부가통신서비스사업자의 저작권 침해 책임에 대한 미국 판례 연구

연구책임자: 남 희 섭

제  출  문

법무법인 지향 귀하

귀 법인과의 연구용역 계약에 따라 본 보고서를 “부가통신사업자의 저작권 침해 책임에 대한 미국 판례 연구” 과제의 최종보고서로 제출합니다.

2015년 3월

연구책임자 : 남 희 섭

1. 서론

가. 관련 미국 저작권법 규정

부가통신사업자 또는 온라인서비스제공자의 저작권 침해 책임은 미국 저작권법 제512조에 규정되어 있다. 이 규정의 원문과 번역문은 아래와 같다.

17 U.S. Code § 512 - Limitations on liability relating to material online

(a) Transitory Digital Network Communications.— A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider’s transmitting, routing, or providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections, if—

(1) the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider;

(2) the transmission, routing, provision of connections, or storage is carried out through an automatic technical process without selection of the material by the service provider;

(3) the service provider does not select the recipients of the material except as an automatic response to the request of another person;

(4) no copy of the material made by the service provider in the course of such intermediate or transient storage is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to anyone other than anticipated recipients, and no such copy is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to such anticipated recipients for a longer period than is reasonably necessary for the transmission, routing, or provision of connections; and

(5) the material is transmitted through the system or network without modification of its content.

(b) System Caching.—

(1) Limitation on liability.— A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the intermediate and temporary storage of material on a system or network controlled or operated by or for the service provider in a case in which—

(A) the material is made available online by a person other than the service provider;

(B) the material is transmitted from the person described in subparagraph (A) through the system or network to a person other than the person described in subparagraph (A) at the direction of that other person; and

(C) the storage is carried out through an automatic technical process for the purpose of making the material available to users of the system or network who, after the material is transmitted as described in subparagraph (B), request access to the material from the person described in subparagraph (A),

if the conditions set forth in paragraph (2) are met.

(2) Conditions.— The conditions referred to in paragraph (1) are that—

(A) the material described in paragraph (1) is transmitted to the subsequent users described in paragraph (1)(C) without modification to its content from the manner in which the material was transmitted from the person described in paragraph (1)(A);

(B) the service provider described in paragraph (1) complies with rules concerning the refreshing, reloading, or other updating of the material when specified by the person making the material available online in accordance with a generally accepted industry standard data communications protocol for the system or network through which that person makes the material available, except that this subparagraph applies only if those rules are not used by the person described in paragraph (1)(A) to prevent or unreasonably impair the intermediate storage to which this subsection applies;

(C) the service provider does not interfere with the ability of technology associated with the material to return to the person described in paragraph (1)(A) the information that would have been available to that person if the material had been obtained by the subsequent users described in paragraph (1)(C) directly from that person, except that this subparagraph applies only if that technology—

(i) does not significantly interfere with the performance of the provider’s system or network or with the intermediate storage of the material;

(ii) is consistent with generally accepted industry standard communications protocols; and

(iii) does not extract information from the provider’s system or network other than the information that would have been available to the person described in paragraph (1)(A) if the subsequent users had gained access to the material directly from that person;

(D) if the person described in paragraph (1)(A) has in effect a condition that a person must meet prior to having access to the material, such as a condition based on payment of a fee or provision of a password or other information, the service provider permits access to the stored material in significant part only to users of its system or network that have met those conditions and only in accordance with those conditions; and

(E) if the person described in paragraph (1)(A) makes that material available online without the authorization of the copyright owner of the material, the service provider responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), except that this subparagraph applies only if—

(i) the material has previously been removed from the originating site or access to it has been disabled, or a court has ordered that the material be removed from the originating site or that access to the material on the originating site be disabled; and

(ii) the party giving the notification includes in the notification a statement confirming that the material has been removed from the originating site or access to it has been disabled or that a court has ordered that the material be removed from the originating site or that access to the material on the originating site be disabled.

(c) Information Residing on Systems or Networks At Direction of Users.—

(1) In general.— A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider—

(A)

(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or

(iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material;

(B) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and

(C) upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity.

(2) Designated agent.— The limitations on liability established in this subsection apply to a service provider only if the service provider has designated an agent to receive notifications of claimed infringement described in paragraph (3), by making available through its service, including on its website in a location accessible to the public, and by providing to the Copyright Office, substantially the following information:

(A) the name, address, phone number, and electronic mail address of the agent.

(B) other contact information which the Register of Copyrights may deem appropriate.

The Register of Copyrights shall maintain a current directory of agents available to the public for inspection, including through the Internet, and may require payment of a fee by service providers to cover the costs of maintaining the directory.

(3) Elements of notification.—

(A) To be effective under this subsection, a notification of claimed infringement must be a written communication provided to the designated agent of a service provider that includes substantially the following:

(i) A physical or electronic signature of a person authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed.

(ii) Identification of the copyrighted work claimed to have been infringed, or, if multiple copyrighted works at a single online site are covered by a single notification, a representative list of such works at that site.

(iii) Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material.

(iv) Information reasonably sufficient to permit the service provider to contact the complaining party, such as an address, telephone number, and, if available, an electronic mail address at which the complaining party may be contacted.

(v) A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law.

(vi) A statement that the information in the notification is accurate, and under penalty of perjury, that the complaining party is authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed.

(B)

(i) Subject to clause (ii), a notification from a copyright owner or from a person authorized to act on behalf of the copyright owner that fails to comply substantially with the provisions of subparagraph (A) shall not be considered under paragraph (1)(A) in determining whether a service provider has actual knowledge or is aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent.

(ii) In a case in which the notification that is provided to the service provider’s designated agent fails to comply substantially with all the provisions of subparagraph (A) but substantially complies with clauses (ii), (iii), and (iv) of subparagraph (A), clause (i) of this subparagraph applies only if the service provider promptly attempts to contact the person making the notification or takes other reasonable steps to assist in the receipt of notification that substantially complies with all the provisions of subparagraph (A).

(d) Information Location Tools.— A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider referring or linking users to an online location containing infringing material or infringing activity, by using information location tools, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link, if the service provider—

(1)

(A) does not have actual knowledge that the material or activity is infringing;

(B) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or

(C) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material;

(2) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and

(3) upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity, except that, for purposes of this paragraph, the information described in subsection (c)(3)(A)(iii) shall be identification of the reference or link, to material or activity claimed to be infringing, that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate that reference or link.

(e) Limitation on Liability of Nonprofit Educational Institutions.—

생략

(f) Misrepresentations.

생략

(g) Replacement of Removed or Disabled Material and Limitation on Other Liability.—

생략

(h) Subpoena To Identify Infringer.—

생략

(i) Conditions for Eligibility.—

(1) Accommodation of technology.— The limitations on liability established by this section shall apply to a service provider only if the service provider—

(A) has adopted and reasonably implemented, and informs subscribers and account holders of the service provider’s system or network of, a policy that provides for the termination in appropriate circumstances of subscribers and account holders of the service provider’s system or network who are repeat infringers; and

(B) accommodates and does not interfere with standard technical measures.

(2) Definition.— As used in this subsection, the term “standard technical measures” means technical measures that are used by copyright owners to identify or protect copyrighted works and—

(A) have been developed pursuant to a broad consensus of copyright owners and service providers in an open, fair, voluntary, multi-industry standards process;

(B) are available to any person on reasonable and nondiscriminatory terms; and

(C) do not impose substantial costs on service providers or substantial burdens on their systems or networks.

(j) Injunctions.— The following rules shall apply in the case of any application for an injunction under section 502 against a service provider that is not subject to monetary remedies under this section:

(1) Scope of relief.—

(A) With respect to conduct other than that which qualifies for the limitation on remedies set forth in subsection (a), the court may grant injunctive relief with respect to a service provider only in one or more of the following forms:

(i) An order restraining the service provider from providing access to infringing material or activity residing at a particular online site on the provider’s system or network.

(ii) An order restraining the service provider from providing access to a subscriber or account holder of the service provider’s system or network who is engaging in infringing activity and is identified in the order, by terminating the accounts of the subscriber or account holder that are specified in the order.

(iii) Such other injunctive relief as the court may consider necessary to prevent or restrain infringement of copyrighted material specified in the order of the court at a particular online location, if such relief is the least burdensome to the service provider among the forms of relief comparably effective for that purpose.

(B) If the service provider qualifies for the limitation on remedies described in subsection (a), the court may only grant injunctive relief in one or both of the following forms:

(i) An order restraining the service provider from providing access to a subscriber or account holder of the service provider’s system or network who is using the provider’s service to engage in infringing activity and is identified in the order, by terminating the accounts of the subscriber or account holder that are specified in the order.

(ii) An order restraining the service provider from providing access, by taking reasonable steps specified in the order to block access, to a specific, identified, online location outside the United States.

(2) Considerations.— The court, in considering the relevant criteria for injunctive relief under applicable law, shall consider—

(A) whether such an injunction, either alone or in combination with other such injunctions issued against the same service provider under this subsection, would significantly burden either the provider or the operation of the provider’s system or network;

(B) the magnitude of the harm likely to be suffered by the copyright owner in the digital network environment if steps are not taken to prevent or restrain the infringement;

(C) whether implementation of such an injunction would be technically feasible and effective, and would not interfere with access to noninfringing material at other online locations; and

(D) whether other less burdensome and comparably effective means of preventing or restraining access to the infringing material are available.

(3) Notice and ex parte orders.— Injunctive relief under this subsection shall be available only after notice to the service provider and an opportunity for the service provider to appear are provided, except for orders ensuring the preservation of evidence or other orders having no material adverse effect on the operation of the service provider’s communications network.

(k) Definitions.—

(1) Service provider.—

(A) As used in subsection (a), the term “service provider” means an entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user’s choosing, without modification to the content of the material as sent or received.

(B) As used in this section, other than subsection (a), the term “service provider” means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor, and includes an entity described in subparagraph (A).

(2) Monetary relief.— As used in this section, the term “monetary relief” means damages, costs, attorneys’ fees, and any other form of monetary payment.

(l) Other Defenses Not Affected.— The failure of a service provider’s conduct to qualify for limitation of liability under this section shall not bear adversely upon the consideration of a defense by the service provider that the service provider’s conduct is not infringing under this title or any other defense.

(m) Protection of Privacy.— Nothing in this section shall be construed to condition the applicability of subsections (a) through (d) on—

(1) a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with a standard technical measure complying with the provisions of subsection (i); or

(2) a service provider gaining access to, removing, or disabling access to material in cases in which such conduct is prohibited by law.

(n) Construction.— Subsections (a), (b), (c), and (d) describe separate and distinct functions for purposes of applying this section. Whether a service provider qualifies for the limitation on liability in any one of those subsections shall be based solely on the criteria in that subsection, and shall not affect a determination of whether that service provider qualifies for the limitations on liability under any other such subsection.

제512조 온라인상의 자료에 관한 책임의 제한

(a) 일시적인 디지털 네트워크 통신.- 서비스 제공자는 다음 각 호의 경우에 그에 의하여 또는 그를 위하여 통제되거나 운영되는 시스템이나 네트워크 를 통하여 자료를 송신, 라우팅, 또는 연결을 제공하였다는 이유로, 또는 그러한 송신, 라우팅, 또는 연결의 제공 과정에서 그 자료를 중간적이고 일시적으로 저장하였다는 이유로, 저작권 침해에 대한 금전적인 구제, 또 는 (j)항에 규정된 예외를 제외하고는 금지명령 또는 그 밖의 형평법상의 구제에 대하여 책임을 지지 아니한다.

(1) 자료의 송신이 그 서비스 제공자 이외의 다른 사람에 의하여 또는 그의 지시에 따라서 시작된 경우;

(2) 송신, 라우팅, 연결의 제공, 또는 저장이 그 서비스 제공자에 의한 자료 의 선택 없이 자동적인 기술적 과정을 통하여 수행되는 경우;

(3) 그 서비스 제공자가 다른 사람의 요청에 자동적으로 응답하는 경우를 제외하고는 자료의 수신자를 선택하지 아니하는 경우;

(4) 그러한 중간적이거나 일시적인 저장 과정에서 서비스 제공자에 의하여

작성된 자료의 복제물이 예상된 수신자 이외의 사람에게 일상적으로 접근 가능한 방법으로 그 시스템이나 네트워크상에 유지되지 않으며, 그러한 복제물이 송신, 라우팅, 또는 연결의 제공을 위하여 합리적으로 필요한 기간 보다 더 오래 예상된 수신자에게 일상적으로 접근 가능한 방법으로 그 시스템이나 네트워크상에 유지되지 아니하는 경우;

(5) 자료가 그 내용의 수정 없이 그 시스템이나 네트워크를 통해 송신되는 경우.

(b) 시스템 캐싱.-
(1) 책임의 제한.- 서비스 제공자는 다음의 경우에, 그리고 (2)호에 규정된

조건을 충족한다면, 그에 의하여 또는 그를 위하여 통제되거나 운영되 는 시스템이나 네트워크에 자료를 중간적이고 일시적으로 저장하였다 는 이유로 저작권 침해에 대한 금전적인 구제, 또는 (j)항에 규정된 예 외를 제외하고는 금지명령 또는 그 밖의 형평법상의 구제에 대하여 책 임을 지지 아니한다.

(A) 그 자료가 그 서비스 제공자 이외의 사람에 의하여 온라인에 이용 제공된 경우;

(B) 그 자료가 (A)에 서술된 사람으로부터 그 시스템이나 네트워크를 통 하여 (A)에 서술된 사람 이외의 다른 사람에게 그의 지시에 따라 송 신된 경우; 그리고

(C) 그 저장이, (B)에 서술된 바대로 자료가 송신된 후, 그 자료를 (A)에 서술된 사람으로부터 그 자료에 대한 접근을 요청하는, 시스템이나 네트워크의 이용자들에게 그 자료를 이용에 제공할 목적으로, 자동 적인 기술적 과정을 통해 수행되는 경우.

(2) 조건.- (1)호에 언급된 조건들은 다음과 같다.
(A) (1)호에 서술된 자료가, (1)호 (C)에 서술된 후속 이용자들에게, 그

자료가 (1)호 (A) 서술된 사람으로부터 송신된 방법대로 그 내용의

변경 없이 송신되어질 것;
(B) (1)호에 서술된 서비스 제공자가, 어떤 사람이 그를 통해 자료를 이

용에 제공하는 시스템이나 네트워크를 위해 일반적으로 받아들여진 데이터 통신 프로토콜 산업 표준에 따라 자료를 온라인으로 이용에 제공한 사람에 의하여 그것이 지정된 경우, 그 자료의 신규화 (refreshing), 다시 올리기(reloading) 또는 그 밖에 현행화하는 것과 관련된 규칙들에 따를 것. 다만, 이 규정은, (1)호 (A)에 서술된 사람 에 의하여 사용되는 이러한 규칙들이 이 규정이 적용되는 중간적 저 장을 금지하거나 불합리하게 저해하기 위하여 이용되지 아니하는 경 우에만 적용된다;

(C) 서비스 제공자가 자료가 (1)호 (C)에 서술된 후속 이용자들에 의하여 (1)호 (A)에 서술된 사람에게서 직접 획득되어졌더라면 그에게 이용 가능하게 되었을 정보를 그에게 되돌려 주는 것과 관련된 기술의 능 력을 제한하지 아니할 것. 다만, 이 규정은 다음의 경우에만 적용된다.

(i) 그 기술이 서비스 제공자의 시스템이나 네트워크의 성능 또는 자 료의 중간적인 저장을 심각하게 저해하지 아니하는 경우;

(ii) 그 기술이 일반적으로 받아들여진 데이터 통신 프로토콜 산업 표 준과 일치하는 경우; 그리고

(iii) 그 기술이 서비스 제공자의 시스템이나 네트워크로부터, 만일 후 속 이용자들이 (1)호 (A)에 서술된 사람에게서 그 자료를 직접 접 근했더라면 그에게 이용가능하게 되었을 정보 이외의 다른 정보 를 추출하지 않는 경우.

(D) (1)호 (A)에 서술된 사람이, 이용료의 지불 또는 암호나 그 밖의 다 른 정보의 입력에 기초한 조건과 같은, 사실상 어떤 사람이 자료에 접근하기 전에 미리 충족해야 하는 조건을 가지고 있는 경우에, 그 서비스 제공자는 그러한 조건을 충족한, 그의 시스템이나 네트워크 이용자들에게만 그리고 그러한 조건에 따라서만 중요한 부분에 저장 된 자료에의 접근을 허용하는 경우.

(E) (1)호 (A)에 서술된 사람이 그 자료의 저작권자의 허락 없이 그 자료 를 온라인으로 이용에 제공한 경우에, 그 서비스 제공자는 (c)항 (3) 호에 서술된 침해 주장의 통지 즉시 침해라고 주장되는 자료를 제거 하기 위해 또는 그에의 접근을 불가능하게 하기 위해 신속하게 대응 하는 경우. 다만, 이 규정은 다음의 경우에만 적용된다.

(i) 그 자료가 원래의 사이트에서 이미 제거되었거나 그것에의 접근 이 불가능하게 된 경우, 또는 법원이 그 자료를 원래의 사이트에 서 제거하거나 원래의 사이트에 있는 그 자료에 대한 접근을 불 가능하게 할 것을 명령한 경우; 그리고

(ii) 통지를 하는 당사자가 그 통지에 그 자료가 원래의 사이트에서

제거되었거나 그것에의 접근이 불가능하게 되었다는 사실 또는 법원이 그 자료를 원래의 사이트에서 제거하거나 원래의 사이트 에 있는 그 자료에 대한 접근을 불가능하게 할 것을 명령하였다 는 사실을 확인하는 진술을 포함시킨 경우.

(c) 이용자의 지시에 따라 시스템이나 네트워크상에 남아있는 정보.-
(1) 총칙.- 서비스 제공자는 다음의 경우에, 이용자의 지시에 의하여, 그에 의하여 또는 그를 위하여 통제되거나 운영되는 시스템이나 네트워크상 에 남아있는 자료의 저장을 이유로 저작권 침해에 대한 금전적인 구제, 또는 (j)항에 규정된 예외를 제외하고는 금지명령 또는 그 밖의 형평법

상의 구제에 대하여 책임을 지지 아니한다.
(A)(i) 서비스 제공자가 그 시스템이나 네트워크상의 자료가 또는 그 자료를 이용하는 행위가 침해가 된다는 사실에 대한 실제 지식을 가지고 있지 아니한 경우;
(ii) 서비스 제공자가 그러한 실제 지식이 없는 상태에서, 그로부터 침해 행위를 명백하게 알 수 있는 사실이나 정황을 깨닫지 못하는 경우; 또는
(iii) 그러한 지식이나 깨달음을 얻는 즉시 그 자료를 제거하거나 접근을 불가능하게 하기 위해 신속하게 행동하는 경우;
(B) 서비스 제공자가 침해 행위를 통제할 수 있는 권리와 능력을 가지고 있는 경우에, 그가 그러한 행위에 직접적으로 기인한 것으로 볼 수 있는 재정적 편익을 얻지 아니하는 경우; 그리고
(C) 서비스 제공자가 (3)호에 서술된 바와 같은 침해 주장의 통지 즉시 침해하고 있다고 또는 침해 행위의 대상이라고 주장되는 자료를 제 거하거나 또는 접근을 불가능하게 하기 위하여 신속하게 대응하는 경우.

(2) 지정 대리인.- 이 항에 정립된 책임의 제한은 서비스 제공자가 (3)호에 서술된 침해 주장의 통지를 수신할 수 있는 대리인을, 주로 다음 정보 를 공중이 접근 가능한 위치에 있는 그의 웹 사이트를 포함하여 그의 서비스를 통하여 이용가능하게 하고, 저작권청에도 이를 제공함으로써 지정한 경우에만 적용된다.

(A) 대리인의 이름, 주소, 전화 번호, 그리고 이-메일 주소. (B) 그 밖에 저작권청장이 적절하다고 판단하는 연락 정보.

저작권청장은 현행의 대리인 인명록을 전자적인 형식과 인쇄된 형식으로, 인터넷을 통하는 것을 포함하여, 공중이 열람할 수 있도록 유지하여야 하며, 이 인명록을 유지하는 비용을 충당하기 위하여 서비스 제공자들에게 수수료의 지불을 요구할 수 있다.

(3) 통지서의 요소들.-
(A) 침해 주장의 통지가 이 항에 따라 유효하기 위해서는 서비스 제공자의 지정된 대리인에게 제공되는, 주로 다음 사항을 포함하는 서면 통신이어야 한다.
(i) 침해된다고 주장되는 배타적 권리의 소유자를 위하여 활동할 것을 허락 받은 사람의 물리적이거나 전자적인 서명;
(ii) 침해되었다고 주장되는, 보호되는 저작물의 식별, 또는 하나의 온 라인 사이트에 있는 다수의 보호되는 저작물이 하나의 통지서에 의해 포괄되는 경우에는 그 사이트에 있는 저작물의 대표적인 목록;
(iii) 침해하고 있다고 또는 침해행위의 대상이라고 주장되는 그래서 제거되거나 접근이 불가능하게 되어야 할 자료의 식별과 서비스 제공자가 그 자료의 위치를 확인하기에 합리적으로 충분한 정보; (iv) 주장자에게 연락할 수 있는 주소, 전화 번호 또는 가능하다면 이- 메일 주소 등, 서비스 제공자가 그 주장자에게 연락할 수 있는 합리적으로 충분한 정보;
(v) 주장자가 그가 주장하는 방법으로 자료를 이용하는 것이 저작권자, 그의 대리인 또는 법에 의하여 허락되지 않은 것이라는 선량한 믿음을 가지고 있다는 진술;
(vi) 통지서에 포함된 정보가 정확하며, 주장자가 그가 침해되었다고 주장하는 배타적 권리의 소유자를 위하여 활동할 것을 허락 받았다는, 위증죄의 대상이 되는 진술;
(B)(i) (ii)에 따를 것을 조건으로, (A)의 규정을 실질적으로 준수하지 못한 저작권자나 저작권자를 위해 활동할 것을 허락 받은 사람 으로부터의 통지는 (1)호 (A)에 따라 서비스 제공자가 실제 지식 을 가지고 있거나 그로부터 침해행위가 명백한 사실 또는 정황 을 깨닫고 있었는지를 결정하는 데 있어 고려되어서는 아니된다.

(ii) 서비스 제공자의 대리인에게 제공된 통지가 (A)의 규정을 실질적으로 준수하지 못하였으나 (A)의 (ii), (iii), 그리고 (iv)의 규정을 실질적으로 준수한 경우에는, 이 규정의 (i)는 서비스 제공자가 즉시 그 통지를 하는 사람과 연락을 시도하거나 (A)의 모든 규정 을 실질적으로 준수하는 통지를 받는 데에 도움이 될 다른 합리 적인 조치를 취하는 경우에만 적용된다.

(d) 정보의 소재 확인 도구.- 서비스 제공자는 다음의 경우에, 디렉토리, 인덱 스, 레퍼런스, 포인터 또는 하이퍼텍스트 링크를 포함하는 정보의 소재확 인 도구의 이용에 의하여 침해 자료 또는 침해 행위를 담고 있는 온라인 상의 위치에 이용자들을 참조하게 하거나 연결하였다는 이유로 저작권 침해에 대한 금전적인 구제, 또는 (j)항에 규정된 예외를 제외하고는 금지 명령 또는 그 밖의 형평법상의 구제에 대하여 책임을 지지 아니한다.

(1)(A) 서비스 제공자가 그 자료나 행위가 침해가 된다는 사실에 대한 실제 지식을 가지고 있지 아니한 경우;

(B) 서비스 제공자가 그러한 실제 지식이 없는 상태에서, 그로부터 침해 행위를 명백하게 알 수 있는 사실 또는 정황을 깨닫지 못하는 경우; 또는

(C) 서비스 제공자가 그러한 지식이나 깨달음을 얻는 즉시 그 자료를 제거하거나 접근을 불가능하게 하기 위해 신속하게 행동하는 경우;

(2) 서비스 제공자가 침해 행위를 통제할 수 있는 권리와 능력을 가지고 있는 경우에, 그가 그러한 행위에 직접적으로 기인한 것으로 볼 수 있는 재정적 편익을 얻지 아니하는 경우; 그리고

(3) 서비스 제공자가 (c)항 (3)호에 서술된 바와 같은 침해 주장의 통지 즉시 침해한다고 또는 침해 행위의 대상이라고 주장되는 자료를 제거하거나 접근을 불가능하게 하기 위하여 신속하게 대응하는 경우. 다만, 이 호의 적용상, (c)항 (3)호 (A)(iii)에 서술된 정보는 제거되어야 하거 나 또는 그에 대한 접근이 불가능하게 되어야 할, 침해라고 주장되는 자료 또는 행위에의 레퍼런스 또는 링크의 확인, 그리고 서비스 제공자 가 그 레퍼런스나 링크의 소재를 파악하기에 합리적으로 충분한 정보라야 한다.

(e) 비영리 교육기관의 책임에 대한 제한.-

생략

(f) 허위 진술.

생략

(h) 침해자를 식별하기 위한 문서제출명령(subpoena).

생략

(i) 적격성의 조건.-
(1) 기술의 수용.- 이 조에 의하여 설정된 책임의 제한은 오로지 다음의 경우에만 서비스 제공자에게 적용된다.
(A) 서비스 제공자가, 그의 시스템이나 네트워크의 가입자와 계정 소유자가 반복적인 침해자인 경우에 적절한 상황에 이를 종결한다는 정 책을 채택하고 합리적으로 적용하며, 그 서비스 제공자의 시스템이 나 네트워크의 가입자와 계정 소유자에게 이를 알리는 경우; 그리고

(B) 표준적인 기술 조치를 수용하고 이를 방해하지 아니하는 경우.
(2) 정의.- 이 항에서 사용된, '표준적인 기술 조치'란 보호되는 저작물을 식별하고 보호하기 위해 저작권자에 의하여 이용되는, 다음의 기술 조치를 말한다.
(A) 개방적이고 공정하며 자발적이고 여러 산업에 걸치는 표준화 과정에서 저작권자와 서비스 제공자의 광범위한 동의에 따라 개발되었을 것; (B) 합리적이고 비차별적인 조건으로 누구에게나 이용 가능할 것; 그리고 (C) 서비스 제공자에게 실질적인 비용을 부과하거나 그의 시스템이나 네트워크에 실질적인 부담을 부과하지 아니할 것.
(j) 금지 명령.- 이 조에 따라 금전적인 구제의 대상이 되지 아니하는 서비스 제공자에 대하여 제502조에 따른 금지 명령이 적용되는 경우에는 다음의 규칙이 적용된다.
(1) 구제의 범위.- (A) (a)항에 규정된 구제에 대한 제한의 요건을 충족하는 것 이외의 행위와 관련하여, 법원은 서비스 제공자와 관련한 금지명령 을 다음 중의 하나 또는 그 이상의 형태로만 부여할 수 있다:

(i) 서비스 제공자가 그의 시스템이나 네트워크상의 특정한 온라인 사이트에 존재하는, 침해가 되는 자료나 행위에의 접근을 제공하지 못하도록 하는 명령.

(ii) 서비스 제공자가 명령에서 지정된 가입자나 계정 소유자의 계정 을 중지하게 함으로써, 침해 행위에 관여하고 있는, 그리고 명령에서 확인된, 그의 시스템이나 네트워크의 가입자나 계정 소유자에게 접근을 제공하지 못하도록 하는 명령.
(iii) 법원이, 온라인상의 특정한 위치에 있는, 법원의 명령에서 지정된 저작권으로 보호되는 자료의 침해를 방지 또는 억제하기 위하여 필요하다고 간주하는 그 밖의 금지 명령으로서, 그러한 구제가 이러한 목적을 위해 비교적 효과적인 형태들 가운데 서비스 제공자 에게 가장 부담이 덜한 경우.

(B) 서비스 제공자가 (a)항에 서술된 구제의 제한을 위한 요건을 충족하는 경우에는, 법원은 다음의 하나 또는 둘 모두의 형태의 금지 명령만을 부여할 수 있다:

(i) 서비스 제공자가 명령에서 지정된 가입자나 계정 소유자의 계정 을 중지하게 함으로써, 침해 행위에 관여하고 있는, 그리고 명령 에서 확인된, 그의 시스템이나 네트워크의 가입자나 계정 소유자 에게 접근을 제공하지 못하도록 하는 명령.

(ii) 서비스 제공자가 접근을 봉쇄하기 위하여 지정된 합리적인 조치를 취하게 함으로써 특정한 확인된 미국 이외의 온라인 위치에 접근을 제공하지 못하도록 하는 명령.

(2) 고려 사항.- 법원은 관련법에 따른 금지 명령에 의한 구제를 위한 적절 한 기준을 고려함에 있어 다음 사항을 고려하여야 한다.

(A) 단독으로, 또는 이 항에 따라 같은 서비스 사업자에게 내려진 다른 금지 명령과 함께 내려지는 그러한 금지 명령이 그 서비스 제공자 또는 그의 시스템이나 네트워크의 운영, 둘 중 하나에 중대한 부담이 될 것인지 여부;

(B) ﾠ침해를 방지하거나 억제하기 위한 조치가 취해지지 아니할 경우에 디지털 네트워크 환경 하에서 저작권자가 입게 될 것이 우려되는 피해의 정도;

(C) ﾠ그러한 금지 명령의 이행이 기술적으로 가능하며 또 효과적인지, 그리고 다른 온라인 위치에 있는 비침해 자료에의 접근을 방해하지 아니하는지 여부; 그리고

(D) 침해 자료에의 접근을 방지하거나 억제하는, 부담이 적고 비교적 효과적인 다른 수단이 활용가능한지 여부.

(3) 통지와 일방적 명령.- 이 항에 따른 금지 명령에 의한 구제는, 증거의 보전을 보장하려는 명령이나 서비스 제공자의 통신 네트워크의 운영에 심각한 부정적인 효과를 가지지 아니하는 그 밖의 명령을 제외하고는, 서비스 제공자에게 통지하고 그에게 출석할 기회를 부여한 후에만 내려질 수 있다.

(k) 정의.-
(1) 서비스 제공자.- (A) (a)항에 사용된 '서비스 제공자'란 용어는 이용자가 선택한 자료를 송신되거나 또는 수신된 상태 그대로 자료의 내용에 대 한 수정 없이 이용자가 지정한 지점들 간의 디지털 온라인 통신을 위하 여 송신, 라우팅 또는 연결의 제공을 제안하는 기관을 말한다.

(B) (a)항 이외의 이 조에서 사용된 '서비스 제공자'란 온라인 서비스나 네트워크 접근의 제공자, 또는 그를 위한 시설의 운영자를 말하며, (A)에 서술된 기관을 포함한다.

(2) 금전적인 구제.- 이 조에 사용된 '금전적인 구제'란 손해배상, 소요 비용, 변호사 비용, 그리고 그 밖의 형태의 금전적인 지불을 말한다.

(l) 그 밖의 영향 받지 아니하는 항변.- 서비스 제공자가 이 조에 따른 책임의 제한의 요건을 충족하지 못한 것이, 그의 행위가 이 편 법전에 따른 침해 가 아니라는 서비스 제공자의 항변 또는 그 밖의 항변의 고려에 부정적인 영향을 미쳐서는 아니 된다.

(m) 프라이버시의 보호.- 이 조의 어느 것도 다음 사항에 대한 (a)항 내지 (d) 항의 적용 가능성의 조건이 되는 것으로 해석되지 아니한다.

(1) ﾠ서비스 제공자가 그의 서비스를 모니터링하거나 침해 행위를 나타내는 사실을 적극적으로 찾는 것. 다만, (i)항의 규정을 준수하는 표준적인 기술 조치와 일치하는 정도까지는 제외한다.

(2) ﾠ서비스 제공자가 그러한 행위가 법으로 금지되어 있는 경우에, 자료에 접근하거나 이를 제거하거나 또는 자료에의 접근을 불가능하게 하는 것.

(n) 구성.- (a)항, (b)항, (c)항, 그리고 (d)항은 이 조를 적용하는 목적상 별개의 그리고 독자적인 기능을 가진다. 어느 서비스 제공자가 이들 항 중의 어느 것에서 책임에 대한 제한의 요건을 충족하는가는 오로지 그 항의 기준에 기초하여야 하며, 그 서비스 제공자가 다른 항에 따른 책임에 대한 제한의 요건을 충족하는가의 결정에는 영향을 미치지 아니한다.

나. 미국법 규정의 국내 도입 경위

미국 저작권법 제512조는 국내 저작권법 제102조 등과 거의 동일하다. 국내 저작권법 제102조는 2011. 6. 30. 법률 제10807호(시행 2013. 7. 1.)로 개정되었는데, 개정 취지는 한미 FTA (「대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정」(조약 제2081호)) 제18.10조 제30항을 국내법에 수용하기 위한 것이었다(이 한미 FTA 조항은 미국 저작권법 제512조와 실질적으로 동일하다).

당시 법률 개정안의 제개정문은 「대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정」(“한-EU FTA”)을 이행하기 위한 취지라고 밝히고 있지만, 제102조는 한-EU FTA가 아니라 한-미 FTA를 국내법에 수용한 것이었다. 한-미 FTA는 온라인서비스제공자를 4가지 유형(인터넷 접속 서비스, 캐싱 서비스, 호스팅 서비스, 정보검색 서비스)으로 세분하는 반면, 한-EU FTA는 온라인서비스제공자를 3가지 유형(단순 도관, 캐싱, 호스팅)으로 세분하며 정보검색 서비스를 별도의 유형으로 분류하지 않는다. 그리고 면책 범위도 한-EU FTA가 한-미 FTA보다 더 넓습니다. 이런 점에서 우리 저작권법 제102조는 한-EU FTA가 아니라 한-미 FTA를 국내법에 수용한 것이다.

2. 부가통신사업자의 저작권 침해 책임 법리

개정 저작권법 제102조는 어떤 경우에 온라인서비스제공자가 이용자의 저작권 침해 행위에 대해 면책되는지를 분명히 한 것으로, 2가지를 특징으로 한다. 첫째, 온라인서비스제공자의 직접 책임이 아닌 이용자의 저작권 침해 행위에 대한 간접 책임에 대한 면책이라는 점과, 둘째, 임의적 감경이 아닌 필요적 면책이라는 점이 특징이다.

“저작권법 제102조(아울러 아래의 제103조)는 언제 그리고 어떠한 조건하에서 온라인서비스제공자가 책임을 부담하는가, 즉 책임요건에 대해서는 규정하고 있지 않고 다만 온라인서비스제공자가 책임을 면하기 위한 요건, 즉 면책요건만을 정하고 있다는 점에 주의하여야 한다.” 『정상조 편, 著作權法 注解, 박영사, 2007년』 960면 (박준석 집필부분).

1) 간접 책임에 대한 면책 – 이용자의 무단 콘텐츠 유통을 전제로 한 면책

간접 책임에 대한 면책이란 점은 법문에도 명확하게 표현되어 있다. 부가통신서비스사업자는 저작권법 제102조 제1항 제3호의 호스팅 서비스 제공자에 해당하는데, 호스팅 서비스에 대해 법문에는 “복제·전송자의 요청에 따라 저작물 등을 온라인서비스제공자의 컴퓨터에 저장하는 행위”라고 표현되어 있다. 여기서 “복제‧전송자”란 “저작물 등을 복제‧전송하는 자”를 말한다(제2호 본문). 따라서 호스팅 서비스는 저작권자가 아닌 이용자(복제‧전송자)의 요청에 따라 저작물을 저장하는 서비스로서 저작권자의 허락을 받지 않은 무단 콘텐츠 유통을 전제로 한 것이다.

제4호의 검색 서비스 제공자에도 해당할 수 있으나 본질적으로는 호스팅 서비스 제공자라 할 것입니다.

이는 온라인서비스제공자의 정의 규정을 보더라도 명백하다. 저작권법 제2조 제30호는 온라인서비스제공자를 다음과 같이 정의하고 있다.

30. "온라인서비스제공자"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

가. 이용자가 선택한 저작물등을 그 내용의 수정 없이 이용자가 지정한 지점 사이에서 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 전달하기 위하여 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 자

나. 이용자들이 정보통신망에 접속하거나 정보통신망을 통하여 저작물등을 복제·전송할 수 있도록 서비스를 제공하거나 그를 위한 설비를 제공 또는 운영하는 자

2) 필요적 면책

저작권법 제102조의 면책은 임의적 감경이 아니라 필요적 면책이다. 현행 저작권법 제102조는 종전의 “책임을 감경 또는 면제할 수 있다”를 “침해에 대하여 책임을 지지 아니한다”로 변경하여 이를 분명히 하였다.

이러한 법리는 저작권법 제104조에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자 및 전기통신사업법 제22조에 따른 특수한 유형의 부가통신사업자에게도 그대로 적용된다. 따라서 부가통신사업자가 저작권법 제104조에 따른 기술적 조치를 취했는지와 무관하게 저작권법 제102조에 따른 면책을 적용받을 수 있다.

3. 침해해위의 통제 권한과 능력 관련 미국 판례

미국 법원은 Hendrickson v. eBay 사건에서 “침해행위를 통제할 권한과 능력”이란 단순히 온라인서비스제공자가 자신의 시스템에 저장되어 있거나 웹 사이트에 게시된 자료를 제거하거나 그 자료에 대한 접근을 통제할 능력을 의미하지 않는다고 하였다. 왜냐하면 미국저작권법(DMCA)에 따르면 저작권자로부터 통지를 받은 온라인서비스제공자는 해당 자료를 시스템에서 제거하거나 자료에 대한 접근을 차단해야 하는데, 이처럼 DMCA에서 특정하여 요구하는 행위에 개입할 수 있다는 점만으로 면책을 박탈하는 것은 입법자의 의도에 반하기 때문이라고 한다.

165 F. Supp. 2d 1082 (C.D. Cal. 2001)

Ibid at 1093.

이런 판단은 CoStar v. LoopNet 사건에서도 볼 수 있다. 이 사건에서 원고는 사진이 포함된 부동산 데이터베이스에 관한 저작권자이고, 피고는 이용자(주로 부동산 중개업자)가 임대용 부동산의 목록을 올릴 수 있는 서비스를 제공하고 있었다. 원고는 피고가 제공하는 서비스를 통해 원고가 저작권을 갖는 사진 300장 이상이 피고 사이트에 게시되었다며 저작권 침해 소송을 제기했다. 이에 대해 법원은 피고가 게시물의 접근을 차단할 수 있다고 하여 침해행위를 통제할 권한과 능력이 있다고 할 수는 없다고 판결했다.

164 F. Supp. 2d 688 (D. Md. 2001), aff’d. 373 F. 3d 544 (4th Cir. 2004)

미국 법원의 이러한 판단은 우리 저작권법 제102조의 “통제할 권한과 능력”을 해석할 때에도 그대로 적용될 수 있다. 저작권법 제102조의 “통제할 권한과 능력”은 온라인서비스제공자가 침해물을 찾아내고 이용자의 접근을 차단할 수 있는 권한이나 능력 “그 이상”을 의미한다. 문제는 “그 이상”을 구체적인 사건에서 어떻게 판단할 것이냐 하는 점이다.

미국 법원도 “그 이상”의 해석을 위해 많은 이론을 전개해 왔다. 가령 2013년 제9 연방순회법원은 Veoh 판결에서 온라인서비스제공자가 침해행위를 통제할 “그 이상의” 권한과 능력이 있다고 하려면, 이용자의 행위에 실질적인 영향력을 행사해야 한다고 보았다. “실질적인 영향력”은 Cybernet 사건과 같이 이용자의 행위를 높은 수준으로 통제하거나, Grokster 사건에서처럼 이용자의 저작권 침해 행위를 유도하려는 의도적인 행위가 있는 경우를 포함한다고 한다.

Perfect 10 v. Cybernet Ventures, Inc., 213 F. Supp. 2d 1146, 1181 (C.D. Cal. 2002).

Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. California, 2003).

그런데 Veoh 사건에서 미국 법원은 비록 (a) Veoh의 시스템에 저작권 침해물이 존재했고, (b) Veoh는 침해물을 제거할 능력이 있었으며, (c) Veoh는 필터링 조치를 취할 수도 있었고 실제로 취하기도 했으며, (d) 침해물을 검색할 수도 있었지만, 이러한 정황은 Cybernet 판결이나 Grokster 판결에서 말하는 실질적 영향력에는 해당하지 않는다고 보았다.

UMG Recordings v. Shelter Capital Partners, 718 F. 3d 1006 (9th Cir. 2013) at 1030. 판결문의 해당 부분: We agree with the Second Circuit and hold that, in order to have the “right and ability to control,” the service provider must “exert[] substantial influence on the activities of users.” Id. “Substantial influence” may include, as the Second Circuit suggested, high levels of control over activities of user, as in Cybernet. Or it may include purposeful conduct, as in Grokster. In this case, Veoh’s interactions with and conduct towards its users did not rise to such a level. As Judge Matz recognized, “(a) the allegedly infringing material resided on Veoh’s system; (b) Veoh had the ability to remove such material; (c) Veoh could have implemented, and did implement, filtering systems; and (d) Veoh could have searched for potentially infringing content.” UMG II, 665 F. Supp. 2d at 1112. Such circumstances are not equivalent to the activities found to constitute substantial influence in Cybernet and Grokster. Nor has UMG, in its initial or supplemental briefing to this court, pointed to other evidence raising a genuine issue of material fact as to whether Veoh’s activities involved “something more than the ability to remove or block access to material posted on a service provider’s website.” Viacom, 676 F.3d at 38.

온라인서비스제공자에게 침해물을 찾아내고 이용자의 접근을 차단할 수 있는 권한이나 능력 그 이상이 존재한다고 본 판결로는 2013년 Isohunt 판결이 있다. 이 사건에서 미국 법원은 피고가 특정 검색어와 파일명을 일치시키는 프로그램을 이용하여 토렌트 파일을 만들고, 이용자들이 특정 저작물을 찾지 못하고 있을 때 이를 도와주었으며, 가짜 토렌트 파일을 제거하는 행위도 하였다. 즉, Isohunt 법원은 피고가 저작권자의 통지가 있을 때 침해물을 찾고 반복 침해자 계정을 정지하는 조치를 취하는 것 이상으로, 이용자들의 침해행위에 실질적인 영향을 주는 행동을 하였기 때문에 피고에게 “침해행위를 통제할 권한과 능력”이 있다고 보았던 것이다.

Columbia Pictures Industries, Inc. v. Fung, 710 F. 3d 1020 (9th Cir. 2013).

판결문 해당 부분 판결문(at 1046) “Here, we are confronted with the opposite situation. Fung unquestionably had the ability to locate infringing material and terminate users’ access. In addition to being able to locate material identified in valid DMCA notices, Fung organized torrent files on his sites using a program that matches file names and content with specific search terms describing material likely to be infringing, such as “screener” or “PPV.” And when users could not find certain material likely to be infringing on his sites, Fung personally assisted them in locating the files. Fung also personally removed “fake[], infected, or otherwise bad or abusive torrents” in order to “protect[] the integrity of [his websites'] search index[es]. Crucially, Fung's ability to control infringing activity on his websites went well beyond merely locating and terminating users' access to infringing material. As noted, there is overwhelming evidence that Fung engaged in culpable, inducing activity like that in Grokster III. Although Fung's inducement actions do not categorically remove him from protection under § 512(c), they demonstrate the substantial influence Fung exerted over his users' infringing activities, and thereby supply one essential component of the financial benefit/right to control exception to the § 512(c) safe harbor.”

4. 직접적 금전적 이익과 관련된 미국 판례

미하원 보고서에 따르면, 저작권 침해자가 비침해자와 동일한 서비스 이용료를 지불한다면 해당 온라인서비스제공자는 침해행위와 직접 관련된 금전적 이익을 얻는다고 볼 수 없다고 한다. 그래서 가령 저작권 침해 이용자에게 처음에 가입비를 받은 후 주기적으로 일정한 요금을 받는다면 이는 직접적 금전적 이익이 아니라고 한다. 그리고 이용자로부터 메시지의 양이나 접속 시간에 따라 요금을 받는 경우에도 직접적인 금전적 이익이라고 하기 어렵다고 하며, 다만 서비스의 가치가 저작권 침해물에 대한 이용을 제공하는 것이라면 서비스 이용 요금은 직접적 금전적 이익으로 볼 수 있다고 한다.

미 하원 보고서 H. R. Rep. No. 105-551 WIPO COPYRIGHT TREATIES IMPLEMENTATION AND ON-LINE COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY LIMITATION May 22, 1998 Part 2, at 54(1998) http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CRPT-105hrpt551/html/CRPT-105hrpt551-pt1.htm “The financial benefit standard in subparagraph (B) is intended to codify and clarify the direct financial benefit element of vicarious liability as it has been interpreted in cases such as Marobie-FL, Inc. v. National Association of Fire Equipment Distributors, --F. Supp.-- (N.D. Ill. 1997). As in Marobie, receiving a one-time set-up fee and flat periodic payments for service from a person engaging in infringing activities would not constitute receiving “a financial benefit directly attributable to the infringing activity.” Nor is subparagraph (B) intended to cover fees based on the length of the message (per number of bytes, for example) or by connect time. It would, however, include any such fees where the value of the service lies in providing access to infringing material.”

이러한 법리에 따라 미국 법원은 Ccbill 사건에서 이용자에게 이용료를 요구하는 웹사이트라는 사실만으로는 직접적 금전적 이익이 인정되지 않는다고 판결한 바 있다. 한편 광고 수익에 대해, Viacom v. Youtube 사건에서, 미국 법원은 유튜브의 경우 인터넷 광고 수익이 이용자의 적법한 이용행위에 대한 결과로 보고, 불법을 전제로 획득하려고 했던 ‘금전적 이익’이 아니라고 보기도 했다.

Perfect 10, Inc. v. Ccbill LLC, 488 F. 3d 1102 (9th Cir. 2007) at 1118 “In this case, Perfect 10 provides almost no evidence about the alleged direct financial benefit to CWIE. Perfect 10 only alleges that "CWIE `hosts' websites for a fee." This allegation is insufficient to show that the infringing activity was "a draw" as required by Ellison. 357 F.3d at 1079. Furthermore, the legislative history expressly states that "receiving a one-time set-up fee and flat, periodic payments for service from a person engaging in infringing activities would not constitute receiving a `financial benefit directly attributable to the infringing activity.'" H.R. Rep., at 54. Perfect 10 has not raised a genuine issue of material fact that CWIE receives a direct financial benefit from infringing activity. Because CWIE does not receive a direct financial benefit, CWIE meets the requirements of § 512(c).”

Viacom International, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d 19 (2nd Cir. 2012).

온라인서비스제공자의 광고 수익을 직접적 금전적 이익으로 본 사례로는 Isohunt 판결이 있다. 그 근거는 3가지이다. 첫째, 피고(Fung, 토렌트 사이트 운영자)가 저작권 침해물로 광고를 유치하려는 홍보를 하였으며(가령 이용자들이 가장 많이 검색하는 방송과 영화라는 문구로 광고주를 유혹하였으며), 둘째 방대한 양의 저작권 침해물의 존재하였고, 셋째 피고의 적극적인 저작권 침해 유도 행위가 있었기 때문이다.

Columbia Pictures Industries, Inc. v. Fung, 710 F. 3d 1020 (9th Cir. 2013) at 1045. 판결문의 해당 부분: “Here, the record shows that Fung generated revenue by selling advertising space on his websites. The advertising revenue depended on the number of users who viewed and then clicked on the advertisements. Fung marketed advertising to one advertiser by pointing to the "TV and movies ... at the top of the most frequently searched by our viewers," and provided another with a list of typical user search queries, including popular movies and television shows. In addition, there was a vast amount of infringing material on his websites — whether 90-96% or somewhat less — supporting an inference that Fung's revenue stream is predicated on the broad availability of infringing materials for his users, thereby attracting advertisers. And, as we have seen, Fung actively induced infringing activity on his sites. Under these circumstances, we hold the connection between the infringing activity and Fung's income stream derived from advertising is sufficiently direct to meet the direct "financial benefit" prong of § 512(c)(1)(B). Fung promoted advertising by pointing to infringing activity; obtained advertising revenue that depended on the number of visitors to his sites; attracted primarily visitors who were seeking to engage in infringing activity, as that is mostly what occurred on his sites; and encouraged that infringing activity. Given this confluence of circumstances, Fung's revenue stream was tied directly to the infringing activity involving his websites, both as to his ability to attract advertisers and as to the amount of revenue he received.”

5. 통지-삭제 요건과 관련된 미국 판례

가. 추정적 인식과 적기 테스트

권리자의 통지가 없어도 침해 사실을 알 것이라는 요건은 침해 사실을 알만한 합리적인 이유가 있을 것이라는 요건(이른바 “should have known” 또는 “reason to know” 기준)보다는 더 엄격한 요건으로 해석된다. 미국 저작권법의 입법 과정을 살펴보면, 이 요건을 ‘적기(red flag) 테스트’라고 설명한다. 만약 침해 행위가 명백하다는 점을 알려주는 “적기”가 올라왔음에도 불구하고 온라인서비스제공자가 아무런 조치를 취하지 않았다면 면책을 받을 수 없다는 것이다. ‘적기 테스트’는 주관적 요소와 객관적 요소를 모두 가지고 있는데, ‘적기’를 알았는지 판단하는 주관적 요소는 문제가 된 사실이나 정황을 온라인서비스제공자가 주관적으로 알고 있었는지에 따라 결정된다고 한다. 그러나 그러한 사실이나 정황이 ‘적기’를 구성하는지 여부, 다시 말하면 동일 또는 유사한 환경에서 사업을 하는 합리적인 개인에게 침해 행위가 명백하였는지 여부는 객관적인 요소를 통해 판단해야 한다고 한다.”

H.R. Rep. No. 105-551 Part 2, at 53 (1998).

나. 미국 법원의 판단

이 기준을 다룬 미국 법원의 판결로는, 비록 특정 사이트에서 저작권 침해가 만연하다고 하더라도 이러한 사실의 인식만으로는 온라인서비스제공자가 침해사실을 알았다고 하기 어렵다고 본 사례가 있다.

Viacom Int’l v. YouTube, Inc. 718 F. Supp. 2d 514 (S.D.N.Y. 2010).

그래서 특정 저작물이 침해되고 있다는 점을 구체적이고 식별 가능한 정도로 인식하여야 비로소 온라인서비스제공자에게 책임을 물을 수 있다. 만약 권리자가 구체적으로 어떤 침해 행위가 발생하였는지 특정하지 않고 자신의 저작물이 유통되고 있다는 사실만 언급한 경우에는 온라인서비스제공자가 침해를 알았다고 하기 어렵다.

또한 특정 검색어로 검색하면 침해물의 존재를 쉽게 알 수 있으므로 온라인서비스제공자에게 대한 인식이 있었다는 주장은 미국법원에서 인정받지 못했다. 더 나아가 이런 주장은 온라인서비스제공자에게 적극적인 조사 의무를 부과하지 못하도록 한 저작권법 제102조 제3항의 규정에도 반하는 부당한 것으로 평가된다.

제1항에 따른 책임 제한과 관련하여 온라인서비스제공자는 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다.

미국 판결 중 Hendrickson v. eBay 사건 - 원고가 권리를 갖고 있는 “Manson”이라는 다큐 영화가 피고 eBay의 경매 사이트에서 DVD 형태로 판매되고 있었는데, 원고는 피고에게 경고장을 보내면서 구체적으로 “Manson”의 어떤 복제물이 판매되고 있는지, 원고에게 저작권이 있는지는 밝히지 않은채, “Manson” 해적판이 피고 사이트에서 경매되고 있다는 내용의 경고장을 보냈다. 이에 대해 피고는 미국 저작권법에 규정된 양식에 맞게 다시 통지를 해 줄 것을 요청했지만 원고는 이를 거절했다. 이에 대해 캘리포니아 법원은 피고가 조치를 취하기 위해서는 권리자인 원고가 적절한 통지를 해야 한다고 지적하면서, “적절한 통지를 하지 않더라도 피고 eBay는 다른 사실을 통해 침해 행위를 실제로 알았거나 알 수 있었다”는 원고의 주장을 배척하였다. 요컨대, 저작권 침해가 있는지를 판단하기 위하여 온라인서비스제공자가 조사(investigation)를 해야 한다면 이러한 사실과 정황은 “적기”에 해당하지 않는다는 것이 미국 법원의 태도이다.

165 F. Supp. 2d 1082 (C.D. Cal. 2001).

165 F. Supp. 2d at 1089.

Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 2011 U.S. Dist. LEXIS 93351 (S.D.N.Y. Aug. 22, 2011) at 34.

이처럼 권리자가 침해 사실을 통지했음에도 불구하고 법에서 정한 형식을 따르지 않았다면 온라인서비스제공자의 추정적 인식은 인정되지 않는다. 더구나 Viacom v. YouTube 사건에서는 피고 유튜브 경영진이 구체적인 침해물의 존재를 알고 있었다는 점이 내부 이메일을 통해 드러났음에도 미국 법원은 온라인서비스제공자의 추정적 인식을 인정하지 않았다.

Viacom v. YouTube 사건의 원고 바이아컴(Viacom Inc.)은 파라마운트 픽처스(Paramount Pictures), 음악 채널 MTV 등을 산하에 둔 복합 미디어 그룹으로 전 세계에서 33개 언어로 방송되는 160개 TV 채널과 400개 온라인 사이트를 운영 중이다. 바이아컴은 2010년 현재 월트디즈니(The Walt Disney Company), 타임워너(Time Warner), 뉴스코퍼레이션(News Corporation)의 뒤를 이어 세계 4위의 미디어기업이다.

MTV는 미국에서만 9600만 가구에서 시청하고 있으며, 전 세계적으로 161개국에서 5억6200만 가구가 시청하고 있다고 합니다.

바이어컴은 유튜브를 저작권 침해로 제소하면서 2005~2008년 동안 저작권을 침해하는 약 79,000개의 비디오 클립이 유튜브에 올라와 있다고 주장하였다. 그리고 비록 유튜브가 저작권자의 통지에 따라 침해 저작물을 삭제하는 조치를 취하였지만 권리자의 요청이 있기 전에도 침해 저작물을 알고 있었기 때문에 미국 저작권법에 따른 면책을 주장할 수 없다고 하였다.

2010년 미국 지방법원은 침해 행위가 만연하다는 일반적인 인식만으로는 충분하지 않다고 하면서 면책 요건을 결여했다고 하려면 소위 ‘적기 인식’(red flag knowledge)이 필요하다고 하였다.

이에 대해 바이어컴은 항소하였고 항소법원은 지방법원의 판결을 파기하면서 피고 유튜브가 구체적인 침해 사실을 알고 있었는지, 구체적인 침해를 의도적으로 회피(willfully blind)하였는지 다시 검토하도록 하였다.

파기 환송심에서 지방법원은 양측에 구체적인 침해 사실에 대한 입증자료를 제출하도록 명령했다. 유튜브는 소송 대상물의 일부인 약 6만개의 비디오 클립을 제시하면서 이에 대한 권리자의 통지가 없었다고 주장하였다. 이에 대해 원고 바이어컴은 비디오 클립의 양이 너무 많아 이를 일일이 분석하기 불가능하다고 항변하였다. 그러나 법원은 바이어컴의 주장을 배척하면서 특정 저작물에 대해 피고가 알고 있었는지에 관한 입증책임은 원고에게 있다는 점을 분명히 했다. 그리고 유튜브 경영진들이 주고받은 이메일이나 내부 보고서에서 특정 게시물의 삭제를 얘기했다고 하더라도 이로 인해 피고가 구체적인 침해 사실을 알았다고 볼 수 없다고 판단했다.

유트브 경영진이 주고 받은 내용은 이런 것들입니다(Viacom Intern., Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d 19 (2nd Cir. 2012) at 33-34).

유튜브 설립자 자웨드 카림(Jawed Karim)의 2006년 3월 보고서: 유튜브에 유명 방송물들이 올라와 있는데, 저작권법상 우리가 이것을 감시할 의무는 없지만 누가 봐도 불법인 콘텐츠를 삭제하는 것이 좋겠다는 취지. 카림은 원고인 바이아콤(Viacom)이 저작권을 갖고 있는 TV 방송물도 언급.

2005년 7, 8월 경 유튜브 공동설립자 채드 헐리(Chad Hurley), 자웨드 카림, 현 유튜브 CEO 스티브 천(Steve Chen)이 주고 받은 이메일: 유튜브에 게시된 CNN 방송물 삭제 여부에 대해, 그냥 두자고 하면서, CNN 관계자가 이걸 보면 삭제하고 싶을 것이고 사내 법무팀에 연락해서 2주안으로 경고장이 올 것이다. 그럼 그 때 CNN 방송물을 내리면 된다. 우리가 더 커지고 인기를 얻고 나면 방송물을 삭제할 수 있지만 지금은 그냥 두는 것이 좋겠다는 취지.

Viacom Int’l Inc. v. YouTube, Inc., 2013 WL 1689071 (S.D.N.Y. Apr. 18, 2013)

6. 침해의 인식과 감시 의무

침해의 인식과 관련하여 고려할 중요한 요소는, 부가통신사업자가 침해 사실이나 정황을 찾아보면 쉽게 알 수 있다는 점만으로 침해의 인식이 있다고 판단해서는 안된다는 점이다. 만약 이를 인정하면 저작권법에서 명시적으로 금지하고 있는 감시 의무를 부가통신사업자에게 부과하는 결과가 된다. 저작권법 제102조 제3항은 “제1항에 따른 책임 제한과 관련하여 온라인서비스제공자는 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다.”고 규정하고 있다. 저작권법의 이 규정은 그 동안 구 저작권법 하에서 온라인서비스제공자의 방조 책임을 인정한 우리 법원의 일부 판결에 수정이 필요하다는 점을 강력하게 시사한다.

온라인서비스제공자가 침해 사실을 적극적으로 조사하면(가령 피고가 자신의 게시판을 들여다 보거나 검색하면) 침해가 명백하다는 사실이나 정황을 알 수 있으므로 면책 요건이 적용되지 않는다고 볼 수 있다. 미국의 소송 사건에서 저작권자들이 이런 주장을 많이 하였다. 그러나 미국 법원은 이를 받아들이지 않았는데 그 이유는 바로 면책 여부를 판단할 때 온라인서비스제공자의 모니터링 또는 적극적 조사 의무를 조건으로 하지 못하도록 하는 법률 규정(미국 저작권법 제512조(m) 및 우리 저작권법 제102조 제3항) 때문이다.

이는 개정 저작권법 이전의 우리 대법원 판결에서도 유사한 취지를 엿볼 수 있다.

대법원은 2010. 3. 11. 선고 2009다5643 판결에서 검색 기능을 통해 저작권 침해 게시물을 쉽게 찾을 수 있는 경우에도 방조 책임을 물을 수 없다고 판결한 바 있다. 이 사건은 네이버(naver)가 썸네일 이미지를 원래의 이미지가 저장된 주소에 연결(link)시켜 주는 서비스의 저작권 침해 여부가 문제된 사건인데, 법원은 네이버의 방조 책임을 인정하지 않았다. 주된 이유는 “인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 곧바로 위 서비스제공자에게 저작권 침해게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다”고 보았기 때문이다. 그리고 침해 게시물의 인식과 관련하여 대법원은 네이버 회원들이 “회원들의 ‘블로그’, ‘카페’, ‘포토앨범’ 게시판에 이 사건 사진이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러난다고 볼 만한 사정을 기록상 찾아 볼 수도 없어, 원고의 요청이 없더라도 이 사건 사진을 삭제하거나 그 게시를 차단할 의무가 있었다고는 보기 어렵다”고 판시하였다.

온라인서비스제공자의 감시 의무와 관련된 미국 판결로는 다음과 같은 것들이 있다.

UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners, 718 F. 3d 1006 - Court of Appeals, 9th Circuit 2013: 비록 피고가 다른 사람에게 권리가 있는 콘텐츠가 종종 피고의 플랫폼에 게시되었다는 점을 알고 있었다는 사실을 원고가 지적하였지만, 법원은 피고의 면책을 박탈하지 않았음. 주된 이유는 침해 게시물이 업로드될 수 있다는 피고의 일반적 인식으로 인해 피고에게 자신의 서비스를 감시(police)할 의무를 발생시키는 것을 저작권법이 금지하고 있기 때문이라고 함(판결문 47면).

미국 저작권법 제512조(m), 우리 저작권법 제102조 제3항과 동일.

Capital Records v. mp3tunes, 821 F. Supp 627 (SDNY 2011): 서비스제공자는 자신의 이용자를 감시할 적극적인 의무를 지지 않음(을 제7호증).

Perfect 10 v. CCBill, 488 F. 3d 1102 (9th Cir. 2007): 미국 저작권법의 통지 절차는 저작권 침해에 대한 감시 의무(저작권을 침해할 가능성이 있는 저작물을 찾고 상세한 내역을 기록할 의무)를 전적으로 저작권자에게 부과하고 있음. 따라서 법원은 저작권자가 부담하는 의무를 온라인서비스제공자에게 전가할 수 없음(을 제6호증).

우리 저작권법 제103조 및 관련 시행령 규정과 실질적으로 동일.

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