이용자의 불법 행위에 대한 ISP의 책임과 일반적 감시 의무

남희섭

일반적 감시 의무 부과 금지 규정의 배경과 취지

한-EU FTA가 헌법에 따라 국내법의 효력을 갖는 조약이라는 점에는 의문의 여지가 없음. 한-EU FTA 제10.66조 제1항은 조약 당사국에게 온라인 서비스 제공자에 대한 2가지 형태의 의무를 부과하는 것을 금지함. ① 온라인 서비스 제공자에게 자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무를 부과할 수 없음, ② 온라인 서비스 제공자에게 불법적인 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무를 부과할 수 없음(이하, 이를 통칭하여 “일반적 감시 의무”).

한-EU FTA 제10.66조 제1항은 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항을 그대로 따온 것으로, 한-EU FTA를 협상할 당시 대한민국 법령에는 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항과 유사한 조문이 없었기 때문에, 협상단이 이를 한-EU FTA에 도입한 것은 유럽연합의 전자상거래 지침 제15조 제1항을 양국에 동일하게 적용하겠다는 의도라 할 수 있음.

DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)

유럽연합의 전자상거래지침에서 일반적 감시 의무의 부과를 금지하는 취지는 온라인 서비스 제공자의 서비스 제공을 심각하게 제한하는 과도한 부담을 지우지 않도록 하려는 것이며, 필터링 기술의 불완전성 등에 비추어 이 규정은 오늘날에도 여전히 의미가 있음.

일반적 감시 의무 부과 금지에 대한 유럽법원 및 유럽 회원국 법원의 해석

Scarlet v. SABAM 판결(C-70/10, 2011년 11월 24일)

Scarlet Extended SA v. Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), Case No. C-70/10, 24 November 2011

이 사건의 원고 Scarlet은 인터넷 접속 서비스를 제공하는 벨기에의 OSP이고(다운로드나 파일 공유 서비스는 제공하지 않음), 피고 SABAM은 벨기에의 저작권 관리단체임. SABAM은 2004년 6월 24일 벨기에 법원에 가처분신청을 하면서 ① P2P를 통한 음악 파일의 공유로 인해 자신들이 관리하는 저작물에 대한 복제권과 공중전달권(right to communicate to the public)이 침해되었고, 이러한 침해 행위가 Scarlet의 서비스를 통해 이루어지고 있다는 점에 대한 법원의 확인과, ② Scarlet의 이용자들이 권리자의 허락을 받지 않고 P2P 소프트웨어를 이용하여 SABAM의 음악 저작물이 포함된 파일을 어떠한 방식으로든 보내거나 받는 것을 차단하거나 불가능하게 만드는 방식으로 Scarlet이 저작권 침해 행위를 중단시켜야 한다는 법원의 명령을 구하였음.

Scarlet은 벨기에와 네덜란드에서 영업하는 인터넷 망 사업자로, 이탈리아 통신사의 벨기에 자회사인 Tiscali N.V.를 2004년에 인수하였고, 2008년에 Belgacom 그룹(브뤼셀에 본사를 둔 벨기에 최대 통신사(국영통신사))에 인수되었음.

SABAM은 작곡가 Emiel Hullebroeck가 1922년에 NAVEA라는 이름으로 설립한 저자, 작곡가, 출판사 등 저작권자들의 연합 단체로서, 음악 저작권 이외의 모든 저작권을 다 관리하는데, 이 사건에서 문제가 된 것은 음악 저작물임.

이에 대해 벨기에 1심 법원은 2007년 6월 29일 Scarlet에게 위반시 과태료 부과(일종의 이행강제금으로 6개월 경과 후 지연 하루 당 2,500 유로)를 조건으로 기술 조치를 취할 것을 명령하였음. Scarlet은 이에 항소하면서 1심 법원의 그러한 명령은 일반적 감시 의무 부과를 금지하는 유럽연합법(전자상거래 지침 제15조)을 반영한 벨기에 법률에 위반된다고 주장하였음. 이에 따라 벨기에 항소법원은 항소심 절차를 중단하고 이 사건을 유럽법원에 회부하였음.

유럽법원은 이 사건에서 문제가 되는 필터링은 OSP에게 다음을 요구한다고 하면서, 문제의 필터링은 유럽연합법에 위반된다고 아래와 같이 판결하였음.

SABAM이 요구하는 필터링은, ① 모든 이용자들의, 모든 전자 통신 내에서, 피투피 트래픽과 관련된 파일들을 식별하고, ② 피투피 트래픽 내에서, 지적재산권자가 권리를 주장하는 저작물이 포함된 파일을 식별하며, ③ 이 파일 중 어떤 것이 불법적으로 공유되고 있는지 판단하고, ④ 불법이라고 판단한 파일 공유를 차단할 것을 요구한다. … 이러한 유형의 예방적 감시는 ISP의 네트워크에서 일어나는 모든 전자 통신을 능동적으로 감시하도록 요구하며, 따라서 송신되는 모든 정보와 네트워크를 이용하는 모든 이용자를 대상으로 할 수밖에 없다. 따라서 이것은 전자상거래 지침 제15조 제1항에서 금지하는 일반적 감시를 ISP에게 수행하도록 요구하는 것이 된다(단락 39-40).

이러한 결론은 SABAM v. Netlog 판결(C-360/10, 2012년 2월 16일)에서도 그대로 유지되었음.

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v Netlog NV, Case No 360/10, 16 February 2012. Netlog는 Scarlet 사건과는 달리 망 사업자가 아니라 온라인 사회관계망 서비스를 제공하는 사업자임. Netlog는 가입자에게 ‘프로파일(profile)’이라 불리는 개인 공간을 주어 가입자가 일기를 쓰거나 취미, 관심사를 올릴 수 있도록 하고 개인 사진이나 비디오를 친구(Netlog의 다른 가입자)들과 공유할 수 있도록 하였음.

프랑스 대법원

프랑스 대법원은 2012년 7월 12일 3건의 판결을 통해 전자상거래 지침 제15조 제1항을 해석한 바 있음. 2건의 판결은 다큐멘터리 영화(“Les Dissimulateurs” 및 “L’affaire Clearstream”)의 저작권 침해 문제를 다룬 것이고, 3번째 판결은 사진 저작물에 관한 것임.

La société Bac films vs. La société Google France and Inc (Première chambre civile - ECLI : FR : CCASS : 2012 : C100828 및 ECLI : FR : CCASS : 2012 : C100831)

La société Aufeminin.com vs. La société Google France ; et autres (Première chambre civile - ECLI : FR : CCASS : 2012 : C100827)

이 사건에서 핵심 쟁점은 일단 저작권 침해가 발생한 이후에 온라인서비스제공자는 저작권자로부터 통지가 없더라도 동일한 저작물에 대한 침해가 재발되는 것을 방지할 의무가 있느냐 하는 것이었음(이러한 의무를 통지-제거 의무(notice-and-takedown)과 구분하여 통지-예방 의무(notice-and-staydown)이라 함). 이에 대해 2심 법원은 예방 의무를 인정하였지만 프랑스 대법원은 통지-예방 의무의 부과는 전자상거래지침에서 금지하는 일반적 의무의 부과일 뿐만 아니라 불법 업로드를 적극적으로 조사할 의무를 부과하는 것이라고 판단하였음.

독일 대법원

그런데 독일 대법원은 “I ZR 18/11 - Alone in the dark 사건”에서 호스팅 서비스 제공자는 이용자가 업로드한 자료를 전반적으로 감시할 필요는 없지만, 일단 구체적인 침해 사실의 통지를 받은 경우에는 침해를 예방하기 위한 조치를 취해야 한다고 하면서, 그 한계로 “기술적으로 그리고 경제적으로 합리적인 모든 예방 조치”를 제안하였음.

이 사건의 원고 Atari Europe는 비디오 게임을 제작·판매하는 회사이며, 문제의 저작물은 원고의 컴퓨터 게임 “Alone in the dark”임. 피고 RapidShare는 인터넷 주소 www.rapidshare.com을 통해 파일 호스팅 서비스를 제공하는 온라인 서비스 제공자임. 피고의 이용자는 자신의 파일을 피고 웹 사이트에 업로드하여 저장할 수 있고, 이용자는 저장된 파일의 링크를 제공받음. 한편 피고는 이용자가 저장한 파일의 콘텐츠를 알지 못하고 저장된 파일의 리스트를 가지고 있지도 않음. 피고 이외의 외부 검색 엔진 중에는 피고 서버에 저장되어 있는 파일을 검색할 수 있는 검색 기능을 제공하는 검색 엔진이 있음.

검토

저작권법 제104조는 특수 OSP에게 아무런 제한이 없는 기술적 조치 의무를 부과하고 있음. 시간이나 대상에 아무런 제한이 없고, 필터링 조치의 기술적 성능도 묻지 않음. 이는 Netlog 판결과 Scarlet 판결에서 유럽법원이 위법하다고 본 조치에 그대로 해당함. 또한 프랑스 대법원이 위법하다고 본 통지-예방 의무의 부과에도 해당함. 더구나 저작권법 제104조의 기술적인 조치는 침해 발생 이전에 부과되는 “사전적 예방 조치(ex ante prevention)”이므로 유럽에서 논의되고 있는 예방조치에 비해 훨씬 더 포괄적인 예방조치임.

개정안

이러한 일반적 감시 의무 금지 규정을 국내법에 도입하기 위하여 저작권법 제104조 및 관련 규정은 삭제하고, 다음과 같은 조문을 저작권법에 신설할 수 있겠다.

제102조의2 또는 제104조의2(신설)

어떠한 경우에도 온라인서비스제공자는 다음 각호의 의무를 지지 아니한다.

1. 제102조 제1항 각호의 서비스를 제공할 때 서비스 제공자가 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무.

2. 제102조 제1항 각호의 서비스를 제공할 때 서비스 이용자의 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무.

또한 정보통신망법 제44조의7에 제5항을 다음과 같이 조항을 신설할 수 있겠다.

제44조의7 제5항(신설)

제1항에 따른 금지 의무, 제2호 및 제3호에 따른 방송통신위원회의 명령, 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제21조 제4호에 따른 방송통신심의위원회의 시정 요구는 지적재산권(컴퓨터 프로그램 및 데이터베이스 저작권을 포함한 저작권과 저작인접권, 특허와 관련된 권리, 상표, 서비스표, 디자인, 집적회로 배치설계, 지리적 표시, 식물품종, 그리고 미공개정보의 보호를 말한다) 침해 정보와 관련하여 정보통신서비스 제공자에게 다음 각호의 의무를 부과할 수 없다.

1. 정보통신서비스 제공자가 저작권법 제102조 제1항에 따라 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무.

2. 정보통신서비스 제공자가 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무.