 이에 따르면, 인터넷 거인 MySpace가 Audible Magic을 저작물의 불법 이용을 차단하는 데에 사용하고 있으며, Microsoft도 저작권으로 보호받는 콘텐츠를 자동으로 감지하고 차단하기 위해 Audible Magic의 Copysense Network Appliance digital tattoo 기술을 사용한다고 발표했으며, 아시아의 주요 ISP가 Copysense Network Appliance 애플리케이션을 설치하여 광대역에 적용할 수 있는지 평가했는데 저작권 콘텐츠를 식별하고 필터링하는 데에 사용 가능하다고 발표했다는 것이다. 그리고 Iomtrix의 연구에 따르면 Audible Magic은 대용량 트래픽에서도 차단 파일이 99.3%에서 100%에 이른다는 점을 보여주었다는 것이다.

또한 SABAM은 P2P의 암호화는 문제되지 않는다고 주장하면서 그 근거로 P2P 파일 공유는 모든 이용자들에게 가능하며 암호를 풀 수 있는 해독 키를 가지고 있는 일부 이용자들끼리만 공유되지 않는다는 점을 들었다.

필터링에 드는 비용과 관련하여 벨기에 법원은 SABAM이 요구하는 기술조치를 취하는 데에 ISP의 비용이 과다하지 않다고 보았다. 감정 의견에 따르면, 필터링 기술조치는 3년에 15만명의 이용자를 상정했을 때 이용자 한 명 당 한 달에 0.5 유로를 넘지 않는 비용으로 가능하다는 것이었다.

그리고 필터링 기술적 조치가 합법적 파일 공유를 차단하는 결과를 초래할 수 있다는 Scarlet의 항변에 대해 벨기에 법원은 이러한 상황이 발생한다고 하더라도 이것이 법원의 명령을 막지는 못한다고 보았다. 벨기에 법원에 따르면, 이해의 균형이 원고(저작권자)에게 불리하기 때문에 법의 남용이 없는한, 법원은 금지명령(injunction)을 하지 않을 수 없다는 것이다. Scarlet은 이러한 기술적 조치를 SABAM이 요구함으로써 권리를 남용하였다는 점을 입증하지 못하였으며, 차단 조치가 몇몇 합법 콘텐츠에 영향을 줄 수 있다는 점만으로는 SABAM의 권리남용으로 볼 수 없다는 것이다.

한편 전자상거래지침 제15조(벨기에 국내법 제21조에 반영)에서 금지하는 일반적 감시 의무를 부과하는 결과가 된다는 Scarlet의 주장에 대해서는 다음과 같이 판단했다.

전자상거래 지침 제15조는 지침의 “중개적 서비스 제공자의 책임”에 관한 제4장에 속해 있으며 그 취지는 서비스 제공자의 위반 행위에 대한 책임의 하나로서 자신의 네트워크에 불법물이 존재한다는 사실만으로 일반적 감시의무를 부과하지 못하게 하려는 것이다. 이처럼 서비스 제공자의 책임에 관한 이 조항은 책임 여부를 판단하는 법원이 전속적 권한으로 판단할 사안이고 이 사건에는 적용되지 않는다. 왜냐하면 구제명령은 서비스 제공자의 과실을 먼저 판단할 필요가 없기 때문이다(서비스 제공자가 위반 행위로 인한 책임을 져야하는지에 관한 판단을 할 필요가 없기 때문에-인 것으로 읽힘). 실제로 전자상거래지침은 법원의 명령에는 영향을 주지 않고 법원이 서비스 제공자에게 부과하는 조치를 제한하지 않는다.

중개적 서비스 제공자의 책임과 일반적 감시 의무 부과의 금지에 관한 전자상거래지침은, 지침의 Recital 40에서 밝힌 것처럼 디지털 기술을 통해 저작권을 보호하고 저작물을 식별하는 기술과 기술적인 감시 수단(technical surveillance instrument)의 개발과 효과적인 운영(effective operation)을 방해해서는 안된다(“should not preclude the development and effective operation, by the different interested parties, of technical systems of protection and identification and of technical surveillance instruments made possible by digital technology”).

법원의 구제명령은 Scarlet에게 자신의 네트워크를 “감시(monitor)”하도록 요구하지는 않는다.

감정인이 지목한 솔루션은 Scarlet의 네트워크를 통해 전송되는 특정 정보를 차단하고 필터링하는 데에 한정되는 기술적인 수단(technical instrument)으로서, 네트워크를 감시할 일반적인 의무가 아니다.

따라서 SABAM이 요구하는 구제명령을 하더라도 전자상거래지침 제15조에 위반되는 명령을 내리는 결과가 되지 않는다.

Scarlet은 이러한 구제명령은 전자상거래지침 제12조에 따른 면책의 혜택을 Scarlet이 누리지 못하게 하는 결과가 된다고 주장하지만, 필터링 조치는 기술적이며 자동적으로 이루어지기 때문에 침해물을 Scarelt이 선택하지 않아도 되고, 따라서 전송되는 정보를 선택하거나 수정하지 않았을 경우에만 단순도관 서비스 제공자가 면책의 혜택을 누릴 수 있다는 전자상거래지침 제12조에는 영향이 없다.

설령 Scarlet이 면책의 혜택을 잃게 되더라도, 반드시 Scarlet에게 침해의 책임이 있다는 결론에 이르는 것은 아니다. Scarlet에게 과실이 있다는 점이 입증되어야 하고, 책임 여부에 대한 판단은 판사의 전속적인 재량에 속한다.

마지막으로 필터링/차단 소프트웨어 애플리케이션은 그 자체로 개인 정보를 처리하지 않는다. 백신 소프트웨어나 스팸 차단 소프트웨어와 마찬가지로 인터넷 이용자의 개인정보는 취급하지 않는다.

이를 근거로 벨기에 법원은 다음과 같이 명령하였다.

SABAM이 얻은 정보(folder X of its file)에 따라 Audible Magic의 솔루션(가장 복잡한 솔루션)을 설치할 기간은 이 명령을 한 날로부터 4~6개월이 합리적이다.

이 기간동안 Scarlet은 어떤 조치를 취했는지 SABAM에게 서면으로 통지해야 한다.

이 명령의 이행을 담보하기 위하여, 6개월 후 지연 하루 당 2,500 유로를 Scarlet에게 이행강제금으로 부과한다.

기술적 조치를 취하는 비용은 SABAM이 부담해야 한다고 Scarlet은 주장하지만, 이 부분은 구제명령을 발하는 법원이 판단할 사안이 아니다. 법원은 저작권 침해를 피할 수 있는 기술적 조치가 존재하는지를 평가한 다음, 권리남용이 아닌한 구제명령을 거부할 수 없다. 법원의 명령을 받은 채무자가 명령 이행을 위한 조치에 드는 비용을 부담하는 것은 명령의 결과이다. 민법 제1248조에서도 의무 이행에 소요되는 비용은 채무자(불법행위자)가 부담하도록 하고 있다.

Scarlet은 자신의 이용자들이 P2P 소프트웨어를 이용하여 SABAM이 관리하는 음악 저작물이 포함된 전자 파일을 주고 받는 모든 행위를 금지함으로써, 2004년 11월 26일자 판결에서 언급한 저작권 침해를 중단하여야 한다.

벨기에 1심 법원 판결 이후의 상황

그 후 2008년에 벨기에 법원은 2008년 10월 20일 판결에서 Audible Magic의 필터링을 구현하는 것이 불가능하다고 결정하고, Scarlet의 지연배상금 의무를 해제하였다. Scarlet은 1심 법원의 명령 취소를 구하면서 Audible Magic은 구현이 불가능하다는 점을 입증했다. 그리고 SABAM은 Audible Magic이 다른 곳에서 사용되고 있다는 거짓 정보를 제공했다며 법원에 사과했다.

http://www.iptegrity.com/index.php/internet-trials/189-belgian-court-verdict-audible-magic-is-impossible

http://securityandthe.net/2008/10/25/belgian-isp-scores-first-victory-in-p2p-case/

Scarlet은 법원의 2007년 6월 29일자 명령을 이행하기 위해 2가지 솔루션을 사용했는데, 하나는 Cisco사의 시스템으로 P2P 트래픽의 우선순위를 하향조정하여 속도를 저하시키는 것이었다. 이에 대해 SABAM 변호사는 P2P 트래픽의 차단이 아니라 방해를 하는 정도라고 평가했다. Scarlet이 사용한 다른 솔루션은 Audible Magic인데 이것은 작동하지도 않았다. Audible Magic은 자신의 솔루션이 Verizon에서 동작하고 있다고 하였지만 Verizon은 그러한 솔루션을 사용한 적이 없다고 하고, 아시아의 어느 ISP가 이 솔루션을 채택하였다고 하지만 그 ISP가 어느 ISP인지는 밝히기를 거부했다.

http://securityandthe.net/2008/10/10/belgian-isp-filtering-p2p-traffic-impossible/

Scarlet은 벨기에 1심 판결에 항소하면서 1심 법원의 명령은 일반적 감시 의무 부과를 금지하는 유럽연합법(전자상거래 지침 제15조)을 반영한 벨기에 법률에 위반된다고 주장하였다. 이에 따라 벨기에 항소법원은 항소심 절차를 중단하고 이 사건을 유럽법원에 회부하였다.

정보 사회 서비스에 관한 법률(Law of 11 March 2003 on certain aspects of information society services) 제21조.

유럽법원에 회부된 법률적 쟁점

벨기에 항소법원은 다음과 같은 법률 문제에 대해 유럽법원의 판단을 구하였다.

(1) 유럽연합 지침 2001/29, 2004/48, 95/46, 2000/31(전자상거래 지침) 및 2002/58를, 유럽인권협약(European Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 제8조 및 제10조에 비추어볼 때, “저작권 및 저작인접권을 침해하는 제3자에 의해 서비스가 이용되는 중개자를 상대로 한 명령을 법원이 할 수 있다”는 법률 조항만을 기초로 제기된 본안 소송에서, 회원국은 국내 법원에게 ISP를 상대로 한 명령으로서, ISP의 모든 고객에 대하여, 일반적이고(in abstracto) 예방적인 조치의 하나로, 전적으로 ISP의 비용으로 기간의 제한이 없이, 자신의 서비스를 경유하는 모든 전자 통신(both incoming and outgoing)을 필터링하는 시스템을 설치하여, 자신의 네트워크에서 청구인[SABAM]이 권리를 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물이 들어 있는 전자 파일의 이동을 식별하고, 이러한 식별 결과에 따라 해당 파일의 전달을 차단(해당 파일을 요청한 지점이나 해당 파일을 보내는 지점에서의 차단을 불문함)하도록 하는 명령을 내릴 수 있는지?

(2) 위 (1)의 질문에 대한 답이 긍정인 경우, 앞에서 열거한 지침들은 회원국 국내법원이, 저작권을 침해하는 제3자에 의해 서비스가 이용되는 중개자를 상대로 한 명령의 청구에 대해 판결을 내려야 하는 경우, 위의 조치의 유효성 및 억지 효과를 판단할 때 비례의 원칙을 적용할 것을 요구하는지?

유럽법원의 판단

유럽법원은 벨기에 2심 법원의 질의를 재해석하여 다음과 같은 필터링을 ISP에게 부과하는 것이 과연 유럽연합 지침에서 허용되는지 검토하였다.

ISP의 서비스를 통한 모든 전자 통신, 특히 피투피 소프트웨어를 사용한 모든 통신의 필터링.

모든 이용자에게 비차별적으로 적용.

예방적 조치.

전적으로 ISP가 비용 부담.

기간 제한이 없는 필터링.

서비스 제공자의 네트워크에서 청구인[SABAM]이 지적재산권을 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물이 들어 있는 전자 파일의 이동을 식별할 수 있는 필터링(파일의 공유가 저작권을 침해하는 그러한 파일의 전달을 차단할 목적으로 하는).

먼저 유럽법원은 일반적 감시 의무에 대한 기존의 판결을 다음과 같이 확인하였다.

회원국의 국내법은 ISP에게 이미 발생한 지재권 침해를 중단하는 조치 뿐만 아니라 앞으로 일어날 침해에 대한 예방 조치를 취하도록 할 수 있지만(Case C-324/09 L’Oreal and Others [2011] ECR I-0000, Para 131 인용), 이러한 예방 조치가 장래의 모든 지재권 침해를 방지하기 위하여 이용자 개개인의 모든 데이터를 능동적으로 감시해야 하는 일반적 감시 의무인 경우에는 유럽연합법에 위반된다.

Article 3 of Directive 2004/48, which states that the measures referred to by the directive must be fair and proportionate and must not be excessively costly – 이 조항은 한EU FTA 제10.41조 제2항에 반영되어 있다.

다음으로, 유럽법원은 이 사건에서 문제가 되는 필터링은 OSP에게 다음을 요구한다고 하면서, 문제의 필터링은 유럽연합법에 위반된다고 아래와 같이 판결하였다.

SABAM이 요구하는 필터링은, ① 모든 이용자들의, 모든 전자 통신 내에서, 피투피 트래픽과 관련된 파일들을 식별하고, ② 피투피 트래픽 내에서, 지적재산권자가 권리를 주장하는 저작물이 포함된 파일을 식별하며, ③ 이 파일 중 어떤 것이 불법적으로 공유되고 있는지 판단하고, ④ 불법이라고 판단한 파일 공유를 차단할 것을 요구한다. … 이러한 유형의 예방적 감시는 ISP의 네트워크에서 일어나는 모든 전자 통신을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 따라서 송신되는 모든 정보와 네트워크를 이용하는 모든 이용자를 대상으로 할 수밖에 없다. 따라서 이것은 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시를 ISP에게 수행하도록 요구하는 것이 된다(단락 39-40).

SABAM v. Netlog 판결(C-360/10, 2012년 2월 16일)

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v Netlog NV, Case No 360/10, 16 February 2012.

사실관계

이 사건의 OSP인 Netlog는 Scarlet 사건과는 달리 망 사업자가 아니라 온라인 사회관계망 서비스를 제공하는 사업자이다. Netlog는 가입자에게 ‘프로파일(profile)’이라 불리는 개인 공간을 주어 가입자가 일기를 쓰거나 취미, 관심사를 올릴 수 있도록 하고 개인 사진이나 비디오를 친구(Netlog의 다른 가입자)들과 공유할 수 있도록 하였다. SABAM은 자신이 신탁관리하는 음악이나 동영상도 Netlog의 ‘프로파일’을 통해 공유할 수 있다는 이유로 저작권 침해를 주장하면서, 2009년 6월 23일 벨기에 법원에 소송을 제기하였다.

이 소송에서 SABAM은 Netlog는 SABAM이 권리를 갖는 음악 저작물과 시청각 저작물을 공중에게 제공하는 불법 행위를 중단해야 한다는 법원의 명령을 구했다. 이에 대해 Netlog는 SABAM이 요구하는 법원의 명령은 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항을 도입한 벨기에 법률에서 금지하는 일반적 감시 의무를 부과하는 셈이 된다고 주장하였다.

그래서 벨기에 법원은 Scarlet 사건과 동일한 법률 해석을 위해 사건을 유럽법원에 회부하였다.

유럽법원의 판단

Netlog 사건에서 유럽법원이 내린 판단은 Scarlet 판결과 실질적으로 동일하다. 유일한 차이점은 ISP가 Scarlet 사건에서는 단순 도관 서비스 제공자(전자상거래 지침 제12조에 따른 서비스 제공자)임에 비해 Netlog 사건에서는 호스팅 서비스 제공자(전자상거래 지침 제14조에 따른 서비스 제공자)라는 표현상의 차이점 뿐이다.

즉, 유럽법원은 문제의 필터링을 구현하려면 OSP에게 다음 사항이 요구된다고 한 다음(판결문 단락 36),

① 호스팅 서비스 제공자는 자신의 서버에 모든 서비스 이용자가 저장한 모든 파일 중에서 지적재산권자가 권리를 가진다고 주장하는 저작물을 포함할 것으로 예상되는 파일들을 식별할 것.

② 이렇게 식별한 파일이 불법으로 저장되고 공중에 제공되는지를 판단할 것.

③ 불법이라고 판단한 파일의 이용을 차단할 것.

이러한 예방적 목적의 감시는 이용자가 호스팅 서비스 제공자에 저장한 파일들을 적극적으로 감시하도록 요구하며, 이용자가 저장한 거의 모든 정보와 서비스 이용자 모두를 대상으로 삼는다고 하면서(판결문 단락 37), 이러한 필터링 시스템을 호스팅 서비스 제공자에게 설치하도록 법원이 명령한다면, 이는 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여 호스팅 서비스 제공자가 모든 서비스 이용자를 상대로 거의 모든 데이터를 적극적으로 감시할 의무를 부과하는 것이 되고, 이는 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 “일반적 감시”를 수행하도록 요구하는 결과가 된다고 판결하였다(판결문 단락 38).

프랑스 대법원

프랑스 파리 고등법원은 OSP가 저작권자로부터 침해물의 통지를 받은 경우 침해물을 제거하는 조치 뿐만 아니라, 추가 통지가 없을 때에도 다른 이용자가 동일한 침해물을 게시하지 못하도록 예방하는 조치(stay-down)를 취하여야 한다는 입장이었다. 그러나 프랑스 대법원은 2012년 7월 12일 이러한 판결을 파기하면서 그러한 예방 조치는 OSP에게 일반적 감시의무를 부과하는 것이어서 위법하다고 판결하였다.

한편 동일자 판결 중 SNEP v. Google 판결에서 프랑스 대법원은 구글이 자동 검색 완성 기능을 제공하면서 노래 제목이나 앨범 제목을 torrent, megaupload, rapidshare와 같은 단어와 함께 완성되도록 하는 것은 위법하다고 판결하였다. 고등법원은 자동 검색 완성 기능 그 자체는 저작권 침해가 아니라고 하였으나, 대법원은 구글의 자동 검색 완성 기능은 저작권 침해의 수단을 제공하는 것과 같으므로 금지되어야 한다고 보았다.

프랑스 대법원 판결 제828호(2012년 7월 12일(11-13.666))

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/828_12_23882.html La société Bac films vs. La société Google France and Inc (1 & 2) (Decision No 828 of 12 July 2012 (11-13.666) - Cour de cassation - Première chambre civile)

사실관계

이 사건은 The Factory 사와 Canal+ 사가 공동으로 제작한 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”에 관한 것이다. 이 영화의 배급사인 Bac Films 사는 2006년 27, 28일 Google France 사에게 www.video.google.fr 사이트에 위 다큐멘터리 영화 전체를 실시간으로 시청하거나 다운로드할 수 있는 링크가 제공된다는 사실을 통지하였다. 이 통지를 받은 Google France는 해당 링크를 제거하였다. 그런데 2008년 1월 18일 새로운 링크를 통해 위 다큐멘터리 영화를 여전히 볼 수 있다는 점을 알게 된 Bac Films 사는 제작사와 공동으로 Google Inc. 및 Google France를 상대로 손해배상 및 저작권 침해금지 소송을 제기하였다.

법원의 판단

1심 법원은 구글의 저작권 침해 책임을 인정하지 않았지만, 2심 법원은 저작권자로부터 침해의 통지를 받은 구글이 동일한 침해가 새로 발생하지 않도록 예방할 기술적 조치를 취하지 않았다는 이유로 OSP 면책을 인정하지 않고, 일반적인 민사적 책임론을 적용하였다.

그러나 프랑스 대법원은 이를 파기하면서 2심 판결은 Google France로 하여금 자신이 저장하는 콘텐츠를 감시할 일반적인 의무를 부과할 뿐만 아니라 불법 업로드를 적극적으로 조사할 의무를 부과하는 것이라고 판단하였다. 프랑스 대법원에 따르면, 침해 저작물의 존재를 저작권자가 OSP에게 통지하였다 하더라도 동일한 저작물이 다른 이용자에 의해 재발하는 것을 방지하기 위한 차단 조치를 저작권자의 추가 통지가 없더라도 취하도록 요구하는 것은 일반적 감시 의무를 OSP에게 부과하는 것이다. 그리고 프랑스 대법원은 기한을 정하지 않은 차단 조치도 일반적 감시의무에 해당한다고 보았다.

프랑스 대법원 판결 제831호(2012년 7월 12일(11-13.669))

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/831_12_23883.html La société Bac films vs. La société Google France(Arrêt n° 831 du 12 juillet 2012 (11-13.669) - Cour de cassation - Première chambre civile)

이 사건은 앞의 사건(판결 제828호)과 사실관계는 실질적으로 동일하다. 저작권자는 다큐멘터리 영화 “L’affaire Clearstream”가 Google France의 동영상 검색 서비스를 통해 이용가능하다는 점을 2007년 1월 25일 통지하였고, 2007년 2월 27일, 3월 1일 Google Inc 및 Googel France를 상대로 저작권 침해금지 및 손해배상 청구소송을 제기하였다.

프랑스 법원은 기간의 제한이 없는 차단 조치와 권리자의 통지없이 동일 저작물 침해의 예방을 위한 조치는 일반적 감시 의무에 해당한다고 보았다.

프랑스 대법원 판결 제827호(2012년 7월 12일(11--15165; 11-15188)

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/827_12_23881.html  Aufeminin.com v. Google France (Decision No. 827 of July 12, 2012 (11-15165; 11-15188) - Supreme Court - First Civil Chamber)

사실관계

사진작가 X는 2001년 영화제에서 가수겸 배우인 Y의 사진을 찍었고, 이를 상품화할 권리를 통신사들에게 주었다. 이들은 2008년 11월 13일 이 사진 중 하나가 www.Aufeminin.com(여성용 콘텐츠를 주로 제공하는 프랑스의 인터넷 포털 사이트)에 게시되어 있고 image.google.fr에 저장되어 있는 것을 발견하고, 2008년 11월 28일 Aufeminin.com에게, 2008년 12월 9일 Google France에게 이를 통지하였다. 이러한 통지를 받은 Aufeminin과 Google은 해당 사진이 이용가능하지 않도록 조치를 취하였지만, 저작권자의 2009년 1월 재통지 이후에도 2010년까지 최소한 4차례에 걸쳐 동일 사진이 여전히 이용가능하다는 점을 발견하자, 소송을 제기하였다.

Marrakech Film Festival in 2001 모로코에서 열리는 국제영화제

법원의 판단

이 소송에서도, 앞의 다큐멘터리 영화의 저작권 침해 사건과 마찬가지로, 프랑스 2심 법원은 이미 저작권 침해의 통지를 받은 사진 저작물이 또 다른 침해 행위에 이용되지 않도록 OSP는 모든 필요한 조치를 취할 의무가 있다고 판결하였지만, 프랑스 대법원은 이를 파기하면서, 호스팅 서비스 제공자(Aufeminin.com)와 검색 서비스 제공자(Google France)에게, 저작권자의 통지가 없는 경우에도, 장래 침해를 예방하기 위한 조치를 요구하는 것은 서비스 제공자가 저장하는 이미지를 감시할 일반적 의무를 부과하는 셈이 되고, 법의 취지에 반하며, 시간 제한이 없는 조치이므로 비례의 원칙이 반한다고 판결하였다.

독일 대법원

I ZR 18/11 - Alone in the dark 독일 대법원의 판결문은 아직 공개되지 않았고, 보도자료만 나와 있음. 보도자료는 http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&

Datum=Aktuell&nr=60931&linked=pm에서 볼 수 있음.

사실관계

이 사건의 원고 Atari는 비디오 게임 판매를 위해 설립된 세계 최초의 회사이고, 문제가 된 저작물은 “Alone in the Dark”라는 컴퓨터 게임이다. 피고 RapidShare는 인터넷 주소 www.rapidshare.com을 통해 파일 호스팅 서비스를 제공하는데, RapidShare 이용자는 자신의 파일을 피고 웹 사이트에 업로드하여 저장하고, 저장된 파일의 링크를 제공받는다. RapidShare는 저장된 파일의 콘텐츠를 알 수 없고 저장된 파일의 리스트도 가지고 있지 않다. 한편 외부 검색 엔진 중에는 피고 서버에 저장되어 있는 파일을 검색할 수 있는 검색 기능을 제공하는 검색 엔진이 있다.

Atari는 2008년 8월 19일 자신이 저작권을 갖는 컴퓨터 게임 “Alone in the dark”가 RapidShare에서 다운로드할 수 있다는 내용의 통지를 했고, 이에 따라 RapidShare는 해당 게임의 복제물 파일을 삭제하는 조치를 취하였다. 그러나 RapidShare는 다른 이용자가 해당 게임의 복제물을 업로드하였는지, 그리고 이 복제물이 다운로드 가능한지는 조사하지 않았는데, Atari는 이를 이유로 소송을 제기했다.

소송에서 Atari는 RapidShare가 통지-제거 이외에 필터나 기타 불법 저작물의 업로드를 방지할 수 있는 조치를 취해야 한다고 주장했다. 1심 법원은 Atari의 청구를 인용하였지만 뒤셀도르프 항소 법원은 Rapidshare가 통지-제거를 했다면 저작권 침해에 대한 충분한 조치를 다 한 것이라고 하면서, 업로드되는 모든 파일을 다 조사하는 것은 불가능하다는 Rapidshare의 항변을 받아들였다. 그리고 Atari는 RapidShare가 데이터베이스를 키워드 검색을 하여 해당 키워드와 일치하는 파일은 삭제하는 필터링 조치를 취해야 한다고 주장하였지만, RapidShare는 이렇게 할 경우 합법 저작물까지 삭제될 우려가 있다고 항변했는데 2심 법원은 이를 받아들였다. 그리고 침해 우려 저작물을 사람이 확인한 다음 제3자 검색 사이트에서 링크를 제거하는 것은 불가능하고, 비합리적이며 무의미한 것으로 보았다.

법원의 판단

그러나 독일연방대법원은 2012년 7월 12일 항소법원의 판결을 파기·환송하면서, 피고와 같은 호스팅 서비스 제공자는 이용자가 업로드한 자료를 전반적으로(일반적으로) 감시할 필요는 없지만, 일단 구체적인 침해 사실의 통지를 받은 경우에는 조치를 취해야 한다고 하였다. 한편 독일연방대법원은 피고 RapidShare가 저작권의 직접 침해자가 아님을 분명히 하였는데, 이용자가 어떤 파일을 업로드하는지 피고는 알지 못하기 때문에, 피고는 직접 침해자(Täter)도 아니고 교사자(Gehilfe)도 아니라고 하였다. 그러나 피고는, 주의의무(Prüfpflichten)를 태만히 한 경우, 방해자(Störer)로서 책임을 질 수도 있다고 보았다. 그런데 독일 연방대법원은 특정 저작물과 관련된 서비스 제공자의 주의의무는 해당 저작물의 침해 사실에 대한 통지를 받은 경우에 발생한다고 하였다.

이 사건에서 BGH의 판결에 따르면, RapidShare는 Atari 게임의 업로드를 방지하기 위한 “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 모든 예방 조치”를 취해야 한다. 그리고 RapidShare는 모든 파일 저장물을 훑어보고 침해 저작물을 탐지 및 삭제하는 조치를 취하여야 하며, “합리적인 개수의” 제3자 사이트 중 RapidShare에 있는 콘텐츠의 링크를 제공하는 사이트를 모니터링하여 Atari 게임의 복제물을 색인하고 있는지를 확인한 다음, 만약 색인을 하고 있다면 이를 서버에서 삭제하는 조치를 취하여야 한다고 판결하였다. 만약 이러한 조치를 취하지 않는다면 RapidShare는 저작권 침해에 대한 책임을 져야 한다.

그런데 독일 대법원은 온라인 서비스 제공자가 예방 조치를 취할 주의의무에도 합리적인 제한이 필요하다고 하면서, 2심 법원에서 인정한 사실관계만으로는 합리적 제한을 판단할 수 없으므로 2심 법원에서 다시 심리하도록 사건을 환송하였다.

유럽 판결에 따른 저작권법 제104조의 기술적 조치에 대한 평가

유럽법원의 판결과 저작권법 제104조

앞에서 소개한 유럽법원의 Scarlet 판결과 Netlog 판결에 비추어보면, 저작권법 제104조는 특수 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과한다고 할 수 있다. 저작권법 제104조의 특수 OSP는 한-EU FTA 및 유럽연합 전자상거래 지침에서 호스팅 서비스 제공자로 분류되므로, 이와 동일한 서비스 제공자인 Netlog에 대한 유럽법원의 판결을 기초로 저작권법 제104조를 검토해 본다.

Netlog 판결에서 일반적 감시라로 본 필터링 조치의 3가지 기능은 저작권법 시행령 제46조에서도 그대로 요구되고 있다(아래 표 참조).

Netlog 판결	저작권법 시행령 제46조
① 호스팅 서비스 제공자는 자신의 서버에 모든 서비스 이용자가 저장한 모든 파일 중에서 지적재산권자가 권리를 가진다고 주장하는 저작물을 포함할 것으로 예상되는 파일들을 식별할 것.	1. 저작물등의 제호등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치
② 이렇게 식별한 파일이 불법으로 저장되고 공중에 제공되는지를 판단할 것.	2. 제1호에 따라 인지한 저작물등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치
③ 불법이라고 판단한 파일의 이용을 차단할 것.	3. 해당 저작물등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송

그리고 유럽법원은 OSP에게 기간 제한이 없고 모든 이용자를 대상으로 모든 트래픽을 감시하는 필터링 조치를 요구하는 것은 전자상거래지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시의무에 해당한다고 보았는데, 저작권법 제104조 및 관련 법령에는 특수 OSP가 취해야 할 기술조치 의무에서 기간이나 대상을 제한하는 어떠한 규정도 없다.

프랑스 대법원 판결과 저작권법 제104조

프랑스 대법원은 OSP의 서비스를 통해 저작권 침해가 발생하였고 이에 대한 저작권자의 통지가 있는 후에, 저작권자 다시 통지를 하지 않더라도 동일한 저작물에 대한 침해가 재발하지 않도록 할 의무가 OSP에게 있느냐에 대해 그럴 의무가 없다고 보았다. 유럽연합의 전자상거래 지침은 저작권 침해 사실을 안 경우(저작권자의 통지가 있는 경우가 전형적), OSP가 해당 침해물을 제거한 경우에는 면책을 받을 수 있도록 규정하고 있는데(지침 제13조 제1항(e) 및 제14조 제1항(a)), 이러한 전통적인 ‘통지-제거(notice and takedown)’ 조치에서 한 발 더 나아가, 저작권자의 통지가 없는 경우에도 동일한 저작물에 대한 침해가 재발하지 않도록 예방할 의무(이를 ‘통지-차단유지(notice and staydown)’라고도 함)에 대해 파리 고등법원은 이를 긍정하였지만, 프랑스 대법원은 이러한 ‘통지-차단유지’ 의무는 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시 의무를 OSP에게 부과하는 것으로서 위법하다고 판단하였다.

또한 프랑스 대법원은 일반적 감시 의무에 해당하지 않으려면, 그러한 감시가 일시적이어야 한다고 보았다.

이러한 프랑스 대법원의 판단에 비추어보면, 저작권법 제104조에 따른 기술적인 조치 의무는 특수 OSP에게 ‘요청-차단유지’ 조치를 취하도록 요구하고 있어서, 일반적 감시 의무를 특수 OSP에게 부과한다는 결론을 내릴 수 있다. 여기서 ‘요청’은 침해사실의 발생에 대한 통지가 아니기 때문에, 프랑스 대법원이 위법하다고 본 ‘통지-차단유지’보다 더 일반적인 감시 의무라 할 수 있다.

요컨대 프랑스 대법원에서 문제가 된 사건은 모두 저작권 침해가 발생한 이후에 동일한 저작물에 대한 침해가 재발하는 것을 방지할 “사후적 예방 조치(ex post prevention)”임에 비해, 저작권법 제104조는 저작권 침해가 발생하지 않은 경우에도 권리자의 요청이 있으면 저작권 침해가 발생하지 않도록 방지할 “사전적 예방 조치(ex ante prevention)”란 점에서 유럽에서 논의되고 있는 예방조치에 비해 훨씬 더 포괄적인 예방조치이다.

또한 프랑스 대법원은 일시적인 감시 의무는 가능하다고 보았으나, 저작권법 제104조의 기술적인 조치는 이러한 시간적 제한도 없고, 특수 OSP의 모든 이용자를 대상으로 모든 정보를 다 감시하도록 요구하기 때문에 일반적 감시 의무에 해당할 가능성이 높다.

독일 대법원 판결과 저작권법 제104조

독일 대법원은 프랑스 대법원과 달리 온라인 서비스 제공자에게 ‘통지-제거’ 의무 뿐만 아니라, ‘통지-차단유지’ 의무가 있다고 보았다. 그러나 이러한 ‘통지-차단유지’ 의무가 무제한적으로 허용될 수는 없고 “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 예방 조치”라는 제한을 받는다고 한다. 아직 독일 대법원의 판결문이 공개되지 않았고, 어디까지가 합리적인 예방 조치인지는 하급심에서 다시 판단하도록 사건을 파기·환송하였기 때문에, “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 예방 조치”가 정확하게 무엇을 말하는지는 알 수 없다.

그러나 “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 예방 조치”라는 한계가 전혀 설정되어 있지 않은 저작권법 제104조 및 관련 법령에 따른 기술적인 조치는 독일 대법원의 판결에 비추어보더라도 전자상거래 지침에서 금지하는 “일반적 감시 의무”를 특수 OSP에게 부과한다고 볼 수 있다.

또한 독일 대법원은 저작권 침해가 일단 발생한 이후에 그 사실을 저작권자로부터 통지를 받아 OSP가 침해 사실을 알게 되었을 때 동일한 저작권 침해에 재발을 방지하기 위한 “사후적(ex post)” 예방 조치에 관한 것임에 비해, 저작권법 제104조는 저작권 침해 사실이 발생하기 전부터 예방적 기술적인 조치를 취하도록 하는 “사전적(ex ante)” 예방 조치이기 때문에, 독일 대법원의 판결에 비추어보더라도 저작권법 제104조는 위법한 의무를 특수 OSP에게 부과한다는 결론을 끌어 낼 수 있다.

결론

별첨 #1: 유럽법원 Scarlet v. SABAM 판결문(발췌 번역문)

판결문(제3부)

2011년 11월 24일

(정보 사회 - 저작권 - 인터넷 - P2P 소프트웨어 - 인터넷 서비스 제공자 - 저작권을 침해하는 파일 공유를 방지하기 위하여 전자 통신을 필터링하는 시스템의 설치 - 송신되는 정보를 감시할 일반적 의무의 금지)

사건 번호 C-70/10,

… (중략) …

Scarlet Extended SA

v

Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM)

… (중략) …

본안 소송에서의 다툼 및 예비적 판결을 위해 회부된 쟁점

15 SABAM은 저자, 작곡가, 음악 저작물의 편집자들이 자신의 저작물을 제3자가 사용할 수 있도록 허락해주는 것을 관리하는 단체이다.

16 Scarlet은 인터넷 서비스 제공자(ISP)로서 가입자에게 인터넷 접속 서비스를 제공하며, 다운로드나 파일 공유와 같은 다른 서비스는 제공하지 않는다.

17 2004년에 SABAM은 Scarlet 서비스를 이용하는 인터넷 이용자들이 SABAM이 관리하는 저작물을 인터넷을 통해 사용료를 지불하지 않고 무단으로 피어투피어 네트워크(이는 개별적이며 분산적이고 상세 검색과 다운로드 기능을 갖는 손쉬운 파일 공유 방법임)를 써서 다운로드하고 있다는 결론에 이르렀다.

18 그래서 SABAM은 2004년 6월 24일 Scarlet을 상대로 브뤼셀 법원에 가처분 소송을 제기하면서, 피고 회사는 ISP로서 자신의 가입자들이 저지르는 저작권 침해를 막는 조치를 취할 최적의 당사자라고 주장하였다.

19 첫째, SABAM은 자신이 관리하는 음악 저작물에 대한 저작권, 특히 복제권과 공중송신권이 침해받고 있으며, 이러한 침해는 Scarlet의 서비스를 이용한 P2P 소프트웨어를 통한 전자적 음악 파일의 무단 공유 때문이라는 확인 판결을 구하였다.

20 또한 SABAM은 Scarlet에게 자신의 가입자들이 권리자의 허락을 받지 않고 P2P 소프트웨어를 이용하여 음악 저작물이 포함된 전자 파일을 어떠한 방법으로든 보내거나 받는 것을 차단하거나 불가능하게 함으로써, 이러한 권리침해를 중단하라는 명령을, 이행강제금과 함께, 청구하였다. 마지막으로, SABAM은 이러한 법원의 명령을 이행하기 위하여 Scarlet이 어떠한 조치를 취할 것인지 구체적인 내역을 제공할 것을, 이행강제금과 함께, 청구하였다.

21 브뤼셀 법원은 2004년 11월 26일자 판결에서, SABAM이 주장한 것처럼 저작권이 침해되었다고 판단하였으나, 침해중지의 이행에 대한 판단을 하기 전에, SABAM이 제시한 기술적 해결책이 기술적으로 실현 가능한지, 불법 파일 공유만 걸러낼 수 있는지, P2P 소프트웨어의 사용을 감시할 다른 방법은 없는지 조사하고, 이러한 조치에 비용이 얼마나 드는지 결정하기 위하여 전문 감정인을 선정하였다.

22 선정된 전문 감정인은 보고서에서 수많은 기술적 제약에도 불구하고 전자 파일의 불법 공유를 필터링하고 차단할 수 있는 가능성을 전적으로 배제할 수 없다는 결론을 내렸다.

23 이에 따라 브뤼셀 법원은 2007년 6월 29일자 판결에서 Scarlet에게 자신의 가입자들이 SABAM이 권리를 갖는 음악 저작물이 포함된 전자 파일을 P2P 소트프웨어를 이용하여 주고 받지 못하도록 함으로써, 2004년 11월 26일자 판결에서 확인된 권리침해를 중단시키라는 명령을, 이행강제금과 함께, 내렸다.

24 Scarlet은 이 판결에 불복하여 이 사건을 회부한 법원에 항소하면서, 첫째, 필터링 및 차단 시스템의 유효성과 영속성은 증명된 바가 없고, 그러한 시스템을 설치하는 데에는 수많은 현실적인 제약(가령 네트워크 용량과 관련된 문제나 망에 주는 부담 등)이 따르기 때문에, 1심 법원의 명령을 이행하는 것이 불가능하다고 주장하였다. 또한 문제의 파일을 차단하려는 어떠한 시도도 금세 물거품이 될 수밖에 없는데 왜냐하면 당시 여러 P2P 소프트웨어 제품들이 내용을 제3자가 확인하지 못하도록 하고 있었기 때문이라고 주장하였다.

25 또한 Scarlet은, P2P 트래픽을 차단하고 필터링하는 어떠한 시스템도 필연적으로 망을 통과하는 모든 통신을 전반적으로 감시하도록 요구한다는 점을 고려하면, 법원의 명령은 Scarlet에게 자신의 망에서 이루어지는 통신을 감시할 사실상의 일반적인 의무를 부과하기 때문에, 전자상거래 지침 제15조를 국내법으로 수용한 정보 사회 서비스에 관한 2003년 3월 11일 법률 제21조에 위배된다고 주장하였다.

26 마지막으로 Scarlet은 필터링 시스템의 설치는 개인 정보인 IP 주소의 처리를 동반하기 때문에 개인 정보의 보호와 통신비밀에 관한 유럽연합법에 위배된다고 주장하였다.

27 이러한 상황에서 이 사건 회부 법원은 P2P 파일을 필터링하고 차단하는 메커니즘이 존재하며 효과적인지 확인하기 전에, Scarlet에게 부과하려고 하는 의무가 유럽연합법에 합치하는지 여부가 충족되어야 한다고 판단하였다.

28 이러한 사정으로 브뤼셀 항소법원은 절차를 중단하고 다음 사항에 대한 예비판결을 이 법원에 구하였다.

(1) 유럽연합 지침 2001/29, 2004/48, 95/46, 2000/31(전자상거래 지침) 및 2002/58가, 유럽인권협약 제8조 및 제10조에 비추어볼 때, “저작권 및 저작인접권을 침해하는 제3자에 의해 서비스가 이용되는 중개자를 상대로 한 명령을 법원이 할 수 있다”는 법률 조항만을 기초로 제기된 본안 소송에서, 회원국은 국내 법원에게 ISP를 상대로 한 명령으로서, ISP의 모든 고객에 대하여, 일반적이고(in abstracto) 예방적인 조치의 하나로, 전적으로 ISP의 비용으로 기간의 제한이 없이, 자신의 서비스를 경유하는 모든 전자 통신(both incoming and outgoing)을 필터링하는 시스템을 설치하여, 자신의 네트워크에서 청구인[SABAM]이 권리를 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물이 들어 있는 전자 파일의 이동을 식별하고, 이러한 식별 결과에 따라 해당 파일의 전달을 차단(해당 파일을 요청한 지점이나 해당 파일을 보내는 지점에서의 차단을 불문함)하도록 하는 명령을 내릴 수 있는지?

(2) 위 (1)의 질문에 대한 답이 긍정인 경우, 앞에서 열거한 지침들은 회원국 국내법원이, 저작권을 침해하는 제3자에 의해 서비스가 이용되는 중개자를 상대로 한 명령의 청구에 대해 판결을 내려야 하는 경우, 위의 조치의 유효성 및 억지 효과를 판단할 때 비례의 원칙을 적용할 것을 요구하는지?

회부된 법률 쟁점에 대한 검토

29 이 사건 회부 법원의 질의의 본질은, 지침 2000/31, 2001/29, 2004/48 95/46 및 2002/58을 적용가능한 기본권 보장으로부터 도출되는 요건을 참작하여 해석하였을 때, 다음을 필터링하는 시스템을 ISP가 도입하도록 요구하는 명령이 금지되는 것으로 해석할 수 있는지 여부이다.

- ISP의 서비스를 통한 모든 전자 통신, 특히 피투피 소프트웨어를 사용한 모든 통신의 필터링,

- 모든 이용자에게 비차별적으로 적용,

- 예방적 조치,

- 전적으로 ISP가 비용 부담,

- 기간 제한이 없는 필터링으로서,

서비스 제공자의 네트워크에서 청구인[SABAM]이 지적재산권을 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물이 들어 있는 전자 파일의 이동을 식별할 수 있는 필터링(파일의 공유가 저작권을 침해하는 그러한 파일의 전달을 차단할 목적으로 하는).

30 이와 관련하여, 우선적으로 상기할 점은, 지침 2001/29 제8(3)조 및 지침 2004/48 제11조 제3문에 따르면, 지적재산권자는 자신의 권리를 침해하는 데에 제3자가 이용하고 있는 서비스를 제공하는 ISP와 같은 중개자를 상대로 한 명령을 청구할 수 있다는 점이다.

31 다음으로, 위 조항에 따라 국내 법원에 부여된 관할권은 법원이 정보 사회 서비스를 이용하여 지적재산권을 침해하는 데에 이미 이용된 침해 행위를 중단시키는 것뿐만 아니라, 장래의 침해를 예방하기 위한 목적의 조치도 중개자를 상대로 명령할 수 있다는 점은 이 법원의 판결례에서 이미 확인이 되었다(C-324/09 L’Oréal and Others [2011] ECR I-0000, 단락 131).

32 마지막으로 지침 2001/29 제8(3)조 및 지침 2004/48 제11조 제3문에 따라 회원국이 제공해야 하는 명령의 운영에 관한 규정들, 가령 준수해야 할 조건이나 절차는 국내법의 문제라는 점도 이 법원의 동일한 판결례에서 이미 확인이 되었다(L’Oréal and Others 단락 135).

33 그렇다면 이러한 국내 규정들, 그리고 국내 법원이 이러한 규정을 적용할 때에는, 지침 2001/29 및 2004/48 그리고 이 지침이 언급하는 법원(法源)으로 도출되는 제한을 준수하여야 한다(이러한 취지에 대해서는 L’Oréal and Others 단락 138).

34 따라서 지침 2001/29의 서문에 있는 설명문 16과 지침 2004/48 제2(3)(a)조에 따라, 회원국이 정한 그러한 규정들은 지침 2000/31의 조항 즉, 제12조 내지 제15조에는 영향을 주지 않는다.

35 결론적으로, 그러한 규정들은 ISP로 하여금 자신의 망을 통해 자신이 송신하는 정보를 일반적으로 감시하도록 요구하는 조치를 국내 당국이 채택하지 못하도록 하는 지침 2000/31 제15(1)조를 준수하여야 한다.

36 이와 관련하여, 이 법원은 이미 그러한 금지가 ISP와 같은 중개자 제공자가, 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여, 이용자 각각의 모든 데이터를 능동적으로 감시하도록 요구하는 국내 조치에도 특히 적용된다고 판결하였다. 또한 이러한 일반적 감시 의무는 지침 2004/48에서 언급하는 조치가 공정하고 비례적이어야 하며, 지나치게 많은 비용이 들어서는 아니된다는 지침 2004/48의 제3조에 위배될 것이다(L’Oréal and Others 단락 139 참조).

37 이를 고려하면, 본안 소송에서 문제가 된 명령이 ISP로 하여금 문제의 필터링 시스템을 설치하도록 요구하는데, 이러한 명령은 필터링 시스템의 일환으로 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여 ISP가 자신의 이용자 각각의 모든 데이터를 능동적으로 감시하도록 의무화하는 것이다.

38 이와 관련하여 문제의 필터링 시스템을 구현하려면 다음이 요구된다는 점에는 의문이 없다.

- 첫째, 모든 이용자들의, 모든 전자 통신 내에서, 피투피 트래픽과 관련된 파일들을 식별할 것,

- 둘째, 피투피 트래픽 내에서, 지적재산권자가 권리를 주장하는 저작물이 포함된 파일을 식별할 것,

- 셋째, 이 파일 중 어떤 것이 불법적으로 공유되고 있는지 판단할 것,

- 넷째, 불법이라고 판단한 파일 공유를 차단할 것.

39 이러한 유형의 예방적 감시는 ISP의 네트워크에서 일어나는 모든 전자 통신을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 따라서 송신되는 모든 정보와 네트워크를 이용하는 모든 이용자를 대상으로 한다.

40 이를 참작하면, 이 사건의 ISP에게 문제의 필터링 시스템을 설치하도록 요구하는 법원의 명령은 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여 ISP로 하여금 자신의 이용자 각각의 모든 데이터를 능동적으로 감시하도록 의무화하는 것이라고 판단할 수밖에 없다. 따라서 이러한 명령은 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시를 ISP에게 수행하도록 요구하는 것이 된다.

41 법원의 명령이 유럽연합법에 합치되는지를 평가하기 위해서는 적용가능한 기본권, 가령 이 사건 회부법원이 언급한 기본권의 보호로부터 파생되는 요건들을 고려하여야 한다.

42 이와 관련하여, 본안 소송에서 문제가 된 법원의 명령은 지적재산권의 일종인 저작권의 보호의 보장을 목적으로 하는데, 저작권은 본질적으로 그리고 이 사건의 ISP의 네트워크를 통해 수행되는 특정 전자 통신의 콘텐츠에 의해 침해된다는 점을 상기할 필요가 있다.

43 지적재산권의 보호가 유럽인권협약 제17(2)조에 간직되어 있다는 점은 사실이지만, 이 법원의 판결례나 협약 조항의 문구 어디에도 지적재산권이 신성불가침이라거나 이러한 이유로 절대적 보호를 받아야 한다는 점을 시사하지는 않는다.

44 판결 C-275/06 Promusicae [2008] ECR I-271의 단락 62~68에서 분명히 밝히 것처럼, 지적재산과 관련된 권리를 포함한 재산권에 관한 기본권 보장은 다른 기본권의 보장과 균형을 이루어야 한다.

45 좀 더 구체적으로, 위 판결 단락 68로부터 판단하건대, 저작권자를 보호하기 위한 조치를 채택할 때, 회원국 당국과 법원은 저작권의 보호와 그러한 조치로 인해 영향을 받는 개인들의 기본권 보호와 공정한 균형을 이루도록 하여야 한다.

46 따라서 본안 소송에서 문제가 된 상황에서는 회원국 당국과 법원은 특히 저작권자가 향유하는 지적재산권의 보호와 협약 제16조에 따른 ISP의 직업수행의 자유 사이에 공정한 균형을 추구해야 한다.

47 이 사건의 경우, 문제의 필터링 시스템을 설치하도록 하는 법원의 명령은 저작권자의 이익을 위하여 ISP의 네트워크를 통해 일어나는 모든 전자 통신을 감시하는 행위를 포함한다. 또한, 이러한 감시는 기간의 제한이 없고 모든 장래 침해를 대상으로 하며, 현존하는 저작물 뿐만 아니라 그러한 시스템이 도입될 당시에는 창작되지도 아니한 미래의 저작물까지 보호하려는 것이다.

48 따라서 이러한 명령은, ISP로 하여금 복잡하며 비용이 많이 드는 영구적인 컴퓨터 시스템을 자신의 비용으로 설치하도록 요구하기 때문에, ISP의 영업수행의 자유를 심각하게 침해하는 결과를 초래할 것이며, 지침 2004/48 제3(1)조의 요건에도 위배된다(이 지침은 지적재산권의 보장을 위한 조치가 불필요하게 복잡하거나 비용이 많이 들어서는 아니된다는 점도 요건으로 한다).

49 이러한 사정을 감안하면, 문제의 필터링을 설치하라는 법원의 명령은 저작권자가 향유하는 지적재산권의 보호와 다른 한편으로는 ISP와 같은 사업자가 향유하는 영업수행의 자유 사이의 공정한 균형을 이루어야 한다는 요건을 준수하지 않은 것이라고 판단하지 않을 수 없다.

50 또한 문제의 필터링 시스템은 이 사건에 연루된 ISP에게만 영향을 주지 않는데, 왜냐하면 문제의 필터링 시스템은 ISP 이용자의 기본권도 침해할 수 있기 때문이다. 즉, 유럽인권협약 제8조와 제11조에서 보장되는 권리인, 이용자의 개인 데이터 보호에 관한 권리와 정보를 수신하고 전할 자유를 침해할 수 있다.

51 문제의 필터링 시스템을 설치하라는 법원의 명령은 첫째 모든 콘텐츠에 대한 체계적인 분석과 불법 콘텐츠를 네트워크를 통해 보내는 이용자의 IP 주소를 수집하고 식별하는 행위를 동반한다는 점에는 의문이 없다. 이용자의 IP 주소는 이를 통해 이용자들을 정확하게 식별할 수 있다는 점에서 보호받는 개인 데이터이다.

52 둘째, 문제의 필터링 시스템은 불법 콘텐츠와 합법 콘텐츠를 충분하게 구분하지 못할 수 있고, 따라서 합법적인 통신을 차단하는 결과를 초래할 수 있기 때문에, 이 사건 명령은 정보 자유를 훼손한 우려가 있다. 실제로 전송이 합법인지 여부는 회원국별로 차이가 많은 저작권의 제한과 예외 규정에 따라 달리진다는 점에는 다툼이 없다. 또한 어떤 회원국에서는 특정 저작물이 공공 영역에 있거나 저자가 무료로 온라인에 배포한 것일 수도 있다.

53 결론적으로, ISP로 하여금 문제의 필터링 시스템을 설치하라는 명령을 내린다면, 회원국 법원은 지적재산권과 다른 한편으로는 영업수행의 자유, 개인 데이터의 보호, 정보를 받고 전할 자유 등의 권리와 공정한 균형을 추구해야 한다는 요건을 준수하지 않은 것이라고 판결하지 않을 수 없다.

54 따라서 이 사건 질의에 대한 대답은, 지침 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 및 2002/58은, 이를 적용가능한 기본권 보장에서 파생되는 요건에 입각하여 해석할 때, ISP에게 문제의 필터링 시스템을 설치하라는 법원의 명령을 금지하는 것이다.

별첨 #2: 유럽법원 SABAM v. Netlog 판결문(발췌 번역문)

판결문(제3부)

2012년 2월 16일

(정보 사회 - 저작권 - 인터넷 - 호스팅 서비스 제공자 - 온라인 사회 관계망 플랫폼에 저장된 정보의 처리 제공자 - 저작권을 침해하는 파일의 이용을 방지하기 위하여 정보를 필터링하는 시스템의 설치 - 저장된 정보를 감시할 일반적 의무의 금지)

사건 번호 C-360/10,

… (중략) …

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM)

v

Netlog NV

… (중략) …

본안 소송에서의 다툼 및 예비적 판결을 위해 회부된 쟁점

15 SABAM은 저자, 작곡가, 음악 저작물의 편집자들을 대리하는 관리 단체이다. 이에 기초하여 SABAM은 이 저자, 작곡가, 편집자들의 저작물을 제3자가 사용할 수 있도록 허락해주는 권한을 갖는다.

16 Netlog는 가입자 개인 누구나 ‘프로파일(profile)’이라 불리는 개인공간을 제공받고 ‘프로파일’을 완성하거나 전 세계적으로 공유할 수 있도록 하는 온라인 사회 관계망 플랫폼을 운영한다.

17 이 플랫폼의 가장 중요한 기능은 개인 가입자들이 서로 소통하고 우정을 쌓을 수 있는 가상 공동체를 형성하는 것인데, 매일 수천만명이 이 기능을 이용하고 있다. 프로파일을 통해 이용자들은 일기를 쓰거나 취미와 관심사를 알리고 친구는 누구인지 보여주며 개인 사진을 전시하고 비디오 클립을 공개한다.

18 그러나 SABAM의 주장에 따르면, Netlog의 사회 관계망은 SABAM이 권리를 갖는 음악 저작물과 시청각 저작물을 이용할 기회를 프로파일을 통해 이용자들에게 제공하고 관계망의 다른 이용자들이 이 저작물에 접근할 수 있도록 하는 방식으로 저작물을 공중에 제공하도록 만드는데, 이 때 이용자들은 SABAM의 허락을 받지도 않고 Netlog는 SABAM에게 아무런 대가도 지불하지 않는다.

19 2009년 2월 SABAM은 자신이 관리하는 저작물을 Netlog가 이용하는 데 대한 대가를 지불하는 계약을 체결하기 위해 Netlog와 접촉하였다.

20 SABAM은 2009년 6월 2일 서한을 통해 Netlog에게 SABAM이 권리를 갖는 음악 저작물과 시청각 저작물을 허락없이 공중에 제공하는 행위를 중지하겠다는 약속을 해야 한다는 통보를 했다.

21 2009년 6월 23일 SABAM은 Netlog를 상대로 저작권 및 저작인접권에 관한 1994년 6월 30일 법률 제87(1)조에 따른 소송을 벨기에 지방법원에 제기하면서, Netlog는 SABAM이 관리하는 음악 저작물과 시청각 저작물의 불법적인 공중제공 행위를 즉각 중단하고 이를 이행하지 않을 경우 일당 1,000 유로의 지연강제금을 명령할 것을 청구하였다.

22 이에 대해 Netlog는 SABAM의 청구를 인용하는 것은 지침 2000/31 제15(1)조를 수용한 정보사회 서비스에 관한 2003년 3월 11일 법률 제21(1)조에서 금지하는 일반적 감시 의무를 부과하는 셈이 된다고 주장했다.

23 또한 Netlog는, 이러한 법원의 명령은 Netlog의 서버에 저장되어 있는 대부분의 정보를 필터링하는 시스템을, Netlog의 비용으로 기간의 제한없이, 일반적이고 예방적인 조치를, 모든 이용자를 상대로 도입하여, SABAM이 권리를 가진다고 주장하는 음악, 영화, 시청각 저작물을 포함한 전자 파일에 서버에 저장되어 있는지 식별하고, 이렇게 식별된 파일의 교환을 차단하도록 하는 명령을 부과하는 결과가 된다고 주장하였다.

24 이러한 필터링 시스템의 도입은 개인 데이터의 보호와 통신비밀 보장과 관한 유럽연합 법의 조항을 충족해야만 하는 개인 데이터의 처리를 의미할 수 있다.

25 이러한 상황에서 브뤼셀 1심 법원은 절차를 중단하고 다음 사항에 대한 예비판결을 이 법원에 구하였다.

‘유럽연합 지침 2001/29, 2004/48, 95/46, 2000/31(전자상거래 지침) 및 2002/58가, 유럽인권협약[1950년 11월 4일 서명] 제8조 및 제10조에 비추어볼 때, “저작권 및 저작인접권을 침해하는 제3자에 의해 서비스가 이용되는 중개자를 상대로 한 명령을 법원이 할 수 있다”는 법률 조항만을 기초로 제기된 본안 소송에서, 회원국은 국내 법원에게 ISP를 상대로 한 명령으로서, ISP의 모든 고객에 대하여, 일반적이고(in abstracto) 예방적인 조치의 하나로, 전적으로 ISP의 비용으로 기간의 제한이 없이, ISP의 서버에 저장된 대부분의 정보를 필터링하여, SABAM이 권리를 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물을 포함한 전자 파일이 서버에 존재하는지 식별하고, 이렇게 식별된 파일의 교환을 차단하도록 하는 명령을 내릴 수 있는지?

회부된 법률 쟁점에 대한 검토

26 이 사건 회부 법원의 질의의 본질은, 지침 2000/31, 2001/29, 2004/48 95/46 및 2002/58을 적용가능한 기본권 보장으로부터 유래하는 요건을 참작하여 해석하였을 때, 다음을 필터링하는 시스템을 ISP가 도입하도록 요구하는 명령이 금지되는 것으로 해석할 수 있는지 여부이다.

- 서비스 이용자가 ISP의 서버에 저장한 정보의 필터링,

- 모든 이용자에게 비차별적으로 적용,

- 예방적 조치,

- 전적으로 ISP가 비용 부담,

- 기간 제한이 없는 필터링으로서,

법원의 명령을 구하는 청구인이 지적재산권을 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물을 포함하는 전자 파일을 식별할 수 있는 필터링으로서, 이러한 저작물이 저작권을 침해하면서 공중에 제공되는 것을 방지하기 위한 목적의 필터링(“문제의 필터링 시스템”).

27 이와 관련하여, 첫째, Netlog와 같은 온라인 사회관계망 플랫폼은 이 플랫폼의 이용자가 자신의 프로파일에 관하여 제공하는 정보를 서버에 저장하고, 따라서 Netlog는 지침 2000/31 제14조에서 말하는 호스팅 서비스 제공자라는 점에는 다툼이 없다.

28 둘째, 지침 2001/29 제8(3)조 및 지침 2004/48 제11조 제3문에 따르면, 지적재산권자는 Netlog와 같은 온라인 사회 관계망 플랫폼의 운영자로서, 위 조항에서 말하는 중개자로서 행동하는 운영자를 상대로, 이 운영자의 서비스가 플랫폼의 이용자에 의해 지적재산권을 침해하는 데에 이용될 수 있다는 점을 이유로 법원에 명령을 청구할 수 있다는 점을 명심해야 한다.

29 또한, 위 조항에 따라 국내 법원에 부여된 관할권은 법원이 정보 사회 서비스를 이용하여 지적재산권을 침해하는 데에 이미 이용된 침해 행위를 중단시키는 것뿐만 아니라, 장래의 침해를 예방하기 위한 목적의 조치도 중개자를 상대로 명령할 수 있다는 점은 이 법원의 판결례에서 이미 확인이 되었다(C-70/10 Scarlet Extended [2011] ECR I-0000, 단락 31).

30 마지막으로 지침 2001/29 제8(3)조 및 지침 2004/48 제11조 제3문에 따라 회원국이 제공해야 하는 명령의 운영에 관한 규정들, 가령 준수해야 할 조건이 절차는 국내법의 문제라는 점도 이 법원의 동일한 판결례에서 이미 확인이 되었다(Scarlet Extended 단락 135).

31 그럼에도 불구하고, 이러한 국내 규정들, 그리고 국내 법원이 이러한 규정을 적용할 때에는, 지침 2001/29 및 2004/48 그리고 이 지침이 언급하는 법원(法源)으로 도출되는 제한을 준수하여야 한다(이러한 취지에 대해서는 L’Oréal and Others 단락 138).

32 따라서 지침 2001/29의 서문에 있는 설명문 16과 지침 2004/48 제2(3)(a)조에 따라, 회원국이 정한 그러한 규정들은 지침 2000/31의 조항 즉, 제12조 내지 제15조에는 영향을 주지 않는다.

33 결론적으로, 그러한 규정들은 호스팅 서비스 제공자로 하여금 자신이 저장하는 정보를 일반적으로 감시하도록 요구하는 조치를 국내 당국이 채택하지 못하도록 하는 지침 2000/31 제15(1)조를 준수하여야 한다.

34 이와 관련하여, 이 법원은 이미 그러한 금지가 호스팅 서비스 제공자와 같은 중개자 제공자가, 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여, 이용자 각각의 모든 데이터를 능동적으로 감시하도록 요구하는 국내 조치에도 특히 적용된다고 판결하였다. 또한 이러한 일반적 감시 의무는 지침 2004/48에서 언급하는 조치가 공정하고 비례적이어야 하며, 지나치게 많은 비용이 들어서는 아니된다는 지침 2004/48의 제3조에 위배될 것이다(Scarlet Extended 단락 36 참조).

35 이를 고려하면, 본안 소송에서 문제가 된 명령이 ISP로 하여금 문제의 필터링 시스템을 설치하도록 요구하는데, 이러한 명령은 필터링 시스템의 일환으로 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여 호스팅 서비스 제공자가 자신의 이용자 각각의 모든 데이터를 능동적으로 감시하도록 의무화하는 것이다.

36 이와 관련하여 문제의 필터링 시스템을 구현하려면 다음이 요구된다는 점에는 의문이 없다.

- 첫째, 호스팅 서비스 제공자는 이용자가 서비스 제공자의 서버에 저장한 모든 파일 중에서, 지적재산권자가 권리를 가진다고 주장하는 저작물이 포함된 것으로 보이는 파일들을 식별할 것,

- 둘째, 이러한 파일이 불법적으로 공중에 제공되는지 판단할 것,

- 셋째, 불법이라고 판단한 파일이 공중에 제공되지 못하도록 차단할 것.

37 이러한 유형의 예방적 감시는 이용자가 호스팀 서비스 제공자에게 저장한 파일을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 서비스 제공자의 모든 이용자와 모든 정보를 대상으로 한다(Scarlet Extended 단락 39와 대비).

38 이를 참작하면, 이 사건의 호스팅 서비스 제공자에게 문제의 필터링 시스템을 설치하도록 요구하는 법원의 명령은 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여 서비스 제공자로 하여금 자신의 이용자 각각의 모든 데이터를 능동적으로 감시하도록 의무화하는 것이라고 판단할 수밖에 없다. 따라서 이러한 명령은 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시를 호스팅 서비스 제공자에게 수행하도록 요구하는 것이 된다(Scarlet Extended 단락 39와 대비).

39 법원의 명령이 유럽연합법에 합치되는지를 평가하기 위해서는 적용가능한 기본권, 가령 이 사건 회부법원이 언급한 기본권의 보호로부터 파생되는 요건들을 고려하여야 한다.

40 이와 관련하여, 본안 소송에서 문제가 된 법원의 명령은 지적재산권의 일종인 저작권의 보호의 보장을 목적으로 하는데, 저작권은 본질적으로 그리고 호스팅 서비스 제공자가 제공하는 서비스를 저장되고 공중 제공되는 콘텐츠에 의해 침해된다는 점을 상기할 필요가 있다.

41 지적재산권의 보호가 유럽인권협약 제17(2)조에 간직되어 있다는 점은 사실이지만, 이 법원의 판결례나 협약 조항의 문구 어디에도 지적재산권이 신성불가침이라거나 이러한 이유로 절대적 보호를 받아야 한다는 점을 시사하지는 않는다(Scarlet Extended 단락 43).

42 판결 C-275/06 Promusicae [2008] ECR I-271의 단락 62~68에서 분명히 밝히 것처럼, 지적재산과 관련된 권리를 포함한 재산권에 관한 기본권 보장은 다른 기본권의 보장과 균형을 이루어야 한다.

43 좀 더 구체적으로, 위 판결 단락 68로부터 판단하건대, 저작권자를 보호하기 위한 조치를 채택할 때, 회원국 당국과 법원은 저작권의 보호와 그러한 조치로 인해 영향을 받는 개인들의 기본권 보호와 공정한 균형을 이루도록 하여야 한다.

44 따라서 본안 소송에서 문제가 된 상황에서는 회원국 당국과 법원은 특히 저작권자가 향유하는 지적재산권의 보호와 협약 제16조에 따른 ISP의 직업수행의 자유 사이에 공정한 균형을 추구해야 한다(Scarlet Extended 단락 46).

45 이 사건의 경우, 문제의 필터링 시스템을 설치하도록 하는 법원의 명령은 저작권자의 이익을 위하여 호스팅 서비스 제공자가 저장한 정보의 전부 또는 대부분을 감시하는 행위를 포함한다. 또한, 이러한 감시는 기간의 제한이 없고 모든 장래 침해를 대상으로 하며, 현존하는 저작물 뿐만 아니라 그러한 시스템이 도입될 당시에는 창작되지도 아니한 미래의 저작물까지 보호하려는 것이다.

46 따라서 이러한 명령은, 호스팅 서비스 제공자로 하여금 복잡하며 비용이 많이 드는 영구적인 컴퓨터 시스템을 자신의 비용으로 설치하도록 요구하기 때문에, 호스팅 서비스 제공자의 영업수행의 자유를 심각하게 침해하는 결과를 초래할 것이며, 지침 2004/48 제3(1)조의 요건에도 위배된다(이 지침은 지적재산권의 보장을 위한 조치가 불필요하게 복잡하거나 비용이 많이 들어서는 아니된다는 점도 요건으로 한다).

47 이러한 사정을 감안하면, 문제의 필터링을 설치하라는 법원의 명령은 저작권자가 향유하는 지적재산권의 보호와 다른 한편으로는 호스팅 서비스 제공자와 같은 사업자가 향유하는 영업수행의 자유 사이의 공정한 균형을 이루어야 한다는 요건을 준수하지 않은 것이라고 판단하지 않을 수 없다(Scarlet Extended 단락 49).

48 또한 문제의 필터링 시스템은 이 사건에 연루된 호스팅 서비스 제공자에게만 영향을 주지 않는데, 왜냐하면 문제의 필터링 시스템은 호스팅 서비스 이용자의 기본권도 침해할 수 있기 때문이다. 즉, 유럽인권협약 제8조와 제11조에서 보장되는 권리인, 이용자의 개인 데이터 보호에 관한 권리와 정보를 수신하고 전할 자유를 침해할 수 있다.

49 문제의 필터링 시스템을 설치하라는 법원의 명령은 첫째 사회 관계망에 이용자가 생성한 프로파일과 관련된 모든 정보에 대한 식별, 체계적인 분석과 처리를 동반한다는 점에는 의문이 없다. 프로파일과 관련된 정보는 이용자의 식별을 가능하게 한다는 점에서 원칙적으로 보호받는 개인 데이터이다(Scarlet Extended 단락 51과 대비).

50 또한 문제의 필터링 시스템은 불법 콘텐츠와 합법 콘텐츠를 충분하게 구분하지 못할 수 있고, 따라서 합법적인 통신을 차단하는 결과를 초래할 수 있기 때문에, 이 사건 명령은 정보 자유를 훼손한 우려가 있다. 실제로 전송이 합법인지 여부는 회원국별로 차이가 많은 저작권의 제한과 예외 규정에 따라 달리진다는 점에는 다툼이 없다. 또한 어떤 회원국에서는 특정 저작물이 공공 영역에 있거나 저자가 무료로 온라인에 배포한 것일 수도 있다(Scarlet Extended 단락 52와 대비).

51 결론적으로, 호스팅 서비스 제공자로 하여금 문제의 필터링 시스템을 설치하라는 명령을 내린다면, 회원국 법원은 지적재산권과 다른 한편으로는 영업수행의 자유, 개인 데이터의 보호, 정보를 받고 전할 자유 등의 권리와 공정한 균형을 추구해야 한다는 요건을 준수하지 않은 것이라고 판결하지 않을 수 없다(Scarlet Extended 단락 53과 대비).

52 따라서 이 사건 질의에 대한 대답은, 지침 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 및 2002/58은, 이를 적용가능한 기본권 보장에서 파생되는 요건에 입각하여 해석할 때, 호스팅 서비스 제공자에게 문제의 필터링 시스템을 설치하라는 법원의 명령을 금지하는 것이다.

별첨 #3: 프랑스 대법원 판결 제828호 번역문

판결 제828호 2012년 7월 12일(11-13.666) - 대법원 - 민사 제1부

당사자

원고: Google France 사 외

피고: Bac Films 사 외

원심 판결에 따르면, The Factory 사와 Canal+ 사가 공동으로 제작한 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”의 비디오물 배급을 맡은 Bac Films 사는 2006년 12월 27, 28 양일간 콘텐츠보호국(APP)의 대리인을 통해 Google France 사에게, www.video.google.fr 사이트에 위 다큐멘터리 영화 전체를 이용자가 무료로 실시간 시청하거나 다운로드 할 수 있는 2개의 링크가 존재한다며 문제를 제기했다. Bac Films 사는 2007년 1월 4일 발신, 1월 8일 접수된 내용증명 등기우편을 통해 Google France 측에 이 영화를 사이트에 게시하지 말 것과 대중이 더 이상 영화에 접속할 수 없도록 하는 조치를 취해 줄 것을 요구하였다. 이에 대하여 Google France 측은 1월 15일 2개의 연관 URL 링크에 영화가 나타나지 않도록 조치를 완료하였음을 알렸다. 그러나 1월 18일 해당 영화가 Google Vidéo France 사이트의 새로운 링크에 여전히 걸려 있어 영화 전체를 무료로 볼 수 있도록 접속가능하다는 사실을 파악한 Bac Films 사는 2월 23일, 사이트에 걸려 있는 해당 영화의 증거화면을 캡처한 뒤, The Factory 사 및 Canal+ 사와 공동으로 손해배상과 금지 조치 그리고 판결문의 공시를 구하는 저작권 침해 소송을 Google Inc와 Google France 사를 상대로 제기하였다.

영화의 복제와 공중전달의 금지 조치를 제외하고, Google France의 청구에 대한 원심 판결은 법적 판단에 문제가 있다. 원심 판결에 따르면, Google Inc와 Google France 측은 비디오의 불법성을 이미 경고 받았음에도 불구하고, 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”가 새로운 링크를 통해 더 이상 제공되지 않도록 필요한 조치를 취하지 않았기 때문에 Google Inc와 Google France측은 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.2조에 따른 책임의 제한에 관한 사항을 주장할 수 없으며, 판결문에 나온 조치를 그대로 이행해야 한다는 것이다. 또한 Google Video France는 영화를 비디오로 복제하였으며 사이트에 제3의 링크를 걸어 둠으로써 페이지를 방문한 이용자들에게 이를 볼 기회를 제공했기 때문에, Google Inc와 Google France 측은 피고가 갖는 저작권을 침해한 것이라고 판단하였다. 이에 따라 원심 판결은 Google Inc와 Google France 측에게 Bac Film, The Factory 그리고 Canal+의 재산권 침해로 인한 손해를 배상하고 판결의 내용을 명료한 방법으로 공시할 것을 명령하였다.

상고이유 제1점에 관하여:

Google Inc와 Google France는 Bac Films, The Factory 및 Canal+ 사에게 저작권 침해로 인한 손해의 배상을 명한 원심 판결의 부당함을 주장하는데, 그 근거는:

1) 원심 판결은 Google France를 업무보조 사업체로 보고, 이 회사가 Google Video의 배급과 서비스 기능이 원활하도록 광고와 어드바이스 활동을 한다는 판단에 따라 Google France가 사건 당사자라고 정당화하고 있다. 소송의 내용을 보면 Google France가 사건에 연관이 없지 않다는 것을 주장하려는 목적으로, 이 회사가 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”의 일부 또는 전체를 복제하는 비디오 호스팅 링크 혹은 검색 링크에 Google Video 서비스의 이용자들이 접속하게 함으로써 이용자들에게 영화를 제공하는 일에 실제로 관여하는 것처럼 연루시켰다. 그러나 법원은 이 회사가 서비스 기능에 단순한 도움을 준 것 이외에 실제로 어떻게 관여하였는지 확인하지 않았으므로 2004년 6월 21일자 법률 제6조와 지적재산권에 관한 법률 제L.335-3조와 제L.335-4조를 위반했다.

2) 법원은 Bac Films사가 청원하고 프로그램 보호국(APP)이 꾸민 통지서의 내용을 인용하여 사이트에 게시된 접속주소들이 Google Inc와 Google France에게 구분없이 할당되어 있다는 이유로, Google France가 사건 당사자라는 것을 정당화했다. 그러나 단순한 주소 명기만 가지고 Google France가 부당행위에 직접적이고 실제적인 관여를 했다고 볼 수는 없으므로, 법원은 2004년 6월 21일자 법률 제6조와 지적재산권에 관한 법률 제L.335-3조와 제L.335-4조의 법적 근거에 따른 결정의 효과를 기대할 수도, 그와 관계도 없는 동기를 가지고 판결했다.

3) 2006년 27, 28일 양일간 프로그램 보호국(APP)이 꾸민 조서의 내용을 보면, APP 대리인이 웹 페이지 http///www.google.fr/intl/fr/contac... 상의 “묻고 답하기”를 살펴본 바 Google France가 “판매 지점”인 듯 명기되어 있어서 대리인은 Google France가 기껏 유료 서비스 판매에 관여할 뿐, 해당 페이지에 적혀 있지 않았지만 Google Video처럼 무료서비스 업무에는 관여하지 않는다고 유추했다는 것이다. 그럼에도 법원이 사이트에 게시된 접속 주소들이 Google Inc와 Google France에 상호 구분없이 할당된 것이라는 조서내용을 되풀이해서 강조한 원심 판결은 사실을 오인하고 민법 제1134조를 위반한 것이다.

4) 호스팅 비디오에 관련하든 웹페이지 상의 창을 통해 색인된 비디오이든 Google Inc에게 발견된 사실들을 Google France가 직접 한 행위로 몰아, Bac films, The Factory 및 Canal+ 사에게 재산권 침해에 대한 150,000 유로의 손해배상액을 공동으로 지불하라고 판결한 것은 Google Inc와 Google France의 입장이 서로 다르다는 것을 고려하지 않은 것이다. 따라서 법원은 지적재산권법 제L.335-3조 또는 제L.335-4조에 관한 법적 근거가 누락된 결정을 내렸다.

Google Vidéo France 사이트에 게시된 접속주소가 상호간에 구분을 두지 않은 두 회사의 것이었다는 점, Google France가 Google Vidéo France 검색엔진 활용을 포함해서 서비스 기능을 돕는다는 점, 그리고 이 회사가 이 소송 사건을 처리하는 일을 맡고 있다는 점을 확인한 원심 법원은 그로부터, 사이트를 통해 불법으로 영화를 볼 수 있게 하고, 두 회사에 대하여 침해 행위가 있었던 Google Vidéo France 서비스 제공에 Google France가 직접적이며 실제적으로 관여했다고 곧이곧대로 해석할 수 있었던 것이므로, 이에 대한 상고이유는 어느 점에서도 근거가 없다.

상고이유 제3점에 관하여 :

Google Inc와 Google France가 원심 판결에 불복하는 내용은 두 회사가 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”를 복제한 비디오를 Google Vidéo France 사이트 페이지에 올려 이용자들이 제3의 사이트를 통해 볼 수 있게 함으로써, 상기 두 회사는 Bac Films, The Factory 및  Canal+의 저작권을 침해하였으므로, 두 회사가 연대하여 150,000 유로의 손해배상금을 후자의 회사들에게 지불해야 한다는 것이다. 그 근거는 :

1) 전송 또는 재전송의 방법으로 저작물을 공중전달하는 행위를 구성하는 재현 행위에 해당하려면, 저작자가 전송되거나 재전송되는 신호에 대한 통제권을 가지고 있다는 전제가 충족되어야 한다. Google Video 사이트에서 열린 창을 통해 표현물이 보여지는 경우도 마찬가지이다. Google Inc가 제공한 하이퍼텍스트 링크 통해 검색엔진이 찾아 보여주는 제3의 사이트 호스팅 비디오는 오로지 해당 제3의 사이트에 접속한 이용자에게만 제공된다. Google Inc의 서버를 경유하지 않고서, Google France가 자체적으로 표현물의 제작행위를 하지 않을 뿐만 아니라, 이 회사는 그런 기능을 행하는 데 익숙하지도 않다. 그럼에도 이 Google 사들이 Google Vidéo 사이트에서 영화 “Les Dissimulateurs”를 복제하여 비디오 표현물을 제작했다고 억지로 주장하면서 저작권자인 Bac Films, The Factory 그리고 Canal+의 권리를 침해했다고 판단한 원심 법원이 지적재산권법 제L.122-2조와 제L.215-1조, 그리고 제L.335-3조와 제335-4조를 위반한 것이다.

2) 제3의 사이트로부터 작은 창을 열어 그 사이트에 호스팅 된 비디오를 Google Vidéo 검색엔진의 결과 페이지에서 보게 하는 오픈 기능은 작은 창을 통해 이미지를 보임으로써 이용자들이 빨리 페이지를 살펴보게 하는 목적만을 가졌다. 이용자가 비디오를 볼 것인지 검색하는 동안에만 비디오의 내용을 파악하게 할 뿐이며, 비디오를 보려면 추후에 해당 사이트에 가서 보아야 되는 것이다. 이는 온전히 기술적인 기능으로서, 검색엔진으로 활용되지는 않으며 검색의 효율성을 높이기만 할 뿐, Google Inc와 Google France로 하여금 색인된 비디오를 인지하거나 통제하도록 하는 기능을 제공하지 않는다. 그런데 원심 판결은 Google 사들이 이러한 참조 기능을 제공하는 과정에서 문제의 비디오를 재현하였다고 판단하였는데, 이는 지적재산권법 제L.122-2조, 제L.215-1조, 그리고 제L.335-3조 및 제335-4조를 위반한 것이다.

3) 검색엔진 운영자는 결과 페이지에 하이퍼텍스트 기능을 알리는 방식으로 점 문양을 찍어 그것이 다른 사이트에 호스팅 된 비디오라는 점을 자동으로 명기한다. 이를 클릭하면 호스팅 사이트에 연결된 창을 통해 비디오를 시청할 수 있다. 이처럼 검색엔진 운영자는 작품을 비디오로 복제하는 어떤 침해행위도 직접 할 수 없다. 다만, 비디오가 명백히 침해물이라는 것을 파악한 즉시 접속링크를 즉각 제거하기 위한 조치를 취한다. 이 사건의 경우, Bac Films, The Factory 및 Canal+ 사가 Google Inc에게 문제제기를 한 이후, 소송 과정에서 법원에 제출한 캡쳐화면에 나타난 관련링크를 Google 사들이 즉시 삭제하였으며, 특히 Dailymotion 사이트에 리스팅된 비디오들의 링크를 전체적으로 삭제하기도 했다. Google Inc가 행한 일련의 삭제를 보고도 Google 사들에게 해당 비디오의 불법 표현 행위를 했다는 판단을 재고할 수 없는 지를 고려하지 않은 원심 판결은 지적재산권법 제L.122-2조, 제L.215-1조, 그리고 제L.335-3조와 제L335-4조에 대한 법적인 고려를 하지 않은 것이다.

제3의 사이트로 이용자가 넘어갈 수 있도록 Google 사들이 링크를 제공함으로써 Google Vidéo France 사이트에서 영화를 볼 수 있도록 한 것은, Google 사들이 자신들의 이용자를 위하여 자신들의 사이트에 직접 표현할 목적으로 제3의 사이트에 저장된 내용을 독점할 수 있도록 적극적인 기능을 제공한 것이라 해석할 수 있다고 지적한바, 원심 법원은 이 회사들이 영화 저작권자들의 허락 없이 Google Vidéo France 사이트에서 영화를 복제한 것으로 인정, 저작권 침해라고 판단하여 이 회사들이 단순한 기술적 기능을 실행한 것 이상이라고 판단하였고, 이 판단을 법적으로 정당화했다. 이는 Google 사들이 불법적인 표현을 하였다는 혐의를 의심할 어떤 고려도 하지 않은 것이다.

상고이유 제4점에 관하여:

Google Inc와 Google France는, 법원이 판결조치의 범위를 변경할 수 있다고 지적했음에도 불구하고, Google Inc가 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”의 일부 혹은 전체 혹은 비디오를 Google France Video 사이트나 Google Inc의 통제 하에 있는 자사의 관련 사이트를 통하여 공중전달(하거나), 복제하고(거나) 해당 영화나 비디오를 보거나 다운로드받도록 링크를 제공하는 것을 금지하며 이 결정이 공시된 지 1개월 후부터 6개월 동안 이를 어길시 건 당 1,500 유로의 벌금을 부가하도록 한 2009년 2월 16일 파리 상업 재판소의 조치에 항소하였는데, 그 근거는 :

1) 판결조치의 범위를 조정할 것을 지적했음에도 불구하고, 법원은 파리 상업재판소가 선고한 금지조치를 확정했다. 이 금지 결정의 내용에는 앞으로 어떻게 해야 한다는 양태에 관한 의견조차 없음에도 법원은 조건이 명료하지 않은 판결을 내렸다는 점에서 민사소송법 제455조를 어긴 것이며;

2) 만약 법원이 서버 운영자에게 감시까지 맡으라고 한다면 감시기간은 한시적이어야 할 것이다. 그럼에도 법원은 Google Inc에게 벌금조건까지 부가한 채, 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”의 일부 혹은 전체 또는 비디오를 Google France Video 사이트나 Google Inc의 통제 하에 있는 자사의 관련 사이트를 통하여 공중전달(하거나), 복제하고(거나) 해당 영화나 비디오를 보거나 다운로드 받도록 링크를 제공하는 것을 금지한 것은 한시적 제한조치와 맞지 않다. 따라서 법원은 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.7조를 어긴 것이 되며;

3) 만약 법원이 서버 운영자에게 감시까지 맡으라 한다면 감시의 범위를 정해주어야 할 것이다. 그럼에도 법원은 Google Inc에게 벌금의 조건을 부가한 채, 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”의 일부 혹은 전체 또는 비디오를 Google France Video 사이트나 Google Inc의 통제 하에 있는 관련 사이트를 통하여 공중전달(하거나), 복제하고(거나) 해당 영화나 비디오를 보거나 다운로드받도록 링크를 제공하는 것을 금지하였다. 사이트 이용자 모두를 상대로, 이용자가 제공하는 모든 전자 파일을 감시하는 시스템을 두어 전자 파일에 영화 “Les Dissimulateurs”의 시퀀스를 복제하였는지 식별하고, 시퀀스의 분량이나 이용자의 목적, 권리자로부터 허락을 받은 것인지를 묻지 않고 식별된 전자 파일의 유통을 차단하라는 법원의 명령은 감시의 범위를 명시하지 않은 채 의무를 부가한 것이다. 따라서 이처럼 일반적 감시를 명한 원심 판결은 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.7조를 위배한 것이며;

4) 민주사회에서 정보를 받고 나눌 자유에 대한 제한은 필수적인 경우에만 존재하며 합법적인 목적과 엄격한 비례의 원칙에 따라 규정되어야 한다. 검색엔진을 통한 검색도 마찬가지이다. Google Inc는 제3의 사이트에 호스팅된 비디오를 찾는 데 사용되는 자동검색 과정을 파악할 어떤 방법도 가지고 있지 않다는 것을 구체적으로 강조했다. 유일한 가능성이 있다면, 누군가 불법적인 링크를 알려주어 이를 검색엔진 색인에서 사안별로 삭제하는 경우라 볼 수 있다. 그럼에도 단지 비디오가 저장되어 있다는 이유 혹은 비디오가 Google Inc의 검색엔진 상 링크에 걸려 있다는 이유로 Google Inc에게 기한도 정해주지 않은 채, 영화 “Les Dissimulateurs”을 공중전달하고(거나) 영화의 일부 또는 전체를 복제하는 것을 금지시킨 원심 판결은 비례의 원칙에 어긋난 것이며 헌법 제10조가 보장하는 천부인권과 자유를 침해한 것이다.

5) Google Video의 검색엔진을 사용하여 제3의 사이트에 호스팅 된 비디오를 결과페이지에 창을 띄워 볼 수 있게 하는 기능은 현재 삭제되었지만 이전에는 이용자들에게 선택사항으로 제공된 것이다. 결과 페이지의 미리보기 기능을 통해 간접적으로 볼 수 있는 비디오만 금지하는 한계를 두지 않고, 관련링크에 의해 제3의 사이트로 넘어가게 하는 자동검색 시스템이 당사 사이트에서 영화를 보이게 하는 기능을 필연적으로 제공하지는 않으며, 이 기능이 Google Inc의 검색엔진 활용기능과 서로 모순되지 않는다며 금지조치를 정당화한 법원의 판결은 헌법 제10조가 보장하는 천부인권과 자유에 근거해 볼 때, 판단으로부터 적법한 결론을 이끌어 내지 않았다.

법원은 금지의 원칙을 확정하면서도 불구하고, 이 금지 조치의 새로운 양태를 예견하기는커녕, 조치의 범위를 조정할 양태에 관한 판단도 기피했다. 이로써 법원은 앞선 조치의 구조에 대한 판단을 누락한 것이다. 이 판단 누락은 파기를 열 수 없게 하기 때문에, 이 근거는 따라서 그 첫 번째 점에서 받아들일 수 없으며, 나머지 네 가지 상고이유와도 서로 어울리지 않아 이를 기각할 수밖에 없다.

상고이유 제5점에 관하여 :

Google Inc와 Google France는 Bac Films, The Factory 및 Canal+의 재산적 손실에 대한 배상으로 Google Inc와 Google France 두 회사에게 공동으로 손해배상금 150,000 유로를 지급하라고 선고한 판결(이 회사들은 회사 상호간의 지급조정을 통하여 배상을 해결할 수 있음)을 다투는데, 그 근거는 :

1) 색인되어 있지는 않지만 Google Vidéo가 호스팅하고 있는 관련 비디오는 이를 클릭하면 비디오가 결과 페이지에 뜨지 않고 주변 관련 링크로부터 올라온 제3의 사이트에 뜨게 되어 있다는 사실에 더하여, 2006년 12월 27, 28일 양일간 APP에 의해 꾸며진 조서의 내용, 2007년 1월 18일 법무사가 작성한 조서 그리고 2007년 2월 23일, 2008년 12월 7일, 9일 캡쳐된 화면을 근거로, 영화 “Les Dissimulateurs”의 비디오를 Google Vidéo France 사이트에서 볼 수 있었으며, 또한 특히 Dailymotion 사이트의 “계속보기” 혹은 “dailymotion.com에서 비디오 보기” 링크를 통해 Google Vidéo France 사이트의 결과 페이지에서 비디오가 직접 보여질 수 있다는 원심 판단은 사실을 왜곡하고 민법 제1134조를 위반한 것이다.

2) 법원은 2007년 1월 18일 법무사가 작성한 조서와 2007년 2월 23일, 2008년 12월 7일, 9일 캡쳐된 화면을 근거로, 영화 “Les Dissimulateurs”의 비디오를 Google Vidéo France 사이트에서 모두 볼 수 있었다고 판단하였다. 연이어, 채 삭제되지 못하여 호스팅되어 있는 비디오, 결과 페이지를 놓아둔 채 새로운 창을 통해 시청할 수 있도록 검색된 비디오 그리고 결과 페이지에서는 볼 수 없는 비디오를 서로 구분하지도 않고 법원은 비디오가 보인 횟수에만 맞추어 손해를 산정했는데, 이는 항소심 법원이 대법원이 전보배상의 원칙에 대한 통제권을 행사한다는 것을 고려에 넣지 못한 것이다. 전보배상의 원칙을 무시한 원심 판결은 민법 제1382조를 무시한 것이다.

원심 판결은 Google Vidéo France 사이트의 영화복제가 침해 행위라고 판단하고, Google 사 전체에 대하여 침해로 인해 초래된 손해만큼만 보상하라고 제한하였는데, 이는 항소를 초래하지 않고, 시청이 확인된 횟수만큼 보상액을 결정하였으므로, 이 상고이유는 받아들일 수 없다.

상고이유 제6점에 관하여:

원심 판결은 결과를 통보한 달로부터 빠짐없이 30일간 Google Vidéo France의 홈페이지 상단부분, 그리고 구글 검색엔진의 홈페이지에 화면 1/4에 해당하는 크기로, 배경화면 없이 볼드체로 1/4 크기 전체를 채워 넣어 판결문을 공시할 것을 명령했으며, 또한 Bac Films, The Factory 및 Canal+가 선택한 3개의 신문사에 판결문을 공시할 것을 명하였다. 공시 비용은 Google Inc와 Google France가 선불로 지불하되 공시 당 5,000 유로를 넘을 수 없다는 부분에 대하여 Google 사들이 항소하였는데, 그 근거는 :

1) 별다른 동기도 없이 판결의 내용을 Google Vidéo France의 홈페이지 상단부분, 구글 검색엔진의 홈페이지 및 3개의 신문사에 판결문을 공시하라고 명령하는 것이 적절하다고 선고한 원심 판결은 민사소송법 제455조가 요구하는 조건을 무시한 것이다.

2) 공시와 같은 보상조치를 법원이 선고하려면 피해 당사자에 대한 전보배상의 원칙에 필수적이라고 확증해야 한다. 강제된 공시조치는 표현의 자유에 대한 침해를 구성하며 하물며 그것이 필수적이라 해도 최소한에 그쳐야 한다. Google Vidéo France의 홈페이지 상단부분에 판결문을 공시하고, 구글 검색엔진의 홈페이지에도 유사한 공시를 하며 3개의 신문사에도 판결문을 공시하라고 선고하면서 실은 손해배상 당사자인 Bac Films, The Factory 및 Canal+에게 그 조치가 필수적인지 규명하지 않았다. 법원의 결정은 민법 제1382조와 천부 인권과 자유를 보장하는 헌법 제10조에 따른 법적 고려를 하지 않은 것이다.

3) 2007년 10월 29일자 법률에 따른 지적재산권법 제L.331-1-4조에 따르면, 판사는 판결을 대외로 알리는 적절한 어떤 조치든 명령할 수 있다. 규정에 따라 명료한 글로 포스트를 붙이거나 판결전문 혹은 요약본을 신문이나 공공 표현물에 게시하는 것이 보통이다. 2004년 4월 29일 공표되고 2007년 10월 29일자 법률에 그 내용이 수용된 지적재산권의 집행에 관한 유럽연합 지침 EC 2004/48 제3조는 지적재산권을 보호하는 필요조치와 구제는 비례적이어야 하며 정당한 상업행위에 방해가 되지 않도록 시행되어야 한다고 명시하고 있다. 강제된 본 공시는 필수적이지만 비례의 원칙에 맞도록 조정되어야 할 표현의 자유에 대한 부당한 개입을 구성하며, 이 사건의 경우, 명령에 따른 공시는 판결문을 30일 연속으로 Google Vidéo France의 홈페이지 상단부분, 그리고 구글 검색엔진의 홈페이지에 화면 1/4에 해당하는 크기로, 배경화면 없이 볼드체로 1/4 크기 전체를 채워 넣는 것으로 이는 해당사가 서비스를 공지하는 데 문제를 일으키지 않는 한, 페이지의 전체구성상 실현하기 어렵기 때문에, Google Inc로 하여금 실상 사이트에서 영업활동을 지속하지 못하게 하는 것이다. 이처럼 비례의 원칙에 어긋난 조치를 명령함으로써 Google Inc가 영업활동을 하는 데 방해가 되는 일을 유발한 것이다. 고로 법원은 2004년 4월 29일 공표된 지적재산권의 집행에 관한 유럽연합 지침 2004/48 제3조에 따라 적용하고 해석해야 하는 지적재산권법 제L.331-1-4조 그리고 천부 인권과 자유를 보장하는 헌법 제10조를 위반한 것이다.

원심 법원은 이 사건 손해배상의 방법에 대한 재량권을 목적에 맞게 비례의 원칙에 따라 재판부의 권한을 행사한바, 이 조치는 침해행위의 성격에 비추어 정당하므로, 상고이유는 어느 점도 받아들일 수 없다.

그러나 다섯 가지 상고이유 중 상고이유 제2점에 관하여:

2004년 6월 21일자 법률 제2004-575호 제6조와 제I.2조, 제I.5조 및 제I.7조를 고려할 때;

Google 사들은 문제의 다큐멘터리 영화가 새로운 링크를 통해 제공되는 것이 불법이라는 경고를 미리 받았음에도 필요한 조치를 취하지 않았기 때문에, Google 사들은 앞에서 언급한 조항들을 원용할 수 없다는 원심 판결은, Google 사들이 최초의 통지를 받고 불법임을 알았고, 경고 받은 내용을 삭제할 수 있었으며, 해당 비디오의 접속을 통제하는 데 필요한 모든 기술적 수단을 동원할 수 있었다고 의심 없이 확증하였는데 ;

Google 사들이 온라인 불법 비디오를 더 이상 제공하지 못하도록 하기 위한 소송이니 만큼, 문제가 된 사이트의 실제적인 콘텐츠로 인한 손해를 더 이상 입히지 않도록 하거나 예방조치를 명령해도 될 터, Google 사들이 비디오의 불법성과 위치를 명백히 알고, 문제의 비디오를 삭제하거나 접속불능 상태로 만들도록 신속하게 행동할 수 있게 정식절차에 따른 추가 통지가 필요했음에도 그리하지 않고, Google 사들이 저장하는 영상물에 대한 일반적인 감시 의무와, 부정링크에 대한 탐색 의무를 지우는 한편, 목적에 비하여 비례적이지 않은 방식으로, 기한도 정하지 않은 채 차단조치를 명령하는 선고로 소송을 이끌어 간 원심 법원은 앞에서 언급한 법률 조항들을 위반한 것이다.

이러한 이유로 :

Google Inc와 Google France가 경고를 이미 받았음에도 불법 다큐멘터리 영화가 새로운 링크를 통해 제공되지 않도록 필요한 조치를 취하지 않았기 때문에, 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.2조에 따른 면책을 주장할 수 없으며, 이에 따라 해당사는 민사적 책임을 진다는 2011년 1월 14일자 파리법원의 쌍방에 대한 판단을 파기, 무효로 하고, 소송건과 그 세부사항을 원심 판결 이전의 상태로 회복하며, 소송이 올바로 될 수 있도록 리옹 법원으로 사건을 되돌려 보낸다.

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재판장 : M. Charruault

서기 : M. Gallet, conseiller

부장검사 : Mme Petit, premier avocat général

변호사 : Me Spinosi ; SCP Boutet ; SCP Hémery et Thomas-Raquin

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별첨 #4 프랑스 대법원 판결 제831호 (발췌 번역문)

판결 제831호 2012년 7월 12일(11-13.666) - 대법원 - 민사 제1부

당사자

원고: Google France 사 외

피고: Bac Films 사 외

원심 판결에 따르면, The Factory 사가 제작한 영화 “L’affaire Clearstream”의 비디오물 배급을 맡은 Bac Fims 사는 2007년 1월 25일 콘텐츠보호국(APP)의 대리인을 통해 네티즌들이 해당 영화 전체를 무료로 접속하여 실시간 시청하거나 다운로드 할 수 있게 하는 링크가 www.video.google.fr 사이트에 존재한다고 문제를 제기했다. 2007년 2월 27일과 3월 1일 Bac Films 사는 The Factory 사와 함께 Google Inc 및 Google France를 상대로 저작권 침해 소송을 제기하면서 손해배상과 침해 금지 및 판결문의 공시를 요구하였다. 영화의 공중전달과 복제를 금지한 조치를 제외하면, 원심 판결에는 문제가 있으며, Google France 사를 사건 당사자로 규정하여 Google Inc와 Google France측이 이미 불법성의 경고를 받았음에도 불구하고 영화 “L’affaire Clearstream”이 새로운 링크를 통해 더 이상 제공되지 않도록 필요한 조치를 취하지 않았기 때문에 Google Inc와 Google France는 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.2조조에 따른 책임의 제한에 관한 사항을 주장할 수 없으며, 판결문에 나온 조치를 그대로 이행할 책임이 있다는 것이다. 또한 이용자들이 제3의 사이트를 통해서나 Google Vidéo France 사이트 페이지에서 복제 비디오를 직접 시청할 수 있는 기회를 제공함으로써 Google Inc와 Google France는 피고측이 갖는 저작권을 침해한 것이므로 Google Inc와 Google France는 Bac Films와 The Factory 사에게 재산권 침해로 인한 손해를 배상하고 판결의 내용을 명료한 방법으로 공시할 것을 명령하였다.

(… 중략 …)

상고이유 제4점에 관하여:

Google Inc.와 Google France는, Google Inc에게 영화 “L’affaire Clearstream”의 일부 또는 전체 또는 비디오를 Google France Video 사이트나 Google Inc의 통제 하에 있는 자사의 관련 사이트를 통하여 공중전달하고(하거나), 복제하고(하거나) 해당 영화나 비디오를 보거나 다운로드 받도록 링크를 제공하는 것을 금지하며, 이 결정이 공시된 지 1개월 후부터 6개월 동안 이를 어길시 건 당 1,500 유로의 벌금을 부가하도록 한 2009년 2월 16일 파리 상업 재판소의 조치를 확정한 판결-그 범위를 조정할 수 있다고 지적했음에도 불구하고- 에 항소하였는데, 그 근거는 :

1) 판결조치의 범위를 조정할 것을 지적했음에도 불구하고, 법원은 파리 상업 재판소가 선고한 금지조치를 확정했다. 이 금지 결정의 내용에는 앞으로 어떻게 해야 한다는 양태에 관한 의견조차 없음에도 법원은 조건이 명료하지 않은 판결을 내렸다는 점에서 민사소송법 제455조를 어긴 것이며;

2) 만약 법원이 서버 운영자에게 감시까지 맡으라고 한다면 감시기간은 한시적이어야 할 것이다. 그럼에도 법원은 Google Inc에게 범금조건을 부가한 채, 영화 “L’affaire Clearstream”의 일부 또는 전체 또는 비디오를 Google France Video 사이트나 Google Inc의 통제 하에 있는 자사의 관련 사이트를 통하여 공중전달하고(하거나), 복제하고(하거나) 해당 영화나 비디오를 보거나 다운로드 받도록 링크를 제공하는 행위를 금지하였다. 이러한 원심 판결은 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.7조를 어긴 것이며;

3) 만약 법원이 서버 운영자에게 감시까지 맡으라고 한다면 감시의 범위를 정해주어야 할 것이다. 그럼에도 법원은 Google Inc에게 벌금 조건까지 부가한 채, 영화 “L’affaire Clearstream”의 일부 혹은 전체 또는 비디오를 Google France Video 사이트나 Google Inc의 통제 하에 있는 자사의 관련 사이트를 통하여 공중전달하고(하거나), 복제하고(하거나), 해당 영화나 비디오를 보거나 다운로드받도록 링크를 제공하는 것을 금지하였다. 즉, 원심 법원은 범위 없는 감시의무를 부가한 것인데, 호스팅 서비스 이용자 모두를 상대로, 이용자가 제공하는 모든 전자 파일을 감시하는 시스템을 두어 전자 파일에 영화 “Les Dissimulateurs”의 시퀀스를 복제하였는지 식별하고, 시퀀스의 분량이나 이용자의 목적, 권리자로부터 허락을 받은 것인지를 묻지 않고 식별된 전자 파일의 유통을 차단하라는 법원의 명령은 감시의 범위를 명시하지 않은채 의무를 부과한 것이다. 따라서 이처럼 일반적 감시를 명한 원심 판결은 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.7조를 위배한 것이며;

4) 민주사회에서 정보를 받고 나눌 자유에 대한 제한은 필수적인 경우에만 존재하며 합법적인 목적과 엄격한 비례의 원칙에 따라 규정되어야 한다. 검색엔진을 통한 검색도 마찬가지이다. Google Inc는 제3의 사이트에 호스팅된 비디오를 찾는 데 사용되는 자동검색 과정을 파악할 어떤 방법도 가지고 있지 않다는 것을 구체적으로 강조했다. 유일한 가능성이 있다면, 누군가 불법적인 링크를 알려주어 이를 검색엔진 색인에서 사안별로 삭제하는 경우라 볼 수 있다. 그럼에도 단지 비디오가 저장되어 있다는 이유 혹은 비디오가 Google Inc의 검색엔진 상 링크에 걸려 있다는 이유로 Google Inc에게 기한도 정해주지 않은 채, 영화 “L’affaire Clearstream”을 공중전달하고(거나) 영화의 일부 또는 전체를 복제하는 것을 금지시킨 원심 판결은 비례의 원칙에 어긋난 것이며 헌법 제10조가 보장하는 천부인권과 자유를 침해한 것이다.

5) Google Video의 검색엔진을 사용하여 제3의 사이트에 호스팅 된 비디오를 결과페이지에 창을 띄워 볼 수 있게 하는 기능은 현재 삭제되었지만 이전에는 이용자들에게 선택사항으로 제공된 것이다. 결과 페이지의 미리보기 기능을 통해 간접적으로 볼 수 있는 비디오만 금지하는 한계를 두지 않고, 관련링크에 의해 제3의 사이트로 넘어가게 하는 자동검색 시스템이 당사 사이트에서 영화를 보이게 하는 기능을 필연적으로 제공하지는 않으며, 이 기능이 Google Inc의 검색엔진 활용기능과 서로 모순되지 않는다며 금지조치를 정당화한 법원의 판결은 헌법 제10조가 보장하는 천부인권과 자유에 근거해 볼 때, 판단으로부터 적법한 결론을 이끌어 내지 않았다.

법원은 금지의 원칙을 확정하면서도 불구하고, 이 금지 조치의 새로운 양태를 예견하기는커녕, 조치의 범위를 조정할 양태에 관한 판단도 기피했다. 이로써 법원은 앞선 조치의 구조에 대한 판단을 누락한 것이다. 이 판단 누락은 파기를 열 수 없게 하기 때문에, 이 근거는 따라서 그 첫 번째 점에서 받아들일 수 없으며, 나머지 네 가지 상고이유와도 서로 어울리지 않아 이를 기각할 수밖에 없다.

(… 중략 …)

그러나 여섯 가지 상고이유 중 상고이유 제2점에 관하여:

2004년 6월 21일자 법률 제2004-575호 제6조와 제I.2조, 제I.5조 및 제I.7조를 고려할 때;

원심 판결은, Google 사들이 2007년 2월 23일 제3자가 중재한 협상 과정에서 문제의 비디오가 저작권자의 허락없이 복제되고 온라인에 게시되었다는 경고 받은 사실을 인정했으며, Google 사들이 그날 혹은 여하튼 2007년 2월 28일 경고장을 통해 Google Vidéo France 사이트에 접속된 영화를 이용자들이 복제하는 것이 불법임을 알고 있었을 뿐 아니라, 비디오의 접속을 통제하기 위하여 모든 기술적 수단을 동원하는 것도 구글사의 몫이었다고 인정하면서, Google 사들이 불법 다큐멘터리 영화가 새로운 링크를 통해 제공되는 것이 위법하다는 경고를 미리 받았음에도 필요한 조치를 취하지 않았으므로, 앞에서 언급한 조항들을 원용할 수 없다고 판결하였는데;

이러한 근거로 원심 법원은 Google 사들이 비디오의 불법성과 해당 위치를 명백히 알고 문제의 비디오를 삭제하거나 접속불능 상태로 만들도록 신속하게 행동할 수 있게 정식절차에 따른 추가 통지가 필요했음에도 불구하고 그리하지 않고, Google 사들이 저장하는 영상물에 대한 일반적인 감시 의무와, 부정링크에 대한 탐색 의무를 지우는 한편, 목적에 비하여 비례적이지 않은 방식으로, 기한도 정하지 않은 채 차단조리를 명령하는 선고로 소송을 이끌어 간 원심 법원은 앞에서 언급한 법률 조항들을 위반한 것이다.

이러한 이유로 :

Google Inc와 Google France가 경고를 이미 받았음에도 불구하고 불법 다큐멘터리 영화가 새로운 링크를 통해 제공되지 않도록 필요한 조치를 취하지 않았기 때문에, 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.2조에 따른 면책을 주장할 수 없으며, 이에 따라 해당사는 민사적 책임을 진다는 2011년 1월 14일자 법원의 판결을 파기, 무효로 하고, 소송건과 그 세부사항을 판결 이전 상태로 회복하며, 소송이 올바로 될 수 있도록 리옹 법원으로 사건을 되돌려 보낸다.

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재판장 : M. Charruault

서기 : M. Gallet, conseiller

부장검사 : Mme Petit, premier avocat général

변호사 : Me Spinosi ; SCP Hémery 및 Thomas-Raquin

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별첨 #4: 프랑스 대법원 판결 제827호 번역문

판결 제827호 2012년 7월 12일(11-15.165; 11-15.188) - 대법원 - 민사 제1부

일부 파기

상고번호 n° 11-15.165

원고 : La société Aufeminin.com

피고 : La société Google France ; 외

상고번호 n° 11-15.188

원고 : La société Google France ; 외

피고 : La société Aufeminin.com ; 외

결합 상고 n° M 11 15.188 와 n° M 11 15.165 ;

원심 판결에 따르면, 2001년 마라케시 영화제 도중, 사진작가인 M. X가 가수 겸 배우인 M. Y의 사진을 여러 장 찍었으며, 통신사 H 및 K는 이 작가로부터 이 저작물의 상품화를 위한 권한을 위임받았다. M. X와 H 및 K는 2008년 11월 13일, 해당 사진들 중 하나가 어떤 인터넷 사이트에 액세스되었음을 발견했는데 그 사이트는 www.Aufeminin.com로서 해당 사이트명과 같은 이름을 가진 회사이었으며 어떠한 허락도 받지 않고 구글 이미지 검색엔진 http://images.google.fr에 의해 게시된 것이었다. 이에, M. X와 H 및 K는 2008년 11월 27일 이 사실을 Aufeminin.com에게 통보했고, 2008년 12월 9일, 불법사진을 삭제할 책임이 있는 Google Inc 사를 상대로 급속심리를 위해 소환장을 보낸 후, 이를 2009년 1월 21일 Google France 및 Google Inc에게 통지했다. 그런데, M. X와 H, K는 2009년 1월 2일, 2월 4일, 3월 10일 그리고 2010년 5월 19일, 6월 4일, 11월 26일 사진이 주소를 서로 달리 한 채 해당 사이트에 계속 액세스되어 있다는 것을 확인하였다. 이에 M. X와 H, K는 Google Inc, Google France 및 Aufeminin.com 사를 불러, M. Y의 사진이 불법 도용된 것을 확인케 하고 해당 사이트들에 걸린 해당 사진의 삭제 및 이에 대한 재산권과 저자의 정신적 권리의 침해에 대한 보상을 요구하였는데, 원심 판결은 Google France가 이 사건에 상관없다는 요구를 기각한 판단을 특별히 인정하고, Aufeminin.com 사가 불법사진이 더 이상 걸리지 않도록 필요한 조치를 취하지 않았기 때문에, 당사는 디지털 경제의 신뢰를 위한 2004년 6월 21일자 법률 제6 I-2조가 보장하는 책임의 제한을 내세울 수 없다고 판단하였다. 반면, 원심 법원은 책임소재에 관한 판단에 있어서 잘못한 바, Google Inc와 Google France가 불법 복제된 사진을 신속하게 삭제하지 않았을 뿐만 아니라 해당 사진이 더 이상 링크되지 않도록 필요한 조치를 취하지 않았다고 판결했다. 이에 따라 향후 사건의 재발을 벌금을 전제로 금지하며, 상기 세 회사는 M. X의 정신적 권리와 재산적 권리를 침해하였으므로, 원고에게 침해에 따른 보상을 하도록 선고한 것이다.

Google Inc와 Google France의 상고 이유 제1점에 관하여 :

Google Inc와 Google France는 원심 판결의 부당성을 주장하면서, Google France를 사건 당사자로 보고 Google Inc 및 Aufeminin.com와 공동으로 M. X에게 재산권 및 정신적 권리침해에 대한 보상액을 나누어 지불하라고 선고한 판결에 관하여 상고한 이유를 보면 ;

1) 법원은 콘텐츠보호국(APP)이 꾸민 통지문에 근거하여 Google France가 사건 당사자라고 정당화하였다. 통지문에 따라, Google France가 Google Inc와 연락하는 프랑스 지점인 듯이 보인다는 것인데, Google France의 주소들이 거론되었다는 것만으로 당사가 직접적이고 실제적으로 불법행위에 관여했다고 판단하기에는 충분치 않기 때문에, 원심 판결은 지적재산권법 제L.335-3조와 제L.335-4조에 비추어볼 때 근거가 적절하지도 적법하지도 않은 결정을 내린 것이다.

2) Google France가 해당 사실에 대하여 불법행위를 개별적이고 실제적으로 저지른 것이 있으면 이는 당사의 실제 활동에 비추어 평가하여야 함에도, 법원은 해당사의 지위만 고려대상으로 삼아, Google France가 사건 당사자라 정당화하였다. 이는 법원이 지적재산권법 제L.335-3조와 제L.335-4조에 비추어볼 때 법적근거가 적절하지도 적법하지도 않은 결정을 내린 것이다.

3) Google France가 사건당사자라 정당화하기 위하여, 법원은 당사가 Google의 네트워크 사업을 용이케 하고 개발할 목적을 가지고 상업적 운영을 한다고 인정하는 동시에, 그로부터 당사가 Google Images와 같은 무료 서비스가 아닌 유료서비스 판매에 끼어들었다고 유추하였다. 소송 내용을 보면, Google France가 실제적인 방식으로 Google Images 서비스 이용자들에게 M. X의 작품을 전체적으로 또는 부분적으로 복제하는 검색 이미지 액세스를 제공했다며 마치 Google France가 소송에 관련된 듯 해석했는데, 이런 실제 참여가 과연 무엇인지 규명하지 못한 법원은 지적재산권법 제L.335-3조와 제L.335-4조에 비추어볼 때 법적 근거에 따른 결정을 내리지 못한 것이다.

4) Google Inc가 Google.fr 사이트의 소유주이며 무료 검색 서비스 기능에 대한 책임을 진다고 강조했다는 점을 이를 지적했음에도, 원심 법원은 Google Inc와 Google France의 여러 상황이 서로 다르다는 것을 무심하게 취급하여, 양측 모두에게 M. X의 재산적 및 정신적 권리에 따른 침해보상의 배상액을 M. X에게 각기 다르게 지불토록 판결하였는데, 이는 법원이 판단으로부터 정법한 결론을 끌어내지 않았으며 이는 지적재산권법 L. 335-3조와 L. 335-4조를 위반한 것이다.

원심 법원은, 불법복제 사진이 http://images.google.fr 사이트 주소 상에 액세스되어 있었고, Google France는 Google Inc와 연락하기 위한 프랑스 지점으로 소개되어 있었으며, 당사는 프랑스 대중을 대상으로 프랑스어 텍스트 서비스 제공 업무를 했다고 유효적절하게 지적했으므로, 원심 법원은 소송 전체에 대한 법적판단을 통해 Google France 측이 Google Inc가 운용하는 무료검색 서비스 기능에 직접적이며 실제적인 관여를 했다고 유추할 수 있었다. 이에 따라, M. X가 경고통지를 한 이후에도 필요조치를 하지 않은 점에 대하여 Google France에게 책임이 있다고 했다. 따라서 이 상고이유는 어느 점에서도 받아들일 수 없다.

동일 상고의 상고이유 제2점에 관하여 :

원고 Google 사는 이 사건에 적용되는 법률을 프랑스 법률이라고 한 원심 판결을 다투는데, 그 근거는 :

1) 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약 제5조 제2항에 따르면, 분쟁사건에 적용되는 준거법은 저작물의 보호를 요청하는 회원국의 국내법이다. 즉, 해당 손해를 입은 장소의 국내법이 아니라, 분쟁이 발생한 장소의 국내법을 적용해야 한다. 이 사건의 경우, 분쟁에 적용할 법을 어떻게 결정할 것인가에 대하여, 원심 법원은 프랑스 법을 따랐다. 그 이유는 해당 사건이 프랑스 대중을 상대로 하여 프랑스어로 된 Google Images 서비스 기능상에서 벌어진 일이며, M. X의 사진이 프랑스 사이트의 여러 군데에 걸려 있었으며, 이용자들이 이 사진을 보고 다운로드 할 수 있는 URL “.fr” 주소로 액세스 가능한 프랑스에서 분쟁이 일어났고, 책임을 추궁 받는 Aufeminin.com 사가 파리에 본사를 두고 있으므로, Google Images 서비스의 발신과 수신 그리고 접속은 프랑스법이 강제 적용되는 프랑스와 본질적인 결합관계를 형성한다는 것이었다. 이 사건에 적용할 준거법은 1886년 9월 9일 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약에 따라 정했어야 했음에도, 법원은 위와 같이 선고함으로써 베른협약 제5조 제2항을 위반하였다.

2) 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약 제5조 제2항에 따르면, 저작물의 보호를 요청하는 국가의 국내법을 분쟁사건에 적용하도록 되어 있다. 손해가 발생한 국가의 법률이 아니라 분쟁사건이 일어난 영토의 국내법을 적용하는 것이다. 법원은 프랑스법을 적용한다고 결정하면서, 프랑스어로 된 Google Images 서비스 기능상에서, 프랑스 대중을 상대로, M. X의 사진이 프랑스 사이트의 여러 군데에 걸려 있어 네티즌들이 이 사진을 보고 다운로드 할 수 있는 URL “.fr” 주소로 액세스 가능한 프랑스에서 분쟁이 일어난 것이라서 Google Images 서비스의 발신과 수신 그리고 접속은 프랑스법이 강제 적용되는 프랑스와 본질적인 결합관계를 형성한다고 판단하였는데, 이러한 원심 판결은 민법 제3조와 더불어 베른협약 제5조 제2항을 위반한 것이다.

3) 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약 제5조 제2항에 따라, 보호를 요청한 국가의 국내법을 분쟁사건에 적용하기 때문에, 공동피고인 Aufeminin.com의 본사가 어디에 위치하는가는 이 사건의 분쟁행위에 어떤 법을 적용할 것인가에 아무런 영향도 끼치지 않음에도, 법원은 프랑스법 적용이 정당하다고 하면서 책임을 추궁받는 Aufeminin.com 사가 파리에 본사를 두고 있다는 점을 강조하는데, 이러한 원심 판결은 민법 제3조와 더불어 베른협약 제5조 제2항을 위반한 것이다.

원심 판결은 프랑스어로 되어 있으며 프랑스 대중을 상대로 하고 아울러 URL “.fr” 주소로 프랑스 영토에서 액세스되는 프랑스의 Google Images 서비스 기능상에서 분쟁이 발생하는 것이라 판단하였다. 또한 Google Images 서비스의 발신과 수신 그리고 접속은 프랑스법이 강제 적용되는 프랑스와 본질적인 결합관계를 형성한다고 판단하였다. 이로부터 원심 판결은 베른협약 제5조 제2항에 정확하게 맞도록 해석하기를, 베른협약은 보호를 요청한 국가의 법적용을 전제하는데, 사진작가로서 M. X는 프랑스 호스팅 사이트인 Aufeminin.com에서 사진이 불법 복제되어 Google Images 사이트를 통해 프랑스 대중에게 접속된 것을 프랑스에서 확인했고, 또한 프랑스에서 유통된 후에, 프랑스에서 자신의 권리에 대한 보호를 요청했으므로 이 행위에는 프랑스법이 관여한다. 따라서 상고이유는 어느 점에서도 근거가 없다.

4개의 첫 번째 점에 따른 상고이유 제3점에 관하여 :

Google Inc와 Google France는 해당 판결에 불복하는데, 그 내용을 보면, 당사들은 http://images.google.fr 주소에 액세스되어 있는 사이트의 검색엔진을 운영하는 두 회사로서, 2001년 마라케시 영화제에서 M. X가 찍은 M. Y의 사진이 복제된 것을 신속하게 삭제하지 못했기 때문에, 2010년 7월 9일에 개정된 2004년 6월 21일자 법률 제6.1.2조에 따른 책임제한에 관한 사항을 주장할 수 없다는 판결이다. 이에 대한 상고 이유는:

1) 판사는 모순율을 준수하고 따라야 한다. 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.2조의 이행법에 따른 근거를 가져와 쌍방이 이를 상호 논의하도록 하지 않고, 판사 직권으로 Google Inc와 Google France을 본 사건에 연계시킨 법원은 민사소송법 제16조를 위반했다.

2) 상기 두 회사가 상고이유서 결론부에 쓰기를, 자신들의 활동은 우편 및 전자통신법 제L.32-3-4조와 2000년 6월 8일자 지침 제13조에 따른 2004년 6월 21일자 법률 제9조에 연관된다고 주장하였다. 이들은 흔히 캐싱이라 부르는 DB의 일시적인 저장만 하며, 용어 그대로, 특별한 경우에만 법적 책임을 진다는 점을 밝혔다. 원심 법원은 분쟁해결에 결정적인 이 주장에 침묵함으로써 민사소송법 제455조를 위반했다.

3) 2000년 6월 8일자 지침 제14조에 따라 해석하면, 2004년 6월 21일자 법률 제6-I-2조는 호스팅 서비스 제공자에게만 적용된다. 다시 말하면, 이 법은 서비스 수신자들이 제공하는 정보, 문서, 이미지, 음향이나 메시지를 저장하는 서비스 제공자(무료로 제공하는 서비스 제공자도 포함)인 자연인 또는 법인에게만 적용된다. 업무의 성질상 검색엔진인 Google Inc와 Google France는 어떠한 호스팅 서비스도 제공하지 않으며 단지 검색엔진 운영의 틀 내에서 캐싱만 운용했을 뿐인데, 원심 판결은 당사에 이 법을 적용함으로써 해당 법률들을 위반한 것이다.

4) 2004년 6월 21일자 법률 규정에 따라 통지를 하려면 법 조문이 규정하는 사항이 통지에 모두 포함되어야 한다. 특히 침해사실에 대한 설명과 정확한 위치 그리고 왜 콘텐츠를 제거해야 하는지 이유를 밝혀야 하며 여기에는 법률적 근거와 사실에 대한 근거가 포함되어야 한다. 그래야 담당자가 콘텐츠를 식별하고 그 불법성을 판단하는 데에 필요한 모든 사항을 파악할 수 있다. M. X는 2008년 11월 28일 작성된 1차 통지문을 12월 8일에 보내고, 2009년 1월 2일자로 작성된 2차 통지문을 1월 21일에 보내면서, 자신의 사진을 어떤 사이트에도 올리지 말았으면 하는 희망을 Google 사에게 알렸다. 원심 법원은 발송된 통지문이 충분한 정도로 정확했는지, 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.5조의 규정을 지켰는지 확인도 하지 않은 채, 무조건 Google 사가 경고 받은 내용을 삭제할 수 있었다고 판단했다. 이는 원심 법원이 상기 법률 규정에 따른 법적 근거가 있는 결정을 하지 못한 것이다.

우선, 원심 판결은, 인터넷 정보검색 서비스 사업자인 Google 사들이 불법적인 사진을 썸네일 이미지로 작게 축소하였고, 나중에 크게 확대될 수 있게끔 Google Image 사이트에 저장되어 있었다는 점을 확증하였다. 이는 펌질을 엄격히 억제하기는커녕, 우편 및 전자통신법 제L.32-3-4조가 보장하는 자격요건으로부터 크게 벗어나는 행위로서, 사업자의 자격요건이 무시되었다는 Google 사들 자신의 논리에 반하는 사실이다. 원심 법원은 서비스 제공자의 업무와 사건의 특성을 고려하여 민사소송법 제12조에 적합하게, M. X의 통지문에 관한 논쟁 과정에서 거론된 2004년 6월 21일 법률 제6조의 조치를 적용한 것이다. 한편, Google 사들은 2008년 12월 8일과 2009년 1월 21일자 통지문의 유효성에 대하여 다투면서, 이전 판사들 앞에서는 인정했던 것과 반대되는 내용을 상고심에 와서야 내세우고 있다. 즉, 주소의 불법내용들을 확인하자마자 신속하게 이를 삭제했다는 것이다. 그렇다면 이는 현재 문제가 되고 있는 통지문들이 명료했으며 2004년 6월 21일자 법률 제6.I.5조의 규정을 준수했다는 것을 의미한다. 이 상고이유의 첫 번째 3가지 점은 잘못 구성된 것이며, 4번째 것은 받아들일 수 없기 때문에, 이 상고이유는 수용할 수 없다.

동일상고의 상고이유 제4점에 관하여 :

Google Inc와 Google France는 판결된 그대로 선고한 것을 다투는데, 그 이유를 보면;

1) 저작물을 공중에게 전달하는 경우, 그것이 저작물의 핵심적인 내용에 비하여 부차적인 것이라면, 이는 작가의 독점권과는 무관한 우연적인 부분으로 취급해야 한다. 사진이 당사에 의해 올려진 것은 명백하지만, 이용자의 필요에 따라 인터넷상의 이미지들을 최대한으로 검색케 하는 것이 Google Images 서비스의 본래업무인 만큼, 색인된 각 썸네일 이미지들을 게시하는 것이 본업에 비하여 부차적인 것은 아니었는지, 또한, 결과 페이지에 올라온 사진물이 우연적인 부분이 아니었는지 살펴보지 않은 채, 법원은 당 회사가 Google Images 서비스 상에서 해당 사진을 복제함으로써 침해 행위를 저질렀다고 보았다. 지적재산권법 제L.122-4조 그리고  2001년 5월 22일 국회 및 위원회의 지침 제5-3조 i)항에 비추어 보아, 원심 법원은 법적근거가 있는 결정을 내리지 않았다.

2) 검색엔진의 기능상 필수불가결한 경우, 썸네일 이미지로 사진을 복제하는 것은 침해행위를 구성하지 않는다. 썸네일 이미지로 사진을 복제한 것이 검색엔진의 기능에 필수불가결한 것은 아니었는지 살펴보지도 않은 채, 당사에 의해 사진이 게시된 것이 명백하다 하더라도, Google Images 서비스 상에서 해당 사진을 복제했다는 이유로 당사가 침해 행위를 저질렀다고 보는 것은, 지적재산권법 제L.122-4조 그리고 2001년 5월 22일 국회 및 위원회의 지침 제5-3조 i)항에 비추어 보아, 원심 법원은 법적근거가 있는 결정을 내리지 않은 것이다.

3) Google 사는 주장의 결론으로 사진의 형식을 바꾼 것은 당사 잘못이 아니라 앞서 인터넷에 접속했던 여러 사이트들의 편집자들이 했던 것이라고 명백하게 주장했다. 형식 변경을 처음에 누가 했는지에 대한 Google 사의 결론에 대하여 아무런 설시도 없이, 당사가 사진을 형식 변경하여 저자의 정신적 권리를 침해했다고 간주함으로써, 법원은 민사소송법 제455조를 위반하였다.

4) 사진 한 장을 썸네일 이미지로 축소했는데, 검색엔진의 기능상 이러한 축소는 불가피한 것으로 공중의 정보권에도 필수적이다. 이는 저자의 정신적 권리침해를 구성하지 않는다. 사진을 당사가 올린 것이라 해도, 이런 축소가 검색엔진의 기능과 네티즌의 정보검색에 필수적이지는 않았는지 검토도 하지 않고 원심 법원은 해당 사진을 축소한 것이 정신적 권리의 침해에 관여한 것이라고 했는데, 지적재산권법 제L.122-1조 및 헌법 제10조가 보장하는 천부인권과 자유권에 비추어 볼 때, 원심 법원이 법적근거가 있는 결정을 내리지 않은 것이다.

5) 검색엔진 운용자는 다른 사이트에 호스팅된 이미지를 자동으로 검색하고, 검색된 이미지를 하이퍼텍스트 기능을 가진 여러 개의 썸네일 이미지로 변형하여 결과 페이지에 둔다. 이를 클릭하면 호스팅 사이트에 연결된 창이 열려 이미지를 볼 수 있는 것이다. 따라서 검색엔진 운용자 자신은 이미지 내부에서 복제된 저작물에 대한 어떠한 침해행위를 하지 않았으며, 이미지가 뻔히 침해되었다는 점을 알게 되면 신속하게 접속링크를 삭제한다. 이 사건의 경우, Google 사는 문서를 통해 Google Inc가 검색된 링크를 신속하게 차단했음을 주장했다. Google Inc가 여러 번에 걸쳐 링크를 차단했다는 사실을 보아, 해당 이미지를 불법 제작했다는 잘못이 구글사들에게 없다는 근거가 되지 못하는지 고려하지 않음으로써 원심 법원은 지적재산권법 제L.122-2와 제L.215-1조, 그리고 제L.335-3조와 제L.335-4조에 비추어볼 때, 법적으로 타당한 결정을 내리지 못한 것이다.

먼저, 법원이 고려하지 못했다는, “생산물의 우연적인 부분”이라는 개념은 2001년 5월 22일 2001/29/CE 지침에 따라 원용된 것으로, 이는 작품의 핵심내용 혹은 표현에 비하면 부차적이고 고의성 없는 표현물로 이해되어야 한다. 사진을 썸네일로 축소한 경우는 이에 해당되지 않는다. 이 개념은 활동이나 서비스를 제공하는 행위에 적용되는 것이 아니다. 다른 한편으로, Google 사들에게 책임이 있다고 인정된 것은, 저자의 권리에 따른 통지문을 받자마자 침해 이미지들을 신속하게 삭제해야 함에도 그렇게 하지 않았다는 것이다. 원심 판결은 Google 사들에 의해 저자의 정신적 권리가 침해당했다는 사실에 근거를 둔다. 즉, 사진에 저자의 이름이 없었으며, 썸네일로 사진을 축소했다는 사실에 따라서 법원은 그런 고려를 하지 않은 것이다. 요컨대 그 고려라는 것은 “캐싱”을 두둔하는데 쓰일 뿐, 저작권 보호의 필수조건에 비추어 보면 쓸데없는 것이다. 이 상고이유는 첫 번째 4가지 점에 있어서 효과가 없으며, Google 사들이 침해 이미지들을 삭제하는데 신속하지 못했다는 5번째 점에 있어서만 판사의 판단을 재고할 수 있기 때문에, 이 상고이유를 기각한다.

원심 판결문의 별첨에 기재된, M. X의 피해보상금으로 10,000 유로를 지불하라는 조치를 다투는 Aufeminin.com 사의 유일한 상고이유 제1점에 관하여 :

이 상고이유는 해당 조항과 무관한 것이므로 그 자체로 이유 없다.

Google 사들의 상고이유로 마지막 4가지 점에 근거한 상고이유 제3점 및 Aufeminin.com 사의 상소이유 제1점에 관하여;

2004년 6월 21일자 법률 제2004-575호 제I.2조, 제I.5조 및 제I.7조에 비추어;

Aufeminin.com, Google Inc 그리고 Google France에게 앞에서 언급한 법률 조항들에 따른 혜택을 인정하지 않고, 불법 행위가 재발하지 않도록 벌금을 전제로 한 금지조치를 부가한 이유에 관하여, 원심 판결은 M. X의 권리사항을 정식으로 통보받은 해당사들이 링크에 사진이 다시 걸리지 않도록 필요한 예방조치를 하지 않았다는 점을 인정하였으며, 2008년 11월 28일 통지문에 적힌 사이트 주소와는 다른 주소로 사진이 액세스되느냐 아니냐는 중요하지 않다는 점도 인정하였다. 원심 판결은, 저작물이 침해당했다는 점, 그리고 사진이 다시 걸리지 않도록 필요한 조치를 취하게 함으로써 저작물을 보호하는 지적재산권에 대한 경고를 통지받은 호스팅 서비스 제공자에게 그 책임을 돌리는 것이다. 이런 상소이유에 관하여;

사진의 불법성을 실제로 인지하여 사진을 삭제하거나 접속 차단하도록 또 다른 합법적인 통지를 통해 해당사들에게 통보하는 것이 필요함에도 그렇게 하지 않은 채, 호스팅 서비스 제공자인 Aufeminin.com 및 정보검색 서비스 제공자인 Google 사들에게 침해 이미지를 더 이상 걸지 말도록 선고한 예방과 금지조치는, 이들로 하여금 저장된 이미지에 대한 감시와 불법 복제 추적의 일반적인 의무를 부과하고, 목적에 비하여 균형에 맞지 않는 방식으로 기한도 정하지 않은 채 차단 장치를 설치하라고 명한 것으로, 원심 판결은 앞에서 언급한 조항들을 위반하였다.

이에 따라, Google 사들의 상고이유 제5점 및 본질적으로 인정되지 않는 상고이유 제6점에 관한 판단 없이 :

원심 판결을 파기하고 무효로 한다. 다만, 원심 판결이 Aufeminin.com, Google Inc 및 Google France가 M. X가 저자인 M. Y의 사진이 다시 링크 되지 않도록 필요한 조치를 취하지 않았다는 점과, 재링크 상태가 확인된 이상 해당사들은 2004년 6월 21일자 법률 제6 I-2조가 보장하는 책임의 제한을 주장할 수 없었다는 점을 지적하고 저작물을 재링크시켜 M. X에게 정신적 및 물질적 피해를 준 것에 대한 보상을 Google Inc와 Google France에게 선고한 점 그리고 향후 사건의 재발을 벌금을 조건으로 금지했다는 점에서, 이를 근거로, 이 법원은 파리법원이 양 당사자들에게 내린 2011년 2월 4일자 원심 판결을 판결 이전 상태로 회복하고, 소송이 올바로 될 수 있도록 사건을 리옹 법원으로 되돌려 보낸다.

재판장 : M. Charruault

서기 : M. Gallet, conseiller

부장검사 : Mme Petit, premier avocat général

변호사 : SCP Delaporte, Briard et Trichet ; Me Le Prado ; SCP Lyon-Caen et Thiriez

별첨 #6: 독일 연방대법원 보도자료 (번역문)

연방법원

보도자료

제114/2012호

연방대법원, 저작권 침해에 대한 파일 호스팅 서비스의 책임

파일 호스팅 서비스 제공자들은 명백한 권리침해를 통지받은 경우에만 서비스 이용자의 저작권 침해에 책임을 진다. 저작권 등을 담당하는 연방대법원 제1 민사재판부(I. Zivilsenat)가 이러한 판결을 내렸다.

원고 아타리 유럽(Atari Europe)은 성공적인 PC 게임 “Alone in the dark”를 판매한다. 피고는 인터넷 주소 www.rapidshare.com에 저장 공간을 제공한다. 이 서비스 이용자들은 피고의 웹사이트에 자신의 데이터를 업로드 할 수 있으며 이러한 데이터는 웹사이트의 서버에 저장된다. 이용자에게는 업로드된 데이터를 불러 올 수 있는 링크가 제공된다. 피고는 업로드된 데이터의 내용뿐만 아니라 데이터 색인도 가지고 있지 않다. 어떤 검색엔진(소위 “링크 모음”이라 불리는 검색엔진)들은 피고의 서버에 있는 특정 데이터를 검색할 수 있게 한다.

PC게임 “Alone in the dark”는 피고인의 서버를 통해 공중에 제공되어 다운로드할 수 있는 상태였다. 원고는 이를 저작권 침해로 보고 피고에게 금지명령을 요구한다.

뒤셀도르프 지방법원은 원고의 청구를 인용하였다. 피고의 항소에 따라, 뒤셀도르프 고등법원은 청구를 기각하였다. 이제 연방대법원은 고등법원의 판결을 파기․환송하였다.

서비스 이용자들은 피고가 모르는 상황에서 데이터를 업로드 하기 때문에 이 과정에서 발생하는 저작권 침해에 대해 피고는 직접 침해자도 아니고 공동불법행위자도 아니다. 그러나 주의 의무를 위반했다면 방해자로서의 책임을 질 수 있다. 피고는 텔레미디어법(TMG)에 따른 서비스 제공자로서 웹사이트에 저장된 모든 정보를 대상으로 권리침해 여부를 점검를 해야 하는 것은 아니다. 이러한 광범위한 점검은 피고가 제공하는 서비스가 저작권 침해에 매우 취약할지라도 적절치 못하다. 왜냐하면 높은 수요를 가지고 있는 이 서비스의 합법적인 이용은 그 방법이 무수히 많고 일반적이기 때문이다. PC게임 “Alone in the dark”에 대한 피고의 점검 의무는 피고에게 이 게임에 대한 권리침해가 명백히 전달되었을 때 성립한다.

원고는 2008년 8월 19일 피고에게 PC게임 “Alone in the dark”이 Rapidshare에서 다운로드 할 수 있다는 정보를 주었다. 이에 대해 피고는 곧 바로 해당 데이터와 함께 문제의 게임을 삭제했지만 다른 이용자가 “Alone in the Dark”를 서버에 저장해놓아 그곳에서 계속해서 다운로드를 받을 수 있는지에 대한 검토를 소홀히 했다.

이 사건에서 연방대법원은 피고가 구체적으로 지목받은 침해 자료를 차단한 것이 기본적으로 충분하지 못했다고 판단했다. 피고는 자신의 사업모델을 해치지 않는 선에서 이 게임이 다른 이용자를 통해 자신의 서버를 통해 다시 제3자에게 제공되지 않도록 기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 조치를 취했어야 했다. 피고는 저장된 데이터를 점검할 때 “Alone in the Dark”와 관련된 문자열 필터를 사용하지 않은 것으로 보아 이 의무를 위반한 것으로 볼 수도 있다.

원고는 두 번째 금지 명령을 청구하면서 피고의 사이트에 올라와있는 링크모음 중 “Alone in the Dark”와 관련된 데이터로 연결되는 하이퍼링크를 금지할 것을 청구한다. 이로 인해 피고의 이러한 위반 사항으로까지 검토 범위가 확장될 수도 있다. 그러나 이를 위해서는 링크모음을 하기 위해 게임명을 입력하는 일반적인 검색절차 진행 시 하이퍼링크들이 표시되고 문자열 필터를 통해 “Alone in the Dark” 어순의 파일 이름만으로는 찾을 수 없는 피고의 서버에 검색결과 리스트 데이터가 있어야 한다. 피고는 해당 링크모음의 운영자는 아니지만 자신의 서버에 있는 “Alone in the Dark” 자료는 삭제할 수 있다. 기본적으로 서비스 제공자는 관련 특정 링크모음의 내용을 확인해야 한다.

고등법원에서 판단한 통제 조치의 합리성 여부는 피고의 의무 위반에 대한 최종 판단을 내리기에는 충분치 않았다. 연방 대법원은 이 사건을 새로운 심리와 재판을 위해 항소법원으로 되돌려 보냈다. 원고는 유일하게 해당사항이 있을 수 있는 피고의 방해자 책임에 관한 주장을 수정할 기회가 있다.

2012. 07. 12. 판결 - I ZR 18/11 – Alone in the dark

뒤셀도르프 지방법원 – 12 O 40/09 – 2010. 03. 24. 판결

뒤셀도르프 고등법원 - I-20 U 59/10 – 2010. 12. 21. 재판

2012. 07. 13. 칼스루헤

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