저작권 침해 형사 처벌 제도의 문제점과 개선방안

남희섭(2014. 4.)

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저작권법 일부개정법률안의 내용 및 취지

저작권법 일부 개정 법률안(박혜자 의원대표발의, 발의일자: 2013. 12. 19., 의안번호 8655)

개정안의 제안 이유 및 신·구조문 대비표

제안 이유

현행 「저작권법」 제136조 제1항에 따르면 저작권 또는 저작인접권을 “복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자”는 권리자에 대한 피해 규모 등에 상관없이 일률적으로 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 되어 있음.

이처럼 현행 「저작권법」은 법률에서 명시한 행위를 했다는 사실만 있으면 곧바로 형사절차를 적용하도록 하였기 때문에 경미한 침해 행위에 대해서도 고소가 남발될 수 있음.

실례로 이를 제대로 인지하지 못한 청소년들이 범죄자로 처벌받을 수 있는데, 청소년의 「저작권법」 위반건수는 2011년 4,577명에서 2012년 6,074명으로 32.7% 증가하는 등 청소년을 상대로 한 고소 건수가 큰 폭으로 증가하고 있음.

이러한 문제점을 인식한 정부에서는 교육조건부 기소유예 제도 또는 청소년 저작권침해 고소 사건 각하 제도를 시행하고 있으나 이는 근본적인 해결책이라 할 수 없음.

이에, 저작물을 이용하는 행위는 원래 저작권자의 권리 침해가 아니므로 이를 형사적으로 제재하는 조항을 삭제하고, 저작권 침해죄의 대상을 구체적으로 제한하려는 것임(안 제124조제1항제3호, 제136조제1항제1호).

신·구조문 대비표

현 행	개 정 안
제124조(침해로 보는 행위) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다. 1.⋅2. (생 략) 3. 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(제1호에 따른 수입 물건을 포함 한다)을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하는 행위 ② (생 략)	제124조(침해로 보는 행위) ①------------ --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. 1.⋅2.(현행과 같음) <삭 제> ② (현행과 같음)
제136조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과 할 수 있다. 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자. <단서 신설> 1. (생 략) ② (생 략)	제136조(벌칙) ① --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. 1.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. 다만, 180일의 기간 동안 침해되는 저작물의 총 소매가격이 5백만원 이상인 경우에 한함. 2. (현행과 같음) ② (현행과 같음)

국회의 저작권 형사 처벌 제도 개선 노력

19대 국회에 제안된 개정안

이상민 의원대표발의안(2014. 4. 1. 발의)

저작물은 저작권이라는 정신적 소유권에 기한 것이므로 논리 필연적으로 보호받게 되어 있는데, 이러한 입장은 사회전체적인 적합성보다는 개인의 권리보호에 중심을 두는 것임.

일반 형사범죄에서와 달리 저작권범죄의 경우 권리자는 침해에 대한 배상만 얻으면 처벌을 원치 않는 경우도 적지 아니하므로, 그 처벌여부를 권리자에게 맡기는 친고죄 형식이 바람직함.

비친고죄로 하여 저작권자의 의사에 반하여 수사기관이 공소를 하거나 제3자(개인과 단체)에 의한 고발권까지 인정하는 것은, 최근 국회의원 270인에 대한 저작권 고발사태와 같이 저작권법의 본질을 벗어난 남고발사태를 야기하여 사회문제화 할 수 있으며, 소위 법파라치 로펌이나 사이비저작권단체의 횡행으로 인해 저작권시장을 위축시킬 수 있음.

현행 저작권 침해죄 중 제136조 제1항 제1호를 영리 또는 상습인 경우에도 친고죄로 전환(제140조 제1호 개정)

1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자

김태년 의원 대표발의안(2014. 3. 20.)

현행 저작권법은 과도한 형벌조항으로 인하여, 경미한 침해행위에 대해서도 고소고발이 남용되어 과도한 합의금 요구 등 부작용이 발생하고 있음. 최근 수년간 형사 고소고발이 급증하였으나, 실제 형사처벌로 이어지는 경우는 많지 않은 실정임. 이에 형사처벌 요건을 강화하고, 비친고죄 적용범위를 축소하고자 함.

영리를 위하여 상습적으로 저작재산권 침해를 한 경우에만 형사처벌을 하고(제136조 제1항 제1호 개정), 이로 인해 대규모의 침해가 발생한 경우에만 친고죄를 적용(제140조 제1호 개정).

김희정 대표발의안 (2013. 11. 19. 발의)

비친고죄 규정을 도입한 취지는 개인저작자가 저작권 침해에 혼자 대응하기에 역부족인 점을 감안하여 영리 목적으로 또는 상습적으로 저작권을 침해받는 일이 없도록 하여 개인저작자를 보호하려는 것이었음.

그러나 일부 로펌 등에서 비친고죄 규정을 악용하여 별다른 의도 없이 타인의 개인저작물을 단순히 이용한 일반인들을 상대로 무차별적 고소를 남발하고 과도한 금전적 합의를 유도하는 등의 부도덕한 일들이 발생하고 있음.

이에 당초의 규정 취지에 맞게 저작권의 주체가 법인인 경우에는 친고죄로 고소요건을 엄격히 하고, 개인이 저작권자인 경우에만 비친고죄로 특별히 보호받도록 하여, 국민의 불의(不意)의 피해를 최소화하려는 것임(안 제140조제1호).

개정조문: 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 개인 저작자의 저작물과 관련하여 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우.

19대 국회 이전에 제안된 개정안

천영세 의원 대표발의안 (2005. 12. 6. 발의, 임기만료로 폐기)

개정내용: 저작권 등을 침해하는 행위를 업으로 한 자에 대해서만 형사처벌이 가능하도록 함(안 제97조의5 및 제98조제4호).

당시 전문위원 검토보고서: 관련 내용 없음(개정안 4건을 함께 검토하면서 형사처벌 관련 개정안에 대해서는 검토의견을 내지 않았음)

최문순 의원 대표발의안 (2009. 4. 2. 발의, 임기만료로 폐기)

제136조 개정: 저작재산권 침해죄, 데이터베이스 제작자의 권리 침해죄, 침해간주 행위 모두 “영리 목적의 업으로” 한 경우만 적용되도록 개정

제140조 개정: 비친고죄 폐지

개정이유: 현행 법에 따르면, 제136조 등의 권리 침해죄는 침해행위의 규모나 목적 등에 상관없이 모두 적용되도록 하고 있다. 그런데 저작권은 기본적으로 개인적 권리이고, 권리 발생에 관해 무방식주의를 따르기 때문에 권리가 존재하는지, 누가 권리자인지, 존속기간은 만료했는지 알기가 어렵고, 권리침해에 대해서도 ‘실질적 유사성’과 같은 불확정 개념을 사용하기 때문에 침해사실의 판단도 매우 어렵다. 설사 저작권이 존재하는지가 비교적 분명한 타인의 저작물을 그대로 복제하는 행위가 있다고 하더라도 침해의 규모나 목적에 상관없이 모두 형사처벌의 대상으로 하면, 저작권 위반혐의로 고소·고발하는 것이 변호사 업계의 수익 모델로 되어 일부 경찰서의 업무가 마비되거나 청소년이 자살하는 등의 사회문제가 될 수 있다. 개정안은 비록 개인적 권리인 저작권이라 하더라도 이를 영리를 목적으로 업으로써 침해하는 행위를 한 자에 대해서만 형사 처벌을 하도록 하여, 위와 같은 문제를 해결하고자 한다.

당시 국회 전문위원 검토 의견

현행 저작권법에서는 저작권자의 권리를 보호하기 위하여, 복제·공중송신 등의 방법으로 저작권을 침해한 자에게 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있는 벌칙규정을 두고 있음.

개정안에서는 현행 제136조(권리의 침해죄)를 위반하는 경우, 처벌의 대상이 되는 사람을 저작재산권 등을 “침해하는 행위를 영리 목적의 업으로 한 자”로 한정하려는 것임.

이는 저작권 침해사실을 인식하지 못한 상태에서 비상업적인 목적으로 저작물을 복제·배포하는 자에게 과도한 처벌이 이루어지지 않도록 하고, 불필요한 전과자가 양산되는 것을 방지하기 위한 취지라고 할 수 있음.

□ 최근, 저작권법이 권리자의 권리보호를 강화하는 추세로 개정되었으나, ① 인터넷이용자들은 무료이용의 간편함과 저작권 침해사실에 대한 무지 등으로 무료 공유사이트에서 프로그램이나 콘텐츠를 다운로드하여 이용하는 경우가 많다는 점,

<무료 공유사이트를 이용하는 원인>

원 인	응답비율
무료이기 때문에	49.6%
손쉽게 구할 수 있었기 때문에	38.0%
주변에서 아무렇지않게 생각해서	10.7%
저작권 침해행위인지 알지 못해서	1.1%
별다른 처벌을 받지 않을 것 같아서	0.6%

* 출처 : ‘네티즌 저작권 인식조사’(문화관광부, 2005)

② 저작권 침해가 주로 발생하는 무료 공유사이트 이용자 중 청소년의 비율이 가장 높으며, 청소년에 의한 저작권 침해 사례가 상대적으로 높다는 점,

실제로, 문화관광부가 2005년 실시한‘네티즌 저작권 인식조사’에서 P2P 등을 통한 다운로드 횟수가 50회 이상인 이용자 중 15~19세의 비율이 34.8%로 가장 높은 수준을 보이고 있음.

③ 최근 일부 법무법인이 경미한 저작권 위반에 대해 집중적으로 저작권 위반 고소를 실시하여, 고소 취하 대가로 합의금을 받는 등으로 사회적 문제가 되는 점 등을 고려할 때, 개정안의 입법취지는 바람직하다고 할 수 있음.

<경미한 저작권 위반에 대한 고소 사건 현황>

(단위 : 건, %)

연 도	접 수	불기소 건수	불기소 비율
2003년	10,369	8,136	78.5
2004년	12,513	9,574	76.5
2005년	14,838	11,542	77.8
2006년	18,227	15,640	85.8
2007년	25,027	21,908	87.5
2008년 6월	32,446	29,902	92.2

* 출처 : 대검찰청

다만, 개정안의 경우에는 반복적으로 이루어지는 비영리 불법복제에 대한 통제가 제대로 이루어지지 않는 결과가 발생할 수 있을 것임. 따라서, 비영리 불법복제자를 처벌 대상에서 완전하게 “제외”하기보다는 한정적으로 일정한 경우에만 처벌 대상에서 제외시키도록 하는 방안도 검토할 필요가 있을 것임.

참고로, 대검찰청은 2009년 2월 20일에 발표한 「인터넷 저작권 침해 사범 남고소에 따른 처리 지침」에서 ① 저작권법위반 전과가 없는 청소년의 우발적 위반 행위에 대해서는 고소·고발이 이루어져도 1회에 한하여 조사 없이 각하하되, 재범시 엄히 처벌받을 수 있다는 내용의 우편 통지 발송하도록 하고, ② 청소년이라도 상습성 또는 영리 목적이 있거나, 동종 전력이 있는 경우에는 원칙적으로 기소하도록 규정하고 있음.

변제일 의원 대표발의안 (2008 12. 5. 발의, 임기만료 폐기)

제안취지 및 내용: 무지로 인한 청소년의 음악파일 복사 등과 같은 저작재산권의 침해에 대하여 현재 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 것은 구체적인 사안에 따라서는 그 처벌이 과도할 뿐만 아니라 합리적인 차별성이 결여되어 있다 할 것이므로 처벌규정이 재산권인 점을 고려하여 침해금액을 기준삼아 침해한 권리의 총 소매가격이 100만원 이하인 경우에는 처벌하지 아니하도록 함(안 제136조제1항 단서 신설).

당시 국회 전문위원 검토의견: 최문순 의원안에 대한 검토의견과 유사하며 아래 내용만 추가됨.

□ 다만, 무형의 디지털콘텐츠의 경우 유형의 저작물과 달리 소매가격 산정방식이 다양하여 처벌 면제 기준인 “침해한 권리의 총 소매가격”의 산정기준이 명확하지 않다는 점을 고려해야 할 것임.

예를 들어 인터넷을 통하여 하나의 영화를 불법적으로 다운로드 받았다고 할 경우, 소매가격 산정 기준으로 영화관 입장료, 해당 영화의 DVD 소매가격, 인터넷 영화관련 사이트에서의 유로 다운로드 금액 등이 제시될 수 있음.

그리고 저작권 보호의 관점에서는 청소년의 경미한 저작권 침해일지라도, 저작권 침해에 대한 경각심 제고를 위하여 개정안과 같이 처벌을 완전하게 “면제”하기보다는 처벌 수준을 “완화”시키는 방안도 검토할 수 있을 것임.

이에 대한 하나의 예로, 대전중부경찰서는 2009년 1월 14일 저작권법을 위반하여 인터넷으로 음악을 다운로드 받은 고등학생에 대한 즉결심판을 청구하였고, 대전지방법원은 이에 대하여 벌금 5만원을 선고한 바가 있음. 참고로, 즉결심판의 경우에는 그 과정에서 전과나 수사자료 등의 전력이 남지 않아 전과자 양산의 효과가 없음.

정리

구분	개정안
형사처벌 대상 축소	영리를 위하여 상습(김태년 의원안) 피해 규모 500만원 이상(박혜자 의원안) 업으로 한 경우(천영세 의원안) 영리 목적의 업으로 한 경우(최문순 의원안) 피해 규모 100만원 이상(변제일 의원안)
비친고죄 폐지/축소	폐지(이상민 의원안, 최문순 의원안) 축소 - 대규모 침해 (김태년 의원안) 축소 - 개인 저작물 (김희정 의원안)
공통된 우려	저작권은 기본적으로 개인의 권리 보호임. 고발 남용과 과도한 합의금 요구의 문제가 있음. 청소년 피해자 양산

저작권 침해 형사 처벌 제도의 현황과 문제점

저작권법 위반 사범 처리 현황

표  연도별 저작권법 위반 사범 처리 현황

연도	사건접수	기소			불기소
		구공판	구약식	소계	각하	공소권없음	기소유예	기타	소계
2005	14,838 (290)	19	1,486	1,505	1,013	9,481	215	2,624	13,333
		(0)	(19)	(19)	(19)	(155)	(33)	(64)	(271)
2006	18,227 (611)	23	1,473	1,496	1,445	11,426	1,865	1,995	16,731
		(0)	(31)	(31)	(20)	(389)	(118)	(53)	(580)
2007	25,027 (2,832)	26	1,637	1,663	3,836	15,195	1,986	2,347	23,364
		(0)	(76)	(76)	(313)	(1,865)	(376)	(199)	(2,753)
2008	90,979 (21,953)	8	3,975	3,983	12,446	51,255	16,520	6,775	86,996
		(0)	(118)	(118)	(1,575)	(11,855)	(6,056)	(2,349)	(21,835)
2009	89,410 (22,169)	67	3,956	4,023	24,702	27,150	24,676	8,859	85,387
		(0)	(17)	(17)	(13,707)	(2,936)	(4,243)	(1,266)	(22,152)
2010	29,307 (3,611)	147	3,740	3,887	5,447	10,829	5,102	2,102	23,480
		(0)	(3)	(3)	(3,201)	(152)	(150)	(81)	(3,584)
2011	36,852 (4,577)	234	3,344	3,578	6,996	14,244	6,196	2,294	29,730
		(0)	(5)	(5)	(5,354)	(199)	(253)	(58)	(5,864)
2012	46,359 (6,070)	173	3,810	3,983	11,097	14,356	7,594	3,116	36,163
		(1)	(16)	(17)	(5,354)	(271)	(287)	(64)	(5,976)
2013	36,879 (2,860)	135	3,125	3,260	6,513	12,744	7,565	3,019	29,841
		(0)	(5)	(5)	(2,477)	(176)	(147)	(35)	(2,835)
합계	387,878	833	26,836	27,669	105,515	184,678	83,382	37,300	410,875

그림  저작권법 위반사범 처리 현황(자료: 대검찰청)

‘합의금 장사’

2008년 저작권법 위반사범의 급증, 2010년부터 다시 감소한 현상.

우리 국민의 저작권 침해 행위가 2008년, 2009년에 급증하였다가 2010년부터 다시 줄어들었기 때문이 아니라, 2008년부터 저작권 침해 형사 처벌 제도가 이른바 ‘합의금 장사’에 악용되기 시작했기 때문.

많은 고소사건이 합의로 종결되는데, 고소의 63%가 법무법인에 의해 이루어지고 저자에 의한 고소는 17%, 권리자 단체는 14%에 불과하다는 점에서 법무법인이 소위 ‘합의금 장사’를 위해 저작권 제도를 악용.

2010년에 고소 건수가 줄어든 이유는 교육조건부 기소유예제도와 청소년 고소장 각하제도 때문.

2012 저작권백서 80면: “저작권법을 위반한 청소년이 초범일 경우 따로 조사하지 않고 사건을 종결하는 것으로 문화체육관광부와 대검찰청이 협의해 2009년 3월부터 한시적(기간 1년) 시행하였으며 매년 연장하고 있음.”

2012 저작권백서 25면: “저작권 침해사범에 대한 교육조건부 기소유예제도에 따라 운영하고 있는 ‘저작권 지킴이 연수’는 50회 실시되었고 교육인원은 2,856명을 기록했다. 이를 통하여 일부 법무법인들의 무분별한 고소를 통한 ‘합의금 장사’ 문제에 대응할 수 있었다.”

교육조건부기소유예 제도는 무분별한 고소 남발로 인한 피해를 예방하기 위한 목적으로 도입되었음.

2012 저작권백서 79면: “2007년 11월 전남 담양의 한 고등학생이 내려받은 소설 파일을 블로그에 올려놓은 혐의로 고소당하여 부모에게 심한 꾸중을 들은 뒤 자살한 사건이 발생하였다. 이에 정부는 무분별한 고소로 인한 폐해를 막고 올바른 저작물 이용 질서를 정립하기 위해 ｢저작권교육조건부 기소유예제도(이하 ‘저작권 지킴이 연수’라 한다)｣를 도입하였다.”

그림  기소 불기소 비율(건수)

그림  불기소 내역 (전체)

그림  불기소 내역 (2008년)

그림  고소 주체 (2009년 교육조건부기소유예제도 교육이수자 기준)

표  교육조건부기소유예제도에 따른 교육 의뢰 건수 및 이수 현황(자료: 문화부)

구 분		2008년	2009년	2010년	2011년	2012년	2013년	합 계
교육의뢰 건수	성 인	-	9,551	3,337	3,473	3,020	2,695	22,076
	미성년자	171	332	55	82	103	50	793
	소 계	171	9,883	3,392	3,555	3,123	2,745	22,869
교육이수 인원	성 인	-	7,492	3,397	2,581	2,760	2,395	18,625
	미성년자	161	320	47	76	96	31	731
	소 계	161	7,812	3,444	2,657	2,856	2,426	19,356

기소율

저작권법 위반 사범 기소율 평균(2005년~2013년): 7.35%

저작권법 위반 사범 구공판 평균(2005년~2013년): 0.22%

경제사범 기소율 평균(2009~2013): 23.7% (저작권법 위반사범의 3.22배)

경제사범 구공판 평균(2009~2013): 7.27% (저작권법 위반사범의 3,304배)

2008년 저작권법 위반으로 고소당한 사건 약 10만건(90,970건) 중 정식 재판에 회부된 사건은 단 8건에 불과함.

전체 고소사건 중 겨우 4.4%에 해당하는 3,975건만 약식재판에 넘어가고 나머지는 대부분 불기소 처분되었음.

2005년부터 2013년까지 저작권법 위반 사건 중 정식재판에 회부된 건이 0.1%를 넘은 적이 한 번도 없음.

경제사범 처리 현황

표  연도별 경제사범 처리 현황(자료: 대검찰청)

연 도	사건 접수	처리
		처분계	구공판	구약식	기소계	불기소	기타
2009	184,288 (89,410)	183,779 (89,206)	10,844 (67)	25,692 (3,956)	36,536	123,097 (81,562)	24,146 (3,621)
2010	109,197 (29,307)	110,300 (29,356)	9,581 (147)	21,977 (3,740)	31,558	58,749 (23,480)	19,993 (1,989)
2011	110,525 (36,852)	108,529 (36,614)	9,090 (234)	19,179 (3,344)	28,269	59,870 (29,730)	20,390 (3,306)
2012	120,333 (46,359)	119,048 (45,547)	8,277 (173)	19,420 (3,810)	27,697	67,319 (36,163)	24,032 (5,401)
2013	112,893 (36,875)	114,372 (37,692)	8,479 (135)	18,417 (3,125)	26,896	61,884 (29,841)	25,592 (4,591)
합계	637,236	636,028	46,271	104,685	150,956	370,919	114,153

청소년

대검찰청의 ‘2009 범죄분석’에 따르면 2008년에 범죄 혐의로 조사받은 미성년자 13만 4992명 가운데 저작권법 위반 혐의자는 무려 15%로 2만 272명.

총 범죄 중 미성년 피의자율은 6%이지만, 저작권법 위반 사건은 23%(부모 인적사항으로 기입한 경우를 포함하면, 실제 미성년자 피의자 비율은 50% 이상에 달한다는 것이 저작권위원회의 견해라고 함).

디지털타임즈, 한민옥 기자 |입력: 2009-12-07 21:02, http://www.dt.co.kr/contents.html?article_no=2009120802010351699001

미국과 비교

그림  김현철, ‘[미국] 저작권 침해 형사사건 얼마나 될까’, 저작권동향 제1호, 2012. 2. 3. 4면

저작권 경찰 제도

저작권 경찰 제도는 2008년 당시 유인촌 문화부 장관 때 도입되었으며, 주된 취지는 저작권 분야의 전문가인 문화부 관료들에게 사법경찰권을 부여하여 저작권 보호기반을 마련하자는 것이었음.

현재 저작권 특별사법경찰은 본부에서 행정업무를 수행하는 5명 및 5개 지역사무소 수사실무 인력 30명을 두고 있음.

저작권 특별사법경찰과 검찰과의 합동단속 현황: 2009년과 2011년 2회에 걸쳐 실시.

구분 년도별	합동단속 사법처리 현황					비고
	구속	불구속기소	기소중지	공소권없음 등	합계
2009년	0	70	3	3	76
2011년	5	58	0	19	82
총 계	5	128	3	22	158

※ ‘공소권 없음’은 당사자(고소인-피고소인) 간 합의 등에 의한 것임

저작권 경찰의 저작물 단속 추진 상황

구 분		2009년				2010년				2011년				2012년				2013년 8월
		불구속 기 소	기소 중지	공소권 없음 등	합계	불구속 기 소	기소 중지	공소권 없음 등	합계	불구속 기소	기소 중지	공소권 없음 등	합계	불구속기소	기소 중지	공소권 없음 등	합계	불구속 기소	기소 중지	공소권 없음 등	합계
일 반 저작물	온라인	180	13	28	221	129	28	54	211	180	28	286	494	436	122	571	1,129	146	41	260	447
	오프 라인	28	0	2	30	56	3	5	64	55	2	9	66	34	-	31	65	4	-	4	8
소프트웨어		38	0	97	135	55	-	386	441	78	-	478	556	71	2	536	609	16	-	345	361
합 계		246	13	127	386	240	31	445	716	313	30	773	1,116	541	124	1,138	1,803	166	41	609	816
※ ‘공소권 없음’은 당사자(고소인-피고소인) 간 합의 등에 의한 것임

저작권경찰 예산

연 도	예산액 (단위: 백만원)		비 고
	예산총액	수사활동비(특정업무경비)
2009	795	30
2010	795	30
2011	876	31
2012	876	56
2013	841	56
합계	4,183	203	4,386

권한없는 제3자의 수사 참여

저작권 특별사법경찰 운영 규정 제12조(유관기관과 업무협조) ① 지역사무소장은 수사상 필요한 경우 ‘한국저작권위원회’ 또는 관련 저작권 단체 등에 기술 및 인력 등을 요청할 수 있다. ② 지역사무소장은 ‘한국저작권위원회’ 또는 관련 저작권 단체 등에 저작권 침해행위에 관한 필요자료를 요청할 수 있다.

[시행 2014.3.4. ] [문화체육관광부예규 제30호, 2014.3.4. , 일부개정]

그러나 이 규정의 유관기관 업무협조는 상위법령에 근거 규정이 없음.

근거 규정에 대한 문화부 답변

ㅇ 저작권특별사법경찰운영규정은 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 및 「저작권법」에 근거하여 저작권 침해에 관한 범죄를 단속하는 특별사법경찰관리의 업무처리에 관한 사항을 정한 것이며, 저작권 특별사법경찰은 형사소송법에 기초하여 검찰의 지휘를 받아 모든 수사를 진행하고 있습니다.

ㅇ 따라서 운영규정 제12조의 유관기관 업무협조도 동 법률 등에 근거하고 있습니다. 다만, 이를 좀 더 명확히 하기 위해 현재 국회에 송부된 저작권법 개정안(정부안)에 저작권 사법경찰의 단속사무와 관련하여 위원회 또는 저작권 관련단체에 대한 협조를 요청할 수 있도록 하는 규정(개정안 제130조의 2)을 마련하였음을 알려드립니다.

내 역 년 도	요청건수		요청내역	비 고
	저작권위원회	저작권보호센터
2010년	1,126	2	*
2011년	1,744	1	*
2012년	1,866	4	*
2013년	605	5	*
총 계	5,341	12
* 한국저작권위원회 감정포렌식팀: 온라인 저작권 침해 수사를 위한 사전조사, 증거수집 및 분석, * 소프트웨어보호팀: 단속 도구 설치·실행 및 SW저작권 라이선스 파악 대조 * 저작권보호센터: 침해증거자료 수집, 저작권자 확인

또한 한국저작권위원회 또는 민간단체인 저작권보호센터 업무 협조 요청 총 5,353건에 대한 검사의 개별적인 수사 지휘를 받지 않았음.

개정안에 대한 검토

필요성

개정안에서 제안 이유로 열거한 경미한 위반 행위에 대한 고소 남발, 청소년 피해자 양산과 같은 문제점들은 이미 수년 전부터 입법부 및 행정부 내에서 공감대가 형성되었다고 평가할 수 있음.

학계에서도 현행 저작권 침해죄의 문제점에 공감하면서, 형벌의 예방적 위화 효과가 없고 민사로 해결 가능한 경미한 침해행위에 형사적 제재가 집중되어 오히려 법의 경시, 형벌의 위하력에 대한 불감증 초래를 문제점으로 지적하거나(탁희성, 2009), 수많은 청소년의 범죄화 우려, 일반 공중의 심리적 반발 초래를 지적함(정상조, 2009).

개정 방향

비친고죄 개정안에 대한 검토

현행 저작권 침해죄의 문제점 중 저작권 침해의 형사책임을 ‘합의금 장사’의 수단으로 삼고 고소를 남발하는 현상은 비친고죄 때문이 아니라 저작권 침해죄의 구성요건이 침해의 경중을 따지지 않기 때문에 발생함.

따라서 비친고죄의 축소 또는 폐지로 해결책을 모색하기 보다는 형사벌의 대상을 축소·제한하는 방향이 바람직함.

권리자 입장에서는 친고죄일 때 ‘합의금 장사’가 더 용이하다는 점과 이런 이유로 저작권자 단체는 비친고죄 폐지나 축소안을 찬성하고 있다는 점도 고려해야 함.

저작권 침해죄 적용 범위 축소의 방향

저작권 침해죄의 적용 범위를 축소하는 방안으로는 (i) 피해액을 기준으로 저작권 침해죄의 대상을 제한하는 방안, (ii) 구체적인 피해액을 법률에 명시하는 대신 추상적인 문구로 침해죄의 대상을 제한하고 구체적인 기준은 법원의 판결을 통해 구축하도록 하는 방안(가령 저작권법 제136조 제1항 제1호의 “침해한 자”를 “중대한 고의적 침해 행위를 한 자”로 개정하는 방안), (iii) 형벌의 차등화(영리·비영리로 구분한 차등화(비영리인 경우 현행법보다 형량을 줄이고, 영리인 경우 가중처벌), 피해가액에 따른 차등화) 등의 방안을 생각할 수 있음.

[정상조, 2009: 165] “상업적 목적(우리법상 대응하는 표현으로는 영리목적) 없이 저작권을 침해하는 일반이용자의 행위(가령 인터넷 개인블로그에서의 저작물 이용)에 관하여도 일률적으로 형사처벌 대상으로 삼고 있는 현행 제136조 제1항과 달리 장래의 입법에서는 그 대상을 한정할 필요가 있다. 그 한정의 방법으로는 앞서 본 미국 저작권법 제506조 (a)(1)(B)에서와 같이 침해 기간․침해가액 등 구체적 기준을 설정하는 방법도 제시될 수 있겠으나, 이것은 저작권법뿐만 아니라 미국 형사법 일반의 고유한 특색에 따른 것임을 주의하여야 한다. 따라서 저작권법에는 다소 추상적인 문구로 처벌대상을 한정하도록 하고 우리 법원으로 하여금 그 문구를 합리적으로 해석하도록 운용하는 것이 더 바람직하다고 본다. 여기서 입법시 고려될 수 있는 추상적인 문구로는 한국이 이미 미국과의 자유무역협정에서 합의한 ‘중대한 고의적 침해행위’라는 표현 혹은 우리와 거의 동일하게 합의한 내용을 호주나 싱가포르가 자국법으로 수용하면서 채용한, 저작권자에게 미칠 상당한 악영향(substantial prejudicial impact)이란 표현 등이 있다{관련부분 - 보고서 Ⅲ. 1. 나. (1), (2) 부분}. 덧붙여, 미국은 복제, 배포(한국의 경우는 전송도 포함됨)에 대하여만 처벌을 가중하는 입장을 취하고 있는 것은 저작권자의 권익을 심각하게 해하는 침해에만 형사처벌의 위력을 더 집중한다는 의미에서 우리도 수용하는 것을 고려해볼만 하다”.

[탁희성, 2009]

개정안은 첫 번째 방안(피해액을 기준으로 저작권 침해죄의 대상을 제한하는 방안)을 채택했는데, 그 이유는 두 번 째 방안과 같이 추상적인 문구로 침해죄의 대상을 제한하고 구체적인 기준은 법원의 판결을 통해 구축하는 경우 법적 안정성이 떨어지고, 저작권 침해죄의 구성요건을 지나치게 완화하여 해석하는 현재 사법부의 태도(고의 요건의 무력화 등)를 고려할 때 첫 번째 방안이 더 타당하다고 보았기 때문임.

[정상조, 2009: 99] “피고인의 고의가 있었는지 여부에 대해서는 피상적인 검토에 그치거나 복제·전송 등의 행위가 있으면 고의가 있다고 해석하는 것이 아닌가 의문시되는 판례가 많다(정상조, 지적재산권법, 458면 이하).” 가령 정당한 대가를 지급하고 구입한 노래방기기를 가지고 고객들에게 음악을 재생해준 경우(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결), 다른 회사의 시력표를 축소해서 보다 짧은 거리에서도 시력을 측정할 수 있도록 시력표를 작성한 경우(대법원 1992. 6. 23. 선고 91도2101 판결) 고의 인정.

세 번째 방안(형벌의 차등화)도 훌륭한 대안임. 다만, 침해행위의 목적에 따른 형벌의 차등화보다는 피해액과 같은 객관적이고 단순 명료한 기준을 제시하는 것도 좋은 대안으로 생각함. 그리고 저작권 제도는 권리 발생에 있어서 무방식주의를 채용하고 저작권 발생을 위해 요구되는 창작성도 낮다는 점을 고려할 때 비영리 행위에 대해서는 국가의 형벌권을 발동하는 것보다는 권리자가 입은 손해를 배상하게 하는 민사적 방식이 더 좋다고 봄.

적용 범위를 어떻게 특정할 것인가?(왜 5백만원인가?)

개정안에서 제안한 침해액 5백만원은 미국의 입법례를 참조로 과잉처벌(overcriminalization)의 경계를 정한 것이라고 평가할 수 있음.

미국은 소매 가치가 1,000 달러 이상인 저작물을 복제, 배포한 경우(징역 1년 이하), 또는 소매 가치가 2,500 달러 이상인 10개 이상의 복제물이나 음반을 복제, 배포한 경우(중죄로 처벌) 형사 처벌될 수 있음. 그런데, 중범죄의 경우 당초 제안되었던 전자절도금지법(18 USC § 2319)의 법안에서는 5,000불의 기준이 제시되었으나 논의 과정에서 2,500불로 낮추어진 반면, 최소한의 처벌 기준으로 1,000불이 추가되었고(정상조, 2009: 27), 1,000불과 같은 기준도 여전히 해석에 따라서는 입법부의 좋은 의도와 달리, 해커가 아닌 일반 이용자도 손쉽게 그 기준을 충족하게 하여 형사처벌의 범위를 확장시키거나 무의미하게 만들 위험이 있다는 지적이 있다고 함(정상조, 2009: 30, Geraldine Szott Moohr 인용).

과잉처벌의 경계는 비용 편익 분석을 통해 정할 수 있음. 저작권 형사법의 편익은 2가지 손해의 예방으로 생기는 편익을 말함. 여기서 손해는 저작권자에 대한 손해와 창작을 장려하려는 국가 정책에 끼치는 손해를 포함함(Moohr, 2005). 문제는 형사처벌 강화의 주된 근거인 인터넷을 통한 무단이용에 대한 피해가 과다 평가되고, 손해의 예방이 곧바로 편익으로 전환되지도 않는다는 점임.

저작권침해로 인한 피해규모는 저작권자단체들이 만든 저작권보호센터의 연차보고서에 근거한 것임. 연차보고서의 통계를 종합하면, 불법 저작물 유통량은 2006년에 비해 2011년은 7%에 불과하며, 불법 저작물 시장규모도 약 1/10로 감소하였으나, 합법 저작물의 침해 규모는 거의 변동이 없거나 더 늘었음.

	불법 저작물 유통량(개)	불법 저작물 시장규모(원)	합법 저작물 침해 규모(원)
2011년	21억	4천 2백억	2조 5천억
2010년	18억 9천	5천 1백억	2조 1천억
2009년	23억 9천	8천 8백억	2조 2천억
2008년	34억 5천	9천 7백억	2조 4천억
2007년	-	-
2006년	299억 8천	4조 4천억	2조

예를 들어 불법시장이 완전히 사라진다고 하여 이용자들이 모두 합법시장으로 전환되지 않음. 저작권보호센터의 연차보고서도 전환율은 음악 69.7%, 영화 43.6%, 방송 23.4%, 출판 34.7%, 게임 48.2%, 전체 평균 55.6%라고 함.

또한 과잉처벌의 경계는 형사절차 이외의 권리구제 수단(민사적 구제와 행정적 구제)도 고려해서 정해야 함. 일반 민사사건과 달리 저작권 침해에 대한 민사적 구제는 손해액 입증 부담을 완화하였고(법정손해액 제도, 손해액 추정 규정(침해자가 얻은 이익 = 손해액), 통상 실시료의 손해액 인정, 상당 손해액 제도), 정보 제공 규정(제129조의2: 침해 행위나 불법복제물의 생산 및 유통에 관련된 자를 특정할 수 있는 정보, 불법복제물의 생산 및 유통 경로에 관한 정보)도 두고 있음.

특히 우리 저작권법은 외국과는 달리 매우 강력한 행정적 조치를 두고 있음. 예컨대, 문화체육관광부장관 또는 지방자치단체장의 불법 복제물의 수거·폐지 및 삭제 권한(제133조), 정보통신망을 통한 불법복제물의 삭제 명령(이용자 삼지아웃제, 게시판삼진아웃제), 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 필터링 의무 부과(제104조), 방송통신심의위원회의 사이트 접속 차단 등이 가능하고, 한미 FTA 협정은 웹하드 사이트를 차단하는 부속서한까지 두고 있음.

이런 점들을 고려하면, 저작권법 위반죄로 정식재판에 회부되어 선고된 형량을 세분했을 때 벌금형의 경우에는 벌금 500만원이 가장 많이 선고되었다고 하는데(탁희성 54-55면), 이를 일응의 기준으로 삼을 수도 있음.

침해액 산정의 명확성 여부

개정안은 “침해되는 저작물의 총 소매가격”이라고 하였기 때문에, 침해의 대상이 된 정품 저작물이 유통되는 시장에서의 소매가격으로 침해액을 산정할 수 있음.

변제일 의원안은 “침해한 권리의 총 소매가격”이라고 하여 산정기준이 명확하지 않다는 점이 지적된 바 있음(당시 국회 전문위원 검토의견).

미국의 경우 입법 취지는 정품의 소매 가격이지만 구형 지침에는 침해품의 유통 가격으로 산정한다고 하며, 법원은 정품의 소매 가격을 기준으로 판단함.

(Prosecuting IP Crime, 2013: 60)

United States v. Armstead, 524 F.3d 442, 443 (4th Cir. 2008) (holding that retail value can be “determined by taking the highest of the ‘face value,’ ‘par value,’ or ‘market value’ of copies of the copyrighted material in a retail context”).

FTA와 관련된 문제

한-EU FTA 제10.54조 (형사집행의 범위) “각 당사자는 최소한 상업적 규모의 고의적인 상표위조와 저작권 및 저작인접권 침해의 경우에 적용될 형사 절차 및 처벌을 규정한다.” 제10.59조 (벌칙) “제10.54조에 언급된 위법행위에 대하여, 각 당사자는 효과적이고, 비례적이며 억제적인 징역형 및/또는 벌금형 선고를 포함한 벌칙을 규정한다.”

한미 FTA 제18.10조 제26항(형사절차와 구제) “각 당사국은 최소한 상업적 규모의 고의적인 상표위조나 저작권 또는 저작인접권 침해의 경우에 적용될 형사절차 및 처벌을 규정한다. 상업적 규모의 고의적인 저작권 또는 저작인접권 침해는 다음을 포함한다. 가. 직접적 또는 간접적인 금전적 이득의 동기가 없는 중대한 고의적인 저작권 또는 저작인접권의 침해, 그리고 나. 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해33) [33)제26항·제18.4조제7항가호·제18.4조제8항가호와 제18.10조제27항의 목적상 그리고, 보다 명확히 하기 위하여, “금전적 이득”은 가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대를 포함한다.]

Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights piracy on a commercial scale. Willful copyright or related rights piracy on a commercial scale includes:

(a) significant willful copyright or related rights infringements that have no direct or indirect

motivation of financial gain; and

(b) willful infringements for purposes of commercial advantage or private financial gain.33

33) For purposes of paragraph 26 and Articles 18.4.7(a), 18.4.8(a), and 18.10.27 and for greater

certainty, “financial gain” includes the receipt or expectation of anything of value.

TPP 협상에서는 형사 처벌 범위를 “사적인” 금전적 이익(“private” financial gain)으로 하자는 미국의 제안에 호주, 싱가포르, 페루, 일본이 반대하고 있으며, 금전적 이득(financial gain)을 가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대(receipt or expectation of anything of value)로 하자는 미국의 제안을 다른 협상국 모두가 반대하고 있음.

개정안에서 침해액 500백만원은 ‘상업적 규모’를 정한 것이라고 본다면, 한-EU FTA 위반 문제는 없음.

한편 유럽연합 지재권 집행 지침 2 (IPRED 2) “상업적 규모의 침해”라 함은 상업적 이익을 위한 지재권의 침해 행위를 말하며, 개인 이용자가 사적이고 비영리적인 목적으로 한 행위는 제외함. “의도적 침해”라 함은 고의로 알면서, 상업적 규모로 경제적 이익을 얻기 위한 목적으로 하는 침해 행위를 말함.

한미 FTA는 ‘상업적 규모’의 저작권 침해에 협정 제18.10조 제26항 가목과 나목이 반드시 모두 포함되도록 국내법에 반영해야 하는지에 따라 위반 여부를 검토할 수 있음.

미국 법률에서 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득 외에 저작물의 소매가격을 기준으로 형사 처벌이 가능하도록 법 개정을 한 이유는 LaMacchia 판결에 대한 대응이었음. 이 사건에서 피고는 컴퓨터 게임 정품을 구매한 자들이 인터넷 게시판에 업로드하도록 하고 이를 다른 곳으로 옮긴 다음 다른 사람들이 사적인 목적으로 컴퓨터 게임 프로그램을 다운로드할 수 있도록 하였음. 이 과정에서 피고는 아무런 이득을 취하지 않았는데, 이를 이유로 법원은 무죄를 선고했음. 그러자 하원의원 로버트(Robert W. Goodlatte)가 1997년 7월 25일 전자절도법안(NET Act)을 발의하여 침해자가 상업적 이익이나 금전적 이득을 얻지 않은 경우에도 처벌이 가능하도록 하였음.

United States v. LaMacchia, 871 F.Supp. 535 (D. Mass. 1994).

Kenneth Cohen et al., NO ELECTRONIC THEFT ACT Policy Development Team Report February 1999, 2면 참조.

한미 FTA 협정문에서 말하는 ‘중대한 침해’와 ‘상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득’ 모두의 기준으로 개정안의 ‘침해되는 저작물의 총 소매가격이 5백만원 이상인 경우’로 볼 경우 한미 FTA 위반 문제는 발생하지 않음.

또한 한미 FTA는 ‘상업적 규모’가 반드시 ‘중대한 침해’와 ‘상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득’을 모두 포함하도록 의무화하지는 않았다고 본다면(협정문 영어본은 “shall include”가 아니라 “includes”라는 표현을 사용함), 한미 FTA 위반 문제는 피할 수 있음(한국정부의 입장은 아래 박스 참조).

설령 한미 FTA 위반 문제가 제기되더라도 한미 FTA는 양자간 협정이므로 외교적 노력으로 쉽게 해결할 수 있음. 특히 한미 FTA 제22장에 따라 설치되는 공동위원회를 통해 협정의 이행을 검토하며(제22.2조 제2항), 협정의 개정을 검토하거나 이 협정 상의 약속을 수정할 수 있음(제22.2조 제3항 다).

미국 저작권법 제506조(a)(B)는 180일 동안, 총 소매가격 1,000 불 이상인 경우 형사 절차가 적용되도록 하고 있음. 이 규정이 한미 FTA 제18장에 위반될 소지가 있는지? (저작권정책과, 박미경, 3704-9468)

ㅇ 미국 저작권법은 형사절차가 적용되는 대상으로, ‘상업적 이익이나 사적인 재정적 이득을 목적으로 고의적인 저작권 침해를 한 경우(제506조(a)(1)(A)), 또는 '전자적 수단에 의한 것을 포함하여, 특정한 180일의 기간 내에 하나 또는 그 이상의 보호되는 저작물의 1,000 달러 이상의 총 소매 가치를 가지는 복제물 또는 음반의 복제와 배포에 의한 경우(제506조(a)(1)(B))' 등을 규정하고 있습니다.

ㅇ 이는 한미 FTA 규정 제18.10.26조에서 규정하고 있는 형사절차 적용 대상에 각각 해당하는 것으로, 특히 의원님께서 질의하신 미국 저작권법 제506조(a)(1)(B)는 한미 FTA 규정 제18.10.26조 ‘가’의 “중대한”에 대한 구체적인 기준을 자국 실정에 맞게 제시한 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 미국 저작권법의 동 규정은 한미 FTA에 위반될 소지는 없다고 판단됩니다.

침해로 보는 행위 - 컴퓨터 프로그램의 업무상 이용 행위

입법 경위

현행 저작권법 제124조 제1항 제3호는 컴퓨터 프로그램 보호법에 규정되어 있던 것을 저작권법에 수용한 것임.

컴퓨터 프로그램 보호법의 경우 제정법에는 컴퓨터 프로그램의 업무상 이용 행위를 침해로 보는 행위로 규정하지 않았으나, 1994년 개정법에서 도입하였음.

시행 1987. 7. 1. 법률 제3920호, 1986.12.31., 제정, 제26조 (침해로 보는 행위) 수입시에 대한민국내에서 만들어졌더라면 프로그램저작권의 침해가 되는 프로그램을 대한민국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위는 당해 프로그램저작권을 침해하는 것으로 본다.

시행 1994. 7. 6., 법률 제4712호, 1994.1.5., 일부개정. 제26조 (침해로 보는 행위) 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 해당 프로그램저작권을 침해하는 것으로 본다.

1. 수입시에 국내에서 만들어졌더라면 프로그램저작권의 침해가 되는 프로그램을 국내에서 배

포할 목적으로 수입하는 행위

2. 프로그램저작권을 침해하는 행위에 의하여 만들어진 그 프로그램의 복제물(제1호의 수입프

로그램을 포함한다)을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 컴퓨터에 업무상 사용하는 행위

[전문개정 1994.1.5.]

그런데 당시의 개정 취지가 무엇인지는 국회 자료로는 확인이 되지 않음. 당시 법률안의 제·개정이유도 “③ 프로그램저작권을 침해하는 행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 컴퓨터에 업무상 사용하는 행위도 당해 프로그램의 침해행위로 보도록 함”이라고 하여 개정 조문을 그대로 반복할 뿐이고, 당시 국회(경제과학위원회) 심사보고서도 개정 취지에 대해서는 아무런 언급을 하지 않고 있음.

2009년 개정저작권법 해설서(컴퓨터 프로그램 보호법이 저작권법으로 통합되면서 개정된 저작권법 해설서)에는 “프로그램의 경우에는 불법 복제물임을 알고 이를 업무상 이용하는 때에는 해당 프로그램의 권리자에게 상당한 피해가 발생하기 때문에 종전의 컴퓨터 프로그램 보호법은 업무상 이용하는 행위를 저작권 침해로 간주하는 규정을 두고 있어 이를 추가하였다는 것”이라고 함.

(허희성, 2011-하권: 646)

그러나 이 조항은 실제로는 일본법을 모방한 것으로 보임.

해석론

이 조항에 관한 해석론은 거의 전개된 바가 없으며 법원 판결도 거의 없음.

유일한 판결은 ARS 프로그램 개발 업무를 하는 직원이 무단으로 타인의 컴퓨터 프로그램을 설치하여 사용한 행위에 대한 사용자 책임에 관한 판결(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009도6256 판결, 별첨 1 참조).

일본은 1985년 컴퓨터 프로그램이 저작물로 규정될 즈음에 당해 프로그램이 위법복제물임을, ‘사용할 권원을 취득한 때에’ 알고 있었던 경우에 그 사용행위를 침해로 간주하는 규정을 두었고, 그 취지는 다른 저작물과 달리 컴퓨터 프로그램은 상연이나 상영, 공중송신 등의 방법으로 공중에 제공되는 경우는 거의 없고 주로 컴퓨터에 설치되어 사용되는 형태가 주된 이용 형태이기 때문에 일종의 ‘이용권’을 창설할 필요가 있었기 때문이라거나, 저작권법 제113조 제2항은 1984년 1월 ‘저작권심의회 제6소위원회’의 검토 “프로그램 제작자를 보호하기 위해서는 일반적으로 프로그램을 실행하는 것 즉, 컴퓨터에서 프로그램을 사용하는 것에 대해서도 권리가 필요하고 이를 통해 위법하게 복제된 프로그램을 실행하는 자 또는 프로그램에 불법으로 액세스하는 자에 대처할 수 있다는 의견이 있고, 이에 대해 1) 프로그램 구매자가 실행 행위에 대해 별도의 허락을 받아야 하고 패키지 프로그램의 경우 이용에 장애가 생길 수 있다는 의견과 2) 프로그램의 실행은 통상 계약관계로 처리되고 있으므로 배타적 권리를 창설할 필요성이 적다는 의견과, 3) 복제권이나 대여권으로 권리자의 이익 보호가 충분하다는 의견 등을 고려하여 컴퓨터 프로그램에 이용권을 창설하는 대신 일정한 요건 하에서 프로그램의 사용에 대한 권리를 부여하는 취지로 규정되었다고도 한다.

나카야마 노부히로(윤선희 역), ‘저작권법’, 육법사, 2008년, 452면 참조.

http://homepage3.nifty.com/trademarkinfo/copyright/right21.htm#right21_3, 平尾　正樹, 著作権法逐条解説

일본 저작권법 제113조(침해로 보는 행위) ① 다음에 게시하는 행위는 당해 저작인격권, 저작권, 출판권, 실연자인격권 또는 저작인접권을 침해하는 행위로 본다.

1. 국내에서 배포할 목적으로, 수입시에 국내에서 작성하였다면 저작인격권, 저작권, 출판권

또는 저작인접권의 침해로 될 행위에 의해 작성된 물건을 수입하는 행위

2. 저작인격권, 저작권, 출판권 또는 저작인접권을 침해하는 행위에 의해 작성된 물건(전호의

수입과 관련된 물건을 포함한다)을 정을 알고 배포, 배포 목적으로 소지 혹은 배포하는

취지의 신청을 하거나 또는 업으로서 수출하거나 혹은 업으로서의 수출의 목적으로

소지하는 행위

② 프로그램저작물의 저작권을 침해하는 행위에 의해 작성된 복제물(당해 복제물의 소유자에 의해 제47조의3 제1항의 규정에 의하여 작성된 복제물과 전항 제1호의 수입과 관련된 프로그램저작물의 복제물 및 당해 복제물의 소유자에 의해 동조 제1항의 규정에 의하여 작성된 복제물을 포함한다)을 업무상 전자계산기에서 사용하는 행위는, 이들 복제물을 사용하는 권원을 취득한 때에 정을 알고 있었던 경우에 한하여 당해 저작권을 침해하는 행위로 본다.

* 제47조의3(프로그램저작물의 복제물의 소유자에 의한 복제 등) ① 프로그램저작물의 복제물의 소유자는, 스스로 당해 저작물을 전자계산기에서 이용하기 위해 필요하다고 인정되는 한도에서 당해 저작물의 복제 또는 번안(이에 의하여 창작한 2차적저작물의 복제를 포함한다)할 수 있다. 다만, 당해 이용과 관련된 복제물의 사용에 대해 제113조 제2항의 규정이 적용되는 경우는 그러하지 아니하다.

山本 隆司, ‘著作権法コンメンタール（2009）: 第113条（侵害とみなす行為）’, 12-13면 참조(http://www.itlaw.jp/113.pdf).

현행 규정의 문제점 및 개정안 제안 이유

개정저작권법 해설서(2009년)의 취지 설명 “프로그램의 경우에는 불법 복제물임을 알고 이를 업무상 이용하는 때에는 해당 프로그램의 권리자에게 상당한 피해가 발생하기 때문”은 납득하기 어려움. 왜냐하면 이 규정은 불법 복제물임을 알고 이용한 행위만 문제삼는데, 모르고 사용하든 알고 사용하든 저작권자에게 발생하는 피해는 마찬가지이기 때문.

저작물의 이용은 원래 저작권자의 권리가 아님. 가령 음악을 듣는 행위, 영화를 보는 행위, 책을 읽는 행위는 저작권자의 권리가 미치는 행위가 아님. 유독 컴퓨터 프로그램에 대해서만 권리자에 대한 피해를 언급하면서 저작권 제도가 예정하지 않았던 특별한 형태의 권리(이용권)를 인정할 이유가 없음.

기능적 저작물인 컴퓨터 프로그램에 대해서만 이용 행위를 침해로 간주하는 것은 다른 저작물과의 형평성에도 맞지 않음.

컴퓨터 프로그램을 이용하는 과정에서 복제(일시적 복제) 등의 행위가 수반되면, 복제권으로 규율하면 충분함. 최근 ‘오픈캡처’ 사건에서 법원은 비록 프로그램의 설치는 저작권자의 허락을 받아 적법하지만 이를 무단으로 업무상 이용하는 행위는 저작권자의 허락을 받지 않은 것이고 이용하는 과정에서 컴퓨터의 메모리에 프로그램의 일부가 일시적으로 저장되는 것을 복제권 침해라고 판단하기도 하였음.

서울중앙지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013가합63771, 57233, 72478, 7105 판결.

참고문헌

김현철, ‘[미국] 저작권 침해 형사사건 얼마나 될까’, 저작권동향 제1호, 2012. 2.

나카야마 노부히로(윤선희 역), ‘저작권법’, 육법사, 2008년

탁희성, ‘저작권침해에 대한 형사적 보호의 현황과 개선방안’ 한국형사정책연구원 연구총서 09-05, 2009

한국저작권위원회(주관연구기관: 서울대학교 기술과법센터, 책임연구원: 정상조), 저작권 침해의 형사책임에 관한 비교법적 연구, 2009. [정상조, 2009]

허희성, 2011 저작권법 축조해설 下, 명문프리컴, 2011.

Geraldine Szott Moohr, ‘Defining overcriminalization through cost-benefit analysis: the example of criminal copyright laws’, American University Law Review 54, 2005.

Kenneth Cohen et al., NO ELECTRONIC THEFT ACT Policy Development Team Report February 1999

Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys, Prosecuting Intellectual Property Crimes (4th Edition), 2013. http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/docs/prosecuting_ip_crimes_manual_2013.pdf

山本 隆司 著作権法コンメンタール（2009）第113条（侵害とみなす行為）http://www.itlaw.jp/113.pdf

平尾　正樹, 著作権法逐条解説, http://homepage3.nifty.com/trademarkinfo/copyright/right21.htm#right21_3

별첨 1: 대법원 2011.3.10. 선고 2009도6256 판결 [컴퓨터프로그램보호법위반] [미간행]

【판시사항】

법인 직원이 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램 복제물을 그 사정을 알면서 취득하여 업무상 사용한 경우, 법인 대표자가 이를 직접 취득하여 업무상 사용한 것이 아니라면 그 대표자가 구 컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호에서 정한 행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 대표자가 직원의 복제물 사용을 알고 방치한 경우라면 그를 직접 같은 법 위반죄의 단독정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지) 제29조 제4항 제2호(현행 저작권법 제124조 제1항 제3호 참조), 제46조 제1항 제2호(현행 저작권법 제136조 제2항 제4호 참조)

【전 문】

【피 고 인】피고인 1 주식회사 외 1인

【상 고 인】피고인들

【변 호 인】법무법인 정언 담당변호사 권성환

【원심판결】서울중앙지법 2009. 6. 24. 선고 2009노549 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면, 검사는 제1심 제8회 공판기일에서 적용법조 중 ‘ 컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제1호, 제29조 제1항’을 ‘ 컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호’로 변경하는 공소장변경신청을 하고, 피고인들이 이에 동의하였으며 제1심법원이 이를 허가한다는 결정을 하였음을 알 수 있으므로, 제1심 및 원심이 위와 같이 변경된 적용법조에 따라 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없다. 피고인들의 이 부분 상고이유는 이유 없다.

2. 가. 구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 7. 22. 법률 제9625호에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제46조 제1항 제2호, 같은 법 제29조 제4항 제2호에 의하면, 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 사용하는 행위를 하는 경우 그 행위자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 법인의 직원이 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 이를 취득하여 업무상 사용하였을 뿐 법인의 대표자가 이를 직접 취득하여 업무상 사용한 것이 아니라면 그 대표자가 위 법조에서 정한 행위를 하였다고 볼 수는 없고, 설령 법인의 대표자가 직원이 그러한 복제물을 취득하여 업무상 사용하는 것을 알고 방치하였다고 하더라도 행위자인 그 직원과의 공동정범 내지 방조범이 성립하는지는 별론으로 하고, 직접 위 법조의 행위자로서 처벌되는 것은 아니라고 하겠다.

나. 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 위 피고인이 2007. 3. 29. 피고인 1 주식회사 사무실에서 컴퓨터프로그램들을 권한없이 복제하여 업무상 사용함으로써 각 프로그램저작권을 침해하였다는 것이고, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 공소사실과 같이 각 컴퓨터프로그램의 복제물을 직접 설치하여 ARS프로그램 개발에 업무상 사용한 사람은 공소외인을 비롯한 피고인 1 주식회사의 직원들이고 피고인 2가 피고인 1 주식회사의 대표이사로서 위 프로그램의 복제물을 직접 설치하거나 업무상 사용한 것은 아니라는 것이므로, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 설령 위 공소외인 등의 컴퓨터프로그램 복제 및 업무상 사용행위를 지시 또는 방치하였다고 하더라도 그것만으로는 피고인 2에 대하여 구법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호 위반죄의 단독정범으로 처벌할 수는 없고 피고인 2가 구체적으로 어떻게 복제·사용 등의 행위를 하였다는 것인지가 특정되어야 할 것이다.

그럼에도 원심은, 그와 같은 점에 관한 심리·판단없이 피고인 2가 피고인 1 주식회사의 대표이사로서 공소외인 등의 그 판시와 같은 행위 일부를 인식하고 방치하였다는 이유만으로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구법 제46조 제1항 제2호, 제29조 제4항 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

(출처 : 대법원 2011.03.10. 선고 2009도6256 판결[컴퓨터프로그램보호법위반] > 종합법률정보 판례)