소프트웨어 특허 강화 정책의 문제점 – OSSF 창립준비위 발표용

남희섭(2015. 5. 28.)

1. 특허법 개정법률안(김동완 의원 대표발의안)

특허법 제2조

3. “실시”란 다음 각 목의 구분에 따른 행위를 말한다.

가. 물건의 발명인 경우: 그 물건(프로그램 등을 포함한다. 이하 같다)을 생산ㆍ사용ㆍ양도(그 물건이 프로그램 등인 경우 정보통신망을 통한 제공을 포함한다. 이하 같다)ㆍ대여(그 물건이 프로그램 등인 경우 정보통신망을 통한 제공을 포함한다. 이하 같다) 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위

4. “프로그램 등”이란 컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치에 대한 명령의 집합으로서 특정한 결과를 얻을 수 있도록 명령이 조합된 프로그램 및 컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치 처리용으로 공급되는 정보로서 프로그램에 준하는 것을 말한다.

2002년 4월 17일 일본 특허법 개정 이후 한국 특허청은 2005년부터 일본 개정 특허법과 동일한 내용의 법 개정 추진

2007년 특허법 개정안 입법예고 ➪ 문화체육관광부의 반대로 무산

2011년 특허법 개정안 2차 입법예고 ➪ 문체부 반대로 무산

2011년 10월 국가지식재산위원회에 조정 신청 ➪ 결렬

2014년 심사기준 개정(청구항 말미에 ‘프로그램’ 또는 ‘프로그램 제품’ 기재한 것도 허용)

2014년 10. 1. 김동완 의원안 발의

2. 쟁점

컴퓨터 프로그램 ∊ ‘물건’ (특허법: 발명 – 물건 발명, 방법 발명, 용도 발명)?

‘물건의 양도’ ∍ 온라인을 통한 컴퓨터 프로그램의 판매?

3. 문제점

자유/오픈소스 소프트웨어 생태계를 위협할 수 있음.

FOSS: 컴퓨터 프로그램을 수정하고 이를 배포할 자유 / 소스코드 공개는 이를 위한 수단.

정보통신망을 통한 제공?

양도 ∊ 정보통신망을 통한 컴퓨터 프로그램의 제공.

양도는 소유권 이전을 수반해야 함.

김동완 의원안 제안이유: 최근에는 소프트웨어와 모바일 앱 등과 같은 프로그램이 기록매체와 상관없이 정보통신망을 통한 다운로드방식으로 전기신호 형태로 이전되어 유통되는 것이 일반적이므로 매체 특허를 기반으로 전송 영역까지 권리의 범위가 미치게 하는 방안을 현행법에 반영할 필요가 있음.

대부분의 상용 소프트웨어는 소유권 이전을 수반하는 판매가 아님. EULA: 본 소프트웨어는 판매되는 것이 아니라 그 사용이 허여되는 것이다. 본 계약은 귀하에게 소프트웨어를 사용할 수 있는 권리를 허여한다(MS Office). 앱 스토어도 마찬가지(애플(Apple)의 앱 표준 최종사용권계약은 앱을 다운로드한 자에게 앱을 이용할 양도불가능한 권한만 주고, 삼성전자 앱 스토어도 앱 프로그램을 “설치, 사용할 권리”를 고객에게 부여한다는 라이선스 조건으로 운영. 구글 역시 비록 다른 최종사용권계약을 적용할 수 있도록 하고는 있지만, 앱을 “실행, 표시 및 사용하기 위한” 사용권만 부여하는 조건으로 앱 스토어를 운영.

그럼, 정보통신망을 통한 제공은 소유권 이전을 수반하지 않는 경우까지 포함하려는 취지. 양도 ➤ 전송 ≑ 저작권법의 ‘이용제공’?

특허청의 여론조작

특허청 내부문건(국가지식재산위원회 조정 신청 후 작성)

특허청 정보통신심사국 컴퓨터심사과, ‘국가지식재산위원회 조정에 대한 전략적 대응방안’ (2012. 1.) 8면.

설문전문가의 조력을 통한 우리청에 유리한 설문조사 문항의 설계를 도모.

프로그램 발명 관련 다출원 기업을 위주로 모집단의 선정을 추진. (강조는 원문)

2015년 특허청 설문조사 실시 (사업명: 컴퓨터구현발명 보호 합리화에 대한 SW업계 인식 조사, 기간: 2015. 4. 20. ~ 2015. 7. 19., 예산: 3천만원)

4. 대안

제1안: 컴퓨터 프로그램을 특허 대상에서 제외

(현행) 제32조(특허를 받을 수 없는 발명)

공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다.

(개정안) 제32조(특허를 받을 수 없는 발명)

다음 각호의 1에 해당하는 발명은 제29조 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다.

1. 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명

2. 컴퓨터 프로그램 발명

제2안: 범용 컴퓨터에 대한 특허권 효력 제한(RMS)

제96조(특허권의 효력이 미치지 아니하는 범위)

① 특허권의 효력은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에는 미치지 아니한다.

1. 연구 또는 시험(「약사법」에 따른 의약품의 품목허가 ·품목신고 및 「농약관리법」에 따른 농약의 등록을 위한 연구 또는 시험을 포함한다)을 하기 위한 특허발명의 실시

2. 국내를 통과하는데 불과한 선박 ·항공기 ·차량 또는 이에 사용되는 기계 ·기구·장치 기타의 물건

3. 특허출원시부터 국내에 있는 물건

② 2이상의 의약(사람의 질병의 진단·경감·치료·처치 또는 예방을 위하여 사용되는 물건을 말한다. 이하 같다)을 혼합함으로써 제조되는 의약의 발명 또는 2이상의 의약을 혼합하여 의약을 제조하는 방법의 발명에 관한 특허권의 효력은 「약사법」에 의한 조제행위와 그 조제에 의한 의약에는 미치지 아니한다.

③ 통상적으로 이용되는 컴퓨터 하드웨어에서 컴퓨터 프로그램을 실행하거나 그 프로그램을 개발, 배포(양도나 대여, 전시, 수입을 포함한다)하는 행위

제3안: 선의의 발명자 항변권 도입(Independent Inventors’ Defense)

제94조(특허권의 효력) 또는 제96조(특허권의 효력이 미치지 아니하는 범위)에 “특허발명을 선의로 알지 못하고 그 발명을 한 자”에게는 특허권 침해 금지를 행사할 수 없고 보상금 청구권만 갖도록 하는 내용 포함.

현행: 제94조(특허권의 효력) 특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점한다. 다만, 그 특허권에 관하여 전용실시권을 설정한 때에는 제100조제2항의 규정에 의하여 전용실시권자가 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하는 범위안에서는 그러하지 아니하다.

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