특허 행정과 민주주의

2014년 6월 변리사 남희섭

민주주의는 국민 주권을 실현하기 위한 이념과 체제를 말한다. 이를 위한 중요한 요소가 바로 권력분립이다. 우리 헌법은 입법권은 국회에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에, 사법권은 법원에 귀속시키고 있다. 이러한 삼권의 견제와 균형이 무너지면 민주주의는 실현되기 어렵다.

특허 제도에는 이러한 삼권분립의 원칙이 달성되고 있을까? 불행하게도 그렇지 못하다는 게 필자의 생각이다. 올해 초 국회를 통과한 특허법 개정안과 상표법 개정안, 그리고 특허청이 지난 5월에 개최한 특허제도 통합설명회를 보면서 이런 생각이 더욱 굳어졌다.

한마디로 말해 특허제도에 관한한 행정조직인 특허청이 삼권을 다 장악하고 있다. 특허행정을 특허청이 독점하는 것은 헌법이 보장하는 바다. 사법권의 일부인 특허행정소송 1심 기능을 특허청 산하의 특허심판원이 담당하는 것도 특허 심판의 특수성을 고려하면 어느 정도는 수긍할 수 있다. 그러나 입법 기능을 특허청이 독점하는 것은 심각한 문제가 아닐 수 없다.

우리 헌법은 입법권은 국회에 속한다고 하면서도 정부의 법률안 제안권을 인정하고 있다. 제헌 헌법부터 인정된 이 정부의 법률안 제안권은 대부분의 법률안을 정부가 발의하는 폐해를 낳았다. 이것이 역전된 때가 문민정부를 표방한 김영삼 정권부터다. 이때부터 의원 입법이 정부 입법을 초과하기 시작했던 것이다. 그런데 특허제도는 아직까지도 예외다.

87년 체제 이후만 보면, 특허법 개정안은 모두 39건(위원회 대안 포함)이 발의되었는데, 정부 발의는 38%인 15건에 지나지 않지만, 국회에서 가결된 건 수는 정부안이 67%인 14건으로 의원안 가결 7건의 2배에 달한다. 상표법은 더 심한데, 전체 발의안 22건 중 정부안이 14건으로 64%나 되고, 가결된 법안 수는 정부안이 무려 72%에 달한다(제헌국회부터 1986년까지 발의된 특허법 개정안은 모두 9건인데, 한 건을 제외하고는 모두 정부안이었다).

통계치에서만 드러나는 것보다 더 큰 문제는 개정안의 내용이다. 의원안은 일부를 제외하고는 대부분 절차적이거나 사소한 내용이다. 가령 19대 국회에서 제안된 강창일 의원대표발의안은 금치산‧한정치산자 제도를 없앤 민법 개정 사항을 특허법에 반영하려는 것이고, 이현재 의원대표발의안은 영세중소기업의 특허료 감면을 개정 취지로 하고 있다. 결국 특허제도의 실질적인 내용은 모두 특허청이 준비한 정부안을 통해 구축되고 있다.

물론 모든 잘못을 특허청에만 돌릴 수는 없다. 헌법이 보장한 입법권을 제대로 행사하지 못하는 국회에 일차적인 책임이 있지만, 법률 개정안을 연례행사하듯 발의하는 특허청도 책임이 크다. 특히 금년 5월 특허청이 특허제도 통합설명회에서 밝힌 특허제도 개선방향을 보면 특허청은 스스로를 입법부로 착각하고 있다는 우려가 든다. 필자는 특허청이 준비하고 있는 제도 개선안은 권력분립의 원칙을 훼손하고 결국에는 민주주의에 반하는 결과를 초래한다고 생각한다. 특히 박근혜 정부가 추진하려는 규제개혁에 경거망동하여 특허제도의 공공성을 심각하게 파괴하지 않을까 우려하지 않을 수 없다.

우리 헌법에서 정부의 법률안 제안권을 인정하고 있지만, 정부의 법률안 제안은 행정작용에 필요한 범위로 제한되어야 한다. 그런데 특허청의 제도 개선안은 이러한 한계를 넘어섰다.

가령 특허청이 ‘규제개혁’이란 딱지를 붙인 제도 개선안에는 (1) 확대된 계속심사청구제도 도입, (2) 조건부 특허결정제도 도입, (3) 특허 재등록 출원제도 도입, (4) 통상실시권 당연대항제 도입, (5) 공유특허제도 개선, (6) 권리범위확인심판 제도 개선 등이 있다. 이 외에도 (7) 등록결정 이후에도 분할출원기회를 부여한다거나, (7) 특허권 침해 행위에 ‘수출’을 추가하고 (8) ‘간접 침해’의 범위를 확대하며, (9) 손해액 규정을 정비한다는 명분으로 ‘가중적 손해배상 제도’를 도입하자는 제안도 들어 있다.

이런 제도개선안은 사실 특허청의 행정작용과는 아무런 상관이 없다. 정부조직법에 따르면, 특허청은 “특허·실용신안·디자인 및 상표에 관한 사무와 이에 대한 심사·심판사무를 관장하기 위하여” 만든 행정조직이다. 수출 행위를 특허 침해 행위로 볼 것인지, 간접 침해의 범위를 어디까지로 할 것인지, 특허침해자에 대한 가중적 손해배상을 인정할 것인지, 공유자 1인의 동의가 없어도 실시허락이 가능하도록 할 것인지는 정부조직법에서 정한 특허청의 기능과는 아무 관련도 없다. 그럼에도 불구하고 특허청이 아무 거리낌없이 이런 개정안을 준비한다면, 헌법이 보장하고 있는 삼권분립의 훼손을 우려하지 않을 수 없다.

또한 특허청은 보정의 범위와 시기를 제한하고 분할출원의 한계를 정한 것을 규제로 보는 듯한데, 이러한 시각은 법치와 규제를 혼동한 심각한 오류다. 규제개혁에서 핵심은 규제를 최대한 많이 없애는 것보다 특허제도의 공공성을 보장할 필요한 규제를 어떻게 유지하느냐에 있다. 이런 점에서 특허청은 심각한 역주행을 하고 있다. 특허청이 반드시 유지해야 하는 규제는 엄정하고 정확한 심사다. 심사 사무는 뒷전에 두고(실제로 특허청의 예산에서 심사에 드는 예산은 절반도 되지 않는다), 엉뚱한 제도개선만 고민한다면 특허청을 둔 법률의 취지가 무색해진다.

이런 문제를 해결하려면, 우선 국회가 바로 서야 하겠지만, 특허청도 제도의 공공성과 권력분립, 민주주의에 대한 실천적 고민을 해야 한다. 그리고 법률개정안을 내야만 성과를 인정받는 특허청 내부 조직은 없애야 한다. 지금 우리에게 가장 필요한 제도 개선안은 특허청 심사관들이 심사에 전념할 수 있도록 보장하고, 특허청이 피규제자에게 포획되어 특허제도를 편향된 이념의 실현 도구로 삼지 못하도록 하는 구조적 개혁안이다.