지재권자의 권리 남용과 공정거래법

2014. 11. 12. (작성: 남희섭)

(이종걸 의원실 제공)

개요

공정거래위원회는 ‘지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침’[시행 2013. 4. 7.] [공정거래위원회예규 제172호, 2013. 3. 21., 일부개정]을 두고 있지만 그 내용은 주로 특허권 남용에 관한 것이고 저작권 남용에 관한 내용은 없음. 이에 대한 실무 경험도 없고 내부 연구도 되어 있지 않음.

현실에서는 저작권자의 권리남용 행위가 만연하고 있으므로 대응책이 필요함.

저작권자의 권리 남용 사례

사례 1 - 음저협과 소리바다/삼성 밀크뮤직

‘밀크뮤직’은 음악 스트리밍 라디오 서비스임. 공중파 라디오의 스마트폰 버전이라 할 수 있음.

삼성은 갤럭시폰 이용자에게 무료로 제공하고, 저작권료는 삼성이 음저협에 지급함.

음저협은 소비자가격을 1천으로 받으라고 요구하며 저작권계약 일방적으로 해지함.

음저협은 삼성/소리바다에 저작권료를 요구할 수는 있지만, 소비자가격을 정할 수는 없음. 백화점에서 음악을 틀 경우 저작권료를 내야 하지만 백화점이 고객에게 직접 돈을 받지는 않음. 노래방도 저작권료를 내지만 노래방 이용료를 저작권자가 정할 수는 없음. 소비자 가격은 서비스를 제공하는 자가 정할 사안임.

저작권자가 저작권료가 아닌 소비자 가격을 정한다면 위법한 재판매가격유지행위에 해당함. 더 큰 문제는 정부(문화체육관광부, 한국저작권위원회)가 이를 조장하고 있음. 정부가 운영하는 디지털저작권거래소(http://www.kdce.or.kr)의 표준계약에 소비자 가격이 명시되어 있는 것으로 보임.

음저협은 저작권신탁관리단체이기 때문에 문체부가 승인한 항목에 대해서만 저작권료를 받을 수 있음. 현재 승인된 징수규정에는 음악 스트리밍 라디오는 항목이 없으므로, 원칙적으로는 저작권료를 받을 수 없음.

사례 2 - 음악저작권자단체와 커피숍, 편의점 등

커피숍은 휴게음식점이기 때문에 “판매용 음반”을 매장에서 재생하더라도 음악 저작권료를 내지 않아도 됨.

그런데 저작권자단체는 체인점 형태의 커피전문점에 저작권료를 받고 있음(카페베네 2억원, 이디야는 확인 중). 루이비통코리아 등 명품 매장과 썬앳푸드(외식업), 와바(맥주전문점), 아웃백스테이크하우스(패밀리레스토랑) 등도 저작권료를 낼 필요가 없는데(저작권법 시행령 제11조) 저작권료를 요구하는 것으로 보임.

영세자영업자인 편의점 점주들도 불필요한 저작권료를 내기도 함.

하이마트도 저작권료를 내지 않아도 되는데, 약 10억원의 저작권료를 요구하는 소송을 제기하였다가 패소함(서울중앙지방법원 2014. 6. 12. 선고 2013가합552468 판결, 주된 취지는 “문화부장관의 승인을 받은 원고의 징수규정에 이 사건 매장에 대해 사용료를 받을 수 있는 근거규정이 존재하지 않는 이상, 원고는 피고에게 이 사건 음악저작물의 공연에 대한 공연사용료의 지급을 구할 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 현재 원고에게 피고의 공연권 침해로 인한 손해가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다”는 것임).

음악저작자들의 과도한 저작권료 요구로 연말 백화점 등에서 크리스마스 캐롤송이 사라지기도 함.

사례 3 - 방송사와 독립제작사

독립제작사 대부분이 방송사에게 저작권을 모두 넘겨주고 2차적 이용으로 발생한 수익을 한 푼도 받지 못하고 있음.

독립PD협회와 독립제작사협회, 참여연대가 공동으로 2013년 10월 31일 공정거래위원회에 방송사를 상대로 불공정거래행위 신고를 한 적이 있음. 당시의 신고는 독립제작사협회 등의 방송외주제작 불공정 실태 조사(설문 응답자의 81.3%가 동의한 일방적인 방송사의 저작권 소유 관행 등의 조사)를 기초로 한 것임.

이에 대해 공정거래위원회는 “계약서 중 권리관계의 귀속에 관한 조항의 불공정성에 대한 문제는 불공정 약관 여부에 대한 심사”라며 신고 자체를 반려하였고, 이에 대해 참여연대 측에서 더 이상 불공정약관심사 청구를 하지 않았음(참여연대 2013. 10. 31. 보도자료 “공정위는 방송외주제작 분야 불공정 실태조사 및 대책 마련에 나서야” http://www.peoplepower21.org/Economy/1091711, PD 저널  2013. 12. 06.자 기사 “공정위, 외주제작 불공정 행위 조사 거부” http://m.pdjournal.com/news/articleView.html?idxno=50357 참조).

사례 4 - 마이크로소프트와 PC 방

마이크로소프트는 PC 방 점주에게 윈도우 OS에 대한 대여권 라이선스를 별도로 요구함. 대여권료가 판매가 보다 비쌈(대여권 라이선스 가격 - 윈도우 7 Professional(한글) FPP: 265,900원/렌탈 라이선스 가격: Copy당 384,100원, 윈도우 7 64Bit DSP(COEM): 156,000원/렌탈 라이선스 가격: Copy당 224,000원).

그런데 마이크로소프트는 저작권법상 대여권료를 받을 수 없음.

저작권법 제21조는 “저작자는 판매용 음반이나 판매용 프로그램을 영리를 목적으로 대여할 권리를 가진다”고 규정함. 이러한 법 규정과 입법 취지, 국제조약, 입법례 등을 고려하면, 아래 3가지 이유로 MS는 PC방에 대해 대여권을 주장할 수 없음.

① MS는 윈도우 프로그램은 “판매용”이 아니라고 주장함. 이 주장을 그대로 수용할 경우, MS 윈도우 프로그램은 저작권법 제21조에서 말하는 “판매용” 프로그램이 아니기 때문에, 대여권을 행사할 수 없음.

Windows 7 Professional 소프트웨어 사용권 계약서 제8조 “이 소프트웨어는 판매되는 것이 아니라 그 사용이 허여되는 것이다. 본 계약은 사용권이 허여된 소프트웨어 버전에 포함된 기능을 사용할 수 있는 권한을 귀하에게 허여한다. 기타 모든 권한은 Microsoft가 보유한다”

② 컴퓨터 프로그램의 대여권은 컴퓨터 프로그램이 대여의 본질적인 대상인 경우에만 인정됨. 대여권을 인정한 국제조약(‘무역관련지적재산권협정(TRIPS) 협정’ 및 ‘세계지적재산권기구저작권조약(WCT)’)은 “프로그램 자체가 대여의 필수적인 대상이 아닌 경우” 또는 “프로그램 자체가 대여의 본질적 대상이 아닌 컴퓨터 프로그램”인 경우에는 대여권을 인정할 필요가 없도록 하고 있음. 비록 우리 저작권법에 이런 내용이 명문화되어 있지 않지만, 만약 컴퓨터 프로그램이 대여의 본질적 대상인 경우로 대여권을 제한하지 않으면, 가령 렌터카에 대해 엔진 구동 프로그램 저작권자가 자동차의 대여를 금지하거나 전화기 내에 설치된 프로그램 저작권자가 임대폰을 통제하는 상황이 발생할 수 있음. 우리 저작권법과 유사한 규정을 두고 있는 일본에서도 프로그램 대여권을 프로그램이 대여의 본질적인 대상인 경우로 제한하여 해석하는 것이 다수 견해임. 독일이나 대다수의 학자들도 대여의 본질적인 대상이 아닌 경우에는 프로그램 대여권을 인정해서는 안된다는 입장을 취하고 있음.

③ PC방에서는 소프트웨어가 설치된 유형물(PC)을 사용자가 외부로 반출하지 못하고 현장에서만 이용하기 때문에, 대여 행위라고 보기 어려움. 이러한 현장에서의 사용(on-the-spot reference use)은 유럽연합의 대여권 규정에 명시되어 있고, 일본은 법에는 명문의 규정이 없지만 일본 정부(문화청)는 가령 도서관에서의 관외 대출과 달리 관내 대출(현장에서의 사용)은 대여가 아닌 것으로 해석함. 이처럼 현장에서의 사용을 대여에서 제외하는 이유는 애초에 컴퓨터 프로그램에 대한 대여권을 도입한 취지가 소프트웨어 대여점(가령 비디오 대여점처럼)을 통해 프로그램이 무단복제되는 것을 막자는 것이었기 때문임. 그래서 미국 저작권법은 “어떤 기계나 제품에 수록되어 있고, 그러한 기계나 제품의 통상적인 작동이나 이용 과정에서 복제될 수 없는 컴퓨터 프로그램”에 대해서는 대여권을 인정하지 않음. 이러한 입법 취지를 고려하면, PC방에서는 PC에 설치되어 있는 윈도우 프로그램을 사용자가 정상적인 이용 과정에서는 복제할 수 없기 때문에 PC방의 이용에 대해 대여권을 인정할 이유가 없음.

따라서 PC방에 대해 별도의 대여권 라이선스가 필요하다는 MS의 주장과 대여권 라이선스 요금을 받아 온 MS의 행위는 저작권법에 따른 정당한 권리행사라 볼 수 없고, 거래상 우월한 지위를 이용하거나 시장지배적 지위를 남용한 공정거래법 위반 행위로 볼 수 있음.

마이크로소프트는 대학가 주변의 모텔(대학생들은 이를 공부방처럼 이용함)에 설치되어 있는 컴퓨터에 대해서도 대여권료를 받고 있음.

인터넷 카페, 호텔 비즈니스 센터 등도 해당할 수 있음.

사례 5 - 마이크로소프트와 국방부/지방자치단체 등

마이크로소프트는 서버 프로그램(윈도우 서버 OS 프로그램, SQL 서버 프로그램)에 CAL(클라이언트 액세스 라이선스)를 만들어 사용함.

국방부와 지방자치단체를 상대로 CAL 위반했다고 주장하며 수십억원을 요구함.

가령 제주도에는 CCTV 카메라 한 대당 하나의 CAL 사용료를 내야 한다고 요구.

CCTV 카메라는 서버 프로그램을 복제하지도 았았고, 서버에서 CCTV 카메라에게 프로그램의 이용제공도 하지 않았으므로 저작권법에 따른 저작권료는 요구하기 어려운 것으로 보임.

사례 5 - 저작권자와 로펌의 저작권 합의금 장사

저작권법은 침해의 경중이나 피해 규모를 묻지 않고 외형상 침해행위만 있으면 형사처벌 대상이 되도록 함.

우리나라는 전 세계에서 저작권 침해 고소가 가장 많은 나라이나, 고소 사건 중 정식재판에 회부되는 건이 0.1%를 넘은 적이 없음.

고소 남발이 절정에 달했던 2008년 무려 90,979건에 달하는 사건이 접수되었으나 불과 8건만이 구공판이었고 구약식도 접수 건의 4.4%에 지나지 않았으며(3,983건), 나머지 약 96%는 불기소 처분되었음(86,996건).

고소건의 90% 이상이 불기소 처분으로 종결된다는 것은 대부분의 경우 저작권 침해가 없거나 처벌할 필요가 없는 매우 경미한 침해라는 점을 보여줌.

미국에서는 수사 의뢰 건수가 한 해에 100 건 내외에 지나지 않으며 이 중에서 50~70% 정도가 기소되고 대부분 유죄가 인정됨

이런 터무니없는 일이 일어나는 이유는 바로 저작권 제도가 “합의금 장사”에 악용되고 있기 때문임.

권리자들과 일부 법무법인은 친고죄인 점을 악용해, 침해의 의심이 있는 사람들을 무차별적으로 고소한 후 고소 취하를 조건으로 침해된 저작물의 가액 대비 수십배, 수천배의 금액으로 합의할 것을 강요함.

※ 미성년자 K양이 만화 한 편을 인터넷에 공유했다고 550만원의 합의금을 요구한 사례, 요리 사진 한 장을 웹 사이트 제작에 이용했다고 정품 가격의 약 1,500배를 합의금으로 요구한 사례 등.

2007년 11월에는 전남 담양의 한 고등학생이 소설 파일을 블로그에 올려놓은 혐의로 고소를 당하자 자살하여 사회적으로 큰 파장을 일으켰음.

외형상 저작권자가 자신의 권리를 행사하는 것처럼 보이지만, 실제로는 고액의 합의금을 뜯기 위한 권리남용 행위임. 이에 대한 공정위의 조치가 필요함.

불법 소프트웨어 단속 - 중소기업들 거액의 합의금 뜯는 수단으로 악용

불법 소프트웨어 단속은 정부 단속반을 통해서도 이루어지지만, 대부분 권리자의 고소로 검·경찰에 의해 이루어진다. 그런데 이러한 단속이 적법 절차를 위반하여 이루어지는 사례가 많으며, 단속에 적발된 많은 기업들이 형사 처벌을 두려워하여 필요 이상으로 과다한 액수의 합의금을 지불하고 있다.

고소 단계

소프트웨어 불법 복제 단속을 하기 위한 고소장에는 피의자가 어떤 소프트웨어를 불법으로 사용하고 있는지 확신이 없음에도 불구하고 저작권자와 이 저작권자의 소프트웨어를 열거한 다음 피의자가 이들 소프트웨어를 불법복제하거나 사용하는 방법으로 저작권을 침해하였다고 기재한다. 이를 통해 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 피의자 회사를 단속하여 라이선스가 없는 소프트웨어가 발견되면 그에 대한 형사 책임을 따지면서 합의금을 요구한다.

이처럼 막연히 A사가 저작권을 갖는 a 프로그램, B사가 저작권을 갖는 b 프로그램, … N사가 저작권을 갖는 n 프로그램의 저작권을 침해하였다고 신고하는 것은 무고죄에 해당할 수 있다.

형법 제156조 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”

수사 단계

불법 소프트웨어의 단속에는 ‘한국소프트웨어저작권협회(SPC)’의 직원이나 고소인의 대리인이 고용한 사설 기관(가령 ‘한국통합저작권보호협회’)의 직원들이 소위 ‘기술 지원’의 명목으로 참여한다. 그런데 이들의 기술 지원은 법적 근거가 없는 위법한 것이다.

불법 소프트웨어 단속과 같은 압수·수색은 헌법과 형법에서 정한 적법절차와 영장주의를 준수하여야 하며, 이를 위반하여 수집한 증거는 원칙적으로 증거력이 인정되지 않는다. 또한 위법한 압수·수색은 형법상 직권남용죄에 해당할 수 있고 이러한 단속을 수행한 공무원은 중과실의 경우 손해배상 책임을 져야 하고, 민간인이 신분을 밝히지 않은채 사법경찰관리인인 것처럼 행세하였다면 공무원자격사칭죄에도 해당할 수 있다.

현행 형사소송법에 따르면, “압수·수색 영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행”(제115조)하며, 다만「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」에 의해 사법경찰관리가 아닌 경우에도 “문화체육관광부, 특별시·광역시·도 및 시·군·구에 근무하며 관광지도 업무에 종사하는 4급부터 9급까지의 국가공무원 및 지방공무원”이 소속 관서의 장의 제청에 의하여 그 근무지를 관할하는 지방검찰청검사장으로부터 지명을 받을 경우에는 저작권법 위반 사건에 대하여 사법경찰관리의 직무를 수행할 수 있다(제5조).

따라서 특별사법경찰관리로 지명되지 않은 민간인이 불법 소프트웨어의 압수·수색 절차에 참여하는 것은 명백한 불법이다.

불법 소프트웨어 단속에 민간인이 참여하는 근거로 저작권법 제133조를 생각할 수 있으나, 이 조항은 저작권 침해물 또는 기술적 보호조치의 무력화 도구를 문화체육부장관이나 지자체장이 “발견한 때” 이를 수거·폐기 또는 삭제할 수 있도록 하면서(제1항), 이 업무를 대통령령이 정한 단체에 위탁할 수 있도록 하고 있어서(제2항), 그 법적 성격이 행정상 즉시 강제에 해당할 뿐이고 형사소송법의 압수·수색이라고는 할 수 없다.

합의 단계

불법 소프트웨어 단속에서 적발되어 합의를 하는 경우에도 피의자의 업무상 필요한 정도 이상으로 소프트웨어의 구매를 강요하거나, 전체 패키지를 모두 구매하도록 하여 지나치게 많은 합의금을 요구하는 사례도 많다.

기타

웹하드 재판매가격 유지 행위

KBS/EBS 수신료 - IPTV 재방송

의약품 특허권자와 제네릭 제약사간 담합

“특허절벽” 현상 즉, 2013년부터 블록버스트 의약품의 특허가 대거 만료되는 현상 때문에 의약품 특허제약사와 제네릭 제약사가 담합을 할 구조적 동기가 발생함.

IMS의 2010년 4월 자료는 “특허절벽”을 다음과 같이 요약. - 향후 5년 동안 약 170조 원 규모의 특허 의약품이 제네릭 의약품과 경쟁하게 됨. - 제네릭 의약품의 사용으로 인해 2014년에는 약 100조~120조원의 약제비 절감이 있을 것임. - 가장 큰 타격은 미국 시장.

IMS, April 2010

- Over the next five years, products with sales of more than $142 billion are expected to face generic competition in major developed markets.

- Shifting to lower-cost generics in major therapy areas … will reduce total drug spending by about $80 - $100 billion worldwide through 2014.

- The greatest impact felt in the U.S. (2/3 of the total value of patent expires / peak in 2011 and 2012 when six of today’s ten largest products are expected to face generic competition.

특허 절벽으로 인해 특허 제약사의 불공정 행위가 예상되자, 유럽연합과 미국의 공정거래 당국은 제약산업에 대한 대대적인 조사에 착수한 바 있음.

공정위는 2010년 6월부터 제약사간 지재권 계약/분쟁 현황에 대한 서면실태조사를 실시(2000~2009년까지 국내에 시판되었거나 식품의약품안전청에 허가·신청되었던 주요 전문의약품을 대상으로 특허 등 출원, 계약체결 및 분쟁 현황을 서면조사)하였지만, 실태조사에서 입수한 계약서 429건을 분석한 결과, 특허 제약사가 제네릭 제약사에게 경쟁제품 취급금지, 판매목표량 한정조항 등이 55% 비중을 차지하였다고 함.

http://www.ftc.go.kr/news/ftc/reportView.jsp?report_data_no=3938&report_data_div_cd=&tribu_type_cd=&currpage=1&searchKey=&searchVal=&stdate=&enddate=

공정위 2013. 1. 19. 보도자료 “제약분야 거래 공정화를 위한 가이드라인 제정”

그럼에도 불구하고 공정위는 아무런 제재조치를 하지 않고 아무런 강제력도 없는 가이드라인만 제정하는 선에서 그침(GSK-동아제약의 조프란 역지불합의에 대해서는 2011. 10. 21. 과징금 총 51억 73백만원을 부과).

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