이용자의 불법 행위에 대한 ISP의 책임과 일반적 감시 의무

남희섭

서론

2011. 7. 1.자로 잠정 발효된 「대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정」(이하 ‘한-EU FTA’라 함) 제10.66조 제1항은 온라인서비스제공자(이하 ‘OSP’라 함)에게 소위 “일반적 감시 의무”를 부과하지 못하도록 하고 있다. 그런데 FTA 이행을 위해 개정된 저작권법에는 이 조항을 반영한 조문이 없다.

한-EU FTA가 정식 발효가 아닌 잠정 발효된 이유는 일부 협정 조항에 대해서는 유럽연합 회원국이 EU에게 대외협상권한을 부여하지 않아 개별 회원국의 비준 절차가 완료되어야만 정식 발효될 수 있기 때문이다. 잠정 발효에서 제외된 조항은 17개 조항(지재권 집행과 관련된 제10.54조~10.61조와 문화협력의정서 제4조 제3항, 제5조 제2항, 제6조 제1~5항, 제8~10조)이다. 한편 한-EU FTA는 2011. 6. 28.자 관보에 게재되었지만 조약번호는 부여되지 않았다. 그 이유에 대해 외교통상부는 잠정 발효때 조약번호를 부여한 다음 정식 발효 때 조약번호를 다시 부여하는 번거로움을 피해기 위해서라고 한다(남희섭, “자유무역협정(FTA) 이행을 위한 개정 저작권법의 문제점”, Law & Technology 제8권 제3호(2012년 5월), 19면 각주 1 참조).

2011. 7. 11. 시행 법률 제10807호 및 2012. 3. 15. 시행 법률 제11110호

이에 대해 우리 정부는 한-EU FTA 제10.66조는 저작권자로부터 아무런 요청이나 통지가 없을 때에도 OSP로 하여금 자신이 제공하는 정보를 감시할 의무를 부과하지 못하도록 할 뿐이고, 이런 일반적 성격의 감시 의무는 현행 저작권법에서 부과하지 않기 때문에 아무런 문제가 없다는 입장이다. 그리고 저작권법 제102조 제3항은 OSP가 “자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위와 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다”고 하였으므로 OSP는 현행법에 의하더라도 일반적 감시 의무를 지지 않는다고 주장한다.

이 조항은 한-미 FTA를 반영한 것이지만 한-EU FTA 이행을 위한 개정 당시 저작권법에 반영되었다(임원선, “한‧EU 자유무역협정 이행을 위한 개정 저작권법 해설”, 계간 저작권, 2011년 가을호, 139면.

이러한 정부 입장에 동조하는 학자도 있는데, 가령 이해완 교수는 우리 저작권법에는 일반적 감시 의무를 부과하는 규정이 없다고 하면서, 일반적 감시 의무의 부과를 금지하는 유럽연합의 전자상거래지침을 이행한 유럽 각국의 저작권법에도 그러한 규정을 둔 예를 찾아보기 어렵다는 주장까지 한다. 저작권자 단체들도 이러한 주장을 적극 지지한다. 그러나 이들의 주장은 잘못되었다. 왜냐하면 이들은 특수 OSP에게 부과되는 저작권법 제104조에 따른 의무가 일반적 감시 의무에 해당한다는 점을 간과하였고, 유럽 회원국 대부분은 전자상거래 지침의 관련 규정을 거의 그대로 수용한 명문의 규정을 국내 법률에 두고 있기 때문이다.

Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce).

이해완 토론문, 저작권법 개정(안) 토론회(2012년 11월 2일 주최: 최재천 의원실) 자료집 27면.

저작권법 일부개정법률안 관련 간담회, 2013년 간담회 정책자료집, 최재천 의원실.

또한 한-EU FTA가 발효된 이후에 나온 유럽법원의 판결이나 2012년 7월 12일 프랑스 대법원과 독일 대법원이 내린 판결을 보면 일반적 감시 의무 금지 규정을 국내법에 수용하지 않은 우리 정부의 입장이 타당하지 않다는 결론을 내릴 수 있다. 특히 우리 저작권법 제104조는 권리자의 요청을 전제로 특수한 유형의 OSP(이하 ‘특수 OSP’)에게 일정한 기술적 조치 의무를 부과하고 있는데, 이 의무는 한-EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무에 해당한다고 보인다. 그리고 그 동안 우리 법원이 OSP에게 방조에 의한 저작권 침해의 책임을 지우면서, 침해의 예방을 위해 내린 명령이 일반적 감시 의무에 해당하는지도 검토가 필요하다.

이를 위해 이 글은 우선 한-EU FTA 제10.66조의 모법인 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조를 살펴보고, 저작권법 제102조 제3항과 한미 FTA에 규정되어 있는 감시/조사 의무의 금지와 한-EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무가 어떻게 다른지 살펴본 다음, 저작권법 제104조에서 요구하는 기술적 조치 의무의 내용을 살펴본다. 그리고 한-EU FTA가 발효된 이후에 나온 유럽법원의 판결 2건(Scarlet 및 Netlog)과 프랑스 대법원의 판결 3건 및 독일 대법원의 판결 1건을 소개하고, 이들 판결에 기초하여 저작권법 제104조가 일반적 감시 의무를 부과하고 있는지 검토한다. 그 다음 이러한 일반적 감시 의무 금지 규정을 국내법에 수용하기 위한 방안을 제시하고자 한다.

유럽연합 전자상거래지침의 OSP 면책 규정

면책 규정의 내용

전자상거래지침은 제4장에서 중개 서비스 제공자의 책임이란 제목으로 제11~14조에서 OSP 유형별 면책 요건을 규정하고, 제15조에서 일반적 감시 의무의 금지를 규정하고 있다. 이 지침은 우리 저작권법과 달리 OSP를 3가지 유형(접속 서비스 제공자, 캐싱 서비스 제공자, 호스팅 서비스 제공자)로 분류하며 검색 서비스 제공자에 대한 규정은 두지 않는다. 전자상거래지침의 OSP 유형별 면책 요건은 우리 저작권법 제102조와 유사하지만 일부 중요한 차이점이 있는데, 가령 저작권법 제102조 제1항 제1호의 요건은 캐싱 서비스 제공자와 호스팅 서비스 제공자에게는 요구되지 않는다. 또한 호스팅 서비스 제공자의 면책 요건인 “침해행위 통제 권한이 있는 경우, 직접적인 금전적 이익을 얻지 않을 것”(저작권법 제102조 제1항 제3호 나목)은 전자상거래지침에서는 요구되지 않는다. 이러한 차이점은 우리 저작권법 제102조가 한미 FTA를 수용하면서 한-EU FTA의 면책 규정은 수용하지 않았기 때문에 생긴다.

따라서 구글(Google)과 같은 검색 서비스를 제공하는 자의 면책 여부는 유럽연합 회원국의 국내법에 따라 결정된다. 스페인, 포르투갈, 헝가리, 리히텐쉬타인, 오스트리아, 루마니아 등은 검색 서비스 제공자를 호스팅 서비스 제공자에 준하는 요건으로 면책한다. 한편 영국 법원은 Metropolitan v. Designtechnica 사건([2009] EWHC 1765 (QB))에서 구글이 검색 결과로 명예훼손물에 대한 링크를 제공하는 행위를 호스팅 서비스와는 다른 것으로 보면서도 명예훼손에 대한 구글의 간접 침해 책임은 인정하지 않았다.

이로 인한 한-EU FTA 위반 문제에 대해서는 남희섭, “자유무역협정(FTA) 이행을 위한 개정 저작권법의 문제점”, Law & Technology 제8권 제3호(2012년 5월) 참조.

한편 전자상거래지침은 OSP 유형별 면책 요건 외에 모든 OSP에게 공통적으로 적용되는 제15조를 두어, 온라인서비스제공자가 서비스를 제공하는 때 자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무(general obligation to monitor) 또는 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무(general obligation actively to seek)를 서비스 제공자에게 부과할 수 없도록 한다(이 2가지 금지 의무를 총칭하여 “일반적 감시 의무”라고도 한다). 그리고 이러한 의무는 저작권 침해와 관련된 정보나 활동에 국한되지 않고, 모든 불법행위와 관련된 정보와 활동을 포함한다. 다만, 전자상거래지침이 적용되지 않는 분야(지침 제1조 제5항에 규정된 과세, 데이터보호지침, 도박과 관련된 분야)는 제외된다.

면책 규정의 취지

전자상거래지침은 OSP를 다른 용어 즉, 정보사회 서비스 제공자(ISSP: Information Society Service Provider)로 표현하는데, 이는 정보사회 서비스가 경제성장에 중요한 역할을 한다는 유럽연합의 인식을 반영한 것이다. 전자상거래지침은 역내시장(Internal Market)에서의 국경간 온라인 서비스의 장벽을 제거하고 회원국과 사업자 그리고 소비자에게 법적 안정성을 제공하는 것을 목적으로 한다. 전자상거래지침에서 OSP 면책 규정을 둔 취지 역시 OSP가 자신의 서비스를 제공할 때 일정한 요건을 충족하면 법적 책임에서 면책된다는 점을 분명히 하기 위한 것이다. 그리고 기술중립적인 면책 규범을 만들고 다양한 이해관계(정보사회 서비스의 개발, 불법정보를 신속하게 제거하려는 사회적 이해 그리고 기본권의 보장)를 조정하려는 것도 전자상거래지침의 목적이다.

Commission Staff Working Document: Online services, including e-commerce, in the Single Market (Brussels, 11. 1. 2012) at 24.

일반적 감시 의무와 관련하여 전자상거래지침에는 “일반적 감시 의무”, “일반적 조사 의무”에 대한 정의 규정은 존재하지 않고, 지침의 설명문(Recital) 제47항에 “일반적 감시 의무”에 대해 “회원국이 서비스 제공자에게 부과할 수 없는 의무는 일반적 성격의 의무이며, 구체적인 사건에서의 감시 의무에는 영향을 주지 않는다”는 문구를 두고 있을 뿐이다. 전자상거래지침 제정 후 맨 처음 작성된 유럽연합 집행위원회의 2003년 보고서 역시 지침의 설명문 제47항을 언급하면서, “일반적 감시 의무”와 “일반적 조사 의무”의 금지가 중요한 이유에 대해서는 수백만 개의 사이트나 웹 페이지를 감시하는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 중개자인 온라인 서비스 제공자에게 과도한 부담을 주며, 이용자들에게 기본적인 서비스에 접근하는 데에 많은 비용을 초래할 수 있기 때문이라고 한다. 또한 차단 및 필터링 프로그램에 대한 많은 연구와 보고서를 보면, 불법 또는 유해 정보를 완벽하게 차단하면서 이와 동시에 합법 정보도 차단하지 않는 기술은 아직까지 존재하지 않는다고 한다.

Member States are prevented from imposing a monitoring obligation on service providers only with respect to obligations of a general nature; this does not concern monitoring obligations in a specific case.

First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)), Brussels, 21. 11. 2003, at 14.

Ibid at FN 73.

이러한 태도는 2012년에 작성된 유럽연합 집행위원회 보고서에서도 그대로 유지되어, 전자상거래지침 제15조는 온라인 서비스 제공자의 서비스 제공을 심각하게 제한하는 과도한 부담을 지우지 않도록 하려는 취지라고 밝히고 있다. 특히 필터링 기술과 관련하여, 만약 필터링 기술이 완벽하고 비용도 들지 않는다면 일반적 감시 의무의 금지가 더 이상 쓸모없다고 생각할 수 있다는 화두를 던지면서, 이에 대해서는 다양한 분야의 이해당사자들이 필터링 기술의 단점을 들어 전자상거래 지침 제15조가 오늘날에도 여전히 의미가 있다는 견해를 피력하였다고 한다.

Commission Staff Working Document: Online services, including e-commerce, in the Single Market (Brussels, 11. 1. 2012) at 47.

Ibid at 50-51.

일반적 감시 의무 금지 규정의 해석

한편 전자상거래지침은 OSP 유형별 면책 규정이 회원국이 각자의 법령에 따라 회원국 법원이나 행정당국이 OSP에게 침해를 종료하거나 예방하도록 요구하는 데에는 영향을 미치지 않는다는 조항을 두고 있고(제12조 제3항, 제13조 제3항 및 제14조 제3항), 특히 호스팅 서비스 제공자에게는 회원국이 정보를 제거하거나 정보에 대한 접근을 차단하도록 하는 절차를 수립하는 데에는 영향을 주지 않는다고 규정한다(제14조 제3항).

이 규정들은 한-EU FTA 제10.62조 제3항, 제10.63조 제3항, 제10.64조 제3항에 그대로 반영되어 있다.

따라서 전자상거래지침에서 금지하는 일반적 감시 의무에 대한 논의는 침해를 종료‧예방하기 위한 회원국의 조치가 어디까지 허용되는지, 그리고 구체적 감시 의무와 일반적 감시 의무를 어떻게 구별할 것인지를 중심으로 전개되어 왔다. 이에 대해서는 후술한다.

저작권법 제102조 제3항/한미 FTA §18.10:40(나)(7)과 한-EU FTA 제10.66조의 차이점

유럽연합의 전자상거래지침에 규정된 일반적 감시 의무에 대해 이 규정이 이미 국내법에 수용되어 있다는 견해가 있으므로 이를 살펴본다. 이 주장은 저작권법 제102조 제3항은 “제1항에 따른 책임 제한과 관련하여 온라인서비스제공자는 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 책임행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다”고 규정하고 있으므로, 유럽연합의 전자상거래지침과 마찬가지로 OSP가 일반적 감시 의무를 지지 않는다는 것이다. 그러나 이 견해는 타당하지 않다. 저작권법 제102조 제3항은 한-미 FTA 제18.10조 제30항 나호 7목을 통해 미국 저작권법 제512조(m)을 수용한 것인데, 전자상거래지침 제15조 제1항(한-EU FTA 제10.66조)와 비교할 때 다음과 같은 차이가 있다.

“이 호의 책임제한을 받는 자격은, 그러한 기술 조치와 합치되는 경우를 제외하고, 서비스 제공자가 자신의 서비스를 감시하거나, 침해행위를 나타내는 사실을 능동적으로 찾아야 하는 것을 조건으로 할 수 없다.” “Eligibility for the limitations in this subparagraph may not be conditioned on the service provider monitoring its service, or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with such technical measures”

“Protection of Privacy. - Nothing in this section shall be construed to condition the applicability of subsections (a) through (d) on - (1) a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with a standard technical measure complying with the provisions of subsection (i); or (2) a service provider gaining access to, removing, or disabling access to material in cases in which such conduct is prohibited by law”

(1) 면책의 조건

저작권법 제102조 제3항은 “제1항에 따른 책임 제한과 관련하여”라는 전제를 두고 있으므로, 이 조항은 면책의 조건으로 OSP에게 감시/조사 의무를 부과하지 못할 뿐이다. 즉, OSP가 자신이 제공하는 서비스에서 저작권 침해가 일어나는지 감시하거나 조사하지 않았다는 이유로 OSP의 면책 주장을 기각할 수 없다는 것이 저작권법 제102조 제3항 규정이 골자다. 그리고 여기서 말하는 감시/조사 의무는 반드시 일반적 성격의 감시/조사 의무를 의미하지 않기 때문에, 특정 저작물에 대한 감시/조사 의무도 포함된다. 이에 비해 전자상거래지침과 한-EU FTA는 앞에서도 설명한 것처럼 일반적 성격의 감시 의무만 금지할뿐, 특정된 감시 의무 즉, 구체적인 감시 의무는 금지하지 않는다.

한편 저작권법 제102조 제3항의 감시/조사 의무의 부과 금지는 호스팅 서비스 제공자와 검색 서비스 제공자의 면책 요건의 하나인 “침해행위를 통제할 권한과 능력”과도 관련된다(저작권법 제102조 제1항 3호 나목 및 4호 나목). 미국 법원은 UMG v Veoh 사건에서, 만약 법원이 저작권 침해의 가능성이 있는 파일을 찾거나 필터링할 수 있는 더 우수한 시스템이 존재한다는 이유로 서비스 제공자가 침해해위를 통제할 권한과 능력이 있다고 판단한다면, 이는 실질적으로 서비스 제공자에게 구체적인 필터링 기술을 채택하고 상시적인 조사를 하도록 요구하는 결과가 된다고 하면서, 이는 결국 호스팅 서비스 제공자에게 침해행위의 감시/조사를 조건으로 면책 요건을 적용하지 못하도록 한 제512조(m)에 위배된다고 보았다.

UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc., 2009 U.S. Dist. LEXIS 86932 (Sept. 11, 2009) at 39.

이처럼 저작권법 제102조 제3항의 감시/조사 의무는 면책의 조건과 결부되어 있으나, 한-EU FTA 제10.66조는 면책 여부와 상관없이 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과하지 못하도록 한다는 차이가 있다. 따라서 가령 면책 요건을 충족하지 못한 OSP에게 침해의 예방을 위한 감시/조사 의무를 법원이 부과하더라도 저작권법 제102조 제3항은 문제가 되지 않지만, 이 의무가 “일반적” 감시/조사 의무이면 한-EU 제10.66조 위반 문제가 발생할 수 있다.

예를 들어 냅스터(Napster) 사건에서 미국 법원(제9 연방순회항소법원)은 냅스터의 유도 침해 및 대위 침해를 인정하면서, 냅스터에게 침해를 방지하기 위한 감시 의무와 필터링 의무를 부과한 바 있다. 한편 그록스터(Grokster) 판결에서 연방 대법원은 피고가 필터링 등의 조치를 수용하기 위하여 노력하지 아니한 점을 피고의 불법 목적을 인정하기 위한 증거사실의 하나로 나열하였지만, 만일 문제가 된 피고의 서비스가 상당부분 비침해적인 용도를 가진 경우 피고의 불법 목적을 드러내는 다른 증거사실이 없는 때라면 단지 필터링 등의 조치를 적극적으로 수용하지 않았다는 점만으로는 피고에게 책임을 부과할 수는 없다고 하였다(Grokster, 2005 WL 1499402 (U.S.) at 15, 박준석, ‘개정 저작권 하의 ISP 책임’, Law & Technology 제3권 제2호(2007. 3.) 55면에서 재인용).

(2) 표준적 기술조치

저작권법 제102조 제3항은 감시/조사 의무와 표준적 기술 조치에 대해 아무런 언급이 없지만, 한미 FTA와 미국 저작권법은 표준적 기술조치에 합치되는 감시/조사 의무는 제외하고 있다. 한미 FTA를 수용하기 위해 개정된 저작권법에서 표준적 기술조치의 예외가 왜 포함되지 않았는지는 알 수 없지만, 한-EU FTA 제10.66조 역시 표준적 기술조치의 예외가 없다. 그러나 만약 표준적 기술조치가 구체적인 감시/조사 의무가 아닌 일반적 감시/조사 의무를 OSP에게 부과한다면, 한미 FTA 위반 문제는 생기지 않지만 한-EU FTA 제10.66조 위반의 문제는 생길 수 있다. 한-EU FTA는 일반적 감시 의무를 “당사국”이 부과하는 것만 금지하는데, 표준적 기술조치는 저작권자와 OSP가 자발적으로 정하는 것이기 때문에(저작권법 제102조 제1항 라호 및 저작권법 시행령 제39조의3), 당사국의 조치가 아니라고 볼 여지가 많지만 표준적 기술조치의 채택을 가령 웹하드 등록제의 요건으로 하는 경우에는 당사국의 조치에 해당할 수도 있다.

여기서 표준적인 기술조치란 저작권자와 OSP 간의 합의 또는 광범위한 컨센서스로 채택된 것을 말하므로(한-미 FTA 제18.10조 제30항 나호 6목나), OSP에게 감시 의무를 부과하는 기술조치가 표준적인 기술조치로 채택될 가능성은 낮다고 할 수 있다(Nimmer on Copyright, §12B.03[A][1]).

(3) 감시의 대상

저작권법 제102조 제3항과 한미 FTA는 OSP의 감시/조사 의무를 저작권 침해 행위에 대한 감시/조사로 제한하고 있지만, 한-EU FTA는 저작권 침해로 제한하지 않고 있다. 유럽연합의 전자상거래 지침은 모든 불법행위에 관한 정보(과세나 도박 그리고 데이터보호지침(Date Protection Directive)과 관련된 정보는 제외)를 대상으로 하고 있으나, 한-EU FTA는 이를 지재권 집행에 관해서만 수용하였기 때문에, 한-EU FTA 제10.66조에서 말하는 불법 정보는 저작권 침해 뿐만 아니라, 상표권 침해 정보 등 지재권 침해에 관련된 정보를 모두 포함한다. 이런 점에서 한-EU FTA 제10.66조는 저작권법 이외의 다른 법률 가령, 정보통신망법에도 반영할 필요가 있다.

저작권법 제104조의 기술적 조치 의무

법령의 내용

저작권법 제104조 제1항은 특수 OSP를 “다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인 서비스 제공자”로 정의한 다음, 이 특수 OSP는 “권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하면서, “권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항”은 대통령령으로 위임하고 있다.

이에 따라 저작권법 시행령 제45조는 권리자의 요청에 관한 사항, 제46조는 필요한 조치에 관한 사항을 정하고 있다. 시행령 제45조에 따르면, 권리자는 자신이 권리자임을 소명할 수 있는 자료와 “차단을 요청하는 저작물 등을 인식할 수 있는 저작물의 제호, 그에 상당하는 문자나 부호(이하 “제호 등”) 또는 복제물 등의 자료”를 첨부한 요청서(시행규칙 별지 제45호 서식)를 특수 OSP에게 제출해야 한다. 그리고 시행령 제46조에 따르면, 특수 OSP가 취해야 하는 기술적인 조치는 다음 각 호의 모든 조치를 말한다.

가. 자신이 그 저작물등의 권리자로 표시된 저작권 등의 등록증 사본 또는 그에 상당하는 자료, 나. 자신의 성명 등이나 이명으로서 널리 알려진 것이 표시되어 있는 저작물등의 사본 또는 그에 상당하는 자료

1. 저작물 등의 제호 등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치

2. 제1호에 따라 인지한 저작물 등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치

3. 해당 저작물 등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물 등의 전송자에게 저작권 침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송

한편 특수 OSP가 기술적인 조치를 하지 않을 경우 문화관광체육부장관은 3천만 이하의 과태료를 부과할 수 있다(저작권법 제142조 제1항). 특수 OSP의 기술적인 조치 이행 여부와 과태료 금액은 저작권법 시행령 제77조 및 별표 1[과태료부과기준]에 따라 정하는데, 기술적인 조치의 이행 여부는 다운로드 수를 기준으로 한 미차단율로 판단한다.

현황과 실무

(1) 현황

저작권법 제104조에 따른 요청은 권리자가 개별적으로 하기 때문에 이에 대한 전체적인 통계는 없다. 다만 제104조에 따른 기술적인 조치를 하지 않았다는 이유로 문화체육관광부장관이 과태료를 부과한 사건은 모두 (사)한국저작권단체연합회의 요청에 따른 것이기 때문에 이에 대한 통계는 있다. 과태료를 (사)한국저작권단체연합회에서 요청한 기술적 조치에 대해서만 부과하는 이유는 기술적 조치 요청의 이행 여부를 문화부가 (사)한국저작권단체연합회에 위탁하여 조사하고 있기 때문이다.

김재윤 의원실 요청에 대한 2012. 4. 30.자 답변에서 문화부는 “우리부에서는 불법 복제물 모니터링 업무에 전문성을 지닌 한국저작권단체연합회(저작권보호센터)에 모니터링 수행 업무를 위탁하고 있습니다”라고 한 바 있다. 그런데 행정사무의 민간 위탁은 법령에 근거가 있어야 하는데, 특수 OSP의 기술적 조치 이행여부를 조사하는 업무를 민간에 위탁할 수 있도록 한 근거 법령은 어디에도 없다. 따라서 아무런 근거도 없이 행정사무를 민간에게 위탁하여 시행되는 모니터링은 문제가 많다.

(사)한국저작권단체연합회는 지금까지 535개 특수 OSP를 대상으로 24회에 걸쳐 기술적인 조치를 요청했는데, 아래 표에서 보는 것처럼, 영화에 대해서는 2007년 8, 11월, 2011년 11월 등 3회에 걸쳐 기술조치 요청을 했을 뿐이고, 소프트웨어에 대한 기술조치 요청은 한 번도 없었다. 2011년 이후에는 기술 조치 요청이 없는데, 그 이유는 웹하드 등록제로 인해 업체 변동이 예상되어 기술 조치 요청을 웹하드 등록제 시행 이후로 미루었기 때문이다.

<저작권법 제104조에 따른 기술적인 조치 요청 건수>

(출처: 김재윤 의원실 질의에 대한 저작권보호과 2012. 4. 30. 답변)

구 분		대상 OSP 수	기술조치 요청 횟수	대상 저작물
2007년	1차	40개	2회 (8월, 11월)	음악․영화
	소계	40개	2회	2개 장르
2008년	1차	35개	3회 (3월, 5월, 6월)	방송․출판
	2차	40개	2회 (9월, 11월)	음악․방송
	소계	75개	5회	3개 장르
2009년	1차	40개	2회 (2월, 3월)	음악․방송
	2차	38개	2회 (4월, 6월)	방송․출판․게임
	3차	20개	1회 (9월)	게임․만화
	4차	20개	1회 (10월)	음악․만화
	5차	20개	1회 (11월)	게임
	소계	138개	7회	5개 장르
2010년	1차	26개	1회 (2월)	방송․출판
	2차	20개	1회 (5월)	게임
	3차	17개	1회 (7월)	음악
	4차	35개	1회 (10월)	게임
	5차	37개	1회 (10월)	만화
	소계	135개	5회	5개 장르
2011년	1차	38개	1회 (3월)	음악
	2차	39개	1회 (4월)	만화
	3차	33개	1회 (6월)	게임
	4차	22개	1회 (10월)	방송
	5차	15개	1회 (11월)	영화․출판
	소계	147개	5회	6개 장르
합계		535개	24회

과태료 부과 및 징수 현황은 아래 표에서 보는 것처럼, 356개 업체에 대해 약 32억원의 과태료를 부과하였으며, 97개 업체가 6억 4천만원을 납부하였다.

<저작권법 제142조에 따른 과태료 부과 및 납부 내역 (단위: 천원)>

(출처: 김재윤 의원실 질의에 대한 저작권보호과 2012. 4. 30. 답변)

연도	과태료 부과		과태료 납부
	업체수	금액	업체수	금액
2008	80	673,600	34	198,300
2009	88	739,500	33	216,950
2010	89	752,700	11	75,650
2011	99	1,033,850	19	151,150
총계	356	3,199,650	97	642,050

(2) 실무

보통 저작권자가 특수 OSP에게 저작권법 제104조에 따른 요청을 할 때에는 저작물의 제호와 권리자를 기재한 목록만 건네주며, 저작물의 복제물 또는 저작물을 기술적으로 식별할 수 있는 정보(해쉬값 정보 또는 DNA 정보)는 주지 않는다. 그리고 권리자는 한 두 개의 저작물에 대한 기술조치 요청을 하기도 하지만 방송사나 영상물보호위원회의 경우에는 한 번에 수 백 개 또는 수 천 개의 저작물에 대한 기술조치를 요청한다. 그래서 가령 웹하드 사업자 X는 2011년 한 해에 29개 저작권자로부터 모두 12,668개의 저작물에 대한 기술조치 요청을 받았다. 어떤 웹하드 사업자의 경우 한 번에 약 12,000개의 저작물에 대한 기술조치 요청을 받기도 한다.

특수 OSP가 권리자로부터 요청받은 저작물의 “검색제한 조치 및 송신제한 조치”를 하려면, 기술수준이 가장 낮은 검색어 기반 필터링에서부터 기술수준이 가장 높은 특징 기반 필터링까지 모든 형태의 필터링 기술을 적용하여야 한다.

이러한 기술조치에 의해 송신제한 조치가 제대로 이행되고 있는지는 (사)한국저작권단체연합회 산하의 저작권보호센터에서 모니터링하는데, 이를 위해 저작권보호센터는 요청 저작물 중 50개를 선정한다. 선정기준은 “모니터링 실적과 신규 저작물, 주요 저작물 등을 종합적으로 고려”하는 것이라고 한다. 이렇게 선정된 저작물에 대해 “문자열 비교” 및 “전체 조사”를 병행 실시하여 해당 저작물이 다운로드 가능한지를 조사하여 다운로드가 가능한 경우에는 그 실행화면을 화면저장하여 증거로 만들고, 아래 산식에 따라 해당 특수 OSP의 미차단율을 산정한다.

저작권보호센터, 특수유형 OSP에 대한 기술조치 이행여부 모니터링 방법.

저작권보호센터는 이렇게 산정한 미차단율을 문화부에 보고하고 문화부는 이를 기준으로 과태료를 아래 표와 같이 차등 부과한다.

(단위: 만원)
미차단율(다운로드 기준)	과태료 부과기준
5% 미만	경고
5% 이상 ~ 15% 미만	300
15% 이상 ~ 30% 미만	700
30% 이상 ~ 45% 미만	1,000
45% 이상 ~ 60% 미만	1,500
60% 이상 ~ 75% 미만	2,000
75% 이상	2,500

정리하면, 저작권자가 저작물에 대한 기술적인 조치를 요청하면 특수 OSP는 기술수준이 가장 높은 필터링 기술을 기간이나 대상의 제한없이 모든 트래픽에 다 적용해야 하고, 어떤 이유에서든 단 한 번이라도 해당 저작물의 다운로드가 이루어지면 특수 OSP는 과태료 부과라는 엄격한 결과책임을 진다.

일반적 감시 의무에 대한 유럽법원 및 회원국 법원의 해석

유럽법원의 해석

(1) Scarlet v. SABAM 판결

사실관계

Scarlet은 벨기에의 인터넷 망 사업자이고, SABAM은 벨기에의 저작권신탁관리단체이다. 2004년 6월 24일 SABAM은 Tiscali를 상대로 벨기에 법원에 금지명령을 청구하였는데, 주된 청구 취지는 다음 2가지였다.

Scarlet은 네덜란드와 벨기에에서 영업하는 인터넷 망 사업자로, 이탈리아 통신사의 벨기에 자회사인 Tiscali N.V.를 2004년에 인수하였으며, 2008년에 Belgacom 그룹(브뤼셀에 본사를 둔 벨기에 최대 통신사(국영통신사))에 인수되었다.

SABAM은 작곡가 Emiel Hullebroeck가 1922년에 NAVEA라는 이름으로 설립한 the Belgian association of authors, composers and publishers임. 음악 저작권만 관리하지 않고 모든 저작물을 다 관리함.

이용자들이 P2P 소프트웨어를 이용하여 무단으로 음악을 파일을 공유하는데, 이용자들의 이러한 행위는 Tiscali가 제공하는 정보통신 서비스를 통해 이루어지며 이로 인해 SABAM이 관리하는 음악 저작물에 대한 저작권 침해가 발생하고 있다는 점을 법원이 확인해 줄 것.

P2P 소프트웨어를 통해 Tiscali의 이용자들이 해당 음악 저작물이 포함된 파일을 송신 또는 수신하는 행위를 금지하는 조치를 취하도록 법원이 명령해 줄 것.

벨기에 1심 법원 본안소송 판결(2007년 6월 29일 선고)

SABAM의 청구에 대해 벨기에 법원은 전문가 감정을 의뢰하였는데, 감정인은 P2P 필터링을 단기적으로 구현할 수 있는 11개 솔루션 중 7개가 Scarlet 네트워크에 적용할 수 있으며, 이 7개 솔루션 중 “Audible Magic”만 P2P 플로우 중 음악 콘텐츠를 식별할 수 있고, 나머지는 이용자들이 사용하는 애플리케이션을 구별하는 것을 주된 기능으로 하는 트래픽 관리 솔루션이라고 결론을 내렸다. 즉, “Audible Magic”을 제외한 나머지 6개 솔루션은 애플리케이션을 통해 전송되는 콘텐츠를 구별할 수 없기 때문에, P2P 필터링을 할 수 없다고 보았다.

그리고 감정인은 P2P 애플리케이션의 필터링 솔루션은 P2P 애플리케이션에서 암호화 기법을 점차 더 많이 사용하기 때문에 중기적 관점(2-3년)에서는 지속적인 실행가능성을 보장하기에는 턱없이 부족하고, “Audible Magic”의 솔루션은 원래 교육 분야를 대상으로 하기 때문에 인터넷 서비스 제공자의 대용량 트래픽에 대응하도록 설계되지 않았으며, 따라서 ISP가 이 기술을 채택하려면 많은 비용이 든다고 결론을 내렸다.

이에 대해 SABAM은 Scarelt이 침해를 중단하도록 할 수 있는 여러 솔루션이 존재한다고 주장했고, Scarlet은 “전송의 합법성이나 불법성은 어떠한 기술로도 알 수 없다(저작자가 공유에 동의를 하였는지, 이러한 공유가 저작권 제한 사유에 해당하는지, 법정 허락의 범위에 속하는지는 알 수 없음)”는 점에서 SABAM이 언급한 기술들은 음악 저작물의 무단 공유를 중단할 수 없다고 주장했다. 그리고 Scarlet은 전송되는 정보는 암호화되어 있기 때문에 공유되는 저작물을 식별하는 것도 문제라고 지적했다.

법원은 위와 같은 감정 의견에도 불구하고, 저작권 침해를 중단하는 조치가 기술적으로 가능하고, 감정 의견과 SABAM이 제공한 정보를 종합해보면 이러한 기술적 조치가 유효하게 존재한다는 결론을 내렸다. 벨기에 법원이 이러한 결론을 내린 근거는 SABAM이 제출한 증거에 기초한 것인데, 이에 따르면, 인터넷 거인 MySpace가 Audible Magic을 저작물의 불법 이용을 차단하는 데에 사용하고 있으며, Microsoft도 저작권으로 보호받는 콘텐츠를 자동으로 감지하고 차단하기 위해 Audible Magic의 Copysense Network Appliance digital tattoo 기술을 사용한다고 발표했으며, 아시아의 주요 ISP가 Copysense Network Appliance 애플리케이션을 설치하여 광대역에 적용할 수 있는지 평가했는데 저작권 콘텐츠를 식별하고 필터링하는 데에 사용 가능하다고 발표했다는 것이다. 그리고 Iomtrix의 연구에 따르면 Audible Magic은 대용량 트래픽에서도 차단 파일이 99.3%에서 100%에 이른다는 점을 보여주었다는 것이다.

또한 SABAM은 P2P의 암호화는 문제되지 않는다고 주장하면서 그 근거로 P2P 파일 공유는 모든 이용자들에게 가능하며 암호를 풀 수 있는 해독 키를 가지고 있는 일부 이용자들끼리만 공유되지 않는다는 점을 들었다.

필터링에 드는 비용과 관련하여 벨기에 법원은 SABAM이 요구하는 기술조치를 취하는 데에 ISP의 비용이 과다하지 않다고 보았다. 감정 의견에 따르면, 필터링 기술조치는 3년에 15만명의 이용자를 상정했을 때 이용자 한 명 당 한 달에 0.5 유로를 넘지 않는 비용으로 가능하다는 것이었다.

그리고 필터링 기술적 조치가 합법적 파일 공유를 차단하는 결과를 초래할 수 있다는 Scarlet의 항변에 대해 벨기에 법원은 이러한 상황이 발생한다고 하더라도 이것이 법원의 명령을 막지는 못한다고 보았다. 벨기에 법원에 따르면, 이해의 균형이 원고(저작권자)에게 불리하기 때문에 법의 남용이 없는한, 법원은 금지명령(injunction)을 하지 않을 수 없다는 것이다. Scarlet은 이러한 기술적 조치를 SABAM이 요구함으로써 권리를 남용하였다는 점을 입증하지 못하였으며, 차단 조치가 몇몇 합법 콘텐츠에 영향을 줄 수 있다는 점만으로는 SABAM의 권리남용으로 볼 수 없다는 것이다.

한편 전자상거래지침 제15조(벨기에 국내법 제21조에 반영)에서 금지하는 일반적 감시 의무를 부과하는 결과가 된다는 Scarlet의 주장에 대해서는 다음과 같이 판단했다.

전자상거래 지침 제15조는 지침의 “중개적 서비스 제공자의 책임”에 관한 제4장에 속해 있으며 그 취지는 서비스 제공자의 위반 행위에 대한 책임의 하나로서 자신의 네트워크에 불법물이 존재한다는 사실만으로 일반적 감시의무를 부과하지 못하게 하려는 것이다. 이처럼 서비스 제공자의 책임에 관한 이 조항은 책임 여부를 판단하는 법원이 전속적 권한으로 판단할 사안이고 이 사건에는 적용되지 않는다. 왜냐하면 구제명령은 서비스 제공자의 과실을 먼저 판단할 필요가 없기 때문이다(서비스 제공자가 위반 행위로 인한 책임을 져야하는지에 관한 판단을 할 필요가 없기 때문에-인 것으로 읽힘). 실제로 전자상거래지침은 법원의 명령에는 영향을 주지 않고 법원이 서비스 제공자에게 부과하는 조치를 제한하지 않는다.

중개적 서비스 제공자의 책임과 일반적 감시 의무 부과의 금지에 관한 전자상거래지침은, 지침의 Recital 40에서 밝힌 것처럼 디지털 기술을 통해 저작권을 보호하고 저작물을 식별하는 기술과 기술적인 감시 수단(technical surveillance instrument)의 개발과 효과적인 운영(effective operation)을 방해해서는 안된다(“should not preclude the development and effective operation, by the different interested parties, of technical systems of protection and identification and of technical surveillance instruments made possible by digital technology”).

법원의 구제명령은 Scarlet에게 자신의 네트워크를 “감시(monitor)”하도록 요구하지는 않는다.

감정인이 지목한 솔루션은 Scarlet의 네트워크를 통해 전송되는 특정 정보를 차단하고 필터링하는 데에 한정되는 기술적인 수단(technical instrument)으로서, 네트워크를 감시할 일반적인 의무가 아니다.

따라서 SABAM이 요구하는 구제명령을 하더라도 전자상거래지침 제15조에 위반되는 명령을 내리는 결과가 되지 않는다.

Scarlet은 이러한 구제명령은 전자상거래지침 제12조에 따른 면책의 혜택을 Scarlet이 누리지 못하게 하는 결과가 된다고 주장하지만, 필터링 조치는 기술적이며 자동적으로 이루어지기 때문에 침해물을 Scarelt이 선택하지 않아도 되고, 따라서 전송되는 정보를 선택하거나 수정하지 않았을 경우에만 단순도관 서비스 제공자가 면책의 혜택을 누릴 수 있다는 전자상거래지침 제12조에는 영향이 없다.

설령 Scarlet이 면책의 혜택을 잃게 되더라도, 반드시 Scarlet에게 침해의 책임이 있다는 결론에 이르는 것은 아니다. Scarlet에게 과실이 있다는 점이 입증되어야 하고, 책임 여부에 대한 판단은 판사의 전속적인 재량에 속한다.

마지막으로 필터링/차단 소프트웨어 애플리케이션은 그 자체로 개인 정보를 처리하지 않는다. 백신 소프트웨어나 스팸 차단 소프트웨어와 마찬가지로 인터넷 이용자의 개인정보는 취급하지 않는다.

이를 근거로 벨기에 법원은 다음과 같이 명령하였다.

SABAM이 얻은 정보(folder X of its file)에 따라 Audible Magic의 솔루션(가장 복잡한 솔루션)을 설치할 기간은 이 명령을 한 날로부터 4~6개월이 합리적이다.

이 기간동안 Scarlet은 어떤 조치를 취했는지 SABAM에게 서면으로 통지해야 한다.

이 명령의 이행을 담보하기 위하여, 6개월 후 지연 하루 당 2,500 유로를 Scarlet에게 이행강제금으로 부과한다.

기술적 조치를 취하는 비용은 SABAM이 부담해야 한다고 Scarlet은 주장하지만, 이 부분은 구제명령을 발하는 법원이 판단할 사안이 아니다. 법원은 저작권 침해를 피할 수 있는 기술적 조치가 존재하는지를 평가한 다음, 권리남용이 아닌한 구제명령을 거부할 수 없다. 법원의 명령을 받은 채무자가 명령 이행을 위한 조치에 드는 비용을 부담하는 것은 명령의 결과이다. 민법 제1248조에서도 의무 이행에 소요되는 비용은 채무자(불법행위자)가 부담하도록 하고 있다.

Scarlet은 자신의 이용자들이 P2P 소프트웨어를 이용하여 SABAM이 관리하는 음악 저작물이 포함된 전자 파일을 주고 받는 모든 행위를 금지함으로써, 2004년 11월 26일자 판결에서 언급한 저작권 침해를 중단하여야 한다.

벨기에 1심 법원 판결 이후의 상황

그 후 2008년에 벨기에 법원은 2008년 10월 20일 판결에서 Audible Magic의 필터링을 구현하는 것이 불가능하다고 결정하고, Scarlet의 지연배상금 의무를 해제하였다. Scarlet은 1심 법원의 명령 취소를 구하면서 Audible Magic은 구현이 불가능하다는 점을 입증했다. 그리고 SABAM은 Audible Magic이 다른 곳에서 사용되고 있다는 거짓 정보를 제공했다며 법원에 사과했다.

http://www.iptegrity.com/index.php/internet-trials/189-belgian-court-verdict-audible-magic-is-impossible

http://securityandthe.net/2008/10/25/belgian-isp-scores-first-victory-in-p2p-case/

Scarlet은 법원의 2007년 6월 29일자 명령을 이행하기 위해 2가지 솔루션을 사용했는데, 하나는 Cisco사의 시스템으로 P2P 트래픽의 우선순위를 하향조정하여 속도를 저하시키는 것이었다. 이에 대해 SABAM 변호사는 P2P 트래픽의 차단이 아니라 방해를 하는 정도라고 평가했다. Scarlet이 사용한 다른 솔루션은 Audible Magic인데 이것은 작동하지도 않았다. Audible Magic은 자신의 솔루션이 Verizon에서 동작하고 있다고 하였지만 Verizon은 그러한 솔루션을 사용한 적이 없다고 하고, 아시아의 어느 ISP가 이 솔루션을 채택하였다고 하지만 그 ISP가 어느 ISP인지는 밝히기를 거부했다.

http://securityandthe.net/2008/10/10/belgian-isp-filtering-p2p-traffic-impossible/

Scarlet은 벨기에 1심 판결에 항소하면서 1심 법원의 명령은 일반적 감시 의무 부과를 금지하는 유럽연합법(전자상거래 지침 제15조)을 반영한 벨기에 법률에 위반된다고 주장하였다. 이에 따라 벨기에 항소법원은 항소심 절차를 중단하고 이 사건을 유럽법원에 회부하였다.

정보 사회 서비스에 관한 법률(Law of 11 March 2003 on certain aspects of information society services) 제21조.

유럽법원에 회부된 법률적 쟁점

벨기에 항소법원은 다음과 같은 법률 문제에 대해 유럽법원의 판단을 구하였다.

(1) 유럽연합 지침 2001/29, 2004/48, 95/46, 2000/31(전자상거래 지침) 및 2002/58를, 유럽인권협약(European Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 제8조 및 제10조에 비추어볼 때, “저작권 및 저작인접권을 침해하는 제3자에 의해 서비스가 이용되는 중개자를 상대로 한 명령을 법원이 할 수 있다”는 법률 조항만을 기초로 제기된 본안 소송에서, 회원국은 국내 법원에게 ISP를 상대로 한 명령으로서, ISP의 모든 고객에 대하여, 일반적이고(in abstracto) 예방적인 조치의 하나로, 전적으로 ISP의 비용으로 기간의 제한이 없이, 자신의 서비스를 경유하는 모든 전자 통신(both incoming and outgoing)을 필터링하는 시스템을 설치하여, 자신의 네트워크에서 청구인[SABAM]이 권리를 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물이 들어 있는 전자 파일의 이동을 식별하고, 이러한 식별 결과에 따라 해당 파일의 전달을 차단(해당 파일을 요청한 지점이나 해당 파일을 보내는 지점에서의 차단을 불문함)하도록 하는 명령을 내릴 수 있는지?

(2) 위 (1)의 질문에 대한 답이 긍정인 경우, 앞에서 열거한 지침들은 회원국 국내법원이, 저작권을 침해하는 제3자에 의해 서비스가 이용되는 중개자를 상대로 한 명령의 청구에 대해 판결을 내려야 하는 경우, 위의 조치의 유효성 및 억지 효과를 판단할 때 비례의 원칙을 적용할 것을 요구하는지?

유럽법원의 판단

유럽법원은 벨기에 2심 법원의 질의를 재해석하여 다음과 같은 필터링을 ISP에게 부과하는 것이 과연 유럽연합 지침에서 허용되는지 검토하였다.

ISP의 서비스를 통한 모든 전자 통신, 특히 피투피 소프트웨어를 사용한 모든 통신의 필터링.

모든 이용자에게 비차별적으로 적용.

예방적 조치.

전적으로 ISP가 비용 부담.

기간 제한이 없는 필터링.

서비스 제공자의 네트워크에서 청구인[SABAM]이 지적재산권을 가진다고 주장하는 음악 저작물, 영화 저작물 또는 시청각 저작물이 들어 있는 전자 파일의 이동을 식별할 수 있는 필터링(파일의 공유가 저작권을 침해하는 그러한 파일의 전달을 차단할 목적으로 하는).

먼저 유럽법원은 일반적 감시 의무에 대한 기존의 판결을 다음과 같이 확인하였다.

회원국의 국내법은 ISP에게 이미 발생한 지재권 침해를 중단하는 조치 뿐만 아니라 앞으로 일어날 침해에 대한 예방 조치를 취하도록 할 수 있지만(Case C-324/09 L’Oreal and Others [2011] ECR I-0000, Para 131 인용), 이러한 예방 조치가 장래의 모든 지재권 침해를 방지하기 위하여 이용자 개개인의 모든 데이터를 능동적으로 감시해야 하는 일반적 감시 의무인 경우에는 유럽연합법에 위반된다.

Article 3 of Directive 2004/48, which states that the measures referred to by the directive must be fair and proportionate and must not be excessively costly – 이 조항은 한EU FTA 제10.41조 제2항에 반영되어 있다.

다음으로, 유럽법원은 이 사건에서 문제가 되는 필터링은 OSP에게 다음을 요구한다고 하면서, 문제의 필터링은 유럽연합법에 위반된다고 아래와 같이 판결하였다.

SABAM이 요구하는 필터링은, ① 모든 이용자들의, 모든 전자 통신 내에서, 피투피 트래픽과 관련된 파일들을 식별하고, ② 피투피 트래픽 내에서, 지적재산권자가 권리를 주장하는 저작물이 포함된 파일을 식별하며, ③ 이 파일 중 어떤 것이 불법적으로 공유되고 있는지 판단하고, ④ 불법이라고 판단한 파일 공유를 차단할 것을 요구한다. … 이러한 유형의 예방적 감시는 ISP의 네트워크에서 일어나는 모든 전자 통신을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 따라서 송신되는 모든 정보와 네트워크를 이용하는 모든 이용자를 대상으로 할 수밖에 없다. 따라서 이것은 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시를 ISP에게 수행하도록 요구하는 것이 된다(단락 39-40).

(2) SABAM v. Netlog 판결(C-360/10, 2012년 2월 16일)

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v Netlog NV, Case No 360/10, 16 February 2012.

사실관계

이 사건의 OSP인 Netlog는 Scarlet 사건과는 달리 망 사업자가 아니라 온라인 사회관계망 서비스를 제공하는 사업자이다. Netlog는 가입자에게 ‘프로파일(profile)’이라 불리는 개인 공간을 주어 가입자가 일기를 쓰거나 취미, 관심사를 올릴 수 있도록 하고 개인 사진이나 비디오를 친구(Netlog의 다른 가입자)들과 공유할 수 있도록 하였다. SABAM은 자신이 신탁관리하는 음악이나 동영상도 Netlog의 ‘프로파일’을 통해 공유할 수 있다는 이유로 저작권 침해를 주장하면서, 2009년 6월 23일 벨기에 법원에 소송을 제기하였다.

이 소송에서 SABAM은 Netlog는 SABAM이 권리를 갖는 음악 저작물과 시청각 저작물을 공중에게 제공하는 불법 행위를 중단해야 한다는 법원의 명령을 구했다. 이에 대해 Netlog는 SABAM이 요구하는 법원의 명령은 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항을 도입한 벨기에 법률에서 금지하는 일반적 감시 의무를 부과하는 셈이 된다고 주장하였다.

그래서 벨기에 법원은 Scarlet 사건과 동일한 법률 해석을 위해 사건을 유럽법원에 회부하였다.

유럽법원의 판단

Netlog 사건에서 유럽법원이 내린 판단은 Scarlet 판결과 실질적으로 동일하다. 유일한 차이점은 ISP가 Scarlet 사건에서는 단순 도관 서비스 제공자(전자상거래 지침 제12조에 따른 서비스 제공자)임에 비해 Netlog 사건에서는 호스팅 서비스 제공자(전자상거래 지침 제14조에 따른 서비스 제공자)라는 표현상의 차이점 뿐이다.

즉, 유럽법원은 문제의 필터링을 구현하려면 OSP에게 다음 사항이 요구된다고 한 다음(판결문 단락 36),

① 호스팅 서비스 제공자는 자신의 서버에 모든 서비스 이용자가 저장한 모든 파일 중에서 지적재산권자가 권리를 가진다고 주장하는 저작물을 포함할 것으로 예상되는 파일들을 식별할 것.

② 이렇게 식별한 파일이 불법으로 저장되고 공중에 제공되는지를 판단할 것.

③ 불법이라고 판단한 파일의 이용을 차단할 것.

이러한 예방적 목적의 감시는 이용자가 호스팅 서비스 제공자에 저장한 파일들을 적극적으로 감시하도록 요구하며, 이용자가 저장한 거의 모든 정보와 서비스 이용자 모두를 대상으로 삼는다고 하면서(판결문 단락 37), 이러한 필터링 시스템을 호스팅 서비스 제공자에게 설치하도록 법원이 명령한다면, 이는 지적재산권의 장래 침해를 예방하기 위하여 호스팅 서비스 제공자가 모든 서비스 이용자를 상대로 거의 모든 데이터를 적극적으로 감시할 의무를 부과하는 것이 되고, 이는 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 “일반적 감시”를 수행하도록 요구하는 결과가 된다고 판결하였다(판결문 단락 38).

유럽연합 회원국 법원의 해석

(1) 프랑스 대법원

프랑스 파리 고등법원은 OSP가 저작권자로부터 침해물의 통지를 받은 경우 침해물을 제거하는 조치 뿐만 아니라, 추가 통지가 없을 때에도 다른 이용자가 동일한 침해물을 게시하지 못하도록 예방하는 조치(stay-down)를 취하여야 한다는 입장이었다. 그러나 프랑스 대법원은 2012년 7월 12일 이러한 판결을 파기하면서 그러한 예방 조치는 OSP에게 일반적 감시의무를 부과하는 것이어서 위법하다고 판결하였다.

한편 동일자 판결 중 SNEP v. Google 판결에서 프랑스 대법원은 구글이 자동 검색 완성 기능을 제공하면서 노래 제목이나 앨범 제목을 torrent, megaupload, rapidshare와 같은 단어와 함께 완성되도록 하는 것은 위법하다고 판결하였다. 고등법원은 자동 검색 완성 기능 그 자체는 저작권 침해가 아니라고 하였으나, 대법원은 구글의 자동 검색 완성 기능은 저작권 침해의 수단을 제공하는 것과 같으므로 금지되어야 한다고 보았다.

(가) 프랑스 대법원 판결 제828호(2012년 7월 12일(11-13.666))

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/828_12_23882.html La société Bac films vs. La société Google France and Inc (1 & 2) (Decision No 828 of 12 July 2012 (11-13.666) - Cour de cassation - Première chambre civile)

사실관계

이 사건은 The Factory 사와 Canal+ 사가 공동으로 제작한 다큐멘터리 영화 “Les Dissimulateurs”에 관한 것이다. 이 영화의 배급사인 Bac Films 사는 2006년 27, 28일 Google France 사에게 www.video.google.fr 사이트에 위 다큐멘터리 영화 전체를 실시간으로 시청하거나 다운로드할 수 있는 링크가 제공된다는 사실을 통지하였다. 이 통지를 받은 Google France는 해당 링크를 제거하였다. 그런데 2008년 1월 18일 새로운 링크를 통해 위 다큐멘터리 영화를 여전히 볼 수 있다는 점을 알게 된 Bac Films 사는 제작사와 공동으로 Google Inc. 및 Google France를 상대로 손해배상 및 저작권 침해금지 소송을 제기하였다.

법원의 판단

1심 법원은 구글의 저작권 침해 책임을 인정하지 않았지만, 2심 법원은 저작권자로부터 침해의 통지를 받은 구글이 동일한 침해가 새로 발생하지 않도록 예방할 기술적 조치를 취하지 않았다는 이유로 OSP 면책을 인정하지 않고, 일반적인 민사적 책임론을 적용하였다.

그러나 프랑스 대법원은 이를 파기하면서 2심 판결은 Google France로 하여금 자신이 저장하는 콘텐츠를 감시할 일반적인 의무를 부과할 뿐만 아니라 불법 업로드를 적극적으로 조사할 의무를 부과하는 것이라고 판단하였다. 프랑스 대법원에 따르면, 침해 저작물의 존재를 저작권자가 OSP에게 통지하였다 하더라도 동일한 저작물이 다른 이용자에 의해 재발하는 것을 방지하기 위한 차단 조치를 저작권자의 추가 통지가 없더라도 취하도록 요구하는 것은 일반적 감시 의무를 OSP에게 부과하는 것이다. 그리고 프랑스 대법원은 기한을 정하지 않은 차단 조치도 일반적 감시의무에 해당한다고 보았다.

프랑스 대법원 판결 제831호(2012년 7월 12일(11-13.669))

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/831_12_23883.html La société Bac films vs. La société Google France(Arrêt n° 831 du 12 juillet 2012 (11-13.669) - Cour de cassation - Première chambre civile)

이 사건은 앞의 사건(판결 제828호)과 사실관계는 실질적으로 동일하다. 저작권자는 다큐멘터리 영화 “L’affaire Clearstream”가 Google France의 동영상 검색 서비스를 통해 이용가능하다는 점을 2007년 1월 25일 통지하였고, 2007년 2월 27일, 3월 1일 Google Inc 및 Googel France를 상대로 저작권 침해금지 및 손해배상 청구소송을 제기하였다.

프랑스 법원은 기간의 제한이 없는 차단 조치와 권리자의 통지없이 동일 저작물 침해의 예방을 위한 조치는 일반적 감시 의무에 해당한다고 보았다.

(나) 프랑스 대법원 판결 제827호(2012년 7월 12일(11--15165; 11-15188)

Aufeminin.com v. Google France (Decision No. 827 of July 12, 2012 (11-15165; 11-15188) - Supreme Court - First Civil Chamber)

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/827_12_23881.html

사실관계

사진작가 X는 2001년 영화제에서 가수겸 배우인 Y의 사진을 찍었고, 이를 상품화할 권리를 통신사들에게 주었다. 이들은 2008년 11월 13일 이 사진 중 하나가 www.Aufeminin.com(여성용 콘텐츠를 주로 제공하는 프랑스의 인터넷 포털 사이트)에 게시되어 있고 image.google.fr에 저장되어 있는 것을 발견하고, 2008년 11월 28일 Aufeminin.com에게, 2008년 12월 9일 Google France에게 이를 통지하였다. 이러한 통지를 받은 Aufeminin과 Google은 해당 사진이 이용가능하지 않도록 조치를 취하였지만, 저작권자의 2009년 1월 재통지 이후에도 2010년까지 최소한 4차례에 걸쳐 동일 사진이 여전히 이용가능하다는 점을 발견하자, 소송을 제기하였다.

Marrakech Film Festival in 2001 모로코에서 열리는 국제영화제.

법원의 판단

이 소송에서도, 앞의 다큐멘터리 영화의 저작권 침해 사건과 마찬가지로, 프랑스 2심 법원은 이미 저작권 침해의 통지를 받은 사진 저작물이 또 다른 침해 행위에 이용되지 않도록 OSP는 모든 필요한 조치를 취할 의무가 있다고 판결하였지만, 프랑스 대법원은 이를 파기하면서, 호스팅 서비스 제공자(Aufeminin.com)와 검색 서비스 제공자(Google France)에게, 저작권자의 통지가 없는 경우에도, 장래 침해를 예방하기 위한 조치를 요구하는 것은 서비스 제공자가 저장하는 이미지를 감시할 일반적 의무를 부과하는 셈이 되고, 법의 취지에 반하며, 시간 제한이 없는 조치이므로 비례의 원칙이 반한다고 판결하였다.

(2) 독일 대법원

I ZR 18/11 - Alone in the dark

사실관계

이 사건의 원고 Atari는 비디오 게임 판매를 위해 설립된 세계 최초의 회사이고, 문제가 된 저작물은 “Alone in the Dark”라는 컴퓨터 게임이다. 피고 RapidShare는 인터넷 주소 www.rapidshare.com을 통해 파일 호스팅 서비스를 제공하는데, RapidShare 이용자는 자신의 파일을 피고 웹 사이트에 업로드하여 저장하고, 저장된 파일의 링크를 제공받는다. RapidShare는 저장된 파일의 콘텐츠를 알 수 없고 저장된 파일의 리스트도 가지고 있지 않다. 한편 외부 검색 엔진 중에는 피고 서버에 저장되어 있는 파일을 검색할 수 있는 검색 기능을 제공하는 검색 엔진이 있다.

Atari는 2008년 8월 19일 자신이 저작권을 갖는 컴퓨터 게임 “Alone in the dark”가 RapidShare에서 다운로드할 수 있다는 내용의 통지를 했고, 이에 따라 RapidShare는 해당 게임의 복제물 파일을 삭제하는 조치를 취하였다. 그러나 RapidShare는 다른 이용자가 해당 게임의 복제물을 업로드하였는지, 그리고 이 복제물이 다운로드 가능한지는 조사하지 않았는데, Atari는 이를 이유로 소송을 제기했다.

소송에서 Atari는 RapidShare가 통지-제거 이외에 필터나 기타 불법 저작물의 업로드를 방지할 수 있는 조치를 취해야 한다고 주장했다. 1심 법원은 Atari의 청구를 인용하였지만 뒤셀도르프 항소 법원은 Rapidshare가 통지-제거를 했다면 저작권 침해에 대한 충분한 조치를 다 한 것이라고 하면서, 업로드되는 모든 파일을 다 조사하는 것은 불가능하다는 Rapidshare의 항변을 받아들였다. 그리고 Atari는 RapidShare가 데이터베이스를 키워드 검색을 하여 해당 키워드와 일치하는 파일은 삭제하는 필터링 조치를 취해야 한다고 주장하였지만, RapidShare는 이렇게 할 경우 합법 저작물까지 삭제될 우려가 있다고 항변했는데 2심 법원은 이를 받아들였다. 그리고 침해 우려 저작물을 사람이 확인한 다음 제3자 검색 사이트에서 링크를 제거하는 것은 불가능하고, 비합리적이며 무의미한 것으로 보았다.

법원의 판단

그러나 독일연방대법원은 2012년 7월 12일 항소법원의 판결을 파기·환송하면서, 피고와 같은 호스팅 서비스 제공자는 이용자가 업로드한 자료를 전반적으로(일반적으로) 감시할 필요는 없지만, 일단 구체적인 침해 사실의 통지를 받은 경우에는 조치를 취해야 한다고 하였다. 한편 독일연방대법원은 피고 RapidShare가 저작권의 직접 침해자가 아님을 분명히 하였는데, 이용자가 어떤 파일을 업로드하는지 피고는 알지 못하기 때문에, 피고는 직접 침해자(Täter)도 아니고 교사자(Gehilfe)도 아니라고 하였다. 그러나 피고는, 주의의무(Prüfpflichten)를 태만히 한 경우, 방해자(Störer)로서 책임을 질 수도 있다고 보았다. 그런데 독일 연방대법원은 특정 저작물과 관련된 서비스 제공자의 주의의무는 해당 저작물의 침해 사실에 대한 통지를 받은 경우에 발생한다고 하였다.

독일연방대법원에 따르면, RapidShare는 Atari 게임의 업로드를 방지하기 위한 “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 모든 예방 조치”를 취해야 한다. 그리고 RapidShare는 모든 파일 저장물을 훑어보고 침해 저작물을 탐지 및 삭제하는 조치를 취하여야 하며, “합리적인 개수의” 제3자 사이트 중 RapidShare에 있는 콘텐츠의 링크를 제공하는 사이트를 모니터링하여 Atari 게임의 복제물을 색인하고 있는지를 확인한 다음, 만약 색인을 하고 있다면 이를 서버에서 삭제하는 조치를 취하여야 한다고 판결하였다. 만약 이러한 조치를 취하지 않는다면 RapidShare는 저작권 침해에 대한 책임을 져야 한다.

그런데 독일 대법원은 온라인 서비스 제공자가 예방 조치를 취할 주의의무에도 합리적인 제한이 필요하다고 하면서, 2심 법원에서 인정한 사실관계만으로는 합리적 제한을 판단할 수 없으므로 2심 법원에서 다시 심리하도록 사건을 환송하였다.

유럽 판결에 따른 저작권법 제104조의 기술적 조치에 대한 평가

유럽법원의 판결과 저작권법 제104조

앞에서 소개한 유럽법원의 Scarlet 판결과 Netlog 판결에 비추어보면, 저작권법 제104조는 특수 OSP에게 일반적 감시 의무를 부과한다고 할 수 있다. 저작권법 제104조의 특수 OSP는 한-EU FTA 및 유럽연합 전자상거래 지침에서 호스팅 서비스 제공자로 분류되므로, 이와 동일한 서비스 제공자인 Netlog에 대한 유럽법원의 판결을 기초로 저작권법 제104조를 검토해 본다.

Netlog 판결에서 일반적 감시라고 본 필터링 조치의 3가지 기능은 저작권법 시행령 제46조에서도 그대로 요구되고 있다(아래 표 참조).

Netlog 판결	저작권법 시행령 제46조
① 호스팅 서비스 제공자는 자신의 서버에 모든 서비스 이용자가 저장한 모든 파일 중에서 지적재산권자가 권리를 가진다고 주장하는 저작물을 포함할 것으로 예상되는 파일들을 식별할 것.	1. 저작물등의 제호등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치
② 이렇게 식별한 파일이 불법으로 저장되고 공중에 제공되는지를 판단할 것.	2. 제1호에 따라 인지한 저작물등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치
③ 불법이라고 판단한 파일의 이용을 차단할 것.	3. 해당 저작물등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송

그리고 유럽법원은 OSP에게 기간 제한이 없고 모든 이용자를 대상으로 모든 트래픽을 감시하는 필터링 조치를 요구하는 것은 전자상거래지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시의무에 해당한다고 보았는데, 저작권법 제104조 및 관련 법령에는 특수 OSP가 취해야 할 기술조치 의무에서 기간이나 대상을 제한하는 어떠한 규정도 없다.

프랑스 대법원 판결과 저작권법 제104조

프랑스 대법원은 OSP의 서비스를 통해 저작권 침해가 발생하였고 이에 대한 저작권자의 통지가 있는 후에, 저작권자 다시 통지를 하지 않더라도 동일한 저작물에 대한 침해가 재발하지 않도록 할 의무가 OSP에게 있느냐에 대해 그럴 의무가 없다고 보았다. 유럽연합의 전자상거래 지침은 저작권 침해 사실을 안 경우(저작권자의 통지가 있는 경우가 전형적), OSP가 해당 침해물을 제거한 경우에는 면책을 받을 수 있도록 규정하고 있는데(지침 제13조 제1항(e) 및 제14조 제1항(a)), 이러한 전통적인 ‘통지-제거(notice and takedown)’ 조치에서 한 발 더 나아가, 저작권자의 통지가 없는 경우에도 동일한 저작물에 대한 침해가 재발하지 않도록 예방할 의무(이를 ‘통지-차단유지(notice and staydown)’라고도 함)에 대해 파리 고등법원은 이를 긍정하였지만, 프랑스 대법원은 이러한 ‘통지-차단유지’ 의무는 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시 의무를 OSP에게 부과하는 것으로서 위법하다고 판단하였다.

또한 프랑스 대법원은 일반적 감시 의무에 해당하지 않으려면, 그러한 감시가 일시적이어야 한다고 보았다.

이러한 프랑스 대법원의 판단에 비추어보면, 저작권법 제104조에 따른 기술적인 조치 의무는 특수 OSP에게 ‘요청-차단유지’ 조치를 취하도록 요구하고 있어서, 일반적 감시 의무를 특수 OSP에게 부과한다는 결론을 내릴 수 있다. 여기서 ‘요청’은 침해사실의 발생에 대한 통지가 아니기 때문에, 프랑스 대법원이 위법하다고 본 ‘통지-차단유지’보다 더 일반적인 감시 의무라 할 수 있다.

요컨대 프랑스 대법원에서 문제가 된 사건은 모두 저작권 침해가 발생한 이후에 동일한 저작물에 대한 침해가 재발하는 것을 방지할 “사후적 예방 조치(ex post prevention)”임에 비해, 저작권법 제104조는 저작권 침해가 발생하지 않은 경우에도 권리자의 요청이 있으면 저작권 침해가 발생하지 않도록 방지할 “사전적 예방 조치(ex ante prevention)”란 점에서 유럽에서 논의되고 있는 예방조치에 비해 훨씬 더 포괄적인 예방조치이다.

또한 프랑스 대법원은 일시적인 감시 의무는 가능하다고 보았으나, 저작권법 제104조의 기술적인 조치는 이러한 시간적 제한도 없고, 특수 OSP의 모든 이용자를 대상으로 모든 정보를 다 감시하도록 요구하기 때문에 일반적 감시 의무에 해당할 가능성이 높다.

독일 대법원 판결과 저작권법 제104조

독일 대법원은 프랑스 대법원과 달리 온라인 서비스 제공자에게 ‘통지-제거’ 의무 뿐만 아니라, ‘통지-차단유지’ 의무가 있다고 보았다. 그러나 이러한 ‘통지-차단유지’ 의무가 무제한적으로 허용될 수는 없고 “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 예방 조치”라는 제한을 받는다고 한다. 아직 독일 대법원의 판결문이 공개되지 않았고, 어디까지가 합리적인 예방 조치인지는 하급심에서 다시 판단하도록 사건을 파기·환송하였기 때문에, “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 예방 조치”가 정확하게 무엇을 말하는지는 알 수 없다.

그러나 “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 예방 조치”라는 한계가 전혀 설정되어 있지 않은 저작권법 제104조 및 관련 법령에 따른 기술적인 조치는 독일 대법원의 판결에 비추어보더라도 전자상거래 지침에서 금지하는 “일반적 감시 의무”를 특수 OSP에게 부과한다고 볼 수 있다.

또한 독일 대법원은 저작권 침해가 일단 발생한 이후에 그 사실을 저작권자로부터 통지를 받아 OSP가 침해 사실을 알게 되었을 때 동일한 저작권 침해에 재발을 방지하기 위한 “사후적(ex post)” 예방 조치에 관한 것임에 비해, 저작권법 제104조는 저작권 침해 사실이 발생하기 전부터 예방적 기술적인 조치를 취하도록 하는 “사전적(ex ante)” 예방 조치이기 때문에, 독일 대법원의 판결에 비추어보더라도 저작권법 제104조는 위법한 의무를 특수 OSP에게 부과한다는 결론을 끌어 낼 수 있다.

일반적 감시 의무 금지 규정의 국내법 수용 방안 – 결론을 대신하여

필요성

유럽연합의 전자상거래지침과 한-EU FTA에서 일반적 성격의 감시 의무 부과를 금지하는 취지는, 온라인 공간에서 일어나는 정보의 소통 과정에서 중개자(intermediary)인 온라인서비스제공자로 하여금 과도한 부담을 지지 않도록 보장하고 이를 통해 이용자 간의 정보 소통 비용도 줄이기 위한 것이다. 국내에서도 음란물이나 기타 불법 정보의 유통을 막기 위해 온라인서비스제공자에게 과도한 의무를 부과하려는 입법적 시도가 증가하고 있다는 점에서 온라인서비스제공자에게 부과되는 감시 의무에 대한 한도를 설정할 필요가 있다. 이를 위해 이미 조약을 통해 국내법적 효력을 얻은 일반적 감시 의무 금지 규정을 좀 더 적극적으로 국내법에 수용해야 할 것이다.

국내법 수용 과정에서 피할 수 없는 문제가 온라인서비스제공자 중 “특수 OSP”에게만 요구되는 저작권법 제104조에 따른 기술 조치와 일반적 감시 의무 금지 규정의 충돌 문제이다. 앞에서 이미 살펴본 것처럼, 저작권법 제104조의 기술 조치는 저작권 침해가 발생한 후 이를 예방하기 위한 사후적 예방(ex post prevention) 조치가 아니라, 권리자의 요청을 전제로 한 사전적 예방(ex ante prevention) 조치이기 때문에 한EU FTA 제10.66조에서 금지하는 일반적 감시 의무에 해당한다는 점에는 의문의 여지가 없다. 따라서 법규의 이러한 상충 문제를 해결하는 것이 우선이다. 그 다음으로 일반적 감시 의무 금지 규정을 국내법에 적극적으로 수용하는 방안을 고려해야 한다.

헌법재판소는 이 조치를 “불법적인 전송을 분류하고, 불법적인 저작물 등의 검색이나 송‧수신을 차단하는 소위 “필터링 기술” 등과 같은 기술적인 조치”라고 한 바 있다(헌법재판소 2009헌바13, 2009헌바52, 2009헌바110).

저작권법에 수용하는 방안

일반적 감시 의무의 부과 금지는 온라인서비스제공자를 대상으로 하는 것이므로, 저작권법 제6장(온라인서비스제공자의 책임 제한)에 규정을 마련하는 것이 바람직하다. 조항은 제102조에 따른 서비스 제공과 관련된 것으로 한정하여 제102조의2를 신설할 수도 있고, 제6장 마지막 조항으로 신설할 수도 있다.

한편 제6장은 제목을 “온라인서비스제공자의 면책”으로 수정하고, 제104조는 삭제하여야 한다. 제104조의 삭제는 특수 OSP에 대한 특수한 의무 부과로서 한-EU FTA에서 금지하는 일반적 감시 의무에 해당한다는 점은 앞에서 설명한 바와 같다. 제6장의 제목을 수정하자고 한 취지는 현행법의 제6장 제목은 한미 FTA 제18.10조 제30항에서 말하는 limitation을 잘못 번역하였다고 보기 때문이다. 한미 FTA에서 말하는 limitation은 온라인서비스제공자가 지는 책임의 제한이 아니라 저작권자가 온라인서비스제공자를 상대로 한 권리구제(remedy)의 제한이다. 영어 표현의 번역도 잘못 되었지만, 그 보다는 제6장의 취지가 온라인서비스제공자가 면책되는 요건을 명백히 하자는 것이므로 그 취지에 맞게 제6장의 제목도 “온라인서비스제공자의 면책”으로 하자는 것이다.

일반적 감시 의무 금지 규정의 내용으로 다음의 문구를 제안한다.

제102조의2 또는 제104조의2(신설)

어떠한 경우에도 온라인서비스제공자는 다음 각호의 의무를 지지 아니한다.

1. 제102조 제1항 각호의 서비스를 제공할 때 서비스 제공자가 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무.

2. 제102조 제1항 각호의 서비스를 제공할 때 서비스 이용자의 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무.

한편 위에서 제안한 개정안에 대해 일반적 감시 의무를 부과해서는 아니되는 주체가 누구인지 불분명하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 굳이 주체를 명시하지 않더라도 일반적 감시 의무를 부담하지 않는 주체가 명확하기 때문에 법 적용이나 해석에 어려움은 없다고 생각한다. 한편 한-EU FTA나 유럽연합의 전자상거래지침은 조약 당사국 또는 유럽연합 회원국에게 일반적 감시 의무를 부과하지 못하도록 하고 있으므로, 국가가 아닌 민간이 일반적 감시 의무를 부과할 수는 있어서 개정안과 법 적용이 다르다고 볼 수도 있다. 그러나 온라인서비스제공자가 국가기관이 아닌 민간과 일반적 감시에 대해 합의를 한다면 이는 의무라고 할 수 없고 당사자간 협의의 결과이기 때문에 본래 개정안의 대상이 아니라고 할 수 있다.

정보통신망법에 수용하는 방안

일반적 감시 의무 부과 금지를 정보통신망법에 규정하는 방안으로는 정보통신망법 제44조의7에 제5항을 다음과 같이 신설하는 것을 생각할 수 있겠다.

제44조의7 제5항(신설)

제1항에 따른 금지 의무, 제2호 및 제3호에 따른 방송통신위원회의 명령, 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제21조 제4호에 따른 방송통신심의위원회의 시정 요구는 지적재산권(컴퓨터 프로그램 및 데이터베이스 저작권을 포함한 저작권과 저작인접권, 특허와 관련된 권리, 상표, 서비스표, 디자인, 집적회로 배치설계, 지리적 표시, 식물품종, 그리고 미공개정보의 보호를 말한다) 침해 정보와 관련하여 정보통신서비스 제공자에게 다음 각호의 의무를 부과할 수 없다.

1. 정보통신서비스 제공자가 저작권법 제102조 제1항에 따라 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무.

2. 정보통신서비스 제공자가 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무.

개정안은 한-EU FTA에 정의되어 있는 지적재산권의 침해와 관련된 정보로 한정하였는데, 그 이유는 우선 조약과의 저촉·충돌 문제를 해소하는 것이 시급하다고 보았기 때문이다. 이러한 개정안이 국내법으로 수용된 다음에 음란물이나 명예훼손물 등 불법행위와 관련된 정보 일반으로 확대하는 법 개정을 시도해 볼 수 있겠다.