이용자의 저작권 침해에 대한 피고인의 책임과 저작권법 제102조에 따른 면책

개요

온라인서비스제공자가 저작권자와 협약을 체결하여 제휴 콘텐츠를 유통하는 경우에는 온라인서비스제공자에게 모든 비제휴 콘텐츠의 유통을 금지할 의무가 부과되고, 서버 로그 기록을 통해 불법 저작물을 감시해야만 면책이 된다는 검사의 논리가 얼마나 위험한 것이고, 저작권법의 기본 법리에도 정면으로 반한다는 점은 2014. 9. 29.자 변호인 의견서에서 밝힌 바와 같습니다.

이하에서는 피고인이 저작권법 제102조에 구체적으로 열거되어 있는 면책요건을 충족한다는 점을 설명하겠습니다.

저작권법 제102조에 따른 면책 요건

저작권법 제102조는 온라인서비스제공자를 아래 4가지 유형으로 분류합니다.

① 접속 서비스 제공자(제1항 제1호)

② 캐싱 서비스 제공자(제1항 제2호)

③ 호스팅 서비스 제공자(제1항 제3호)(‘정보 저장 서비스 제공자’라고도 함)

④ 정보검색 서비스 제공자(제1항 제4호)

4가지 유형 각각의 면책 요건은 저작권법 제102조 제1항 제1호~제4호에 열거되어 있는데, 이를 정리하면 아래 표와 같습니다.

[X: 해당 OSP에게는 요구되지 않는 요건, O: 해당 OSP에게 요구되는 요건]

면책 요건(제102조)		접속 서비스	캐싱 서비스	호스팅 서비스	정보검색 서비스
1항	저작물의 송신을 시작하지 않을 것(제1호 가목)	O	O	O	O
	저작물이나 그 수신자를 지정하지 않을 것(제1호 나목)	O	O	O	X
	반복 침해자의 계정 해지 방침을 채택하고 합리적으로 이행할 것(제1호 다목)	O	O	O	X
	표준적 기술조치를 수용하고 방해하지 아니할 것(제1호 라목)	O	O	O	X
	저작물 등을 수정하지 않을 것(제2호 나목)	X	O	X	X
	접근 조건이 있는 경우에는 조건을 충족하는 이용자에게만 캐싱된 저작물에 접근 허용(제2호 다목) 원래의 저작물 등에 접근하기 위해서는 이용료를 지불하거나 또는 암호나 그 밖의 다른 정보를 입력할 것이 요구되는 경우에는 캐싱된 정보에 대해서도 이를 충족한 이용자에게만 접근이 허용되도록 해야 한다(임원선, ‘한‧EU 자유무역협정 이행을 위한 개정 저작권법 해설’, 계간 저작권 2011년 가을호, 139면 각주 25).	X	O	X	X
	복제·전송자가 제시한 일반적으로 인정되는 통신 규약에 따른 현행화 규칙 준수(제2호 라목) 다만, 복제·전송자가 그러한 저장을 불합리하게 제한할 목적으로 현행화(update) 규칙을 정한 경우에는 이 요건을 적용하지 아니한다. 예를 들어, 매 10초마다 현행화 하도록 하는 규칙은 이를 따르기 위해서 불필요하게 과도한 부담을 주어 캐싱 자체를 제한하는 것으로 이해될 수 있다(임원선, 앞의 논문 139면 각주 26).	X	O	X	X
	저작물 이용 정보를 얻기 위해 적용한, 업계에서 일반적으로 인정되는 기술의 사용을 방해하지 않을 것(제2호 마목) 광고수익 등을 계산하기 위한 방문자 수(hit count)를 원래 사이트로 돌리는 기술의 사용을 방해하지 않은 경우 등이 이에 해당한다(임원선, 앞의 논문 139면 각주 27).	X	O	X	X
	침해주장의 통지를 받은 경우, 본래의 사이트에서 접근할 수 없게 조치된 저작물에 접근할 수 없도록 삭제 또는 접근 금지 조치(제2호 바목)	X	O	X	X
	침해행위 통제 권한이 있는 경우, 직접적인 금전적 이익을 얻지 않을 것(제3호 나목)	X	X	O	O
	침해를 실제로 알거나 침해주장의 통지를 받은 경우, 해당 저작물의 복제·전송 중단(제3호 다목)	X	X	O	O
	복제·전송 중단 요구의 수신자 지정 및 공지(제3호 라목)	X	X	O	O
2항	제1항에 따른 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우	면책	면책	면책	면책
3항	침해행위 모니터링, 적극적 조사 의무	없음	없음	없음	없음

피고인은 호스팅 서비스 제공자이므로 아래 7개의 요건을 모두 충족하는 경우에는 저작권법 제102조에 따라 면책됩니다(피고인이 검색 서비스를 일부 제공하기도 하지만 주로 호스팅 서비스 제공자로 분류됩니다. 그리고 검색 서비스 제공자의 면책 요건은 호스팅 서비스 제공자의 면책 요건보다 더 완화되어 있기 때문에 호스팅 서비스 제공자의 면책 요건만 살펴보면 충분합니다).

① 요건 1: 저작물의 송신을 시작하지 않을 것

② 요건 2: 저작물이나 그 수신자를 지정하지 않을 것

③ 요건 3: 반복 침해자의 계정 해지 방침을 채택하고 합리적으로 이행할 것

④ 요건 4: 표준적 기술조치를 수용하고 방해하지 아니할 것

⑤ 요건 5: 침해행위의 통제 권한이 있는 경우, 직접적인 금전적 이익을 얻지 않을 것

⑥ 요건 6: 침해를 실제로 알거나 침해주장의 통지를 받은 경우, 해당 저작물의 복제·전송을 중단할 것

⑦ 요건 7: 복제·전송 중단 요구의 수신자를 지정하고 공지할 것

위 요건 중 요건 1~4 및 요건 7은 피고인이 이를 충족한다는 데에 의문의 여지가 없으므로, 요건 5와 요건 6만 살펴보겠습니다.

통제권한과 직접적인 금전적 이익 (면책 요건 5)

(1) 서론

이 면책 요건은 미국의 대위 침해(vicarious infringement) 법리를 한미 FTA를 통해 국내법에 수용한 것입니다. 대위 침해란 피고가 “이용자의 침해행위를 감독 혹은 통제할 수 있는 권한과 능력이 있고, 그러한 침해행위로 인하여 직접적인 재정적 이익을 얻고 있다면 인정”됩니다. 대위 책임은 피용자의 행위에 대해 사용자가 부담하는 일종의 사용자 책임과 유사하며, 침해 행위에 대한 인식 여부를 묻지 않는다는 점에서 우리 법원의 온라인서비스제공자에 대한 방조 책임과는 차이가 있습니다. 요컨대 대위 책임은 침해 행위로부터 직접 이익을 얻으면서 그러한 침해행위를 중지하거나 제한시킬 권한을 행사하기를 거절함으로써 발생하는 책임이라 할 수 있습니다.

대위 침해와 관련된 면책 요건은 미국 저작권법 제512조 (c)항에 규정되어 있는데, 이는 Marobie-FL, Inc. v. National Association of Fire Equipment Distributors, 983 F. Supp. 1167 (N.D. Ill. 1997) 판결 취지를 입법한 것입니다.

이성우, ‘OSP의 면책사유에 대한 검토-필터링을 중심으로’, 경성법학 제18집 제1호 (2009년 7호, 31면, Polygram Int’l Publ’g Corp. v. Nevada/TIG, Inc., 855 F. Supp. 1314, 1325-26 (D. Mass. 1994)에서는 대위책임을 위험할당의 한 형태로 묘사한다고 합니다.

면책 요건 5는 침해행위로부터 어떠한 금전적 이익을 얻는 경우에 모두 적용되지 않고 그 이익이 침해행위와 직접적인 관련성이 있는 경우에만 적용됩니다. 그리고 온라인서비스제공자에게 침해해위를 통제할 권한과 능력이 있는 경우라야 합니다.

(2) 침해행위의 통제 권한과 능력

온라인서비스제공자에게 침해행위를 통제할 권한이 있는지 여부를 판단할 때 주

의해야 할 점이 있습니다. 저작권자의 요청을 받고 침해 저작물을 삭제하거나 전

송 중단할 수 있다는 점만으로는 온라인서비스제공자에게 침해행위의 통제 권한

이 있다고 인정할 수 없다는 점입니다.

선뜻 납득하기 어려울 수도 있으나, 이는 매우 당연한 법리입니다. 왜냐하면 저작권법에 따르면 권리자가 요청한 경우 온라인서비스제공자는 적법한 요청에 대해 침해 저작물을 삭제하는 등의 조치를 취해야 하는데(저작권법 제102조 제1항 제3호 다목 및 제103조 제2항), 만약 법에서 요구하는 조치를 취할 수 있다는 점을 근거로 온라인서비스제공자의 면책을 박탈한다면 이는 면책 조항을 둔 법의 취지에 정면으로 어긋나기 때문입니다.

미국 법원도 이를 수차례 확인한 바 있습니다. 피고인이 미국 법원의 판단을 언급하는 이유는 피고인에게 유리하기 때문이 아니라, 우리 저작권법 제102조가 미국 저작권법의 규정을 한미 FTA를 통해 그대로 수용하였고, 침해 행위의 통제 권한과 같은 요건은 이 과정에서 도입된 새로운 요건이기 때문입니다.

미국 법원은 Hendrickson v. eBay 사건에서 “침해행위를 통제할 권한과 능력”이란 단순히 온라인서비스제공자가 자신의 시스템에 저장되어 있거나 웹 사이트에 게시된 자료를 제거하거나 그 자료에 대한 접근을 통제할 능력을 의미하지 않는다고 하였습니다. 왜냐하면 미국저작권법(DMCA)에 따르면 저작권자로부터 통지를 받은 온라인서비스제공자는 해당 자료를 시스템에서 제거하거나 자료에 대한 접근을 차단해야 하는데, 이처럼 DMCA에서 특정하여 요구하는 행위에 개입할 수 있다는 점만으로 면책을 박탈하는 것은 입법자의 의도에 반하기 때문이라고 합니다.

165 F. Supp. 2d 1082 (C.D. Cal. 2001)

Ibid at 1093.

이런 판단은 CoStar v. LoopNet 사건에서도 볼 수 있습니다. 이 사건에서 원고는 사진이 포함된 부동산 데이터베이스에 관한 저작권자이고, 피고는 이용자(주로 부동산 중개업자)가 임대용 부동산의 목록을 올릴 수 있는 서비스를 제공하고 있었습니다. 원고는 피고가 제공하는 서비스를 통해 원고가 저작권을 갖는 사진 300장 이상이 피고 사이트에 게시되었다며 저작권 침해 소송을 제기했습니다. 이에 대해 법원은 피고가 게시물의 접근을 차단할 수 있다고 하여 침해행위를 통제할 권한과 능력이 있다고 할 수는 없다고 판결했습니다.

164 F. Supp. 2d 688 (D. Md. 2001), aff’d. 373 F. 3d 544 (4th Cir. 2004)

미국 법원의 이러한 판단은 우리 저작권법 제102조의 “통제할 권한과 능력”을 해석할 때에도 그대로 적용될 수 있습니다. 저작권법 제102조의 “통제할 권한과 능력”은 온라인서비스제공자가 침해물을 찾아내고 이용자의 접근을 차단할 수 있는 권한이나 능력 “그 이상”을 의미합니다. 문제는 “그 이상”을 구체적인 사건에서 어떻게 판단할 것이냐 하는 점입니다.

미국 법원도 “그 이상”의 해석을 위해 많은 이론을 전개해 왔습니다. 가령 2013년 제9 연방순회법원의 Veoh 판결에서는 온라인서비스제공자가 침해행위를 통제할 “그 이상의” 권한과 능력이 있다고 하려면, 이용자의 행위에 실질적인 영향력을 행사해야 한다고 보았습니다. “실질적인 영향력”은 Cybernet 사건과 같이 이용자의 행위를 높은 수준으로 통제하거나, Grokster 사건에서처럼 이용자의 저작권 침해 행위를 유도하려는 의도적인 행위가 있는 경우를 포함한다고 합니다. 그런데 Veoh 사건에서는 비록 (a) Veoh의 시스템에 저작권 침해물이 존재했고, (b) Veoh는 침해물을 제거할 능력이 있었으며, (c) Veoh는 필터링 조치를 취할 수도 있었고 실제로 취하기도 했으며, (d) 침해물을 검색할 수도 있었습니다. 그렇지만 이러한 정황은 Cybernet 판결이나 Grokster 판결에서 말하는 실질적 영향력에는 해당하지 않는다고 보았습니다.

Perfect 10 v. Cybernet Ventures, Inc., 213 F. Supp. 2d 1146, 1181 (C.D. Cal. 2002).

Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. California, 2003).

UMG Recordings v. Shelter Capital Partners, 718 F. 3d 1006 (9th Cir. 2013) at 1030. 판결문의 해당 부분: We agree with the Second Circuit and hold that, in order to have the “right and ability to control,” the service provider must “exert[] substantial influence on the activities of users.” Id. “Substantial influence” may include, as the Second Circuit suggested, high levels of control over activities of user, as in Cybernet. Or it may include purposeful conduct, as in Grokster. In this case, Veoh’s interactions with and conduct towards its users did not rise to such a level. As Judge Matz recognized, “(a) the allegedly infringing material resided on Veoh’s system; (b) Veoh had the ability to remove such material; (c) Veoh could have implemented, and did implement, filtering systems; and (d) Veoh could have searched for potentially infringing content.” UMG II, 665 F. Supp. 2d at 1112. Such circumstances are not equivalent to the activities found to constitute substantial influence in Cybernet and Grokster. Nor has UMG, in its initial or supplemental briefing to this court, pointed to other evidence raising a genuine issue of material fact as to whether Veoh’s activities involved “something more than the ability to remove or block access to material posted on a service provider’s website.” Viacom, 676 F.3d at 38.

온라인서비스제공자에게 침해물을 찾아내고 이용자의 접근을 차단할 수 있는 권한이나 능력 그 이상이 존재한다고 본 판결로는 2013년 Isohunt 판결이 있습니다. 이 사건에서 미국 법원은 피고가 특정 검색어와 파일명을 일치시키는 프로그램을 이용하여 토렌트 파일을 만들고, 이용자들이 특정 저작물을 찾지 못하고 있을 때 이를 도와주었으며, 가짜 토렌트 파일을 제거하는 행위도 하였습니다. 즉, Isohunt 법원은 피고가 저작권자의 통지가 있을 때 침해물을 찾고 반복 침해자 계정을 정지하는 조치를 취하는 것 이상으로, 이용자들의 침해행위에 실질적인 영향을 주는 행동을 하였기 때문에 피고에게 “침해행위를 통제할 권한과 능력”이 있다고 보았던 것입니다.

Columbia Pictures Industries, Inc. v. Fung, 710 F. 3d 1020 (9th Cir. 2013).

판결문 해당 부분 판결문(at 1046) “Here, we are confronted with the opposite situation. Fung unquestionably had the ability to locate infringing material and terminate users’ access. In addition to being able to locate material identified in valid DMCA notices, Fung organized torrent files on his sites using a program that matches file names and content with specific search terms describing material likely to be infringing, such as “screener” or “PPV.” And when users could not find certain material likely to be infringing on his sites, Fung personally assisted them in locating the files. Fung also personally removed “fake[], infected, or otherwise bad or abusive torrents” in order to “protect[] the integrity of [his websites'] search index[es]. Crucially, Fung's ability to control infringing activity on his websites went well beyond merely locating and terminating users' access to infringing material. As noted, there is overwhelming evidence that Fung engaged in culpable, inducing activity like that in Grokster III. Although Fung's inducement actions do not categorically remove him from protection under § 512(c), they demonstrate the substantial influence Fung exerted over his users' infringing activities, and thereby supply one essential component of the financial benefit/right to control exception to the § 512(c) safe harbor.”

그런데 이 사건 피고인은 저작권법에서 요구하는 것 이상으로 이용자의 행위에 실질적인 개입을 하였거나 영향력을 행사한 바가 없습니다. 검사의 공소사실 중 이와 관련된 것으로는 피고인이 업로드 이용자(판매자)에게 대가를 지급했다는 사실 정도입니다. 그런데 웹하드 사업자가 업로드 이용자에게 대가를 지급하는 행위는 전기통신사업법에서 적법한 부가통신사업자의 한 형태로 인정하는 행위입니다. 이런 행위를 했다고 하여 저작권법의 면책이 자동으로 박탈된다면 웹하드 등록제가 사문화되는 결과를 초래할 것입니다. 그렇다면 피고인에게 침해행위를 통제할 권한과 능력이 있다고 하기 위해서는 업로드 이용자에게 일률적으로 대가를 지급하는 행위 그 이상의 무언가가 존재해야 합니다. 이에 대해 검사는 아무런 입증도 하지 않고 있습니다.

따라서 피고인이 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 얻었는지 더 살펴볼 필요도 없이 피고인은 면책 요건 5를 충족합니다.

(3) 직접적 금전적 이익

가사 피고인에게 침해행위를 통제할 권한이나 능력이 있다고 하더라도, 피고인은 침해 저작물로부터 직접적인 금전적 이익을 얻지 않았기 때문에 면책 요건 5를 충족합니다.

이 요건은 온라인서비스제공자가 어떤 형태로든 금전적 이익을 얻었다고 하여 곧

바로 성립하는 요건이 아닙니다. 저작권법에 분명히 명시되어 있는 것처럼 금전적 이익은 침해 행위와 직접 관련된 이익이어야 합니다.

그런데 피고인은 침해행위와 직접적으로 관련된 금전적 이익을 얻고 있지 않았습니다. 피고인의 메가파일 서비스를 이용하는 자는 다운로드 대가를 피고인에게 지불하는데 이 대가는 침해행위와 직접 관련된 금전적 이익이라 하기 어렵습니다. 왜냐하면 다운로드 이용자가 내는 요금은 콘텐츠의 용량에 따라 결정될 뿐입니다. 따라서 이 요금은 부가통신서비스 이용료에 불과합니다(제휴 콘텐츠인 경우에는 저작권자가 요구하는 가격으로 다운로드 요금이 정해지고 피고인은 결정권한이 없습니다). 그리고 피고인이 광고 수익을 얻는다고 하더라도 이것이 침해행위와 직접 관련된 금전적 이익이라 보기 어렵습니다. 만약 피고인이 광고 수익을 얻는다거나 서비스 이용료를 받는다는 점만으로 저작권법에서 보장하는 면책을 박탈한다면, 이는 인터넷서비스제공자에게 무료 서비스 제공을 강요하는 심히 부당한 결과를 초래할 것입니다. 피고인은 전기통신사업법 상의 부가통신서비스 사업자입니다. 부가통신서비스사업자가 저작권법에서도 인정하는 호스팅 서비스를 제공하면서, 아무런 이용료도 받아서는 안되고 광고도 하면 안된다는 법리는 상상하기 어렵습니다.

미국저작권법 개정 당시의 미하원 보고서도 이를 뒷받침하고 있습니다. 미하원 보고서에 따르면, 저작권 침해자가 비침해자와 동일한 서비스 이용료를 지불한다면 해당 온라인서비스제공자는 침해행위와 직접 관련된 금전적 이익을 얻는다고 볼 수 없다고 합니다. 그래서 가령 저작권 침해 이용자에게 처음에 가입비를 받은 후 주기적으로 일정한 요금을 받는다면 이는 직접적 금전적 이익이 아니라고 합니다. 그리고 이용자로부터 메시지의 양이나 접속 시간에 따라 요금을 받는 경우에도 직접적인 금전적 이익이라고 하기 어렵다고 하며, 다만 서비스의 가치가 저작권 침해물에 대한 이용을 제공하는 것이라면 서비스 이용 요금은 직접적 금전적 이익으로 볼 수 있다고 합니다.

미 하원 보고서 H. R. Rep. No. 105-551 WIPO COPYRIGHT TREATIES IMPLEMENTATION AND ON-LINE COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY LIMITATION May 22, 1998 Part 2, at 54(1998) http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CRPT-105hrpt551/html/CRPT-105hrpt551-pt1.htm “The financial benefit standard in subparagraph (B) is intended to codify and clarify the direct financial benefit element of vicarious liability as it has been interpreted in cases such as Marobie-FL, Inc. v. National Association of Fire Equipment Distributors, --F. Supp.-- (N.D. Ill. 1997). As in Marobie, receiving a one-time set-up fee and flat periodic payments for service from a person engaging in infringing activities would not constitute receiving “a financial benefit directly attributable to the infringing activity.” Nor is subparagraph (B) intended to cover fees based on the length of the message (per number of bytes, for example) or by connect time. It would, however, include any such fees where the value of the service lies in providing access to infringing material.”

이러한 법리에 따라 미국 법원은 Ccbill 사건에서 이용자에게 이용료를 요구하는 웹사이트라는 사실만으로는 직접적 금전적 이익이 인정되지 않는다고 한 바 있습니다. 한편 광고 수익에 대해, Viacom v. Youtube 사건에서, 미국 법원은 유튜브의 경우 인터넷 광고 수익이 이용자의 적법한 이용행위에 대한 결과로 보고, 불법을 전제로 획득하려고 했던 ‘금전적 이익’이 아니라고 보기도 했습니다.

Perfect 10, Inc. v. Ccbill LLC, 488 F. 3d 1102 (9th Cir. 2007) at 1118 “In this case, Perfect 10 provides almost no evidence about the alleged direct financial benefit to CWIE. Perfect 10 only alleges that "CWIE `hosts' websites for a fee." This allegation is insufficient to show that the infringing activity was "a draw" as required by Ellison. 357 F.3d at 1079. Furthermore, the legislative history expressly states that "receiving a one-time set-up fee and flat, periodic payments for service from a person engaging in infringing activities would not constitute receiving a `financial benefit directly attributable to the infringing activity.'" H.R. Rep., at 54. Perfect 10 has not raised a genuine issue of material fact that CWIE receives a direct financial benefit from infringing activity. Because CWIE does not receive a direct financial benefit, CWIE meets the requirements of § 512(c).”

Viacom International, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d 19 (2nd Cir. 2012).

온라인서비스제공자의 광고 수익을 직접적 금전적 이익으로 본 사례로는 Isohunt 판결이 있습니다. 그 근거는 3가지입니다. 첫째, 피고(Fung, 토렌트 사이트 운영자)가 저작권 침해물로 광고를 유치하려는 홍보를 하였으며(가령 이용자들이 가장 많이 검색하는 방송과 영화라는 문구로 광고주를 유혹하였으며), 둘째 방대한 양의 저작권 침해물의 존재하였고, 셋째 피고의 적극적인 저작권 침해 유도 행위가 있었기 때문입니다.

Columbia Pictures Industries, Inc. v. Fung, 710 F. 3d 1020 (9th Cir. 2013) at 1045. 판결문의 해당 부분: “Here, the record shows that Fung generated revenue by selling advertising space on his websites. The advertising revenue depended on the number of users who viewed and then clicked on the advertisements. Fung marketed advertising to one advertiser by pointing to the "TV and movies ... at the top of the most frequently searched by our viewers," and provided another with a list of typical user search queries, including popular movies and television shows. In addition, there was a vast amount of infringing material on his websites — whether 90-96% or somewhat less — supporting an inference that Fung's revenue stream is predicated on the broad availability of infringing materials for his users, thereby attracting advertisers. And, as we have seen, Fung actively induced infringing activity on his sites. Under these circumstances, we hold the connection between the infringing activity and Fung's income stream derived from advertising is sufficiently direct to meet the direct "financial benefit" prong of § 512(c)(1)(B). Fung promoted advertising by pointing to infringing activity; obtained advertising revenue that depended on the number of visitors to his sites; attracted primarily visitors who were seeking to engage in infringing activity, as that is mostly what occurred on his sites; and encouraged that infringing activity. Given this confluence of circumstances, Fung's revenue stream was tied directly to the infringing activity involving his websites, both as to his ability to attract advertisers and as to the amount of revenue he received.”

이런 법리에 비추어보면 가령 웹하드 사업자가 다운로드에 대한 대가를 받는다는 점만으로 면책 요건을 결여했다는 일부 학자의 주장은 완전히 잘못 되었습니다. 이런 주장은 금전적 이익과 침해행위와의 직접적 관련성을 요구하는 법률 규정을 도외시하였을 뿐만 아니라, 저작권법 규정의 근간이 된 한미 FTA 해당 규정의 취지를 이해하지 못한 것입니다.

이해완, 저작권법(제2판 전면개정판) 박영사 (2012년) 830면 “웹하드서비스제공자가 저작물(불법복제물)의 다운로드에 대한 대가를 받는 경우에는 제3호 나목의 요건을 충족하지 못하여 그 자체로 본조에 의한 면책을 받을 수 없을 것이다.”

(4) 웹하드 등록제와 직접적 금전적 이익

“직접적 금전적 이익”과 관련하여 미국 법원에서는 고려할 수 없는 우리 법률의 특수성을 고려하여야 합니다. 그 중 하나가 웹하드 등록제입니다. 저작권 산업계의 요구를 수용하여 2011년 3월 전기통신사업법 일부 개정법률안이 국회를 통과하였고, 6개월의 유예기간을 거쳐 2012년 5월 21일부터 웹하드 등록제가 본격적으로 시행되었습니다. 개정된 전기통신사업법 제22조에 따르면 웹하드 사업자는 특수한 유형의 부가통신사업자로 분류되어, 다른 부가통신사업자와 달리 일정한 요건을 갖추어 등록한 경우에만 사업을 할 수 있습니다.

웹하드 등록제의 웹하드 사업자는 문화체육관광부장관의 고시(특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위 [시행 2014. 2. 20.] [문화체육관광부고시 제2014-7호, 2014. 2. 20. 일부개정])에서 예시한 아래 유형의 온라인서비스제공자를 말합니다.

1. 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 공중이 이용할 수 있도록 업로드 한 자에게 상업적 이익 또는 이용편의를 제공하는 온라인서비스제공자

※ 유형 예시 : 적립된 포인트를 이용해 쇼핑, 영화 및 음악감상, 현금교환 등을 제공하거나, 사이버머니, 파일 저장공간 제공 등 이용편의를 제공하여 저작물 등을 불법적으로 공유하는 자에게 혜택이 돌아가도록 유도하는 서비스

2. 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 공중이 다운로드 할 수 있도록 기능을 제공하고 다운로드 받는 자가 비용을 지불하는 형태로 사업을 하는 온라인서비스제공자

※ 유형 예시 : 저작물 등을 이용 시 포인트 차감, 쿠폰사용, 사이버머니 지급, 공간제공 등의 방법으로 비용을 지불해야 하는 서비스

3. P2P 기술을 기반으로 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 업로드 하거나 다운로드 할 수 있는 기능을 제공하여 상업적 이익을 얻는 온라인서비스제공자

※ 유형 예시 : 저작물 등을 공유하는 웹사이트 또는 프로그램에 광고게재, 타 사이트 회원가입 유도 등의 방법으로 수익을 창출하는 서비스

위 유형 3은 정의 자체에 상업적 이익이 포함되어 있기 때문에, 유형 3에 해당하는 웹하드 사업자는 저작권 침해 행위의 통제 권한이 부인되지 않는한 어떠한 경우에도 면책을 주장할 수 없는 결과가 됩니다. 그리고 유형 1의 경우에도 업로드한 자에게 제공하는 상업적 이익은 웹하드 사업자가 다운로드 이용자로부터 받는 이용료의 일부이기 때문에, 유형 3과 동일한 결과를 예상할 수 있습니다.

그런데 웹하드 사업자들에 대해서는 웹하드 등록제를 도입하여 종전의 신고제를 등록제로 전환하고, 저작권 침해를 방지하기 위한 엄격한 필터링 의무를 부과하기로 정책을 전환하였습니다. 전기통신사업법(2011년 11월 20일 시행법) 제22조 제2항에 따르면, 특수한 유형의 부가통신사업을 경영하려는 자는 저작권법 제104조의 이행을 위한 기술적 조치 실시 계획 등을 갖추어 방송통신위원회에 등록을 해야 하며(이 등록제는 법 시행 6개월 후부터 적용된다), 이 기술적 조치를 제대로 이행하지 않아 저작권법 제142조 제1항에 따른 과태료 처분을 3회 이상 받고 다시 과태료 처분의 대상이 되면 저작권위원회의 심의 및 문화체육관광부 장관의 요청에 따라 등록이 취소될 수도 있습니다(전기통신사업법 제28조 제2항 제6호). 한편 전기통신사업법 시행령 제29조 제9항에 따른 별표 3에 따르면 웹하드 사업자가 채택하는 기술적 조치는 저작권위원회의 성능 평가를 통과해야 하고 해당 기술을 모든 복제‧전송 관련 장비, 서비스에 24시간 상시 적용해야 합니다. 저작권위원회의 성능 평가 기준은 매우 엄격하여, 웹하드 사업자는 특징기반 필터링 기술(오디오, 비디오 분야)을 적용하여야 하고, 실서비스 적용 3주 이내에 필드평가를 신청해야 하는데 필드평가의 통과 기준은 저작물 인식율이 100%이어야 합니다.

http://ctis.copyright.or.kr/ctis/tpms/perform/pesFieldTest.jsp?side=perform_01_01_FF&testGb=FF&eval

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이처럼 엄격한 기술적 조치를 요건으로 웹하드 등록제를 시행하면서, 웹하드 서비스 제공자가 개정 저작권법에 따른 면책을 전혀 주장할 수 없는 결과가 된다면, 웹하드 등록제의 실효성에 의문이 제기될 수 있습니다. 웹하드 등록제를 추진한 취지가 웹하드 사업자를 합법적인 콘텐츠 유통사업자로 유도하겠다는 것인데, 저작권법에서 면책을 전혀 인정받지 못한다면 이들을 합법적인 유통사업자로 유도하겠다는 정책 목표가 달성되기 어려울 것입니다.

방송통신위원회, 「전기통신사업법 시행령」일부 개정안 규제영향분석서(입법예고용), 2011. 8.의 “규제의 신설‧강화 필요성”: “웹하드 사업자를 특수한 유형의 부가통신사업자로 정의하여 등록제를 통해 별도로 관리함으로써, 합법적이고 건전한 콘텐츠 유통사업자로 성장하도록 유도할 필요가 있음”.

따라서 피고인과 같은 웹하드 사업자가 “침해행위로부터 직접적인 금전적 이익”을 얻었는지 여부를 판단할 때에는 콘텐츠를 업로드한 자에게 상업적 이익 또는 이용 편의를 제공하였다거나 다운로드 받는 자가 비용을 지불하게 한다는 점 이상의 직접적 관련성의 존부를 엄격히 따져야 할 것입니다.

만약 이렇게 하지 않는다면 소위 ‘앱 스토어’ 사업자까지 저작권법에 따른 면책을 전혀 주장할 수 없게 됩니다. 왜냐하면, ‘앱 스토어’에는 유료 앱이 많은데 유료 앱의 경우 앱을 업로드한 자가 일정한 수익을 가져가기 때문에 앱 스토어 사업자가 위 문화체육관광부장관 고시의 유형 1.에 속한다는 점에는 의문의 여지가 없습니다. 그리고 유료 앱은 다운로드받는 자가 비용을 지불하기 때문에 앱 스토어 사업자가 위 유형 2.에도 속할 수 있습니다.

‘애플리케이션 스토어(Application Store)’의 준말로, 모바일 애플리케이션(휴대폰에 탑재되는 일정관리·주소록·알람·계산기·게임·동영상·인터넷접속·음악재생·내비게이션·워드·액셀 등의 콘텐츠 응용프로그램)을 자유롭게 사고 팔 수 있는 온라인상의 ‘모바일 콘텐츠(소프트웨어) 장터’를 의미한다.(두산백과)

앱 스토어는 국내 3대 이동통신회사(SK텔레콤, KT, LGU+)는 물론 스마트폰을 제조하는 삼성전자, 엘지전자 등도 운영하고 있으며, 구글과 애플도 스마트폰 앱 스토어를 운영하고 있습니다.

침해를 알고 복제‧전송 중단 조치를 취할 것 (면책 요건 6)

저작권법 제102조 제1항 제3호 다목에 따르면, “온라인서비스제공자가 침해를 실제로 알게 되거나 제103조 제1항에 따른 복제·전송의 중단요구 등을 통하여 침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때에 즉시 그 저작물 등의 복제·전송을 중단시킨 경우”에는 저작권 침해에 대한 책임을 지지 않습니다.

이 규정에서 보는 것처럼, 침해에 대한 인식은 2가지로 나눕니다. 첫째, ‘실제적 인식’(침해를 실제로 알게 된 때). 둘째, ‘추정적 인식’(침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때).

그런데 이 사건에서 문제되는 인식은 ‘추정적 인식’입니다. 왜냐하면 검사의 공소사실은 피고인이 ‘제휴’ 저작물과 ‘비제휴’ 저작물을 구분하여 서비스하고 있었으므로 비제휴 저작물이 곧 침해물임을 피고인이 알았다고 보았기 때문입니다.

저작권법 제102조에서 말하는 침해에 대한 인식은 주로 저작권자가 온라인서비스제공자에게 적법한 통지(저작권법 제103조 제1항에 따른 통지)를 했을 때 인정됩니다. 그런데 이 사건과 관련하여 저작권자들은 피고인에게 비제휴 저작물에 대해 침해 사실에 대한 적법한 통지를 하지 않았습니다. 따라서 피고인에게 실제적 인식이 있었다고 보기 어렵습니다.

한편 “추정적 인식”과 관련하여 저작권법은 “제103조 제1항에 따른 복제‧전송의 중단요구 등을 통하여”라고 하여, 온라인서비스제공자의 ‘추정적 인식’이 반드시 권리자의 적법한 통지가 있어야만 성립하는 것으로 한정하고 있지는 않습니다. 그렇다면 권리자의 통지가 없는 어떤 경우에 온라인서비스제공자에게 ‘추정적 인식’이 있다고 볼 것인지가 문제입니다.

권리자의 통지가 없어도 침해 사실을 알 것이라는 요건은 침해 사실을 알만한 합리적인 이유가 있을 것이라는 요건(이른바 “should have known” 또는 “reason to know” 기준)보다는 더 엄격한 요건으로 해석됩니다. 미국 저작권법의 입법 과정을 살펴보면, 이 요건을 ‘적기(red flag) 테스트’라고 설명합니다. 즉, 만약 침해 행위가 명백하다는 점을 알려주는 “적기”가 올라왔음에도 불구하고 온라인서비스제공자가 아무런 조치를 취하지 않았다면 면책을 받을 수 없다는 것입니다. ‘적기 테스트’는 주관적 요소와 객관적 요소를 모두 가지고 있는데, ‘적기’를 알았는지를 판단하는 주관적 요소는 문제가 된 사실이나 정황을 온라인서비스제공자가 주관적으로 알고 있었는지에 따라 결정된다고 합니다. 그러나 그러한 사실이나 정황이 ‘적기’를 구성하는지 여부, 다시 말하면 동일 또는 유사한 환경에서 사업을 하는 합리적인 개인에게 침해 행위가 명백하였는지 여부는 객관적인 요소를 통해 판단

해야 한다고 합니다.”

H.R. Rep. No. 105-551 Part 2, at 53 (1998).

이 기준을 다룬 미국 법원의 판결로는, 비록 특정 사이트에서 저작권 침해가 만연하다고 하더라도 이러한 사실의 인식만으로는 온라인서비스제공자가 침해사실을 알았다고 하기 어렵다고 본 사례가 있습니다.

Viacom Int’l v. YouTube, Inc. 718 F. Supp. 2d 514 (S.D.N.Y. 2010).

그래서 특정 저작물이 침해되고 있다는 점을 구체적이고 식별 가능한 정도로 인식하여야 비로소 온라인서비스제공자에게 책임을 물을 수 있습니다. 만약 권리자가 구체적으로 어떤 침해 행위가 발생하였는지 특정하지 않고 자신의 저작물이 유통되고 있다는 사실만 언급한 경우에는 온라인서비스제공자가 침해를 알았다고

하기 어렵습니다.

또한 특정 검색어로 검색하면 침해물의 존재를 쉽게 알 수 있으므로 온라인서비스제공자에게 대한 인식이 있었다는 주장은 미국법원에서 인정받지 못했습니다. 더 나아가 이런 주장은 온라인서비스제공자에게 적극적인 조사 의무를 부과하지 못하도록 한 저작권법 제102조 제3항의 규정에도 반하는 부당한 주장입니다.

제1항에 따른 책임 제한과 관련하여 온라인서비스제공자는 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다.

미국 판결 중 Hendrickson v. eBay 사건을 살펴보겠습니다. 원고가 권리를 갖고 있는 “Manson”이라는 다큐 영화가 피고 eBay의 경매 사이트에서 DVD 형태로 판매되고 있었는데, 원고는 피고에게 경고장을 보내면서 구체적으로 “Manson”의 어떤 복제물이 판매되고 있는지, 원고에게 저작권이 있는지는 밝히지 않은채, “Manson” 해적판이 피고 사이트에서 경매되고 있다는 내용의 경고장을 보냈습니다. 이에 대해 피고는 미국 저작권법에서 규정한 양식에 맞게 통지를 해 줄 것을 요청했지만 원고는 이를 거절했습니다. 이 사건에서 캘리포니아 법원은 피고가 조치를 취하기 위해서는 권리자인 원고가 적절한 통지를 해야 한다고 지적하면서, “적절한 통지를 하지 않더라도 피고 eBay는 다른 사실을 통해 침해 행위를 실제로 알았거나 알 수 있었다”는 원고의 주장을 배척하였습니다.9) 요컨대, 저작권 침해가 있는지를 판단하기 위하여 온라인서비스제공자가 조사(investigation)를 해야 한다면 이러한 사실과 정황은 “적기”에 해당하지 않는다는 것이 미국 법원의 태도입니다.

165 F. Supp. 2d 1082 (C.D. Cal. 2001).

165 F. Supp. 2d at 1089.

Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 2011 U.S. Dist. LEXIS 93351 (S.D.N.Y. Aug. 22, 2011) at 34.

이처럼 권리자가 침해 사실을 통지했음에도 불구하고 법에서 정한 형식을 따르지 않았다면 온라인서비스제공자의 추정적 인식은 인정되지 않습니다. 더구나 유뷰브 사건에서는 아래와 같이 온라인서비스제공자의 경영진이 침해물을

The record in the Viacom action includes additional examples. For instance, YouTube 유튜브 설립자 자웨드 카림(Jawed Karim)의 2006년 3월 보고서: 유튜브에 유명 방송물들이 올라와 있는데, 저작권법상 우리가 이것을 감시할 의무는 없지만 누가봐도 불법인 콘텐츠를 삭제하는 것이 좋겠다는 취지의 내용. 카림이 원고인 바이아콤(Viacom)이 저작권을 갖고 있는 TV 방송물도 언급.

2005년 7, 8월 경 유튜브 공동설립자 채드 헐리(Chad Hurley), 자웨드 카림, 현 유튜브 CEO 스티브 천(Steve Chen)이 주고 받은 이메일: 유튜브에 게시된 CNN 방송물 삭제 여부에 대해, 그냥 두자고 하면서, CNN 관계자가 이걸 보면 삭제하고 싶을 것이고 사내 법무팀에 연락해서 2주안으로 경고장이 올 것이다. 그럼 그 때 CNN 방송물을 내리면 된다. 우리가 더 커지고 인기를 얻고 나면 방송물을 삭제할 수 있지만 지금은 그냥 두는 것이 좋겠다.

Viacom Intern., Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d 19 (2nd Cir. 2012) at 33-34.

기존 판례의 방조 책임과의 관계

우리 법원은 저작권법이 개정되기 전에 온라인서비스제공자의 방조 책임에 관한 법리를 구축해 왔습니다. 가령 소리바다 사건(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결)에서 대법원은,

“저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 과실에 의한 방조의 경우에 있어서 과실의 내용은 복제권 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하는 것이고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002다35850 판결 등 참조), 위와 같은 침해의 방조행위에 있어서 방조자는 실제 복제권 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다”고 한 다음,

“채무자들은 소리바다 서비스를 통하여 이용자들에 의한 이 사건 음반제작자들을 포함한 다수의 음반제작자들의 저작인접권 침해행위가 발생하리라는 사정을 미필적으로 인식하였거나 적어도 충분히 예견할 수 있었다고 볼 것임에도 소리바다 프로그램을 개발하여 무료로 나누어 주고 소리바다 서버를 운영하면서 소리바다 이용자들에게 다른 이용자들의 접속정보를 제공함으로써 소리바다 이용자들이 음악 CD로부터 변환한 MPEG-1 Audio Layer-3(MP3) 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 주고받아 복제하는 방법으로 저작인접권의 침해행위를 실행함에 있어서 이를 용이하게 할 수 있도록 해주어 그에 대한 방조책임을 부담한다고 판단하였음은 정당”하다고 보았습니다.

감시 의무와 면책 요건

New Section 512(l) is designed to protect the privacy of Internet users. THis new subsection makes clear that the applicability of new subsections (a) through (d) is no way conditioned on a service provider: ... (미 의회 보고서 (House Rept. 105-551, Digital Millennium Copyright Act of 1988, July 22, 1988, p64)

감시 의무의 부과 금지

미국

UMG Recordings v. Shelter Capital Partners (Veoh), No. 09-55902, 2013 WL 1092793, --F.3d.—(9th

1. Although VGM pointed out that Veoh was aware that, “’from time to time,’ ‘material belonging to someone else ended up on’ Veoh” the court denied to place an obligation on Veoh to “First, § 512(m) cuts against holding that Veoh’s general knowledge that infringing material could be uploaded to its site triggered an obligation to “police” its services to the “fullest extent” possible.” (Veoh pg. 47)

Capital Records v. mp3tunes, 821 F. Supp 627 (SDNY 2011).

“On the other hand, service providers have no affirmative duty to police their users. See CCBill, 488 F.3d at 1111.” (mp3tunes, pg. 637).

Perfect 10 v. CC Bill, 488 F. 3d 1102 (9th)

“The DMCA notification procedures place the burden of policing copyright infringement — identifying the potentially infringing material and adequately documenting infringement — squarely on the owners of the copyright. We decline to shift a substantial burden from the copyright owner to the provider; Perfect 10's separate communications are inadequate.” CC Bill at 1113.

네덜란드 고등법원 - ISP에게 Pirate Bay에 대한 접속차단을 명령하였지만 The court also looked at whether or not certain remedies that Stokke was pushing for made sense, and noted that injunctions that required pro-active monitoring to prevent infringement did not make sense, in part because they seemed disproportionate and expensive. It similarly rejects a "notice and stay-down" provision (like a notice and take-down, but which also requires proactive blocking of any future attempts to post something infringing), noting that such a system would be costly and provide little real benefit. (https://www.techdirt.com/articles/20120530/03374119122/dutch-appeals-court-says-ebay-subsidiary-not-liable-infringement-users.shtml)