토론문(저작권 형사 처벌 관련 개정법률안)

남희섭(사단법인 오픈넷, 이사)

입법 경과

2013. 12. 19. 박혜자 의원 등 12인 저작권법 개정법률안 발의(180일의 기간 동안 침해되는 저작물의 총 소매가격이 5백만원 이상인 경우에만 형사 처벌 규정이 적용되도록 함).

2014. 4. 23. 김희정 의원, 김태년 의원, 이상민 의원, 박기춘 의원 각각 대표발의한 4건(비친고죄 폐지 또는 제한)의 저작권법 일부개정법률안 교문위 소위 상정(이하 제324회-교육문화체육관광소위제1차(2014년4월23일) 회의록 3~8면 참조)

김희정 의원안: 저작권의 주체가 법인인 경우에만 친고죄, 김태년 의원안: 영리 상습인 경우에만 처벌, 비친고죄는 대규모의 침해가 발생하는 경우에만, 이상민 의원원과 박기춘 의원안: 비친고죄 폐지.

소위 회의록 4면 전문위원 보고 중 “이와 관련해서는 박혜자 의원님 안에서 180일의 기간 동안 침해되는 저작물의 총 소매가격이 500만 원 이상이 되는 경우로 하는 개정안이 저희 위원회에 회부되어 있습니다마는 이 부분을 참고로 하시고 심의를 해 주시면 되겠습니다.”

소위 회의록 8면 소위 위원장(김희정 의원) 정리 발언: “6개월 동안 100만 원 이상의 피해 금액이 발생한 경우로 자구정리를 하도록 그렇게 하겠습니다. 이의 있으십니까? (｢없습니다｣ 하는 위원 있음) ... 그리고 저작권법 관련해서도 아까 문화부에서 보고한 게 대부분 2% 이하였지 않습니까? 100만 원 이상, 6개월 했는데 지켜보면서 이것으로 도저히 해결이 안 된다고 하면 여러 위원님들 중에 하반기에도 우리 상임위원회에 많은 분들이 계시니까 그때 가서 또 다른 방법을 논의할 수 있지 않을까 생각하고 그 2% 추이가 현장에서 어떻게 정말 적용이 되는지를 관심 있게 살펴봐 주시기 바랍니다.”

개정 취지

개정법률안의 개정 취지에 대해서는 사회적 공감대가 형성된 것으로 보임.

개정 취지의 입법 취지의 법제화 방안

저작권 침해죄의 적용 범위를 축소하는 방안으로는 크게 3가지를 생각할 수 있음.

① 피해액을 기준으로 저작권 침해죄의 대상을 제한하는 방안,

② 구체적인 피해액을 법률에 명시하는 대신 추상적인 문구로 침해죄의 대상을 제한하고 구체적인 기준은 법원의 판결을 통해 구축하도록 하는 방안(가령 저작권법 제136조 제1항 제1호의 “침해한 자”를 “중대한 고의적 침해 행위를 한 자”로 개정하는 방안),

[정상조, 2009: 165] “상업적 목적(우리법상 대응하는 표현으로는 영리목적) 없이 저작권을 침해하는 일반이용자의 행위(가령 인터넷 개인블로그에서의 저작물 이용)에 관하여도 일률적으로 형사처벌 대상으로 삼고 있는 현행 제136조 제1항과 달리 장래의 입법에서는 그 대상을 한정할 필요가 있다. 그 한정의 방법으로는 앞서 본 미국 저작권법 제506조 (a)(1)(B)에서와 같이 침해 기간․침해가액 등 구체적 기준을 설정하는 방법도 제시될 수 있겠으나, 이것은 저작권법뿐만 아니라 미국 형사법 일반의 고유한 특색에 따른 것임을 주의하여야 한다. 따라서 저작권법에는 다소 추상적인 문구로 처벌대상을 한정하도록 하고 우리 법원으로 하여금 그 문구를 합리적으로 해석하도록 운용하는 것이 더 바람직하다고 본다. 여기서 입법시 고려될 수 있는 추상적인 문구로는 한국이 이미 미국과의 자유무역협정에서 합의한 ‘중대한 고의적 침해행위’라는 표현 혹은 우리와 거의 동일하게 합의한 내용을 호주나 싱가포르가 자국법으로 수용하면서 채용한, 저작권자에게 미칠 상당한 악영향(substantial prejudicial impact)이란 표현 등이 있다{관련부분 - 보고서 Ⅲ. 1. 나. (1), (2) 부분}. 덧붙여, 미국은 복제, 배포(한국의 경우는 전송도 포함됨)에 대하여만 처벌을 가중하는 입장을 취하고 있는 것은 저작권자의 권익을 심각하게 해하는 침해에만 형사처벌의 위력을 더 집중한다는 의미에서 우리도 수용하는 것을 고려해볼만 하다”.

③ 형벌의 차등화(영리·비영리로 구분한 차등화(비영리인 경우 현행법보다 형량을 줄이고, 영리인 경우 가중처벌), 피해가액에 따른 차등화) 등의 방안을 생각할 수 있음.

[탁희성, 2009]

방안 ②와 같이 추상적인 문구로 침해죄의 대상을 제한하고 구체적인 기준은 법원의 판결을 통해 구축하는 경우 법적 안정성이 떨어지고, 저작권 침해죄의 구성요건을 지나치게 완화하여 해석하는 현재 사법부의 태도(고의 요건의 무력화 등)를 고려할 때 방안 ①이 더 타당해 보임.

[정상조, 2009: 99] “피고인의 고의가 있었는지 여부에 대해서는 피상적인 검토에 그치거나 복제·전송 등의 행위가 있으면 고의가 있다고 해석하는 것이 아닌가 의문시되는 판례가 많다(정상조, 지적재산권법, 458면 이하).” 가령 정당한 대가를 지급하고 구입한 노래방기기를 가지고 고객들에게 음악을 재생해준 경우(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결), 다른 회사의 시력표를 축소해서 보다 짧은 거리에서도 시력을 측정할 수 있도록 시력표를 작성한 경우(대법원 1992. 6. 23. 선고 91도2101 판결) 고의 인정.

방안 ③(형벌의 차등화)도 훌륭한 대안임. 다만, 침해행위의 목적에 따른 형벌의 차등화보다는 피해액과 같은 객관적이고 단순 명료한 기준을 제시하는 것도 좋은 대안으로 생각함. 그리고 저작권 제도는 권리 발생에 있어서 무방식주의를 채용하고 저작권 발생을 위해 요구되는 창작성도 낮다는 점을 고려할 때 비영리 행위에 대해서는 국가의 형벌권을 발동하는 것보다는 권리자가 입은 손해를 배상하게 하는 민사적 방식이 더 좋다고 봄.

피해 금액 100만원

저작물 등의 복제물의 소매 가격을 기준으로 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우.

비용 편익 분석을 통한 과잉 형벌의 경계 설정.

형사 절차 이외의 구제수단도 고려.

행정적 제재: 문화체육관광부장관 또는 지방자치단체장의 불법 복제물의 수거·폐지 및 삭제 권한(제133조), 정보통신망을 통한 불법복제물의 삭제 명령(이용자 삼진아웃제, 게시판삼진아웃제), 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 필터링 의무 부과(제104조), 방송통신심의위원회의 사이트 접속 차단, 웹하드 등록제(전기통신사업법 제22조), 한미 FTA 협정 - 웹하드 사이트를 차단하는 부속서한.

개정안의 피해액 기준은 정품의 소매가격보다 저작권자에게 더 유리함.

미국 양형기준 (http://isb.ussc.gov/Manual_HTML/2b5_3.htm)

§2B5.3.     Criminal Infringement of Copyright or Trademark

- 정품의 소매가치 기준: The infringement amount is the retail value of the infringed item, multiplied by the number of infringing items

정품과 침해품이 질적인 차이가 없거나 침해품이 정품의 디지털 복제인 경우 The infringing item (I) is, or appears to a reasonably informed purchaser to be, identical or substantially equivalent to the infringed item; or (II) is a digital or electronic reproduction of the infringed item.

침해품의 가격이 정품 가격의 75% 이상인 경우 The retail price of the infringing item is not less than 75% of the retail price of the infringed item.

침해품의 소매가격을 산정하기 어려운 경우  The retail value of the infringing item is difficult or impossible to determine without unduly complicating or prolonging the sentencing proceeding.

The retail value of the infringed item provides a more accurate assessment of the pecuniary harm to the copyright or trademark owner than does the retail value of the infringing item.

The offense involves the display, performance, publication, reproduction, or distribution of a work being prepared for commercial distribution. In a case involving such an offense, the "retail value of the infringed item" is the value of that item upon its initial commercial distribution.

(B) Use of Retail Value of Infringing Item.—The infringement amount is the retail value of the infringing item, multiplied by the number of infringing items, in any case not covered by subdivision (A) of this Application Note, including a case involving the unlawful recording of a musical performance in violation of 18 U.S.C. § 2319A.

(C) Retail Value Defined.—For purposes of this Application Note, the "retail value" of an infringed item or an infringing item is the retail price of that item in the market in which it is sold.

(D) Determination of Infringement Amount in Cases Involving a Variety of Infringing Items.—In a case involving a variety of infringing items, the infringement amount is the sum of all calculations made for those items under subdivisions (A) and (B) of this Application Note.  For example, if the defendant sold both counterfeit videotapes that are identical in quality to the infringed videotapes and obviously inferior counterfeit handbags, the infringement amount, for purposes of subsection (b)(1), is the sum of the infringement amount calculated with respect to the counterfeit videotapes under subdivision (A)(i) (i.e., the quantity of the infringing videotapes multiplied by the retail value of the infringed videotapes) and the infringement amount calculated with respect to the counterfeit handbags under subdivision (B) (i.e., the quantity of the infringing handbags multiplied by the retail value of the infringing handbags).

(E) Indeterminate Number of Infringing Items.—In a case in which the court cannot determine the number of infringing items, the court need only make a reasonable estimate of the infringement amount using any relevant information, including financial records.

Armstead 사건(U.S. v. Armstead, 524 F.3d 422 (4th Cir. 2008))

피의자 David Armstead는 2003년 6월 11일 개봉도 안 된 영화의 불법 DVD 100개를 판매하였고 2004년 1월 13일 200개를 판매함.

The 100 bootleg DVDs included 25 copies of "2 Fast 2 Furious"; 25 copies of "The Matrix Reloaded"; 25 copies of "Finding Nemo"; 15 copies of "The Italian Job"; and 10 copies of "Wrong Turn." Again on January 13, 2004

The 200 bootleg DVDs included 75 copies of "Lord of the Rings: The Return of the King"; 75 copies of "Paycheck"; 25 copies of "Bad Santa"; 15 copies of "My Baby's Daddy"; and 10 copies of "Gang of Roses."

피의자는 자신이 판 DVD는 1차 500달러, 2차 1,000 달러이므로 felony에 해당하지 않는다고 주장.

법원은 "retail value" as used in 18 U.S.C. § 2319(b)(1) refers to the value of copies of the copyrighted material at the time the defendant committed the violation and sold the copies and that the retail value is determined by taking the highest of the "face value," "par value," or "market value" of copies of the copyrighted material in a retail

context. ==> DVD 제조사가 소매가를 29 달러로 정하고 소매상이 할인가 19 달러로 판매한 경우 retail value는 29 달러.