창작자의 실질적 보호를 위한 저작권 제도 개선 방안

남희섭 (2014년 4월)

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취지

저작권법에서 창작자를 보호하는 방식은 (i) 창작자에게 저작자의 지위를 인정하고(창작자 원칙), (ii) 저작자에게 저작물에 대한 재산적 권리(저작재산권)와 인격적 권리(저작인격권)를 부여하는 것이다.

저작권법 제10조(저작권)

① 저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 "저작인격권"이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 "저작재산권"이라 한다)를 가진다.

② 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다.

저작자는 재산적 권리를 통해 타인의 저작물 이용을 금지할 수 있고, 저작물은 공공재에서 사유재로 바뀐다. 사유재로 바뀐 저작물은 시장가격을 통한 경제적 보상이 가능한 상품이 된다. 이처럼 저작권 제도는 기본적으로 저작물의 시장 상품화를 통해 창작을 장려하려는 제도이다.

창작자가 시장가격을 통해 경제적 보상을 실현하는 방법은 대부분 저작권 계약을 통해 이루어진다. 즉, 개인 창작자(문인, 만화가, 소설가, 가수, 배우, 예술인 등)는 자신의 작품(저작물)을 상업적으로 활용할 자본이나 사업수단, 유통망 등을 가지고 있지 않기 때문에, 저작물 시장의 구매자(출판사, 음반제작자, 방송사, 유통업자 등)와의 계약을 통해 작품을 시장에 내 놓는다.

이 글에서 ‘저작권 계약’은 저작재산권 양도 계약과 저작물 이용허락 계약을 포함하는 의미로 사용한다.

그러나 개인 창작자와 구매자 사이에는 현격한 협상력의 격차가 존재하기 때문에, 개인 창작자는 저작물 시장에서 정당한/공평한 보상을 받지 못하는 것이 저작권 계약의 현실이다. 개인 창작자 외에도 외주제작사 등도 방송사와 불리한 지위에서 저작권 계약을 체결하고 있다.

그런데 현행 저작권법은 저작권 계약을 전적으로 사적자치(계약자유의 원칙)에 맡기고 계약 당사자 사이에 현실적으로 존재하는 불균형 문제를 해소할 수단은 거의 마련하지 않고 있다.

현행 저작권법 제45조(저작재산권의 양도), 제46조(저작물의 이용허락)는 저작권 계약의 사적자치 원칙을 천명하며, 저작재산권의 전부 양도인 경우 2차적 저작물 작성권은 특약이 없는 한 저작자에게 유보되도록 하거나(컴퓨터 프로그램 저작물은 반대), 배타적발행권이나 출판권을 설정한 경우 발행 또는 출판 의무를 부과하는 정도의 규정만 두고 있다(제58조 및 제63조의2).

그래서 창작자에 대한 실질적 보호가 가능하도록 하려면 저작권 계약을 사적자치의 원칙에만 일임하지 않고 창작자에 대한 정당한 보상이 보장되도록 저작권 계약을 사전‧사후 조정하는 방안을 도입할 필요가 있다.

사전 조정 방안으로는 창작자에게 지나치게 불리한 계약을 무효로 하는 것을 생각할 수 있다. 사후 조정 방안으로는 저작권 계약의 구매자가 얻은 이익과 창작자가 받은 보상 사이에 현저한 차이가 있는 경우 이를 보정하는 제도적 장치와, 일정한 기간이 경과하면 저작권 계약을 해지할 권한을 창작자에게 부여하는 것을 생각할 수 있다.

제도 개선안의 내용

주요 내용

미래의 창작물이나 이용방법에 대한 포괄적인 양도와 이용허락을 금지함(제46조의2).

저작권의 양도나 이용허락 후 예상하지 못한 상업적 성공을 거둔 경우 창작자에게 공평한 보상을 청구할 권리를 인정함(제46조의3).

일정한 기간이 경과하면 창작자가 저작권 계약을 해지할 수 있도록 함(제46조의4).

제안 조문

제46조의2 (미래 창작에 대한 양도 등의 금지) (신설)

① 아직 창작되지 않았거나 창작이 예정되어 있지 않은 저작물(저작물의 내용이 정해져 창작이 예정된 경우는 제외한다)에 대한 저작재산권의 양도나 저작물의 이용허락은 무효로 한다.

② 저작물의 이용허락은 당시에 알 수 없거나 알 수 없었던 이용방법을 대상으로 할 수 없다.

제46조의3 (저작자에 대한 공평한 보상) (신설)

① 저작자가 제45조 제1항에 따라 저작재산권을 양도하거나 제46조에 따라 다른 사람에게 저작물의 이용을 허락하는 경우(유증의 경우는 제외한다), 양도 또는 이용 허락의 대가로 저작자가 받은 보상이 양수인(양수인의 허락을 받은 자를 포함한다) 또는 이용허락을 받은 자(이 자로부터 이용허락을 받은 자를 포함한다)(이하 “양수인 등”)가 저작물의 이용을 통해 얻은 이익에 비해 현저하게 작은 때에는 저작자는 양수인 등에게 공평한 추가 보상을 요구할 수 있고, 양수인 등은 이를 수용하여야 한다.

② 제9조에 따른 업무상저작물을 작성한 자는 법인 등이 저작물의 이용을 통해 얻은 이익이 현저한 경우 법인 등에게 정당한 보상을 요구할 수 있다. 다만 법인 등이 국가 또는 공공기관인 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 보상을 요구할 권리는 포기하거나 양도할 수 없다(상속은 제외한다).

④ 제1항과 제2항은 양수인 등 또는 법인 등이 저작물의 이용을 통해 얻을 이익을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에도 적용한다.

⑤ 제1항과 제2항은 제2관(저작재산권의 제한) 규정에 따른 보상금에는 적용하지 아니한다.

⑥ 제1항과 제2항은 무상의 계약과 일반공중을 상대로 한 이용허락 계약, 컴퓨터 프로그램을 유통하기 위한 이용허락 계약에는 적용하지 아니하며, 제57조에 따른 배타적 발행권 설정과 제63조에 따른 출판권 설정 계약에도 적용된다.

제46조의4 (저작권 계약의 해지) (신설)

① 저작자는 제45조의 저작재산권의 양도 계약이나 제46조의 저작물 이용허락 계약(유증의 경우와 업무상저작물은 제외한다)을 계약 체결일로부터 10년이 경과하면 해지할 수 있다.

② 제1항의 권리는 포기하거나 양도할 수 없다.

③ 공동저작물인 경우 제1항의 권리는 저작자(상속인을 포함한다) 전원의 과반으로 행사할 수 있다.

④ 제1항에 따른 해지권은 계약 체결일 10년 후 3년간 행사할 수 있으며, 해지하고자 하는 날 2년 이내에 서면으로 해지 의사를 통지하여야 한다.

⑤ 제1항에 따라 계약이 해지되면, 저작재산권은 저작자에게 회복된다. 다만 계약 해지 전에 적법하게 작성된 2차적 저작물과 그 복제물은 해당 계약의 조건에 따라 계속 이용할 수 있다.

⑥ 제1항은 무상의 계약과 일반공중을 상대로 한 계약, 컴퓨터 프로그램을 유통하기 위한 이용허락 계약에는 적용하지 아니하며, 제57조에 따른 배타적 발행권 설정과 제63조에 따른 출판권 설정 계약에도 적용된다.

제88조(저작인접권의 양도ㆍ행사 등) (개정)

저작인접권의 양도에 관하여는 제45조제1항을 및 제46조의2~4(실연자에 한한다)를, 실연·음반 또는 방송의 이용허락에 관하여는 제46조 및 제46조의2~4(실연자에 한한다)를, 저작인접권을 목적으로 하는 질권의 행사에 관하여는 제47조를, 저작인접권의 소멸에 관하여는 제49조를, 실연·음반 또는 방송의 배타적발행권의 설정 등에 관하여는 제57조부터 제62조까지의 규정을 각각 준용한다.

* 경과조치

① 제46조의3: 법 시행 당시 유효한 계약에 적용하되, 저작물의 이용을 통한 이익은 법 시행 후에 발생한 것부터 산정한다.

② 제46조의4: 법 시행 당시 유효한 계약도 적용 대상으로 하되, 법 시행 이전에 체결된 저작권 계약에 대해서는 법 시행 후 3년이 경과해야 해지가 가능하다.

사전 조정 방안에 대한 검토

제안 조문은 저작권 계약을 체결할 당시에는 저작물의 경제적 가치를 알 수 없는 대표적인 2가지 경우(아직 창작되지 않는 저작물에 대한 사전 양도·이용허락의 경우, 계약 당시에는 존재하지 않는 이용형태에 대한 이용허락의 경우)를 법률상 금지하려는 것이다.

독일 저작권법(2003년 개정법) 제31조 제4항은 아직 알려지지 않은 이용방법에 대한 저작물이용계약은 무효라고 규정하였다가, 2007년 개정법에서는 이를 폐지하고 제31조a에서 서면 계약인 경우에는 아직 알려지지 않은 이용방법에 대한 저작물 이용허락 계약이 가능하도록 하되(무상의 이용허락인 경우는 제외)(체계 개선 연구 53-55면), 저작자는 이를 철회할 수 있도록 했다(다만, 상대방이 새로운 이용의 시작을 서면으로 통지한 후 3개월이 경과하면 철회할 수 없다.

프랑스 지적재산권법은 장래의 저작물에 대한 저작권의 포괄적인 양도를 무효로 하고 있다(제131-1조).

제46조의2에서는 저작권 계약의 관행을 고려하여 미래 창작물에 대한 저작권 계약을 전면적으로 금지하는지는 않고 저작물의 내용이 어느 정도 확정되어 있는 미래 저작물은 제외되도록 하였다(“저작물의 내용이 정해져 창작이 예정된 경우는 제외한다).

금지되는 미래의 이용 형태 중 “당시에 알 수 없거나”는 주관적으로 알 수 없는 경우를 말하고, “알 수 없었던”은 객관적으로 알 수 없는 경우를 말한다. 한편 새로운 매체에 관한 이용허락이 있었는지 여부와 관련하여, 대법원(1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결)은 음악저작물을 기존의 LP 음반 등을 통하여 복제하여 이용할 권리를 허락받은 음반회사가 계약체결 당시 당사자들이 알지 못하였던 새로운 매체인 CD를 통하여 복제이용할 권리도 허락을 받은 것인가에 대하여, CD 음반이 LP 음반과 소비 사용 기능에 있어 유사하여 LP 음반 시장을 대체 잠식하는 성격이 강한 점을 다른 구체적인 여러 사정들과 함께 고려하여 위 허락에는 CD 음반에 대한 이용허락까지 포함되어 있는 것으로 판단한 바 있다(박범석, 2007: 649-650).

사후 조정 방안에 대한 검토

공평한 보상 조항

제안 조문 제46조의3(저작자에 대한 공평한 보상)은 저작물이 저작권 계약 당시에는 예상하지 못했던 상업적 성공을 거둔 경우 저작자에게 공평한 보상을 사후적으로 요구할 권리를 저작자에게 보장하려는 것이다.

공평한 보상을 요구할 권리는 저작재산권 양도 계약과 저작물 이용허락 계약에 모두 적용된다(제46조의3 제1항). 저작물 이용허락 계약에는 배타적 발행권 설정(제57조)과 출판권 설정(제63조)도 포함되도록 하였다(제46조의3 제6항 후단). 그러나 소프트웨어 사용권 계약 형태로 유통되는 상용 소프트웨어 계약, 오픈소스 소프트웨어나 자유소프트웨어(GPL) 또는 CC(Creative Commons) 라이선스와 같이 일반공중을 상대로 한 이용허락 계약과, 무상의 저작권 계약에는 적용되지 않도록 하였다(제46조의3 제6항 전단).

가령 상용 컴퓨터 프로그램을 구입하여 사업에 이용하여 크게 성공한 경우가 문제될 수 있는데, 사업의 성공이 컴퓨터 프로그램의 직접적인 이용에 따른 이익이 아니라고 해석하여 문제를 해결할 수도 있지만, 상용 컴퓨터 프로그램 저작자는 계약상 불리한 지위에 있지 않기 때문에 이 조항에서 아예 배제하는 편이 맞다고 보았다.

공동저작물인 경우에는 지분 비율에 따라 저작자 각자가 공평한 보상 청구권을 행사할 수 있을 것이다. 저작권법 제48조에 따르면 저작재산권의 행사는 전원의 합의로 해야 하지만(제1항), 저작물의 이용에 따른 이익은 특약이 없는 한 지분 비율로 배분된다(제2항). 공평한 보상 청구권은 저작재산권의 행사라기보다는 저작물의 이용에 따른 이익 분배에 가깝기 때문에 저작권법 제48조 제2항에 따라 처리될 것으로 보고, 제46조의3에는 아무런 규정을 두지 않았다.

제48조(공동저작물의 저작재산권의 행사)

① 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다.

② 공동저작물의 이용에 따른 이익은 공동저작자 간에 특약이 없는 때에는 그 저작물의 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분된다. 이 경우 각자의 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정한다.

이익과 보상의 차이는 그것이 현저한 경우라야 하는데, 이익과 보상을 어떻게 산정할 것인지가 문제이다. 보상은 저작재산권의 양도 또는 저작물 이용허락의 “대가로 저작자가 받은 보상”으로 한정하였기 때문에 산정에는 큰 어려움이 없을 것으로 생각한다. “양수인 등”이 얻은 이익은 저작물의 이용으로부터 직접 발생하는 이익만 포함한다고 해석할 수 있을 것이다. 다만 저작재산권 제한 규정에 따른 보상금(가령 교육기관의 수업목적 이용에 대한 보상금(제25조), 도서관 이용에 대한 보상금(제31조))은 “양수인 등”의 이익에서 제외된다(제46조의3 제5항).

그리고 “양수인 등”의 이익은 저작재산권 양도인 경우에는 양수인이 얻은 이익과, 양수인으로부터 재양수하거나 양수인으로부터 이용허락을 받은 자가 얻은 이익까지 포함하도록 했고, 저작물 이용허락인 경우에는 배타적 이용허락을 고려하여 재이용허락을 받은 자의 이익까지 포함하도록 했다(제46조의3 제1항). 만약 이익을 저작자로부터 직접 저작재산권을 양도받은 양수인의 이익이나 저작자로부터 직접 이용허락을 받은 자의 이익으로만 제한하면, 양수인 또는 배타적 이용허락을 받은 자가 제3자에게 재양도 또는 재이용허락을 하여 이 조항의 의무를 쉽게 회피할 수 있을 것이다.

이익과 보상의 차이가 얼마가 되어야 현저하다고 볼 것인지, 저작자에게 사후적으로 지급해야 하는 보상이 어느 정도일 때 “공평한 보상”으로 볼 것인지는 구체적인 사건에서 법원의 판결 등을 통해 정립될 사안으로 남겨 놓았다. 왜냐하면 이 문제는 결국 구체적 타당성의 문제이기 때문에, 해당 저작물의 유형, 이용 형태, 양 당사자의 지위, 저작물 시장의 관행, 사회일반의 상식과 거래관행 등을 고려하여 사안별로 정하는 편이 더 적합하기 때문이다.

독일의 경우 “어떠한 것이 현저한 불균형관계인가에 대해서는 우선 2배의 차이가 나는 경우는 논란의 여지없이 인정된다. 일부문헌에서는 2/3 정도의 차이가 나는 경우 또는 20%~30% 덜 받는 경우 현저한 불균형관계라고 한다. 대략 50%~100% 정도 덜 받으면 인정하여야 할 것이다”고 하는데, 여기서 말하는 “차이”가 무엇과 무엇의 차이인지는 분명하지 않다.

(저작권법 체계 개선 연구, 2008 :56)

공평한 보상을 요구할 권리는 표현은 청구권이지만 일정한 법률 효과(“양수인 등”이 저작자에게 공평한 보상을 지급할 의무)가 발생하는 형성권에 가깝다(제46조의3 제1항 후단). 이 조항의 취지가 불평등한 당사자의 지위를 사후적으로 조정하기 위한 점을 조문에 반영한 것이다.

그리고 저작자가 공평한 보상을 요구할 권리는 미리 포기하거나 제3자에게 양도할 수 없도록 하고(제46조의3 제3항), 저작물의 이용으로부터 발생할 이익을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에도 행사할 수 있도록 하였다(제4항). 이는 저작자를 두텁게 보호하기 위한 취지이다.

제46조의3 제2항은 창작자 원칙의 예외에 대응하기 위한 조항이다. 창작자 원칙의 예외는 저작권법 제9조에 규정되어 있는데 이에 따르면, 업무상저작물은 창작자가 아니라 법인이 저작자로 된다(다만 법인 명의로 공표되어야 하며, 컴퓨터 프로그램 저작물은 공표되지 않아도 된다). 이처럼 업무상저작물의 창작자에게 법인 등을 상대로 공평한 보상을 요구할 수 있도록 하는 것은 특허제도의 직무발명 보상제도와 유사하지만, 국가 또는 공공기관의 경우는 제외했다는 점에서는 직무발명과 차이가 있다.

저작권법 제2조 제31호 “업무상저작물”은 법인·단체 그 밖의 사용자(이하 “법인등”이라 한다)의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.

저작인접권의 경우 방송사업자, 음반제작자에게도 이 권리를 인정하는 것이 좋을지, 아니면 실연자에게만 인정하는 것이 좋을지가 문제인데, 개인 창작자를 염두에 두고 실연자에게만 인정했다. 원래 저작인접권은 저작물을 창작한 자는 아니지만 저작물의 전달이나 해석에 기여한 점 때문에 인정되는 권리이다. 우리 법에서 인정하는 3가지 유형의 저작인접권자(방송사업자, 음반제작자, 실연자) 중 실연자는 저작물의 창작적 해석을 하고 저작인격권도 인정된다는 점을 고려하여, 저작자와 마찬가지로 공평한 보상을 청구할 수 있도록 하였다(제88조 인용 조문 중 “실연자에 한한다”).

"실연자"는 저작물을 연기·무용·연주·가창·구연·낭독 그 밖의 예능적 방법으로 표현하거나 저작물이 아닌 것을 이와 유사한 방법으로 표현하는 실연을 하는 자를 말하며, 실연을 지휘, 연출 또는 감독하는 자를 포함한다(저작권법 제2조 제4호).

계약 해지 조항

이 조항은 저작권 계약 체결 후 상당한 기간이 경과하면 저작자가 계약 이전의 지위를 회복할 수 있는 기회를 부여함으로써 불리한 계약상의 지위를 바로잡도록 하기 위한 것이다.

해지의 대상이 되는 저작권 계약에는 저작재산권 양도 계약과 저작물 이용허락 계약(배타적 발행권 설정과 출판권 설정 계약 포함)이 포함되도록 하였다(제46조의4 제1항 및 제6항 후단).

이 조항에서 가장 중요한 내용은 해지권의 발생 시점일 것이다. 제안 조항에서는 저작권 계약 체결일로부터 10년으로 하였다. 미국 저작권법의 35년과 비교할 때 지나치게 짧은 기간이라고 평가할 수도 있으나, 이 조항의 취지가 저작물의 경제적 가치를 시장에서 평가받지 못한 상태에서 체결된 저작권 계약의 조건을 사후에 조정할 수 있는 기회를 저작자에게 부여하려는 것임을 고려하면, 저작물의 가치를 알기에 충분한 기간으로 10년을 정하더라도 과하지는 않다고 본다.

또한 로렌스 레식에 따르면 1976년부터 저작물의 평균 유효기간은 출판물인 경우 32.2년인데(Lawrence Lessig, The Future of Ideas, Random House, 2001), 저작물이 시장에 존재하는 기간보다 훨씬 더 짧은 기간 내에 해지권을 행사할 수 있도록 하는 편이 좋다고 본다.

다만 10년 후부터 저작자는 언제든지 계약을 해지할 수 있도록 하면 계약 상대방의 지위가 지나치게 불안정해지기 때문에, 계약 체결일로부터 10년 후 3년 동안에만 해지권을 행사할 수 있고, 미리(해지일 2년 이내) 서면으로 해지 의사를 통보한 경우에만 해지권을 행사할 수 있도록 했다(제46조의4 제4항).

해지권의 행사는 공유저작물인 경우 과반 이상으로 하였는데, 이는 여러 저작자(상속인 포함) 중 한 명만 반대하면 계약 해지권을 행사할 수 없게 되는 문제를 막기 위한 것이다.

공평한 보상 청구권과 마찬가지로 무상의 계약, 일반공중을 상대로 한 계약, 상용 소프트웨어 라이선스 계약에는 이 조항에 따른 해지권을 행사할 수 없으며(제46조의4 제6항 전단), 저작인접권자 중 실연자에게만 계약 해지권을 인정했다(제88조 인용 조문 중 “실연자에 한한다”).

입법례

개관

유럽연합 국가 중 영국과 스웨덴은 비교적 계약자유의 원칙을 고수하는 반면, 독일, 프랑스 등 대부분의 국가는 저작자 보호를 위한 예외 규정을 저작권법 등에 두고 있다.

대부분의 유럽국가는 계약 당시에 알 수 있거나 예측가능한 이용형태로 저작권 계약을 제한한다(Strowel, 2013: 39). 그리고 벨기에, 프랑스, 그리스, 독일, 이탈리아, 포르투갈, 스페인은 저작권법에 공정한 보상을 저작자에게 보장하는 규정을 두고 있으며, 독일은 가장 두텁게 저작자를 보호하는 규정을 두고 있다. 네덜란드는 2011년 저작권법 개정안에 독일 저작권법의 사후 보상 청구권과 유사한 규정을 도입하려고 했다.

미국 저작권법은 저작자에게 보상 청구권을 인정하지는 않는 반면, 계약 체결 후 35년이 경과하면 저작권 양도/이용허락 계약을 ‘해지할 수 있는 권한을 저자에게 부여하고 있다(일명 ‘종료권(termination right)’).

미래 창작에 대한 유럽 국내법

미래 창작물(future works)이란 창작물의 내용이나 유형을 알 수 없는, 그래서 저작권이 발생하지 않은 것을 말한다. 벨기에, 프랑스, 헝가리, 스페인, 폴란드는 미래 창작물에 대한 포괄적인 이용허락 계약을 무효로 하는데, 구체적인 규제 방식에는 차이가 있다. 프랑스 지적재산권법은 미래 창작물에 대한 포괄적인 양도 계약은 무효로 규정하고 있지만, 시리즈물의 작품을 계속 제공하기로 하는 계약이 워낙 많아 실제로 적용하기에는 어려움이 있다고 한다. 벨기에 법률은 미래 창작물에 대한 양도 계약은 합리적인 기간과 저작물의 유형(장르)이 명시된 경우에는 가능하도록 한다.

(Dusollier, 2014: 34)

Ibid

독일은 2008년 개정법 이전에는 미래 창작물에 대한 이용허락을 금지하였으나, 2008년 개정법부터는 서면으로 합의한 경우에는 가능하도록 하되 저작자는 이를 해지할 수 있도록 하였다.

독일

독일 저작권법(2003년 개정법과 2007년 개정법)의 저작자 보상에 관한 조항은 크게 공평한 보상에 관한 조항(제32조)과 추가 보상에 관한 조항(제32조a)으로 나눌 수 있다.

공평한 보상에 관한 조항은 저작권 계약에서 정한 보상이 공평하지 않으면 저작자는 계약 상대방에게 계약 조건의 변경을 요구할 수 있다. 이 조항은 강행 규정이기 때문에 당사자간 계약으로 변경할 수 없다.

독일 저작권법은 저작권의 양도를 허용하지 않기 때문에(제29조) 저작권 계약에는 저작물 이용허락 계약만 포함된다.

추가 보상에 관한 조항은 여기서 제안한 조항 제46조의3(저작자에 대한 공평한 보상)과 유사하며 베스트셀러(bestseller) 조항이라고 한다. 저작권 계약에서 약정된 반대급부가 저작물의 이용에서 생긴 수익이나 이득에 비해 현저하게 불균형한 상태인 경우, 계약 상대방은 저작자의 요구에 따라 저작자에게 공평한 분배가 보장되도록 계약 변경 요구에 승낙할 의무를 진다(제32조a). 이 조항 역시 강행규정이며 계약 상대방이 수익이나 이득을 예상하였는지와 상관없이 적용되고 저작자의 공평한 분배 요구권은 미리 포기될 수 없다.

(저작권법 체계 개선 연구, 2008: 55-56) “독일 저작권법은 베스트셀러 조항 또는 공정 조항에 의하여 저작자의 경제적 참여이익을 최대한 보장하려고 노력하고 있다. 즉, 과거 독일 저작권법 제36조(일명“베스트셀러조항”이라고도 언급됨)는 “저작자가 타인에게 용익권을 부여할 때에 약정된 반대급부가 저작자와 타인과의 모든 관계에 비추어 저작물의 이용에서 발생하는 수익에 비추어 중대하게 불균형한 상태로 되는 경우에는, 타인은 저작자의 요구에 따라 위 수익에 곤하여 저작자에게 상황에 따른 상당한 관여가 보장되도록 당해 계약의 변경에 동의할 의무가 있다”고 규정하고 있었다. 민법상의 사정변경의 원칙이 충분히 기능하지 못하였기 때문에, 저작자에게 어떠한 경우이든 적절한 경제적 참여이익을 보장하려 한 것이 동 규정의 입법목적이다. … 애당초 계약시 당사자들간에 실질적인 교섭력의 평등이 보장되지 않은 가운데 문제의 저작물이 베스트셀러로 부상하게 된다면 그 저작물을 이용한 사업자에 비하여 저작자가 받은 대우의 부당성이 사후적으로 수정·보완될 가능성이 보장되는 셈이다. … 독일저작권법상 베스트셀러조항의 요건이 엄격하여 과거 동 조항이 잘 이용되지 않았던 점을 고려하여 2003년 개정된 독일저작권법은 그 요건을 완화하여 소위 “공정조항”을 신설하였다. 즉, 구법에서는 “중대한 불균형관계”(grobes Missverhältnis)를 요구하였으나, 현행법에서는 “현저한 불균형관계”(auffälliges Missverhältnis)만을 요구하고 있다. 이러한 의미에서 구법 제36조를 “베스트셀러 조항”(Bestsellerparagraf)라고 한데 반하여, 현행법 제32조a는 “공정조항”(Fairnessparagraf)라고 부른다.”

한편 계약 해지권과 관련하여 독일은 저작권 계약을 유지하는 것이 불합리한 경우에는 저작자가 저작권 계약 30년 후 해지할 수 있도록 하는 저작권법 개정안(독일 정부안)을 2001년에 마련한 바 있다.

Hilty, 2004: 414.

프랑스

프랑스 지적재산권법도 저작물이 예상하지 못한 상업적 성공을 거둔 경우 저작자에게 계약상 보상 조건의 변경을 요구할 수 있도록 하는데, 다만 저작권 양도 계약의 대가가 정액제(lump sum)인 경우에만 가능하다(제131-5조 제2항). 그리고 이 권리는 저작자가 7/12 이상의 손실을 본 경우(불공정 계약이나 수익을 제대로 예측하지 못해서)에는 언제든지 행사할 수 있다.

기타

2011년 6월 기사에 따르면, 네덜란드 저작권법 개정안에 독일 저작권법 제32(a)조(베스트셀러 조항)와 유사한 규정을 도입하려고 한 바 있다.

http://www.nvj.nl/nieuws/bericht/toespraak-staatssecretaris-teeven

계약 해지권과 관련된 입법례

(1) 미국

미국 저작권법에는 저작자에게 공평한 보상을 받을 수 있도록 보장하는 조항은 없고, 계약 해지권(termination right)은 1976년 개정 저작권법(1978년 1월 1일부터 발효)에 포함되었다(제203조). 이 조항이 필요한 이유는 저작자의 불균등한 교섭상의 지위 때문이라고 한다(저작자가 불균등한 지위를 갖는 것은 저작물이 활용될 때까지는 저작물의 가치를 평가할 수 없기 때문).

H.R. Report No. 94-1476, 124.

(전성태, 2006: 190) “미국 저작권법 제203조에서는 저작권자들의 불공평한 협상 지위로 인한 문제 때문에 규정되었다. 또한 부분적으로 어떤 저작물이 이용될 때까지 그 가치를 결정하는 것이 불가능한 점에 기인한다.”

업무상 저작물은 제외되며, 해지권은 저작권 계약 35년 후 5년간 행사할 수 있는 것이 원칙이지만, 저작권 계약이 발행권(right of publication)을 포함하고 있는 경우에는 저작물의 발행일로부터 35년 또는 계약일(좀 더 정확하게는 계약에 따른 권리가 부여된 날)로부터 40년 중 빠른 날이 기산점이 된다.

미국의 이 개정법은 1978년부터 발효되었기 때문에 계약 후 35년이 도래하는 2013년부터 해지권의 행사가 가능하게 되었다.

계약 해지권이 적법하게 행사되면 미국 저작권법에 따른 모든 권리는 저작자에게 회복된다(해지 통지서에 서명하지 않은 저작자도 포함).

(2) 유럽

계약해지권과 관련된 다른 입법례로는 유럽의 많은 국가들은 저작권 계약 후 양수인 등이 저작물을 이용하지 않으면 계약을 해지할 수 있도록 하는 조항을 두고 있다(일명 ‘use it or lose it’, (Dusollier, 2014: 77, 벨기에, 독일, 스페인, 오스트리아, 룩셈부르크, 북유럽 국가, 포르투갈 등인데, 모든 종류의 저작권 계약에 적용되는 경우와 일부 저작권 계약 가령 출판권 계약과 영상저작물 계약(벨기에, 스페인, 스웨덴의 경우)에만 적용되는 경우로 구분). 독일과 벨기에는 특약으로 이 해지권을 제한할 수 없도록 하되(독일법 41(4), 벨기에법 51(4)), 계약 체결 후 2년이 경과해야 해지권 행사가 가능하도록 제한을 둔다(벨기에는 장기간의 계약인 경우, Ibid). 스웨덴은 해지를 하더라도 저작자는 이미 받은 대가를 반환할 의무가 없도록 하며 손해가 있으면 배상을 받을 수 있고, 독일의 경우 해지로 인해 피해를 본 사람에게는 공평의 견지에서 저작자가 배상 책임을 지도록 한다(Ibid).

저작자의 의사에 어긋나는 이용으로 인해 해지도 가능한데 예를 들어 저작자의 허락없는 재허락(스페인)이나 저작자의 본질적인 이익에 반하는 경우 등이 있고, 독일 저작권법은 저작자의 신념(conviction)을 반영하지 못하거나(제42조) 양수인 등이 저작물을 충분하지 이용하지 않아 저작자의 정당한 이익을 심각하게 훼손하는 경우(제41조(1)에는 저작권 계약의 조기 해지가 가능하다(폴란드도 유사한 규정을 둠, Ibid at 77-78).

프랑스법 제121-4조는 저작인격권의 일환으로 저작자에게 저작권 계약의 철회 또는 저작물의 변경권을 인정한다(저작물이 이미 발행된 경우에도 가능). 다만 양수인에게 손해가 예상되는 경우에는 사전에 보상할 것을 조건으로 한다.

미국 저작권법처럼 기간 경과로 인한 해지권 발생은 스페인 법에서 볼 수 있는데, 출판 계약의 대가가 정액인 경우 계약체결 10년이 지나면 출판 계약은 자동으로 종료된다(제69조, Ibid at 78).

영국은 저작권의 회복에 관한 규정이 없으나, 상속인은 저자 사망 후 25년이 경과하면 저작권을 회복할 수 있다(Dusollier, 2014: 78 FN 349).

한편 2011년에 개정된 저작권보호기간지침(2011/77/EU)은 제3.2a조를 신설하여, 음반 발행 후 50년이 지난 경우 음반제작자가 음반을 충분한 정도로 판매하지 않거나 공중이 유무선 통신 수단으로 접근할 수 있도록 공중에게 이용제공하지 않으면 실연가는 저작권 계약을 해지할 수 있도록 하였다(해지의사 통지 1년 내에 음반제작자가 이행하지 않은 경우, 이 해지권은 미리 포기할 수 없음). 이 해지권은 저작인접권을 50년에서 70년으로 연장하면 실연가의 충분한 보호를 위해 도입되었다.

(3) 국내법

국내법은 배타적발행권자(출판권자 포함)에게 저작물의 원고를 받은 날로부터 9월 이내에 저작물의 발행·복제·전송할 의무를 부과하지만(제58조) 특약으로 이를 면제할 수 있도록 하고 있다. 만약 배타적발행권자가 이 의무를 이행하지 않는다면 저작권자는 계약 불이행을 이유로 해지권을 행사할 수 있을 것이다.

사례

국내 사례

백희나 작가 - <구름빵>

2004년에 출판된 어린이용 그림책(구름을 넣어 만든 빵을 먹고 하늘을 날게 된 고양이 남매의 이야기)

일본과 프랑스, 독일 등 8개국으로 수출, 누적 판매량 50만부 기록, 국내에서 뮤지컬로 제작되어 전국 20여개 도시에서 공연되었으며 KBS TV 애니메이션 시리즈로도 방영

저작자인 백희나 작가가 2005년 볼로냐 국제 아동 도서전에서 올해의 삽화가로 선정된 계기가 됨.

2009년 부산에서는 구름빵을 원작으로 한 어린이 뮤지컬이 상연되었으며 2010년 KBS에서 구름빵을 원작으로 한 78부작 TV 애니메이션이 방송되었고 2011년에는 한글과컴퓨터에서 구름빵 아이패드용 전자책 앱 출시.

애니메이션에서 뮤지컬 그리고 캐릭터 상품까지 2012년에만 7백억원의 수익을 올렸으나, 원작자인 백희나에겐 돌아간 건 고작 천여 만원. 책 발간 외에 모든 권리를 포기하는 이른바 ‘매절’ 계약을 출판사와 맺었기 때문(KBS 2013년 10월 18일 9시뉴스 [이슈&뉴스] 신성장 동력 ‘문화콘텐츠’…도약 과제는?)

조용필

조용필은 ‘창밖의 여자’, ‘단발머리’, ‘촛불’, ‘고추잠자리’, ‘여행을 떠나요’ 등 31곡에 대해 1986년 12월 31일 지구레코드사의 임재우 사장과 프로덕션 계약을 체결하면서, 복제권‧배포권을 임 사장에게 양도.

그 후 조용필은 1987년 8월경 그의 인감증명을 첨부하여 임 사장과 공동으로 문화관광부장관(당시는 문화공보부장관)에게 복제권․배포권의 양도등록을 신청하고 같은 달 20일 양도등록절차를 경료하여 주었음.

임 사장은 위 노래에 대한 복제, 배포권자로서 1995년 8월 23일경 한국음악저작권협회에 가입하여 각 노래에 관한 관리를 신탁하였음.

음악저작권협회는 1991. 1. 1.경부터 1995. 8. 22.경까지 임 사장의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 각 노래에 관한 저작권을 관리하면서 음반 사용료, 출판 사용료 등의 명목으로 복제 사용료를 징수하여 왔음.

임 사장은 조용필과 음악저작권협회를 상대로 저작권양도사실 확인의 소를 제기하였음. 이 소송에서 조용필은 위 프로덕션 계약이 당시 대리인인 유재학(조용필의 매니저)의 궁박, 경솔, 무경험으로 체결된 것이어서 무효라고 주장하였음.

그러나 법원은 조용필의 주장을 인정하지 않았고 대법원에서 확정되었음.

1심 법원은 음악저작권협회는 임 사장에게 부당이득금으로 34,095,595원을 지급하라고 판결(서울지방법원 제12민사부 1998. 10. 16. 선고 97가합178 판결, 서울고등법원 1999. 11. 30. 선고 98나61038 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다72989 판결, 저작권양도사실확인등).

2013년 10월 배포권과 복제권이 모두 조용필에게 이전.

경향신문 2014. 2. 11.자 기사(조용필 ‘단발머리’ 저작권 되찾아).

외주제작사

KBS를 제외한 다른 방송사들은 외주 제작 프로그램에 대해 거의 예외없이 저작권을 양도받고 있으며, SBS는 독립 제작사에게 저작권의 일부조차 인정한 사례가 전무함.

이는 외주 제작 제도 도입 당시부터 지속되어 온 관행으로, 1994년부터 5년간 제작된 외주 제작 프로그램의 저작권 거래를 분석한 조사에 따르면, KBS는 외주제작 프로그램 중에 98.2%를, MBC는 73.6%를 그리고 SBS는 96.7%를 방송사로 저작권을 모두 귀속시켰으며, 외주제작사가 모든 권리를 갖는 비율은 KBS 0.6%, SBS 0.1%, MBC 18.5%로 매우 낮았음.

송경희, ‘TV 프로그램 공급 시장의 경쟁 촉진 연구’, 한국방송진흥원 보고서, 2000년

방송위원회의 ‘2007년 방송산업 실태조사 보고서’에 따르면 방송사들이 외주제작 프로그램 저작권 현황은 아래 표와 같음.

이 표에서 “저작권”은 다음 지분권을 말함(보고서 410면). 국내방송권(지상파, 위성, 유선), 미주지역방송권(지상파, 유선, 위성), 아시아지역방송권(지상파, 유선, 위성), 기타 해외지역방송권(지상파, 유선, 위성), 국내 비디오복제.배포권, 국내 비디오 이외의 매체로 복제.배포할 권리(CD-ROM, VOD, DVD), 미주(미국, 캐나다)지역 복제.배포권(비디오, CD-ROM, VOD, DVD), 기타 해외지역 복제.배포권(비디오, CD-ROM, VOD, DVD), 전송권 (인터넷, PC통신 등), 자료이용권, 2차 저작물 등의 작성권, 공연권.

표  방송사들이 외주제작 프로그램 저작권 현황

사업체	외주업체	저작권 보유	장르별 편수(편)								합계
			드라마	다큐	교양	교육	오락	보도시사	기타	소계
KBS	독립사	방송사 전부	205	0	5,472	0	281	724	0	6,682	7,416
		독립사 일부	279	0	251	0	204	0	0	734
EBS	독립사	방송사 전부	0	546	832	237	0	0	25	1,640	1,640
		독립사 일부	0	0	0	0	0	0	0	0
MBC	독립사	방송사 전부	613	0	1,496	0	204	310	0	2,623	3,044
		독립사 일부	24	0	0	0	0	0	0	24
	자회사	방송사 전부	0	0	283	0	114	0	0	397
		자회사 일부	0	0	0	0	0	0	0	0
SBS	독립사	방송사 전부	877	0	1,264	0	335	0	0	2,476	2,700
		독립사 일부	0	0	0	0	0	0	0	0
	자회사	방송사 전부	0	0	51	0	173	0	0	224
		자회사 일부	0	0	0	0	0	0	0	0
지역 방송사	독립사	방송사 전부	0	19	902	0	64	34	0	1,019	1,019
		독립사 일부	0	0	0	0	0	0	0	0

한편 2007년부터 KBS를 중심으로 외주제작사의 저작권을 인정하는 사례가 증가하고 있기는 하지만, 외주 제작 프로그램에 대한 저작권을 방송사가 갖고 프로그램에 대한 수익을 외주 제작사에게 공평하게 배분하지 않고 있음.

해외 사례

(1) 독일

캐리비안의 해적

잭 스패로 역을 맡은 조니 뎁(Johnny Depp)의 독일어 더빙 배우 Marcus Orff(캐리비안의 해적 3편 모두 다 더빙하였음)는 처음에 약 1만8천 유로를 받았는데 이것이 공평하지 못하다고 주장하며 18만 유로를 요구. 이에 대해 독일 베를린 법원은 2011년 판결에서 더빙 배우의 역할은 영화에서 보조적 역할에 불과하기 때문에 공평한 보상을 요구할 수 없다고 판단.

http://ipkitten.blogspot.kr/2011/08/court-as-film-critic-no-fairness.html

Tatort

Tatort는 독일에서 유명한 TV 범죄 시리즈물. 공동제작자는 당시 2,500 마르크(약 1,200 유로)를 받았음. 약 40년 동안 Tatort가 성공한 점에 비추어 2,500 마르크는 공평한 보상이 아니라고 주장하여 소송을 제기하였음. 독일 뮌헨 법원은 원고의 청구를 인용하였지만, 항소심 법원은 2011년 2월 10일 원고 패소 판결함. 이유는 원고의 기여분은 작품의 상업적 성공에 직접적인 영향을 주지 않았기 때문.

Das Boot

1981년에 제작된 영화(2차 대전 당시 독일 잠수함을 배경을 하는 스릴러물)로 2011년 당시에도 TV에 자주 방영되었고 DVD로도 판매되었음. 30주년 기념판은 30.99 유로로 판매. 영화의 카메라감독 Jost Vacano가 독일 저작권법에 따른 추가 보상을 요구.

(2) 미국

슈퍼맨

슈퍼맨은 Jerry Siegel과 Joe Shuster이 1930년대에 창작하였고, DC Comics과 Warner Brothers에 양도되었으며, 130.43 달러를 지급받음. Siegel의 상속인은 1999년에 미국 저작권법 제304(c)조에 따른 계약 해지권 행사를 통보했음(작품 공표 후 61년). Shuster의 상속인은 2013년에(저작권 취득 후 75년) 저작권법 제304(d)조에 따른 해지권 행사를 통보했음. 현재 소송 계류 중.

John Steinbeck

John Ernst Steinbeck, Jr.(1902년 2월 27일 ~ 1968년 12월 20일), 분노의 포도 (The Grapes of Wrath)(1939), 에덴의 동쪽 East of Eden(1952)으로 유명한 미국 소설가. 스타인벡 사망 후 2명의 후손이 미국 저작권법에 따른 계약 해지권 행사(Penguin Group (USA) Inc. v. Steinbeck, 537 F.3d 193, 196 (2d Cir. 2008)).

* 참고문헌

박범석, ‘제45조(저작재산권의 양도)’ & ‘제46조(저작물의 이용허락)’, 저작권법 주해(정상조 편), 박영사, 2007.

박성호, 저작권법의 이론과 현실: 정보공유와 인권을 위한 모색, 현암사, 2006.

박익환, ‘국내「저작권법」의 나아갈 길: 저작권 정책의 주요 쟁점들’, 문화정책논총

전성태, ‘저작자보호를 위한 저작권계약의 법률문제와 개선방안’, 국제법무연구 제10호, 2006

한국저작권위원회(주관연구기관: 한국저작권법학회), 저작권법 체계 개선 연구, 2008

한국저작권위원회, 독일저작권법(2010)(번역: 박익환), 2010

한국저작권위원회, 프랑스 저작권법(번역: 서달주), 2009

A. Dietz, ‘The New German Law on Copyright Contracts’, Il diritto di autore, Rivista Dir. Autore, 2005.

Alain Strowel & Bernard Vanbrabant, ‘Copyright licensing: a European view’ (Research Handbook On Intellectual Property Licensing, Edited by Jacques de Werra), Edward Elgar Publishing, 2013.

Alvin Deutsch, ‘Gay Right to Terminate under the 1976 Copyright Act’, Cardozo Arts & Entertainment, Vol. 31, 2013.

Christoph Engel & Michael Kurschilgen, ‘Fairness Ex Ante & Ex Post: An Experiment Test of the German “Bestseller Paragraph”’, 2010.

G. Schricker, ‘Efforts for a Better Law on Copyright Contracts in Germany – A Never-Ending Story?’, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2004.

Guy A. Rub, ‘Stronger than Kryptonite?: Inallienable Profit-Sharing Schemes in Copyright Law’, Harvard Journal of Law & Technology, 27(1), 2013

Institute for Information Law, Study on the Conditions Applicable to Contracts Relating to Intellectual Property in the European Union, 2002.

Reto M. Hilty & Alexander Peukert, “Equitable Remuneration” in Copyright Law: The Amended German Copyright Act as a Trap for the Entertainment Industry in the U.S.?, Cardozo Arts & Entertainment, Vol. 22, 2004

Séverine Dusollier et al., Contractual Arrangements Applicable to Creators: Law and Practice of Selected Member States, 2014

H.R. Report No. 94-1476, pp 124-128.

# 별첨 1: 독일 저작권법(2007년 개정법) 관련 규정

한국저작권위원회, 독일저작권법(2010)(번역: 박익환), 2010 참조.

제31조(용익권의 부여)

① 저작자는 타인에게 저작물을 개별적인 혹은 모든 이용방식으로 이용시키는 권리를 부여할 수 있다(용익권). 용익권은 비배타적인 혹은 배타적인 권리로, 아울러 지역적, 시간적으로 혹은 내용적으로 제한되어 부여될 수 있다.

② 비배타적 용익권은 그 권리자에게 자신에게 허용된 방식으로, 타인에 의한 이용이 배제되지 않고, 저작물을 이용할 권한을 가지도록 한다.

③ 배타적 용익권은 그 권리자에게 자신에게 허용된 방식으로 여타 모든 자를 배제하여 저작물을 이용하거나 용익권들을 부여하는 권한을 가지도록 한다. 저작자에 의한 당해 저작물의 이용이 유보된다고 정해질 수 있다. 제35조는 이로 인하여 영향받지 않는다.

④ (삭제됨)

⑤ 용익권의 부여시 이용의 종류가 개별, 명시적으로 표시되지 않으면, 이용의 방식이 미치는 범위는 양 당사자에 의하여 기초가 된 계약의 목적에 의하여 결정된다. 이상은, 용익권이 부여되었는지의 여부, 비배타적 혹은 배타적인 용익권이 부여되었는지의 여부, 용익권과 금지권이 미치는 범위의 문제 및 어떠한 제한에 용익권이 따르는가의 문제에 준용된다.

제31조a(아직 알려지지 않은 종류의 이용에 관한 계약)

➀ 저작자가 아직 알려지지 않은 종류의 이용을 위하여 권리 혹은 의무가 부여되는 계약은 서면을 필요로 한다. 저작자가 모든 사람을 위한 단순한 용익권을 무상으로 부여한다면. 위 서면은 필요하지 않다. 저작자는 이러한 권리나 의무의 부여행위를 철회할 수 있다. 위 철회권은 상대방이 새로운 종류의 저작물이용의 수용의도에 관한 통보를 자신에게 알려진 저작자의 최근 주소로 발송한 후 3개월이 지나면 소멸한다.

➁ 위 철회권은, 당사자들이 새로운 종류의 이용의 알려진 후 제32조c 제1항에 따른 보수에 합의하였다면. 제외된다. 위 철회권은. 당사자들이 공동보수규칙에 따른 보수에 합의하였다면. 또한 제외된다. 위 철회권은 저작자가 사망하면 소멸한다.

➂ 전체 저작물들 혹은 기고들이 새로운 종류의 이용에 상당한 방식으로 이용되는, 여러 저작물들 혹은 기고들을 전체로 모은다면, 저작자는 철회권을 신의성실에 반하여 행사할 수 없다.

➃ 제1항 내지 제3항에 의한 권리들은 사전에 포기될 수 없다.

제32조(상당한 보수)

① 저작자는 용익권의 부여 및 저작물 이용을 위한 승낙에 대하여 계약상 합의된 보수를 구할 청구권을 갖는다. 보수액이 정해지지 않으면, 상당한 보수가 합의된 것으로 본다. 합의된 보수가 상당하지 않은 한도에서, 저작자는 자신의 계약상대방으로 하여금 저작자에게 상당한 보수가 보장되도록, 당해 계약 변경에 동의하도록 요구할 수 있다.

② 공동의 보수규칙(제36조)에 따라 조사된 보수는 상당하다. 그 이외에 계약 체결시 영업거래상 부여된 이용가능성의 종류 및 범위에 따라, 특히 이용의 기간 및 시점에 따라, 통상적이며 공정하도록 제반 사정을 고려하여 정해질 수 있는 바에 상응한다면 보수는 상당하다.

③ 계약상대방은 제1항 및 제2항과 상이한 합의를 저작자에게 불리하도록 원용할 수 없다. 제1문에 표시된 조항은 여타 다른 모습을 통하여 회피되는 경우에도 적용된다. 그러나 저작자는 무상으로 모두를 위하여 비배타적 용익권을 부여할 수 있다.

④ 자신의 저작물을 이용하기 위한 보수가 단체협약으로 정해지는 한도에서 저작자는 제1 제3문에 따른 청구권을 갖지 않는다.

제32조a(저작자의 계속된 관여)

① 저작자가 타인에게 용익권을 부여할 때에 약정된 반대급부가 저작자와 위 타인과의 모든 관계에 비추어 저작물의 이용으로부터 발생하는 수익이나 이득에 비하여 현저히 불균형한 상태로 이르도록 되어 있는 경우에는, 위 타인은 저작자의 요구에 따라 위 수익이나 이익에 관하여 저작자에게 상황에 따른 상당한 분배가 보장되도록 당해 계약의 변경에 승낙할 의무가 있다. 계약의 상대방이 목표된 수익이나 이득의 수액을 예상하였는지의 여부 혹은 예상할 수 있었는지의 여부는 중요하지 않다.

② 계약의 상대방이 용익권을 양도하였거나 부차 용익권을 부여하였고 제3자의 수익이나 이익으로부터 현저히 불균형한 상태가 생기면, 제3자는 연속이용 허락에서 계약상의 관계를 고려하여 제1항의 기준에 따라 저작자에게 직접적으로 책임을 진다. 계약 상대방의 책임은 제외된다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 청구권은 사전에 포기될 수 없다. 이에 대한 기대권은 강제집행의 대상이 아니다. 위 기대권에 관한 처분은 효력이 없다 기대권에 관한 처분은 무효이다. 그러나 저작자는 모든 사람을 위한 단순한 용익권을 무상으로 부여할 수 있다.

④ 보수가 공동 보수규칙(제36조)에 따르거나 단체협약으로 결정되며 명시적으로 제1항에 따른 경우를 위한 계속적인 상당 분배를 의도하는 한도에서 저작자는 제1항에 의한 청구권을 갖지 않는다.

제32조b(강행규정)

제32조 및 제32조a는 다음의 경우 강행규정이다.

1. 준거법을 정하지 않은 용익계약에 독일법이 적용될 수 있거나

2. 계약의 대상이 본 법의 지역적 적용범위 내에서 기준이 되는 이용행위인 경우

제32조c(나중에 알려진 종류의 이용을 위한 보수)

➀ 상대방이 계약체결시 합의하였지만, 아직 알려지지 않은 제31조a에 따른 새로운 종류의 저작물이용을 받아들이면. 저작자는 별도의 보수청구권을 갖는다. 제32조제2항 및 제4항이 준용된다. 상대방은 저작자에게 새로운 종류의 저작물이용의 수용에 관해 지체없이 알려야 한다.

➁ 상대방이 용익권을 제3자에게 양도했다면. 그 제3자는 제1항에 따른 새로운 종류의 저작물이용에 따른 보상을 책임진다. 상대방의 책임은 제외된다.

➂ 제1항 및 제2항의 권리는 사전에 포기될 수 없다. 그러나 저작자는 모든 사람을 위한 단순한 용익권을 무상으로 부여할 수 있다.

# 별첨 2: 프랑스 저작권법 관련 규정

한국저작권위원회, 프랑스 저작권법(번역: 서달주), 2009

제131조의 1

장래의 저작물에 대한 저작권의 포괄적 양도는 무효이다.

제131조의 4

제1항 저작자는 자기의 저작물에 대한 권리 전부 또는 일부를 양도할 수 있다. 그 양도의 대가로 저작자에게 그 저작물의 이용 또는 매매로 발생하는 수익에 대한 일정비율의 지분이 인정되어야 한다. 그러나 다음의 경우에는 저작자의 보상금은 정액으로 가격을 정할 수 있다.

제1호 비례지분의 산정기초를 실제로 정할 수 없을 때

제2호 비율의 적용을 통제할 수 있는 방법이 없을 경우

제3호 보상금 산정비용 및 관리운영비용이 보상금을 초과할 때

제4호 저작자의 기여분이 저작물의 정상적 창작의 본질적 요소를 구성하지 아니한다거나, 저작물의 이용이 이용된 대상과의 관계에서 볼 때 부수적 성질밖에 없다든가 하는 경우 등 이용방법의 성질 및 이용조건상 비례보상제(종량제)의 적용이 불가능한 경우,

제5호 소프트웨어에 대한 권리를 양도하는 경우

제6호 기타 이 법전에 규정된 경우.

제2항 또한 저작자의 요청으로 당자자간 약정으로 정한 보상금을 약정한 기간동안 매년 일정한 금액씩 정액으로 지급할 것을 약정하는 것도 위법한 것은 아니다.

제131조의 5

제1항 이용권 양도의 경우에, 저작자가 불공정 계약 또는 저작물의 수익에 대한 예측불량으로 인하여 7/12 이상의 손해를 입은 경우에는 저작자는 계약의 가격조건의 수정을 요구할 수 있다.

제2항 계약의 가격조건의 수정은 저작물이 정액보상제 방식으로 양도된 경우에만 요구할 수 있다.

제3항 불공정 계약(La léion)은 손해를 입었다고 주장하는 저작자의 저작물의 양수인의 이용행위를 전제적으로 고려하여 평가한다.

제131조의 6

계약을 체결한 날에 예측할 수 없었거나 예측하지 못한 상태에서 저작물의 이용권을 부여한 양도조항은 명시적으로 규정되어야 하며, 이용수익에 관하여 지분을 약정하여야 한다.

# 별첨 3: 미국 저작권법 관련 규정

제203조  저작자에 의한 이전과 이용허락의 종결

(a) 종결의 요건.- 업무상저작물 이외의 저작물의 경우에, 유언에 의한 경우를 제외하고, 저작자가 1978년 1월 1일 이후에 저작권 또는 저작권을 구성하는 권리를 배타적 또는 비배타적으로 허여한 이전 또는 이용허락은 다음의 조건에 따라 이를 종결할 수 있다.

(1) 어느 허여(grant)가 1인의 저작자에 의하여 이루어진 경우에는 그 저작자가, 또는 그 저작자가 사망한 때에는 이 항 (2)호의 규정에 따라 그 저작자의 종결권한(termination interest) 중 2분의 1 이상을 소유하고 행사할 수 있는 자가 그 허여를 종결할 수 있다. 어느 허여가 공동저작물의 저작자 2인 이상에 의하여 이루어진 때에는 허여한 저작자의 과반수가 이를 종결할 수 있다. 그 저작자 중 사망한 자가 있는 경우에는, 그의 종결권한은 이 항 (2)호의 규정에 따라 그의 권한 중 2분의 1 이상을 소유하고 행사할 수 있는 사람 또는 사람들이 하나의 단위로서 행사할 수 있다.

(2) 저작자가 사망한 때에는, 그 종결권한은 다음과 같이 소유하고 행사할 수 있다.

(A) 잔존 배우자는, 저작자의 생존 자녀 또는 생존 손자녀가 없는 경우 저작자의 종결권한 전부를 소유한다. 저작자의 생존 자녀 또는 생존 손자녀가 있는 경우에는, 잔존 배우자가 저작자의 권한의 2분의 1을 소유한다.

(B) 저작자의 생존 자녀 또는 저작자의 사망한 자녀의 생존 자녀는, 잔존 배우자가 없는 경우 저작자의 종결권한 전부를 소유한다. 잔존 배우자가 있는 경우에는 저작자의 권한 중 2분의 1을 유자녀 간에 배분한다.

(C) 저작자의 자녀와 손자녀의 권리는 모든 경우에 있어서 그들 간에 배분하며, 대표되는 저작자의 자녀의 수에 따라 가계 단위로(on a per stirpes basis) 이를 행사한다. 종결권한에 대한 사망한 자녀의 아이들의 지분은 그 아이들의 다수결에 의한 행위에 의해서만 행사할 수 있다.

(3) 허여의 종결은 허여가 이루어진 날로부터 35년이 지난 때로부터 기산하여 5년의 기간 동안 언제든지 행사할 수 있다. 또는 허여가 저작물의 발행권을 포함하는 경우에는, 그 기간은 그 허여에 따라 저작물이 발행된 날로부터 35년 또는 허여가 시행된 날로부터 40년 중 빨리 도래하는 기간의 말로부터 기산한다.

(4) 종결은, 이 항 (1)호와 (2)호의 규정에 따라 일정 수 또는 비율의 종결권을 가지는 자 또는 그로부터 정당하게 권한을 받은 자가 허여를 받은 자 또는 그의 권리승계인에게 서명된 사전통지서를 서면으로 송달함으로써 행사한다.

(A) 이 통지서에는 종결의 시행일을 명시하여야 하며, 이 시행일은 이 항 (3)호에 명시된 5년의 기간 이내에 해당하여야 하며, 통지서는 이러한 종결 시행일 전 2년 이상 10년 이하의 기간 중에 송달하여야 한다. 통지서의 사본은 종결 시행일 전에 효력 발생 요건으로서 저작권청에 등록하여야 한다.

(B) 통지서는 그 서식, 내용, 그리고 송달 방법에 있어서 저작권청장이 규정으로 정하는 요건에 따라야 한다.

(5) 허여의 종결은 유언을 하겠다거나 장래에 허여를 하겠다는 합의를 포함하여 반대의 어떤 합의가 있더라도 행사할 수 있다.

(b) 종결의 효력.- 종결의 시행일에, 종결된 허여에 포괄되는 이 편 법전에 따른 모든 권리는, (a)항 (4)호의 규정에 따른 종결통지서에 서명하지 아니한 권리의 소유자들을 포함하여, 저작자, 저작자들, 그리고 (a)항 (1)호와 (2)호의 규정에 의하여 종결권한을 소유하고 있는 그 밖의 사람들에게 반환된다. 다만, 이에는 다음의 제한이 따른다.

(1) 허여가 종결되기 전에 그 허여에 의하여 작성된 2차적저작물은, 허여가 종결된 후에도 그 허여 조건에 따라 계속하여 이용할 수 있다. 그러나 이러한 특권은 허여가 종결된 후 종결된 허여가 적용되는, 보호되는 저작물에 근거한 다른 2차적저작물을 작성하는 데에까지는 확대할 수 없다.

(2) 허여가 종결된 때 반환될 장래의 권리는, (a)항 (4)호에 규정된 바에 따라 종결의 통지서가 송달된 날에 귀속된다. 이러한 권리는 저작자와 그 밖의 (a)항 (1)호와 (2)호에 열거된 자에게 그에 규정된 바에 의하여 비례 지분에 따라 귀속된다.

(3) 이 항 (4)호의 규정에 따를 것을 조건으로, 종결된 허여가 적용되는 권리를 다시 허여하거나 다시 허여하겠다고 합의하는 것은 이 항 (2)호의 규정에 따라 권리를 귀속받은 자가 (a)항 (1)호와 (2)호의 규정에 따라 허여를 종결하는 데 필요한 것과 동일한 소유자의 수와 비율에 따라 서명한 때에만 그 효력이 생긴다. 이러한 재허여나 합의는 이 항 (2)호의 규정에 의하여 권리를 귀속받은 자와 통지서에 서명하지 아니한 자 모두에 대하여 그 효력이 생긴다. 종결된 허여에 따른 권리를 귀속받은 후 사망한 자가 있는 때에는 그 법정대리인, 유산 수령인, 또는 법정 상속인이 이 호의 적용 상, 사망한 자를 대리한다.

(4) 종결된 허여가 적용되는 권리의 재허여 또는 재허여하기 위한 합의는 그것이 종결 시행일 이후에 이루어진 때에만 유효하다. 그러나 예외적으로, (a)항 (4)호에 규정된 바에 따라 종결 통지서가 송달된 후, 이 항 (3)호에 규정된 자와 최초로 허여받은 자 또는 그 권리승계인 사이에는 이러한 재허여의 합의가 이루어질 수 있다.

(5) 이 조의 규정에 의한 허여의 종결은 이 편 법전에 의하여 발생한, 허여가 적용되는 권리에 대하여만 영향을 미치며, 연방, 주, 또는 외국의 법률의 규정에 의하여 발생한 권리에 대하여는 어떠한 방법으로도 영향을 미치지 아니한다.

(6) 달리 규정되지 아니하는 한, 허여는 이 조에 따라 종결이 시행되지 아니하는 한 그리고 종결이 시행될 때까지 이 편 법전에 규정된 저작권의 존속기한까지 계속하여 그 효력을 가진다.

제304조  저작권의 존속기간: 기존의 저작권

…

(c) 연장된 갱신기간을 포괄하는 이전과 이용허락의 종결.- 1978년 1월 1일 현재 제1차 존속기간 또는 갱신기간 중에 있는 저작권의 경우에는, 업무상저작물의 저작권을 제외하고, 이 조 (a)항 (1)호 (C)에 의하여 지정된 자에 의하여 1978년 1월 1일 이전에, 유언 이외의 방법으로, 이루어진 갱신 저작권 또는 이를 구성하는 배타적 권리의 배타적 또는 비배타적인 이전 또는 이용허락의 허여는, 다음의 조건에 따라 종결할 수 있다.

(1) 저작자 이외의 자에 의한 허여의 경우에는, 허여를 한 생존자가 이를 종결할 수 있다. 저작물의 저작자 1인 이상이특정 저작자의 지분의 범위 내에서, 이를 허여한 저작자, 또는 저작자가 사망한 경우에는 이 항 (2)호의 따라 저작자의 종결권한의 2분의 1 이상을 소유하고 행사할 수 있는 자가 그 허여를 종결할 수 있다.

(2) 저작자가 사망한 경우에, 그 종결권은 다음의 방법에 따라 소유되고 행사될 수 있다.

(A) 잔존 배우자는, 저작자의 생존 자녀 또는 손자녀가 없는 경우에 저작자의 종결권한 전부를 소유한다. 저작자의 생존 자녀나 손자녀가 있는 경우에, 잔존 배우자는 저작자의 종결권한의 2분의 1을 소유한다.

(B) 저작자의 생존 자녀와 저작자의 사망한 자녀의 생존 자녀는, 잔존 배우자가 없는 경우에 저작자의 종결권한 전부를 소유한다. 그들은, 잔존 배우자가 있는 경우에는 저작자의 종결권한의 2분의 1을 그들 간에 분배한다.

(C) 저작자의 자녀와 손자녀의 권리는 모든 경우에 있어서 그들 간에 배분하며, 대표되는 저작자의 자녀의 수에 따라 가계 단위로 이를 행사한다. 종결권한에 대한 사망한 자녀의 아이들의 지분은 그 아이들의 다수결에 의한 행위에 의해서만 행사할 수 있다.

(D) 저작자의 생존 잔존 배우자와 손자녀가 없는 경우에는 저작자의 유언집행자, 관재인, 개인적 대변인 또는 신탁인이 저작자의 전체 종결권한을 소유한다.

(3) 저작권의 최초 취득일로부터 56년의 기간 말 또는 1978년 1월 1일 중에서 더 늦게 도래하는 날로부터 기산하여 5년 이내에는 언제든지 그 허여를 종결할 수 있다.

(4) 종결은 허여를 받은 자 또는 그 권리승계인에게 사전통지서를 서면으로 송달함으로써 행사한다. 저작자 이외의 자가 허여를 한 때에는, 이 항 (1)호에 따라 그 허여를 종결할 자격이 있는 모든 자 또는 그로부터 정당하게 권한을 받은 대리인이 그 통지서에 서명하여야 한다. 그 저작물의 저작자 1인 이상이 허여를 한 경우에는 어느 1인의 저작자의 지분에 관한 통지서에는 그 저작자나 그로부터 정당하게 권한을 받은 대리인, 또는 그 저작자가 사망한 경우에는 이 항 (1)호와 (2)호에 따라 요구되는 수와 비율에 해당하는 그 종결권의 소유자나 그로부터 정당하게 권한을 받은 대리인이 서명하여야 한다.

(A) 이 통지서에는 종결의 시행일을 명시하여야 하며, 이 시행일은 이 항 (3)호에 명시된 5년의 기간 이내에 해당하여야 하며, 통지서는 이러한 종결 시행일 전 2년 이상 10년 이하의 기간 중에 송달하여야 한다. 통지서의 사본은 종결 시행일 전에 효력 발생 요건으로서 저작권청에 등록하여야 한다.

(B) 통지서는 그 서식, 내용, 그리고 송달 방법에 있어서 저작권청장이 규정으로 정하는 요건에 따라야 한다.

(5) 허여의 종결은 유언을 하겠다거나 장래에 허여를 하겠다는 합의를 포함하여 반대의 어떤 합의가 있더라도 행사할 수 있다.

(6) 저작자 이외의 자가 허여를 한 경우에는, 종결된 허여에 포괄되는 이 편 법전에 따른 모든 권리는 종결의 시행일에 이 항 (1)호의 규정에 따라 허여를 종결할 권리가 있는 모든 자에게 반환된다. 1인 이상의 저작물의 저작자가 허여를 한 때에는, 종결된 허여에 포괄되는 각 저작자의 이 편 법전에 따라 모든 권리는 종결의 시행일에 그 저작자에게 또는 저작자가 사망 한 때에는, 이 항 (4)호의 규정에 의한 종결 통지서에 서명을 하지 아니한 소유자를 포함하여 이 항 (2)호의 규정에 따라 종결권한을 소유하고 있는 자에게 반환된다. 모든 경우에 있어서 권리의 반환에는 다음의 제한이 따른다.

(A) 허여가 종결되기 전에 그 허여에 의하여 작성된 2차적저작물은, 허여가 종결된 후에도 그 허여 조건에 따라 계속하여 이용할 수 있다. 그러나 이러한 특권은 허여가 종결된 후 종결된 허여가 적용되는, 보호되는 저작물에 근거한 다른 2차적저작물을 작성하는 데에까지는 확대할 수 없다.

(B) 허여가 종결에 따라 반환될 장래의 권리는 이 항 (4)호에 규정된 바에 따라 종결의 통지서가 송달된 날에 부여된다.

(C) 저작자의 권리가 이 항 (2)호에 따라 2인 이상에게 반환되는 때에는, 그 권리는 그 호에 규정된 지분 비례에 따라 그들에게 귀속된다. 이러한 경우에 이 호 (D)의 규정에 따를 것을 조건으로, 종결된 허여를 포괄하는 권리에 관하여 특정 저작자의 지분을 재허여하거나 재허여하기로 합의하는 것은 이 호에 따라 권리를 귀속받은 자가 이 항 (2)호에 따라 허여를 종결하는 데 필요한 것과 동일한 소유자의 수와 비율에 따라 통지서에 서명한 때에만 유효하다. 이러한 재허여 또는 합의는, 통지서에 서명하지 아니한 자를 포함하여 이 규정에 의하여 권리를 귀속받은 자 모두에 대하여 그 효력을 가진다. 종결된 허여에 의하여 권리를 귀속받은 후 사망한 자가 있는 때에는, 그의 법정대리인, 유산상속인 또는 법정상속인이 이 호의 적용 상 사망한 자를 대리한다.

(D) 종결된 허여가 적용되는 권리의 재허여 또는 재허여하기 위한 합의는 그것이 종결 시행일 이후에 이루어진 때에만 유효하다. 그러나 예외적으로, 이 항 (6)호에 규정된 바에 따라 종결 통지서가 송달된 후, 이 항 (4)호에 규정된 자와 최초로 허여받은 자 또는 그 권리승계인 사이에는 이러한 재허여의 합의가 이루어질 수 있다.

(E) 이 조의 규정에 의한 허여의 종결은 이 편 법전에 의하여 발생한, 허여가 적용되는 권리에 대하여만 영향을 미치며, 연방, 주, 또는 외국의 법률의 규정에 의하여 발생한 권리에 대하여는 어떠한 방법으로도 영향을 미치지 아니한다.

(F) 달리 규정되지 아니하는 한, 허여는 이 항에 따라 종결이 시행되지 아니하는 한 그리고 종결이 시행될 때까지 이 편 법전에 규정된 저작권의 존속기한까지 계속하여 그 효력을 가진다.

(d) ‘소니 보노 저작권 보호기간 연장법’의 시행일 이전에 만료된, (c)항에 규정된 종결권.- ‘소니 보노 저작권 보호기간 연장법’의 시행일 당시에 그의 갱신기간 중에 있는, 당시에 그 종결권이 만료된 업무상저작물 이외의 저작권의 경우에, 그러한 종결권을 행사한 적이 없는 경우에는 저작자 또는 종결권자가 이전에 유언 이외의 방법으로 이 조 제(a)항 (1)호 (C)에 지정된 사람에 의하여 1978년 1월 1일 전에 이루어진 갱신 저작권이나 이를 구성하는 배타적 권리의 이전이나 이용허락의 배타적 또는 비배타적 허여는 다음의 조건에 따라 종결할 수 있다:

(1) 이 조의 (c)항 (1)호, (2)호, (4)호, (5)호 그리고 (6)호에 명시된 조건들은 ‘소니 보노 저작권 보호기간 연장법’에 의한 수정에 의하여 규정된 저작권 보호기간의 마지막 20년의 종결에 적용된다.

(2) 허여의 종결은 저작권이 최초로 취득된 날로부터 75년이 되는 해의 말로부터 시작되는 5년의 기간 중 언제든지 행사할 수 있다.