소프트웨어 특허 강화의 문제점:

컴퓨터 프로그램의 온라인 전송을 중심으로

이 글은 「계간 저작권」 2015년 봄호에 실린 것을 그 후에 확보한 자료를 추가하여 2015. 7. 24. 국회 특허법 개정안 공청회 (온라인 시대의 SW 특허, 어떻게 할 것인가?) 발제용으로 편집, 보강한 것입니다.

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<목차>

I. 서론

II. 특허청의 소프트웨어 특허 강화 정책 추진 경과

1. 일본의 특허법 개정

2. 특허청의 특허법 개정 1차 추진(2005년)

3. 특허청의 특허법 개정 2차 주진(2011년)

4. 국가지식재산위원회를 통한 조정 시도(2011년)

5. 특허심사기준 개정(2014년)

6. 특허법 개정안(2014년, 김동완 의원 대표발의안)

III. 쟁점 및 검토

1. 쟁점

2. 쟁점에 대한 검토

IV. 소프트웨어 특허 강화의 문제점

1. 특허 강화와 기술혁신

2. 절대적 독점권

3. 침해 회피의 불가능

4. 자유/오픈소스 소프트웨어

V. 대안 및 결론

국문초록: 소프트웨어의 온라인 전송에도 특허권이 미치도록 하려는 특허법 개정안은 2002년 일본 특허법 개정을 국내에 수용하려는 특허청의 주도로 추진되어 왔다. 소프트웨어가 온라인으로 거래되는 현실을 특허법이 반영하지 못한다는 법 개정의 필요성이 실제로 존재하는지는 의문이다. 왜냐하면 법 개정은 소프트웨어 산업계의 요구라기 보다는 특허청의 정책적 판단을 통해 주로 추진되어 왔기 때문이다. 이 과정에서 특허청은 소프트웨어 산업계가 법 개정에 찬성한다는 여론을 만들기 위해 편향된 설문조사를 하고, 특수한 이해를 갖는 사적 행위자처럼 행동해 왔다. 특허청이 주장하는 법 개정은 컴퓨터 프로그램을 물건의 발명으로 규정하여 컴퓨터 프로그램 저작권과 저촉되거나 시장에 잘못된 신호를 주어 불필요한 문제를 유발할 수 있다. 또한 특허법 개정안은 특허법상 “양도” 개념에 “전기통신망을 통한 제공”까지 포함되도록 하여, 실제로 양도(또는 판매)되지 않고 사용권만 부여하는 소프트웨어의 거래 현실과도 맞지 않고, 저작권법의 “전송권” 또는 “이용제공권”을 특허법에 신설하는 결과를 초래할 수 있다. 개정안은 경제적 보상을 위한 절대적 독점권이란 유인이 없이도 기술혁신을 일구어온 소프트웨어 분야의 기술혁신을 오히려 저해할 수 있고, 소스코드의 자유로운 배포를 근간으로 하는 자유/오픈소스 소프트웨어 생태계를 위협할 수도 있다. 타인의 특허권을 모방하지 않고 독자적으로 개발한 경우에도 특허 경쟁에서 이긴 자에게 사회적 보상을 몰아주는 승자독식의 절대적 독점성 때문에 특허 제도는 경쟁 혁신자에게 특허 침해를 회피할 엄격한 주의의무를 부과하는 결과를 낳는다. 이로 인한 경쟁제한성은 물론 특허 침해의 회피 비용이 지나치게 높아 차라리 특허를 무시하는 편이 더 효율적인 특허 경시 현상을 초래하기도 한다. 소프트웨어 분야의 기술혁신을 보장하기 위하여 개정안과 같이 특허를 강화하는 정책보다는 컴퓨터 프로그램을 특허 대상에서 제외하고, 선의의 개발자를 특허 침해에서 면책하는 제도 개선이 더 바람직하다.

주제어: 컴퓨터 프로그램 발명, 소프트웨어 특허, 기술혁신, 절대적 독점, 자유/오픈소스 소프트웨어, 컴퓨터 프로그램 저작권

I. 서론

‘컴퓨터 프로그램’ 또는 ‘소프트웨어’의 법적 보호는 저작권, 특허권, 상표권, 영업비밀, 계약법에 따른 보호 등으로 대별된다. 이 가운데 창작에 대한 보상 성격의 권리로는 저작권과 특허권을 꼽을 수 있다. 저작권에 의한 소프트웨어의 보호 문제는 국제조약이나 각국 법률 또는 판례를 통해 상당히 정리되었다. 예를 들어 가장 강력한 규범력을 갖는 국제조약인 무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정)은 컴퓨터 프로그램을 어문저작물로 보호하도록 하고(제10조 제1항), 세계무역기구 회원국으로서 TRIPS 협정에 가입한 국가들은 컴퓨터 프로그램 저작권 관련 규정을 국내법에 두고 있다. 그리고 각국 법률이나 법원은 저작권은 컴퓨터 프로그램의 표현만 보호하며, 기능이나 해법, 데이터 구조, 배열 등은 보호하지 않는다는 데에 대체로 일치된 입장을 보인다. 이에 비해 소프트웨어의 특허 보호은 국제적인 기준도 확립되어 있지 않고, 보호 대상과 보호 범위에 대한 논란이 계속되고 있다.

우리 법률에서 소프트웨어는 컴퓨터 프로그램 이외에도 컴퓨터 프로그램 작성에 사용되는 자료까지 포함하는 넓은 개념이지만, 이 글에서는 소프트웨어를 컴퓨터 프로그램과 같은 의미로 사용한다.

이러한 논란은 소프트웨어 특허 등록 실무가 수십년이나 되었다는 점에서 매우 특이한 현상이라 할 수 있다. 최근 미국 대법원의 Bilski 판결(2010년)이나 Alice 판결(2014년)에서 보듯 소프트웨어 발명이 특허권의 보호대상에 해당하는지에 대한 법원의 입장이 계속 변하고 있다. 이처럼 소프트웨어 특허 보호에 대해서는 첫 관문인 보호 대상 여부에 대한 논란이 아직도 계속되는 것은, ‘발명의 성립성’ 또는 ‘특허적격성’이란 미시적인 법 해석론의 변천에 불과한, 그래서 매우 자연스러운 현상이라기보다는, 경제정책 또는 산업정책의 일환인 특허제도가 소프트웨어 분야에서 제대로 작동하는지에 관한 정책적 판단의 변화로 읽어야 한다. 한편 유럽에서는 컴퓨터 프로그램 그 자체(as such)는 특허대상에서 제외된다는 명문을 둔 유럽특허협약(European Patent Convention)이 있지만 유럽특허청은 해석론을 통해 소프트웨어 특허를 인정해왔다. 이 해석론에 따르면, 특허적격성이 있는(또는 컴퓨터 프로그램 그 자체에 해당하지 않는) 소프트웨어에 해당하기 위해서는 특허청구항에 기재된 발명에 기술적 특징이 있어야 하는데, 유럽특허청은 기술적 특징의 유무를 기술적 공헌에서 찾던 종전 기준을 1998년에 기술적 효과로 변경하였다(T-1173/97). 유럽에서는 소프트웨어 특허 적격성에 관해 비교적 일관된 기준을 확립해왔다고 평가받기도 하지만, 영국 법원은 소프트웨어 발명의 특허적격성에 관한 유럽특허청의 기준이 모순된다고 판결을 통해 공개적으로 비판하기도 한다.

Aerotel Ltd. v Telco Holdings Ltd & Ors Rev 1 [2006] EWCA Civ 1371 (27 October 2006).

우리나라는 법원 판결을 통한 법리가 구축되기 전부터 특허청이 심사기준을 통해 소프트웨어 특허를 인정해 왔다. 특허청의 초창기 심사기준은 일본 특허청의 심사기준과 거의 같은 내용이었다가 미국 CAFC의 1998년 State Street Bank & Trust 판결 이후부터는 미국 기준을 일부 수용하였다(CAFC 판결은 특허 적격성 판단 기준으로 ‘유용하고 구체적이며 실용적인 결과’ 즉, ‘실제 적용성(practical application)’을 제시하였는데, 우리 특허청의 심사기준도 이를 부분적으로 수용하였다). 국내에서는 소프트웨어의 특허 적격성 문제보다는 특허 보호 범위를 확대하려는 특허법 개정안이 논란이 되고 있다. 문제의 법 개정안은 소프트웨어의 온라인 유통에도 특허권이 미치도록 하려는 것으로, 소프트웨어 개발자나 산업계의 요구 때문이 아니라, 특허청이 약 10년 가까이 법 개정을 추진하면서 논란이 계속되고 있다.

State Street Bank & Trust v. Signature Financial Group, 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998)

이 글은 특허청의 소프트웨어 특허 강화 정책에 대해 비판적 입장을 취하며, 2002년 일본 특허법 개정 이후 지금까지의 경과를 살펴보고(제2장), 법 개정안의 쟁점을 법리적인 쟁점과 정책적 쟁점으로 나누어 살펴본 다음(제3장), 거시적 담론 차원에서 소프트웨어 특허를 강화하려는 특허청 정책의 문제점을 기술혁신, 절대적 독점성, 침해 회피의 불가능성, 자유/오픈소스 소프트웨어 등의 주제로 나누어 검토하고(제4장), 이를 토대로 특허청의 정책을 대체할 수 있는 대안과 함께 결론을 제시하려고 한다(제5장).

II. 특허청의 소프트웨어 특허 강화 정책 추진 경과

1. 일본의 특허법 개정

일본은 2002년 4월 17일 특허법을 개정하여 컴퓨터 프로그램도 물건의 발명에 포함된다는 명문의 규정을 두고 전기통신망을 통한 제공을 양도 개념에 포함시켰다. 일본 특허청은 2001년 개정 심사기준 ‘특정기술분야의 심사 운영지침’을 통해 특허청구항 말미에 컴퓨터 프로그램으로 기재한 것도 ‘물건의 발명’으로 인정하기 시작하였는데 특허법 개정은 이러한 일본 특허청의 실무를 입법한 것이었다.

개정된 조문은 다음과 같다. 제3항 제1호: 物(プログラム等を含む∘以下同し∘)の発明にあつては,その物の生産·使用·譲渡等(譲渡及び貸渡しをいい,その物がプログラム等である場合には,電気通信回線を通じた提供を含む∘以下同じ∘)若しくは輸入又は譲渡等の申出(譲渡等のための展示を含む∘以下同じ∘)をする行為∘ ). 제3항 제4호: この法律で「プログラム等」とは,プログラム(電子計算機に対する指令であつて,一の結果を得ることができるように組み合わされたものをいう∘以下この項において同じ∘)その他電子計算機による処理の用に供する情報であつてプログラムに準ずるものをいう∘

일본의 법 개정에 대해 소프트웨어가 발명인가 아닌가에 대한 논란에 종지부를 찍었다는 평가도 있다(相澤英孝(아이자와 히데타카), ‘特許法2條3項の改正の意味するもの’, ジュリスト 제1227호 (2002. 7. 15.) 9면 참조).  일본이 발명의 정의 규정을 직접 개정하지 않은 것은, 소프트웨어는 특허청의 운용으로 사실상 특허의 보호 대상으로 되고 있고, 당시 법개정 논의가 영업방법(BM)을 중심으로 하였기 때문에 이에 대한 소극적인 상황(통설을 대표하는 나카야마(中山信弘) 교수도 특허법에 의한 BM 방법에 소극적이라고 한다)이 반영된 것이라고 한다.

2. 특허청의 특허법 개정 1차 추진(2005년)

일본 특허법이 개정되자, 우리 특허청도 일본 개정법과 동일한 내용의 특허법 개정을 추진하였다. 특허청은 2005년 7~12월 연구용역, 2005년 10월 일본 방문 조사(컴퓨터 심사팀장 외 2명이 일본 특허청, 일본 소프트웨어센터, 일본 발명협회를 방문하여 일본 특허법 개정 취지와 파급효과 조사), 2006년 상반기 내부 전략팀 운영(컴퓨터 프로그램 청구항 인정에 따른 침해 유형 조사, 미국·유럽 등 해외 동향 조사, 일본 개정 특허법 입법취지 조사 등) 후, 2006년 7월 19일에는 컴퓨터 프로그램 관련 특허 제도 개선 설명회를 개최하여 국내외 동향을 설명하고 참석자를 대상으로 설문조사를 하였다. 설문결과는 2006. 7. 25.자 특허청 보도자료(컴퓨터 프로그램의 특허허여범위 확대요구 고조)로 발표되었는데, 10명 중 8명이 컴퓨터 프로그램 청구항이 특허로 허여되어야 한다는 입장이었다고 한다.

특허청, ‘IT 분야 발명의 보호대상 확대 및 파급효과에 대한 연구’(수행기관: 한남대학교, 책임연구원: 김관식) (2005. 11.)

특허청 정보통신심사본부, ‘컴퓨터프로그램 관련 발명의 특허 제도 개선(안)’ (2007. 1.) 붙임 2 (추진 경과). 이하, “특허청, 2007a”.

또한 특허청은 2006년 10월 19일 컴퓨터 프로그램 청구항의 인정 여부에 대해 관련 산업계, 유관기관, 학계 전문가들과 제도 개선 간담회를 가졌고, 11월 10일에는 특허청 심사관·심판관 합동 토론회를 개최하였다. 그리고 11월 21~24일까지 정책고객관리시스템(PCRM)으로 컴퓨터 프로그램 청구항 인정에 대한 찬반 여부와 제도 개선 시기에 대한 설문 조사를 하였다. 2007년 1월 19일에는 당시 컴퓨터 프로그램 보호법 주무부처였던 정보통신부와 업무 협의를 하였다.

특허청에 따르면, 전체 응답자의 89%가 컴퓨터 프로그램 관련 특허 제도 개선의 필요성을 인식하였으며, 70.3%가 향후 1년 내에, 22.2%는 2-3년 이내에 제도를 개선하는 것이 적당하다고 응답하였다고 한다.

정보통신부는 특허법 개정안에 대해 컴퓨터프로그램보호법만으로 충분하므로 개정 실익이 없고, 소프트웨어 산업에 부정적인 영향을 줄 수 있으며, 개발자 입장에서는 특허권을 침해하는 알고리즘이 있는지 조사해야 하므로 개발이 지연될 수 있고, 민법상 물건의 정의와 ‘양도, 대여’의 개념과 부합하지 않다는 이유로 반대 입장이었다(특허청 정보통신심사부 컴퓨터심사팀, ‘특허법 개정안 대한 관계부처 협의 결과 보고 및 향후 추진 방안’ (2007. 8.)(이하, “특허청, 2007b”).

이러한 논의를 바탕으로 특허청이 마련한 특허법 개정안은 그 취지와 내용이 일본 특허법을 그대로 모방한 것이었고(아래 박스 및 각주 4의 일본 개정특허법 조문 참조), 이를 한미 FTA 협정 서명 후 협정에서 이행하기로 한 사항을 반영하기 위한 특허법 개정안에 포함시켜 입법예고하였다(산업자원부공고 제2007-274호, 2007년 8월 3일).

마. 컴퓨터 프로그램 발명의 보호 범위 확대(안 제2조)

(1) 종전에는 컴퓨터 프로그램 발명에 대해 그 프로그램이 기록된 매체 등의 형태로만 특허로서 보호받을 수 있도록 하고 있어 인터넷 등을 통한 컴퓨터 프로그램의 전송이 보편화된 현실에서는 컴퓨터 프로그램 발명을 적절히 보호하는데 어려움이 있음.

(2) 기술적 사상이 내포된 컴퓨터 프로그램 그 자체도 물건의 한 형태임을 명확히 하고, 컴퓨터 프로그램의 정보통신망을 통한 전송도 물건의 양도ㆍ대여 행위 중 하나에 해당함을 명확히 함.

(3) 정보통신망을 통해 컴퓨터 프로그램 발명을 전송하는 행위도 특허발명의 실시에 해당하도록 명확히 규정함으로써 컴퓨터 프로그램 발명에 대한 특허권을 효과적으로 보호할 수 있을 것으로 기대됨.

… (중략) …

가. 물건(프로그램 등을 포함한다. 이하 같다)의 발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도·대여(프로그램 등의 양도·대여에는 정보통신망을 통한 전송을 포함한다. 이하 같다) 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위

하지만 실제로 국회에 제출된 특허법 개정안(의안번호 제177655호, 제안일자: 2007. 10. 25.)에는 위 개정 조문이 빠졌다. 그 이유는 관계부처 협의 과정에서 컴퓨터 프로그램 저작권과의 저촉 문제를 제기한 문화체육관광부와 정보통신부의 반대 때문이었다.

3. 특허청의 특허법 개정 2차 추진(2011년)

2011년 4월 특허청의 업무계획에 따르면, 특허청은 2008년 이후 컴퓨터심사과에서 주요 5개국의 프로그램 관련 발명에 대한 정보를 수집하고, 분과별로 전담 인력을 편성하여 외국의 프로그램 발명에 대한 법제·실무·판례 등 현황을 조사하였으며, 2010년까지의 분과별 조사 내용을 토대로 2011년 특허법 개정 초안을 마련하였다. 하지만 이런 과정을 거쳐 마련한 개정안도 1차 개정안과 아무런 차이가 없었다.

특허청 정보통신심사국 컴퓨터심사과, ‘프로그램 발명의 효과적인 보호를 위한 특허법 개정 추진계획’ (2011. 4.)(이하 “특허청, 2011”).

2011년 6월 특허법 개정을 위한 공청회를 거쳐 2011년 10월 14일 입법예고된 특허법 일부개정법률 입법예고안(지식경제부 공고 제2011-514호)은, 그 취지와 개정 조문이 1차 개정안 및 일본 특허법과 실질적으로 아무런 차이가 없었다. 이 개정안 역시 부처협의 과정에서 문화체육관광부의 반대로 국무회의에 상정되지 못하였다.

이 개정안은 특허청이 2011. 4. 28. 마련한 것이었다(국가지식재산위원회 지식재산전략기획단, ‘특허법 일부개정법률안 조정 관련 주요 쟁점 및 경과’ (2012. 2. 27.) 2면, 이하 “지재위, 2012”).

“근래에는 「프로그램」이 「기록매체」와 상관없이 단독으로 네트워크를 통해 유통되는 것이 대세임. 따라서 「프로그램이 기록된 기록매체」는 특허로 보호되고 있으나, 네트워크를 통해 유통되는 동일한 「프로그램」은 특허로 보호되고 있지 않은 모순을 해결하기 위해 법을 보완하고자 함.”

“특허법 제2조 제3호 가목: 물건(컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치에 대한 명령의 집합으로서 특정한 결과를 얻을 수 있도록 명령이 조합된 프로그램 및 컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치 처리용으로 공급되는 정보로서 프로그램에 준하는 것을 포함한다. 이하 같다.)의 발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도(정보통신망을 통한 제공을 포함한다. 이하 같다.)·대여( 정보통신망을 통한 제공을 포함한다. 이하 같다.) 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다.)을 하는 행위”

4. 국가지식재산위원회를 통한 조정 시도(2011년)

이처럼 특허법 개정안이 부처간 협의에 난항을 겪자 특허청은 2011년 10월 국가지식재산위원회에 조정을 신청하였다. 1차 조정회의(2011. 12. 22.)에서 국가지식재산위원회는 법 개정 필요성이 인정된 후에 구체적인 입법방식을 추진하기로 하고, 컴퓨터 프로그램을 물건으로 규정하는 방식 이외의 다른 대안 2가지를 제시하였다. 그리고 국가지식재산위원회는 온라인서비스제공자의 면책과 관련된 사례 등을 토대로 면밀한 검토를 특허청에 요구하는 한편, 2006년 특허청의 설문조사에 대해서는 객관성이 떨어진다고 지적하면서, 정책 수요를 파악하기 위한 새로운 설문조사를 제안하였다.

“지재위, 2012” 앞의 각주 11, 4-5면.

제1안: 특허법 제2조 제3호 실시 규정에 “사실상 복제에 해당하는 프로그램을 정보통신망을 통해 전송”하는 행위를 포함, 제2안: 특허법 제42조 제4항 제2호의 청구항 기재 관련 조항에 “프로그램의 경우에는 물건의 발명에 준한 것으로 본다”고 규정(특허청 정보통신심사국 컴퓨터심사과, ‘국가지식재산위원회 조정에 대한 전략적 대응방안’ (2012. 1.) 1면)(이하 “특허청, 2012”).

같은 문헌(“특허청, 2102”) 2면. 새로운 설문조사는 국가지식재산위원회가 실시하되 비용을 특허청과 문화체육관광부가 공동부담할 것을 제안하였지만 문화체육관광부는 비용부담에 반대하였고, 특허청은 이미 자기들이 여러번 설문조사를 했다는 이유로 반대하였다.

국가지식재산위원회를 통한 조정도 결국 특허청의 의도대로 되지 못했지만, 특허청은 2012년, 2013년 관련 연구과제을 계속 발주하였다. 당시 국가지식재산위원회는 특허청이 주장하는 법 개정 필요성이 충분히 설득되지 않았다고 보았으며 특허청은 표면적으로는 온라인상 보호의 사각지대를 주장하지만 실제로는 온, 오픈라인 모두 소프트웨어에 대한 특허권의 법적 근거를 명확히 하려는 것으로 이해하였다.

프로그램 발명의 보호강화에 따른 경제적 효과 및 법제연구(연구기간: 2012. 6. 11.~2012. 11. 12., 연구수행기관: 아인특허법률사무소; 특허법과 저작권법의 조화를 통한 창조적 소프트웨어 기업 보호방안 연구(연구기간: 2013. 6. 27.~2013. 12. 27., 연구수행기관: 한남대학교 산학협력단(책임 김관식).

“지재위, 2012” 앞의 각주 11.

5. 특허심사기준 개정(2014년)

특허법 개정이 무산되자 특허청은 내부규칙인 특허심사기준을 개정하는 쪽으로 방향을 틀었다. 특허청은 내부적으로 이미 개정할 내용을 확정한 다음 2014. 3. 형식적인 의견수렴 과정을 거친 후, 2014. 6. 18. 공지를 통해 청구항 말미에 ‘프로그램’ 또는 ‘프로그램 제품’으로 기재한 것도 허용하겠다고 발표하였다.

특허청 , ‘컴퓨터 소프트웨어 관련 발명 보호 제도 개선을 위한 국민의견 수렴’ (2014.  3.  4.) <http://goo.gl/Bs3Q4N> (2015년 5월 2일 방문). 이 의견수렴 절차에 대해 특허청은 보도자료도 내지 않았고 홍보도 제대로 하지 않았다. 그래서인지 2건의 의견만 접수되었다.

소프트웨어(SW) 분야, 특허 보호 대상 확대 <http://goo.gl/IX10YE> (2015년 5월 3일 방문). 한편 특허청은 담당 사무관이 직접 실시한 설문조사(2014 04. 17. 한국소프트웨어산업협회 주관 2014 지식경영컨퍼런스 참석자 대상, 114개사 응답)에서 컴퓨터프로그램 청구항 인정이 필요하다는 응답이 약 92%라고 한다(특허청, ‘컴퓨터 관련 발명 심사기준 개정에 대한 Q&A’ (2014. 6.), 이하 “특허청, 2014”).

특허청의 심사기준 개정은 일본의 법 개정 경위에 착안한 것으로(일본은 심사기준 개정 후 이를 반영하기 위한 특허법 개정을 하였다), 특허법 개정안이 부처 협의에 난항을 겪을 당시부터 추진하기로 방침을 세웠던 방안이었다. 특허청이 심사기준을 변경하여 특허청구항 말미에 컴퓨터 프로그램으로 기재된 특허가 등록되는 관행이 어느 정도 굳어지고나면 그 후에는 자연스럽게 특허법 개정이 가능할 것으로 보았던 것이다. 그리고 특허심사기준은 행정청의 내규이기 때문에 타부처와 협의가 필요없다는 것이 특허청의 판단이었다.

그러나 특허청의 심사기준 개정 시도에 대해 국회 소관상임위원회(산업통상자원위원회) 소속 의원들이 입법권 침해를 문제 삼았고(종전에는 특허법 개정이 필요하다고 했다가 심사기준 개정만으로 동일한 효과를 노린다면 결국 입법권 침해라는 것이다), 문화체육관광부도 심사기준 개정에 반발하였다. 이를 무마하기 위하여 특허청은 애초의 심사기준 개정안을 수정하여 문화체육관광부의 동의를 얻어 2014년 7월 1일부터 시행하였다. 시행된 안과 6월 18일 안의 핵심 내용은 아래 표와 같다.

특허청, ‘컴퓨터 관련 발명 심사기준 개정 주요 내용 알림’ (2014. 6. 30.) <http://goo.gl/FwOqS3> (2015년 4월 30일 방문). 당시 특허청은 개정 심사기준이 민원인의 불편을 해소하려는 취지에 불과하다며 문화체육관광부를 설득하였다. 즉, 청구항 말미에 컴퓨터 프로그램이라고 기재한 출원이 거절되어 출원인(민원인)에게 불편을 주는 문제를 해결하려고 심사기준을 개정하려는 것이라고 문화체육관광부를 설득하였던 것이다.

최종 수정안은 6월 18일 안에 비해 “하드웨어와 결합되어”란 문구와 “매체에 저장된”이란 문구가 추가된 점에 차이가 있다. 그러나 이 문구들은 실질적으로는 아무런 의미가 없기 때문에, 양자는 서로 동일하다고 평가할 수 있다. “하드웨어와 결합되어”라는 문구는 그 동안 발명의 성립성으로 판례가 요구해 오던 것이고, “매체에 저장된”이란 문구는 어떠한 컴퓨터 프로그램도 그것이 개발자의 머릿속에 있는 아이디어 단계에서 벗어나 현실 세계에 표현되는 한 어느 매체에든 기록된다는 점에서 아무런 의미가 없는 한정에 불과하다. 그리고 청구항에 “매체에 저장된”이란 한정을 두던 두지 않던 특허권의 범위에도 실질적인 차이가 없다.

6월 18일 개정안	최종 수정안
컴퓨터에 단계 A, 단계 B, 단계 C …를 실행시키기 위한 컴퓨터 프로그램	하드웨어와 결합되어 단계 A, 단계 B, 단계 C …를 실행시키기 위하여 매체에 저장된 컴퓨터 프로그램

6. 특허법 개정안(2014년, 김동완 의원 대표발의안)

특허청의 개정 심사기준 적용 3개월 후인 2014. 10. 1. 특허청이 추진했던 법안과 동일한 개정법률안이 의원입법으로 국회에 발의되었다. 김동완 의원이 개정법률안을 발의한 이유에 대해 필자가 의원실 면담을 통해 확인한 바에 따르면, 특허청의 심사기준 개정이 입법권 침해 문제로 해당 상임위에서 논란이 있었는데, 그 과정에서 입법적 조치의 필요성을 인식했기 때문이라고 한다. 한편 공동발의 의원들 중 일부는 당시 김동완 의원이 이례적으로 상임위 회의장에 법안을 들고 와서 공동발의자로 서명해 줄 것을 요청하였고 이를 면전에서 거절하기 어려워 공동발의자로 서명하였다고 한다.

의안번호: 1911949, <http://goo.gl/BxBbKe> (2015년 5월 4일 방문).

김동완 의원안이 발의되자 특허청은 국회 상임위원회 전문위원실에 법안 설명자료와 법안 심의자료, 그리고 그 동안의 문화체육관광부 반대 의견을 반박하는 검토 의견을 제공하였다. 이 때문인지 전문위원 검토보고서는 개정안이 “프로그램 특허를 보호하는데 실효성”을 높이고 “프로그램 산업에 대한 투자를 견인하고 경쟁력 강화 효과를 기대할 수 있다”는 긍정적인 평가를 내리고 있다. 그리고 특허청은 법안 통과를 위한 국회 설득 작업의 하나로 소프트웨어 산업계 설문 조사를 진행하였다.

사업명: 컴퓨터구현발명 보호 합리화에 대한 SW업계 인식 조사, 기간: 2015. 4. 20. ~ 2015. 7. 19., 예산: 3천만원. 한국갤럽이 주관한 이 설문조사는 2015. 5. 12.부터 6. 26.까지 국내 SW 사업체 중 주로 서울, 경기, 대전 지역 기업 총 404개를 대상으로 방문면접조사를 통해 하였는데, 온라인 전송 행위를 특허권 침해로 규정하는 특허법 개정안에 대해 “SW 개발자의 기술과 이익을 보호하는데 도움이 될 것이다”는 주장에 68.6%가 동의한다고 응답했고, 개정안을 찬성하는 응답이 64.6%인 반면, 반대 의견은 불과 2.0%에 지나지 않는다고 한다.

III. 쟁점 및 검토

1. 쟁점

앞에서 경과를 살펴본 것처럼, 특허청이 소프트웨어 특허 강화 정책을 10년 가까이 추진해 온 표면적인 이유는 일본이 특허법 개정 필요성으로 내새웠던 소프트웨어의 “네트워크 유통 확대와 발명의 실시” 문제이다. 특허청에 따르면, 현행법 하에서는 컴퓨터 프로그램이 특허 대상인 물건에 해당하는지 명확하지 않고, 온라인 전송 행위가 특허법의 실시 개념 중 ‘양도’에 해당하지 않기 때문에, 컴퓨터 프로그램의 온라인 전송 행위에는 특허권이 미치지 않는다. 특허청은 이를 “컴퓨터 구현 발명에 대한 보호 사각지대”라고 표현하며, “온라인을 통한 유통(전송)이 증가”하는 소프트웨어 거래 현실을 반영하도록 특허법을 개정하는 것이야말로 제도 선진화 또는 제도 합리화라고 한다.

産業構造審議会 知的財産政策部会, ‘ネットワーク化に対応した特許法・商標法等の在り方について’ (2001. 12.) 25-30면.

특허청, ‘컴퓨터구현발명의 보호 합리화를 위한 특허법 개정안 관련 Q&A’ (2015. 4.) 15면(이하 “특허청, 2015”).

이러한 취지에 비추어보면 법 개정의 필요성이 실제로 존재하는지 여부가 일차적인 쟁점이라 할 수 있다. 그리고 컴퓨터 프로그램을 특허법상 물건으로 의제하고, 소프트웨어의 온라인 전송(개정 조문의 표현으로는 “정보통신망을 통한 제공”)을 특허법상 양도, 대여로 간주하는 입법 조치가 가능한지, 이러한 입법 조치를 통해 법 개정의 취지가 달성되는지, 다른 법리적인 문제 예컨대, 소프트웨어 저작권과의 저촉 문제는 없는지, 특허법 개정으로 인해 예상하지 못했던 문제는 생기지 않는지 등을 쟁점으로 볼 수 있다. 이보다 더 중요한 쟁점으로는 정책 거버넌스와 특허 정책 일반으로 시야를 넓혀 검토할 필요가 있다.

2. 쟁점에 대한 검토

(1) 특허법 개정의 필요성

특허청이 주장하는 것처럼 소프트웨어의 온라인 유통을 통해 특허권이 침해되는데도 불구하고 특허권자가 권리 주장을 할 수 없는 ‘보호 사각지대’가 존재했다면, 특허청이 나서기 전에 산업계에서 먼저 법 개정을 적극적으로 요구했을 것이다. 그리고 지적재산권의 보호와 집행 강화를 주목적으로 한 그 동안의 FTA 협상 과정에서 상대국이 문제를 제기하였을 것이다. 그러나 실제로 이런 요구나 문제 제기는 없었고, 법 개정의 필요성은 특허청 혼자 주장해왔다. 이런 점에서 법 개정의 필요성이 실제로 존재하는지는 의문이다.

특허청이 2015. 4. 30. 산업통상자원위원회에 제출한 답변 자료에 따르면, “프로그램의 온라인 전송과 관련하여 외국이나 국제기구, FTA 협상 등을 통해 문제가 제기된 바는 없”고, 다만, “민간 단체 차원에서의 건의사항이 접수된 바는 있”다고 한다. 민간 단체 건의란 “한국 진출 일본 기업 모임인 서울재팬클럽(SJC)의 건의(2014. 12.)”를 말하며, 주요 내용은 “컴퓨터 프로그램 자체를 특허법의 보호 대상으로 하여, 인터넷 상에 유통되는 컴퓨터 프로그램이 특허 침해 제품일 경우 권리행사를 할 수 있도록 해 달라는 것”이었다고 한다. 이에 반해 특허청은 2006년 보도자료(2006. 7. 25.자 “컴퓨터 프로그램의 특허허여범위 확대요구 고조”)에서 한일 FTA 제4차 협상(2004년 6월)에서 일본측이 출원된 발명이 컴퓨터 프로그램이란 이유로 특허등록이 거절되지 않도록 해 달라고 요청했다고 밝히고 있다.

직접 이해당사자인 특허권자 또는 산업계에서 법 개정 요구를 하지 않는 이유는 현행 특허법에서 인정되는 장치 청구항이나 시스템 청구항 또는 방법 청구항으로도 충분한 보호가 가능하고, 컴퓨터 프로그램을 청구항 말미에 기재할 필요성이 없었기 때문으로 해석할 수 있다(관련 산업계에서는 소프트웨어 특허 그 자체가 기술개발이나 경영상 중요한 사안이 아니기 때문이라는 해석도 가능하지만, 충분한 실증 연구의 뒷받침이 없는한 이런 해석을 하기는 어렵다). 만약 소프트웨어의 온라인 유통이 주된 거래 방식이고 이로 인한 특허권 침해가 많이 발생한다면, 특허출원인 또는 이들을 대리하는 변리사들은 기록매체 청구항 외에 프로그램 청구항을 등록받기 위한 시도를 하였을 것이다. 이 청구항에 대해 특허청 심사과정에서 발명의 유형이 불명확하다는 이유로 거절한다면(그 동안 특허청은 프로그램 청구항은 ‘물건의 발명’인지 ‘방법의 발명’인지 발명의 유형이 명확하지 않다는 이유로 특허등록을 거절해 왔다), 거절결정취소를 구하는 심판을 제기하여 다투었을 것이다. 실제로 이런 심판이 전무한 것만 보더라도, 특허청이 주장하는 법 개정 필요성이 실제로는 이해당사자인 특허출원인이 심판을 제기하여 다툴 정도에도 이르지 못한다고 평가할 수 있다.

(2) 물건 발명과 컴퓨터 프로그램

특허법은 발명을 3가지, ⓵ 물건 발명, ⓶ 방법 발명, ⓷ 물건을 생산하는 방법 발명으로 구분하는데, 그 실익은 발명의 유형에 따라 권리의 내용이 다르고, 청구항 기재 방식과 특허성 판단 기준도 다르기 때문이다. 이처럼 발명의 유형은 매우 중요하기 때문에 청구항에 기재된 발명이 물건인지 방법인지 분명해야 한다.

우리 특허법에서 발명의 유형을 물건과 방법으로 대별한 것은 일본 특허법 차용과 국제조약(TRIPS 협정) 때문이었다.

물건 발명에 대한 특허권은 그 물건의 생산·사용·양도·대여, 수입, 그 물건의 양도 또는 대여의 청약 행위에 미치는 반면, 발명 발명에 대한 특허권은 그 방법의 사용에만 미친다.

대법원 2009. 9. 24. 선고 2007후4328 판결: 물건의 발명의 특허청구범위는 특별한 사정이 없는 한 발명의 대상인 물건의 구성을 직접 특정하는 방식으로 기재하여야 하므로, 물건의 발명의 특허청구범위에 그 물건을 제조하는 방법이 기재되어 있다고 하더라도 그 제조방법에 의해서만 물건을 특정할 수밖에 없는 등의 특별한 사정이 없는 이상 당해 특허발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는 그 제조방법 자체는 이를 고려할 필요없이 그 특허청구범위의 기재에 의하여 물건으로 특정되는 발명만을 그 출원 전에 공지된 발명 등과 비교하면 된다.

개정안과 같이 컴퓨터 프로그램을 물건으로 의제할 수 있는지는 입법기술상의 문제에 가깝고 그 타당성은 정책의 문제로 논해야 한다고 본다. 다만, 특허청이 그 동안 컴퓨터 프로그램은 물건인지 방법인지 발명의 유형이 불명확하다는 이유로 특허등록을 거절해 오다가, 사법적 판단이나 입법 조치없이 자체 해석론만으로 심사기준을 바꾸는 것은 매우 잘못되었다. 더구나 특허청이 법 개정의 필요성을 강조할 때에는 “△하는 단계, □하는 단계를 수행하는 프로그램”은 법 개정없이는 허용될 수 없다고 했다가, 법 개정이 무산되자 심사기준만 변경하여 컴퓨터 프로그램을 물건 발명으로 취급하는 것은 자기모순이다.

법 체계와 정책상 문제가 있다는 주장으로는 김원학, ‘소프트웨어 보호방법에 대한 고찰’, 한국정보법학회 (2006) 참조(“특허법상 물건개념이 재산권의 기본법인 민법과 상이하고, 판례 또한 한정된 개념으로 파악하는 현실에서 법체계의 일관성을 해치는 것이 아닌가 하는 의문과, 양도 또는 대여에 대한 온라인상의 대응 개념으로 ‘전송’을 규정하고 있는 컴퓨터프로그램보호법과는 달리 곧바로 유체물이 아닌 부분까지 확장하는 것이 법체계의 일관성을 저해하는 것이 아닌가에 대한 의구심이 생긴다. 이러한 법리적인 부분을 떠나서 산업정책적인 관점에서도 외산 소프트웨어가 대부분인 현실에서 굳이 소프트웨어에 특허를 급박하게 부여해야 하는지도 의문이다.”)

특허청은 법 개정을 추진하면서 “현행 특허법에서도 프로그램을 물건으로, 프로그램의 온라인 전송을 특허 침해로 인정될 여지는 있으나, 명확하지 않”다고 입장을 바꾸었고(“특허청, 2014” 앞의 각주 20, 9면) 우리 민법상 물건은 일본 민법과 달리 유체물 뿐만 아니라 전기 기타 관리할 수 있는 자연력까지 물건으로 보고 있으므로 반드시 유체물이 아니더라도 물건으로 인정될 수 있고, 특허법은 민법에 대한 특별법이므로 컴퓨터 프로그램을 특허법상 물건으로 규정하더라도 일반법인 민법과의 충돌은 발생하지 않는다고 한다(같은 문헌, 43면).

특허청의 2011년 6월 1일 공청회 개최 안내문 <http://goo.gl/SE3V6J> (2015년 5월 2일 방문)

한편 우리 민법은 유체물로만 한정하는 일본 민법과 달리 “전기 기타 관리가능한 자연력”도 물건에 포함시키고 있고, 온라인으로 전송되는 소프트웨어는 미시적으로 볼 때 전기로 구성되어 있으므로, 소프트웨어도 물건으로 볼 수 있고, 따라서 온라인 유통도 양도로 해석할 수 있다는 견해가 있으나, 이에 동의하기 어렵다. 전기통신망을 통해 전달되는 신호는 전자기파 신호인데 이를 민법상 관리가능한 자연력으로 본다면, 모든 정보와 지식이 온라인 공간으로 들어오는 순간 민법상 유체물과 같은 물건으로 그 성격이 바뀐다는 논리비약을 해야 하기 때문이다.

특허청(연구책임자: 김관식 외), ‘특허법과 저작권법의 조화를 통한 창조적 소프트웨어 기업 보호방안 연구’ (2013. 12.) 155면.

같은 견해로는 특허청(책임연구원: 김윤명), ‘발명의 컴퓨터 구현 보호체계의 합리화를 윈한 특허제도 개선방안 연구’ (2014. 12.) 46면.

(3) 소프트웨어의 온라인 유통과 특허권

소프트웨어를 물건으로 볼 경우 소프트웨어의 온라인 유통은 물건 발명의 실시 행위 중 양도로 볼 수 있을지(또는 양도로 간주해야 하는지)가 문제이다. 양도 외에도 온라인 전송 과정에서 수반되는 복제를 특허법상 “생산”으로 볼 수 있다는 견해도 있으나, 이에 동의하기 어렵다. 특허법상 “생산”이란 “발명의 구성요소 일부를 결여한 물건을 사용하여 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 새로 만들어 내는” 행위(공업적 생산에 한하지 않고 가공, 조립 등의 행위도 포함)를 말하는데, “온라인 전송 과정에서 발생하는 복제는 독립적인 실시 행위로 평가할 정도로 물건을 만들어내는 행위라기 보다는 전송 과정에서 수반되는 부수적, 부차적인 행위에 불과하다. 미국 판결 중 특허 침해품을 단순히 수령(receiving)하거나 저장(storing)하거나 선적(shipping)하는 행위는 특허법의 “사용” 행위가 아니라고 본 것이 있는데, 이를 참조하더라도 발명의 이용에 수반되는 부차적인 행위에 불과한 “디지털 복제”를 특허법상 “생산”으로 보기는 어렵다.

김관식 앞의 문헌 155면.

특허청도 소프트웨어의 온라인 전송을 ‘생산’으로 볼 수 있다는 견해에 대해서는 “통일된 의견이 아니고 관련된 국내 판례도 없어” 수용 곤란하다는 입장이다(“특허청, 2014” 앞의 각주 20, 14면). 한편 일본 법원에서 ‘프로그램이 기록되지 않은 장치’가 프로그램의 전송을 통해 프로그램이 기록된 장치로 변경된 것은 프로그램이 저장된 장치의 생산에 해당한다고 한 판결(일본 이치타로 사건, 지적재산권고등법원 2005. 9. 30. 판결)이 존재한다고 하며, 이 판결을 따를 경우 현행 특허법으로도 프로그램의 온라인 전송을 보호할 수 있으므로 법 개정은 불필요하다고 한다.(“특허청, 2014” 앞의 각주 20, 14면).

대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결[권리범위확인(소극, 특)]

Quantum Group, Inc. v. Am. Sensor, Inc., 48 U.S.P.Q.2d 1436 (D.N. Ill. 1998).

한국저작권위원회(연구책임자: 권태복), ‘컴퓨터프로그램 보호방식에 관한 비교 연구-저작권 보호와 특허 보호’ (2012. 11.) 38면

양도 행위와 관련하여 그 동안의 국내 논의는 주로 소프트웨어의 온라인 유통을 ‘양도’ 개념 그 자체보다는 ‘물건의 양도’를 중심으로 이루어졌다. 특허청도 온라인 유통의 경우에는 장치나 기록매체의 이동이 없기 때문에 양도(판매)인지가 불명확하다는 입장이다. 양도에 물건의 이동이 필요하다는 견해는 우리 특허법 규정상 불가피한 면이 있지만, 개정안의 필요성으로 거론되는 소프트웨어의 온라인 유통은 대부분 소프트웨어 그 자체의 소유권 이전을 수반하지 않기 때문에 물건의 이동 문제와 별개로 양도에 해당하지 않는다고 할 수 있다.

“특허청, 2015” 앞의 각주 26, 11-12면. 이 자료에서 특허청은 온라인 전송 행위의 특허권 침해 여부가 불명확한 사례로 서울고등법원 2014. 4. 10. 선고 2013나5383 판결(온라인 전송된 소프트웨어에 대한 특허 침해 불인정), 서울중앙지방법원 2015. 2. 17. 선고 2013가합546931 판결(온라인 전송된 소프트웨어에 대한 특허 침해 인정)을 들고 있으나, 해당 사건은 프로그램의 온라인 전송과는 무관한 것으로 보인다.

미국 특허법은 판매(sale)란 용어를 사용하는데, 판매는 다른 실시 행위인 제조, 사용 또는 수입(making, using, or importing)의 경우에는 침해가 물리적 물체를 대상으로 하는 것과 달리 발명의 경제적 가치를 대상으로 하기 때문에 물리적 물체를 상정할 필요가 없다고 한다(Timothy R. Holbrook & Lucas S. Osborn, ‘Digital Patent Infringement in an Era of 3D Printing’, 48 U.C. Davis L. Rev. 1319, 1354 (2014).

특허법상 “양도”란 생산된 특허제품의 소유권을 타인에게 이전하는 것을 말하며, 유상 또는 무상을 묻지 않고, 매매나 증여 등의 계약에 의하여 물건(특허제품)을 타인에게 이전하거나, 광고 선전을 위하여 물건(특허제품)의 견본 또는 시제품을 무료로 배포하는 행위도 “양도”에 해당하게 된다. 그런데 실제로 온라인으로 유통되는 대부분의 상용 소프트웨어는 이용자 또는 고객에게 소프트웨어를 사용할 권리만 줄 뿐, 소프트웨어 그 자체를 판매하지는 않는다. 거의 모든 상용 소프트웨어의 최종사용권계약(EULA)에 판매 또는 양도를 부정하는 취지가 명시되어 있다. 앱스토어를 통해 유통되는 프로그램도 이와 다르지 않다. 예컨대 애플(Apple)의 앱 표준 최종사용권계약은 앱을 다운로드한 자에게 앱을 이용할 양도불가능한 권한만 주고, 삼성전자 앱 스토어도 앱 프로그램을 “설치, 사용할 권리”를 고객에게 부여한다는 라이선스 조건으로 운영된다. 구글 역시 비록 다른 최종사용권계약을 적용할 수 있도록 하고는 있지만, 앱을 “실행, 표시 및 사용하기 위한” 사용권만 부여하는 조건으로 앱 스토어를 운영하고 있다.

권태복, 앞의 각주 40, 109면.

가령 마이크로소프트의 윈도우 제품 사용권 계약서는 “본 소프트웨어는 판매되는 것이 아니라 그 사용이 허여되는 것이다. 본 계약은 귀하에게 소프트웨어를 사용할 수 있는 권리를 허여한다. 기타 모든 권한은 Microsoft가 보유한다”(Microsoft Windows Server 2012 Standard 소프트웨어 사용권 계약서 제9조) 또는 “이 소프트웨어는 판매되는 것이 아니라 그 사용이 허여되는 것이다. 본 계약은 사용권이 허여된 소프트웨어 버전에 포함된 기능을 사용할 수 있는 권한을 귀하에게 허여한다. 기타 모든 권한은 Microsoft가 보유한다”는 조항(Windows 7 Professional 소프트웨어 사용권 계약서 제8조)을 두고 있다. 이런 조항은 마이크로소프트의 소프트웨어 사용권 계약뿐만 아니라, 상용 소프트웨어를 제공하는 거의 모든 소프트웨어 개발사의 사용권 계약서에서 공통적으로 볼 수 있다.

LICENSED APPLICATION END USER LICENSE AGREEMENT “a. Scope of License: This license granted to You for the Licensed Application by Application Provider is limited to a non-transferable license to use the Licensed Application on any iPhone or iPod touch that You own or control and as permitted by the Usage Rules set forth in Section 9.b. of the App Store Terms and Conditions (the “Usage Rules”).” <http://www.apple.com/legal/internet-services/itunes/appstore/dev/stdeula/> (2015년 4월 27일 방문). 맥용 앱 스토어도 같은 조건이다(<http://www.apple.com/legal/macapps/dev/stdeula/>).

삼성전자 앱스토어(모바일) <https://seller.samsungapps.com/help/termsAndConditions.as?localeLanguage=ko> “8.2 구매자에 대한 라이선스. 제20.11조에 기재된 Commissionaire 또는 Agency 국가를 불문하고, “STORE”를 통한 애플리케이션 판매는 귀하가 고객에게 애플리케이션을 직접 공급하는 거래 형태로, 귀하는 애플리케이션을 설치 및 사용하는 권리를 회사의 최종 사용자 계약 양식 또는 귀하가 제공하는 최종 사용자 계약 양식에 따라 고객에게 부여합니다.”

“5.4 귀하는 기기에서 상품을 실행, 표시 및 사용하기 위한 비독점적이고 전 세계에 적용되는 영구 라이선스를 사용자에게 부여합니다. 원한다면 이전 문장 대신 상품에 대신 사용자의 권리에 적용될 별도의 최종 사용자 라이선스 계약(EULA)을 상품에 포함시킬 수 있습니다.” <https://play.google.com/intl/ALL_kr/about/developer-distribution-agreement.html> 참조(2015년 4월 27일 방문).

이처럼 대부분의 상용 소프트웨어가 실제로는 판매(양도)되지 않고 사용허락만 하는 조건으로 유통된다면 특허청이 주장하는 법 개정의 필요성은 처음부터 없던 셈이다. 한편 양도 이외에 대여와 관련해서도, 소프트웨어의 사용허락을 대여로 보기도 어렵다는 점에서 같은 결론을 내릴 수 있다. 왜냐하면 대여는 반환을 전제로 하는데, 온라인을 통해 유통된 소프트웨어는 반환을 전제로 하지 않기 때문이다(이런 문제는 기록매체 청구항에는 생기지 않는다. 왜냐하면 기록매체에 담겨 있는 소프트웨어 그 자체의 판매 여부와는 별개로 기록매체가 판매된다(즉, 소유권이 이전된다)는 점에는 의문의 여지가 없기 때문이다).

만약 개정안의 취지가 소유권 이전을 수반하지 않는 말 그대로의 전기통신망을 통한 제공까지 포함하려는 것이라면, 이는 양도가 아니라 저작권법의 전송 즉, 이용제공 행위까지 포섭하게 되어 그간의 논의와는 전혀 다른 새로운 차원의 접근이 필요하다.

(4) 특허법과 저작권법의 저촉 문제

개정안에 대해 문화체육관광부는 컴퓨터 프로그램은 저작권법으로 충분히 보호가 가능하며 TRIPS 협정도 제10조에서 컴퓨터 프로그램은 어문 저작물로 보호하도록 하고 있고, 컴퓨터 프로그램을 특허법과 저작권법 양법으로 모두 보호할 경우 혼선이 발생할 수 있고, 저작물 이용활성화가 저해되거나 저작재산권 제한 규정이 무력화될 수 있으며, 대기업이나 외국 기업의 특허 독점이 우려되고 누적적 개발을 통한 기술발전을 특징으로 하는 소프트웨어 산업에 부정적인 영향을 줄 수 있고, 공개 소프트웨어 활성화 정책에도 배치된다는 여러 이유로 반대 입장이다.

“지재위, 2012” 앞의 각주 11, 참고자료 5면 이하.

이에 비해 특허청은 특허법과 저작권법의 저촉 문제는 기록매체 청구항을 인정하는 현행 법체계에서도 존재하는 것이고 개정안으로 인해 새로 발생하는 문제는 아니라고 한다. 그리고 문화부의 주장에 대해서는 보호 대상이 서로 다르기 때문에(특허는 프로그램의 기술적 사상을, 저작권은 프로그램의 표현을 보호) 문제가 없으며 양 권리의 저촉 문제가 생긴다면 새로운 규정을 신설하여 문제를 해결할 수 있다는 입장이다.

“특허청, 2015” 앞의 각주 26, 48-49면.

저작권과 특허권의 저촉 문제는 양 법률 모두 창작의 보호와 이용에 관한 법률이고, 비록 보호대상에는 이론상 차이가 있지만, 동일한 객체에 대해 권리의 내용이나 보호기간, 권리제한 규정이 다르게 적용되는 것은 바람직하지 않다고 생각한다. 특히 개정안과 같이 컴퓨터 프로그램 청구항을 특허법에서 인정하면, 소프트웨어 개발자나 산업계에 잘못된 신호를 줄 수 있다. 가령 1990년대 말과 2000년대 초 특허청에서 전자상거래 관련 발명 심사기준을 통해 소위 BM 발명을 인정하면서, 기술개발과는 무관한 금융권 등의 특허출원이 늘어나고, 영업방법에 대해서도 특허를 받을 수 있다는 잘못된 신호를 시장에 주어 무분별한 특허출원이 늘어나 문제가 된 바 있다.

특허법은 기능(또는 기술적 사상)을 보호하고 저작권은 표현을 보호한다는 이해가 타당한지도 면밀한 검토가 필요하다. 특허법은 기능 그 자체를 보호한다기 보다는 기능이 구현된 물건이나 방법에 대한 특정 행위를 통제하며, 특허청구범위 기재요건이나 발명의 상세한 기재 요건에 비추어보면, 특허법이 보호하려는 기능도 산업적 또는 기술적 표현을 보호하는 것이라고 이해할 수도 있다.

(5) 정책 거버넌스

우리나라의 특허정책은 행정청인 특허청이 독자적으로 수립, 집행해온 ‘내부자 거버넌스’ 체제라 할 수 있다. 그 동안 특허청은 행정기능뿐만 아니라 입법기능도 주도해왔고, 사법기능의 일부까지 담당하고 있다(특허심판원은 행정소송의 1심 법원과 같은 기능을 한다). 문제는 이번 소프트웨어 특허 강화 정책의 추진 과정에서 보듯 특허청이 객관적이고 공정한 입장을 유지하지 않는다는 데에 있다. 특허청 공무원들은 국민 전체의 봉사자로서 민주적이며 공정한 행정을 해야 하지만, 특허청은 자신들에게 유리한 정책을 관철하기 위하여 사적 행위자와 다를 바 없는 행동을 하고 있다.

특허청이 국가지식재산위원회에 조정을 신청하였을 때 국가지식재산위원회는 특허청의 설문조사에 객관성이 없다며 직접 설문조사를 하겠다고 제안하였으나, 특허청은 이를 불필요하다고 반대하였으며(이미 특허청에 3차례 설문조사를 하였기 때문에 추가 설문조사는 필요없다는 이유로), 만약 지식재산위원회가 직접 설문조사를 할 경우 유리한 결과를 도출하기 위해 다음과 같은 전략까지 세웠다.

설문전문가의 조력을 통한 우리청에 유리한 설문조사 문항의 설계를 도모.

프로그램 발명 관련 다출원 기업을 위주로 모집단의 선정을 추진. (강조는 원문)

“특허청, 2012” 앞의 각주 15, 8면.

그리고 개정안의 타당성을 부각하기 위하여 프로그램을 물건으로 보는 학설을 편향적으로 활용하기로 내부 방침을 정하였다. 이는 자신의 이해에 유리하도록 제도와 정책을 바꾸려는 사적 행위자들의 행동과 다를 바 없다. 실제로 특허청이 수행하였거나 특허청의 연구용역 과제로 수행된 설문조사는 공정하고 객관적이라고 보기 어렵다. 설문문항은 개정안의 내용을 가치중립적인 용어로 설명하지 않고 ‘제도 선진화’ 또는 ‘제도 합리화’로 포장하여 응답자들에게 선입견을 갖게 한다. 그리고 개정안을 통해 특허 보호를 강화하면 그만큼 특허 침해의 책임도 커지는데, 이 점은 설문조사에서 생략한채 설문 참여자에게 법적 보호라는 ‘과실’이 늘어난다는 점만 부각하여 찬성 답변을 유도한다.

배대헌, ‘거래대상으로서 디지털 정보와 ’물건’의 개념 확대에 관한 검토’, 상사판례연구 제14집, 한국상사판례학회, 2003. 06., 345면; 김관식, ‘Embedded Software를 중심으로 한 소프트웨어 관리보호 전략연구’, 주관연구기관: 한남대학교, 2008. 08., 133~135면 등.

“특허청, 2012” 앞의 각주 15, 5면.

이는 특허청이 발주한 최근의 설문조사(한국갤럽 주관, 앞의 각주 24) 참조)에서도 그대로 확인할 수 있다. 설문 첫머리의 안내에는 “SW의 기술적 아이디어, 알고리즘을 충실히 보호하기 위한 특허법 개정안에 대한 의견을 수렴하기 위해 실시하는 조사”라고 되어 있다. 요컨대 설문 대상자에게 특허법 개정안이 자신들의 기술을 보호하려는, 그것도 충실히 보호하려는 것으로 인식하도록 유도하는 것이다. 그리고 설문문항도 오프라인 판매 행위는 특허 침해라는 점을 먼저 물어본 다음, 온라인 판매 행위도 특허 침해라는 점을 알고 있는지 물어보는 순서로 짜여있다. 그리고 특허법 개정안에 대한 견해를 묻는 설문에서는 특허청의 일방적인 주장을 밑줄까지 쳐가며 강조한 문단을 제시한 다음 이를 다 읽은 후에 응답을 하도록 안내하고 있다. 안내하는 내용도 미국, 유럽, 일본에서는 인정되는 특허 침해가 우리나라에서는 인정되지 않는다고 하면서 특허법 개정안은 특허기술을 충실히 보호하려는 것이라거나, 보호 합리화라는 가치편향적 용어로 포장하고 있으며, 반대의견은 그 근거는 소개하지 않고 결론만 제시하여 설문대상자로 하여금 근거없는 과도한 우려로 인식하도록 유도하고 고 있다. 이 정도면 객관적인 설문이라기 보다는 특허청에 유리한 결과가 나오도록 설문 문항을 매우 노골적으로 설계하였다고 평가할 수 있다.

이처럼 노골적인 유도 설문에도 불구하고 조사결과에서 재미있는 현상을 볼 수 있다. 즉, SW의 온라인 판매 행위도 특허권 침해라는 응답이 90.8%에 달하지만, 정작 온라인 판매 행위가 특허권 침해임을 명확히 하려는 특허법 개정안에 대해서는 찬성 의견이 64.6%이고 찬성도 반대도 아닌 의견(보통)이 33.4%에 달하며, 소프트웨어 개발자의 기술과 이익을 보호하는 데에 특허법 개정안이 도움이 될 것이라는 응답은 법안 찬성 의견과 오차범위 내에 있는 68.6%에 지나지 않았다(한편 이 발제문을 작성할 당시(2015. 7. 21.) 필자가 참조한 자료는 설문 결과의 요약이어서 설문에 응답한 자가 실제 개발자인지는 확인할 수 없었다).

사적 행위자와 달리 정책을 집행할 권한과 자원을 독점하며, 구조와 행위자를 연결하는 핵심 고리인 제도를 강력하게 장악하고 있는 특허청이 마치 특수한 이해집단처럼 행동하면 공공정책이 무너질 위험이 있다. 특허청이 이렇게 된 이유는 2가지라고 생각한다.

첫째, 특허 제도와 특허청의 역할에 대한 오해다. 특허 제도는 기술의 촉진을 위해 발명의 보호와 이용을 장려하는 제도이다. 그런데 특허청은 ‘발명’의 보호보다는 ‘특허’의 보호만 강조하고 특허 보호가 기술촉진의 필수제로 여긴다. 기술 혁신을 위해 특허 제도가 필요할 수 있지만, 특허를 통한 기술혁신은 사회적 비용이 많이 드는 일종의 시장실패 영역이고, ‘죄수의 딜레마’와 같은 모델이다. 특허를 통하지 않고도 기술혁신이 일어난다면 사회전체적 후생은 더 증가할 것이다. 특허청은 이러한 시장실패 영역을 최소화하는 역할을 해야 하는데, 소프트웨어 특허 강화 정책은 이에 역행하는 대표적인 사례이다.

둘째, 특허청은 특허권자를 ‘고객’으로 보고 이들을 위해 봉사하는 비즈니스를 특허행정으로 삼는다. 이는 특허청 스스로 만든 구조 즉, 책임운영기관 제도 때문이다. 책임운영기관 제도는 공공부문에 대한 신자유주의 구조조정 프로그램의 하나로 그 이론적 근거는 신공공관리이론(New Public Management)이며 ‘고객 중심 행정’과 ‘결과 중심의 관리’를 핵심으로 한다. 중앙행정기관으로는 유일하게 책임운영기관이 된 특허청의 특허 행정에서 고객은 주권자인 시민이라기 보다 특허권자 즉, 시장독점력을 추구하는 특수 이해집단이기 때문에 공익, 공공성, 공적 가치의 실현은 담보되기 어렵다.

(6) 권리소진, 온라인서비스제공자의 책임 등의 문제

특허권은 특허 물건이 적법하게 양도된 경우에는 소진되는데, 개정안과 같이 정보통신망을 통한 제공의 경우에도 특허권이 소진되는지 문제다. 특허권 소진의 이론적 근거로는 “묵시적 실시허락설”, “목적 달성에 의한 권리 소멸설”, “용진설”, “특허권자의 이중 이득 방지와 유통과정 및 전득자의 보호설” 등이 있는데, 우리 법원은 목적 달성에 의한 권리 소멸설을 취하는 것으로 보인다. 이러한 법원의 태도에 따르면, 소프트웨어가 특허권자에 의해 온라인을 통해 적법하게 양도된 경우에는 양수인이 소프트웨어를 온라인 전송하는 행위에는 특허권이 미치지 않는다고 해석해야 할 것이다. 하지만, 개정안이 소유권 이전을 포함하지 않는 전송행위까지 포함하려는 취지라면 특허권 소진 여부가 논란이 될 수 있다(배포권 소진만 규정한 저작권법 하에서 전송은 권리소진의 대상으로 보기 어렵다는 견해가 지배적인데, 소프트웨어의 전기통신망을 통한 제공에 대해서도 이와 유사한 견해가 유력해 보인다).

특허권자가 특허품을 판매할 때 타인이 특허품을 이용할 것이라는 점을 알았다면 판매와 함께 묵시적으로 이용을 허락했다고 보는 이론.

특허품을 판매할 때 특허권자는 실시의 목적을 달성했으므로 권리가 소멸한다고 보는 이론.

독일의 콜러(Kohler)의 견해 및 이에 근거한 라이히 최고법원 1902. 3. 26. 51 RGH 139. 판결이 취한 설로, 특허권자가 배타적 권리에 의하여 특허품을 유통하였다면 특허권으로 누릴 수 있는 모든 이익을 취했으므로 특허권이 소멸한다고 보는 이론.

서울중앙지방법원 2008. 1. 31. 선고 2006가합58313 판결(확정), 특허법원 2009. 12. 18. 선고 2008허13299 판결 등.

그리고 전기통신망을 통한 제공이 매개자(intermediary) 또는 온라인서비스제공자의 “자동적·중개적·일시적으로 저장하는 행위”, 이용자의 요청에 따라 “온라인서비스제공자의 컴퓨터에 저장하는 행위”(저작권법 제102조)를 제외한다는 점이 명백하지 않는한 개정안으로 인해 온라인서비스제공자의 특허권 침해에 대한 책임 여부가 문제될 수 있다.

IV. 소프트웨어 특허 강화의 문제점

1. 특허 강화와 기술혁신

특허청이 상정하고 있는 기술혁신은 2명의 행위자만 존재하는 정태적이고 단순한 모델이다. 한 명의 행위자는 기술혁신을 하고 그 성과에 대해 특허를 취득한 특허권자이고, 다른 행위자는 기술혁신은 하지 않고 특허 기술을 모방하고 특허권을 침해하는 자다. 또한 특허청의 혁신 모델에서 혁신자는 경제적 보상이 없으면 혁신에 투자를 하지 않는 이기적 동기로만 행동하는 자본가적 발명가이다.

그러나 실제 기술혁신은 이런 단순 모델로는 설명할 수 없다. 수많은 혁신자와 모방자가 얽혀있고, 오로지 혁신만 하는 자는 존재하지 않으며 혁신자가 때로는 모방자로, 거꾸로 모방자가 혁신자가 되기도 한다. 또한 기술혁신은 경제적 보상 없이도 일어난다. 가장 대표적인 분야가 바로 소프트웨어이다. 자유/오픈소스 소프트웨어(FOSS: Free/Open Source Software)는 경제적 보상을 위한 재산적 권리의 보장없이도 기술혁신이 일어나는 가장 훌륭한 개방형 기술혁신 모델이다. 소프트웨어 분야의 기술혁신은 개방형 모델이 더 적합하다는 데에는 폭넓은 공감대가 형성되어 있다. 미국의 공정거래위원회도 개방형 혁신과 오픈소스 방식은 경쟁과 우수한 기술개발 모두를 촉진할 수 있다고 한 바 있고, 학자들도 개방형 혁신의 대표적인 사례로 리눅스 운영체계, 파이어폭스 브라우저, 아파치 웹 서버, 안드로이드 모바일 운영체계 등의 소프트웨어를 들고 있다.

FTC, The Evolving IP Marketplace: Aligning Patent Notice and Remedies with Competition (2010).

James Boyle, “Open Source Innovation, Patent Injunctions, and the Public Interest”, 11 Duke Law & Technology Review (2012) 31면.

개방형 기술혁신이 특허권에 기반한 폐쇄형 기술혁신보다 더 우수한 이유는 기술혁신이 순차적‧누적적 과정으로 일어나고 네트워크 효과가 존재하기 때문이다. 특히 소프트웨어 산업은 다른 분야에 비해 혁신이 누적적으로 형성되어 발생하고, 다른 하이테크 산업 가령 제약산업, 바이오 산업, 하드웨어 산업에 비해 자본 비용이 낮고, 기술변화의 속도가 빠르며 제품 주기가 짧고, 저작권에 의한 보호나 FOSS와 같은 대안적인 혁신 촉진 수단이 존재하기 때문에, 개방형 기술혁신이 더 적합하다.

経済産業省, ‘ソフトウェアの法的保護とイノベーションに関する考え方について’ (2005) 4면 <http://www.ipa.go.jp/files/000028292.pdf>

그리고 자유/오픈소스 소프트웨어 개발자들은 경제적 이윤이 아니라 공동체에 대한 기여, 성취감 등 비경제적 요인으로 개발을 한다. 이는 비단 자유/오픈소스 소프트웨어에만 국한된 현상이 아니다. 일본 경제산업연구소의 2007년 연구에 따르면, 발명가들은 도전적인 기술과제를 해결하는 것 자체에 대한 흥미, 과학기술에 기여했다는 만족감을 가장 많이 발명 동기로 꼽았고, 금전적 동기는 1/10도 되지 않았다(이 결과는 5,278 건의 특허에 발명자로 기재된 5,091명의 응답을 기초로 분석한 것이며, 설문 대상자 전체 발명가 중 소프트웨어 개발 분야는 5% 미만이다). 이처럼 기여, 성취감을 발명의 동기라고 응답한 발명가는 표준특허와 같은 중요 분야의 발명가일수록 더 많았고(56%, 이에 비해 3극(일본, 미국, 유럽) 출원 발명가는 42%), 금전적 보수를 발명 동기로 응답한 비율은 중요 기술 발명가일수록 더 낮았다(1.7%, 이에 비해 3극 출원 발명가는 3.3%, 기타 국가 출원 발명가는 3.4%).

Lakhani, Karim & Wolf, Robert G., “Why Hackers Do What They Do: Understanding Motivation and Effort in Free/Open Source Software Projects” (September 2003) MIT Sloan Working Paper No. 4425-03 <http://ssrn.com/abstract=443040>

長岡 貞男, 塚田 尚稔, ‘発明者から見た日本のイノベーション過程：RIETI 発明者サーベイの結果概要’ (2007년 12월), 23-24면.

경제적 보상을 추구하는 이기적 발명가, 외로운 발명가를 전제로 한 특허 제도가 그 취지대로 기술혁신에 기여하는지는 특허제도의 역사만큼이나 오래된 논쟁거리이다. 2012년 미국 연방준비은행의 보고서에 따르면, 특허 제도가 기술혁신이나 생산성 향상에 기여했다는 실증적 증거는 없는 반면, 특허 제도가 부정적인 결과를 초래했다는 증거는 많다고 한다. 이런 점에서 소프트웨어 특허를 일방적으로 강화하려는 정책은 오히려 기술혁신을 제약할 수 있다. 그리고 다른 분야와는 달리 유독 소프트웨어 분야에서는 발명가인 소프트웨어 개발자 스스로 특허 제도의 유용성이 의문을 제기한다는 사실도 주목해야 한다.

FEDERAL RESERVE BANK OF ST. LOUIS, The Case Against Patents Michele Boldrin & David K. Levine, Working Paper 2012-035A (2012)

2. 절대적 독점권

특허권과 저작권의 가장 큰 차이점은 독점권의 성질에 있다. 저작권은 모방 행위에만 권리가 미치는 반면, 특허권은 모방을 하지 않은 행위에도 권리가 미친다. 특허법과 달리 저작권법에서는 원고(저작권자)가 피고의 복제를 입증해야 하기 때문에 저작권자의 저작물을 모방하지 않은 선의의 피고는 저작권 침해의 책임을 지지 않는다. 하지만 이러한 의거성은 특허권 침해 판단에는 고려되지 않는다. 특허의 이러한 특성 때문에, 특허권이 지재권 가운데 “가장 기본적이고 가치”있다거나, “가장 강력하며 지재권의 표준”이라고 불리기도 한다. 특허권과 저작권 간의 이러한 차이점은 논리필연적인 결과라기 보다는 제도의 역사적 경과 때문이다.

Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, 13-6 (2006). 그러나 저작권에서 피고의 선의가 절대적 항변이 되지는 못한다. 미국의 경우 다음 3가지 유형의 선의는 피고가 항변할 수 없다. 첫째, 피고는 자신의 창작인 줄 알았으나 실제로는 원고의 저작물을 무의식중에 모방한 경우, 둘째, 제3자가 원고의 저작물을 모방한 줄 모르고 제3자의 저작물에 의거한 경우, 셋째, 원고의 저작물인 것을 알면서 모방했으나 이러한 모방이 저작권 침해가 아닌 것으로 선의로 인식한 경우 (이러한 인식이 원고의 저작권 고지에 의한 오해인 경우에는 면책될 수 있음). Id at 13-285.

William Cornish & David Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 7 (2007).

Suzanne Scotchmer, Innovation and Incentive 66 (2004).

이에 대해서는 남희섭, ‘특허 제도 어떻게 개선할 것인가?’, (Law &technology, Vol. 5 No. 3 (2009) 80-81면 참조.

특허권의 절대적 독점성은 3가지 의미가 있다. 첫째, 특허권이 필요하다는 논리의 중대한 취약점이다. 둘째, 경쟁제한성이 매우 크다. 셋째, 특허권자에 대한 보상은 과대한 보상이다. 소프트웨어 특허와 관련해서는 경쟁제한성과 과도한 보상 문제가 중요한데, 경쟁제한성은 아래 ‘3. 침해 회피의 불가능성’에서 다루기로 하고, 여기서는 과도한 보상 문제만 살펴보자.

특허권이 필요하다는 가장 유력한 근거가 무임승차로 인한 ‘공유지의 비극’과 ‘과소생산’ 문제이다. 즉, 누군가 위대한 발명을 했는데, 경쟁자들이 이를 모방하면 발명가는 아무런 경제적 보상을 받을 수 없고 결국 아무도 발명을 하지 않거나 발명을 비밀로 간직할 것이기 때문에(최초의 특허법으로 불리는 베니스 특허법 전문에도 이런 취지가 명시되어 있다), 사회전체적으로 필요한 수준 이하로 발명이 창작되는 과소생산의 문제가 생긴다는 것이다. 그래서 발명가에게 특허권을 부여하여 모방을 금지하도록 하면 사회전체의 후생이 늘어난다는 것이 특허제도의 기본적인 논거이다. 그런데 실제로 특허권은 모방자만 처벌하지 않고 모방하지 않은 자까지 처벌한다는 점에서 이 이론에는 치명적인 결함이 있다.

특허권의 절대적 독점성은 승자독식을 말한다. 여기서 승자는 기술혁신 경쟁에서 이긴 자가 아니라 특허취득 경쟁에서 이긴 자를 말한다. 만약 기술혁신이 위대한 발명가 한 사람의 끝없는 실패 끝에 탄생한다면 특허취득 경쟁에서 이긴 자에게 절대적 독점권이란 보상을 주더라도 공정성 시비는 생길 여지가 별도 없다. 혁신 경쟁과 특허취득 경쟁이 별반 다르지 않을 것이기 때문이다. 그러나 대부분의 기술은 여러 발명가에 의해 거의 동시에 혁신된다. 이를 ‘발명의 집중현상(simultaneous inventions)’이라고 하는데, 벨과 그레이의 전화기 발명 뿐만 아니라, 전구(Edison, Swan), 집적회로(Kilby, Noyce), 전신(Morse, Henry, Cooke, Wheatstone), 망원경(Hans Lippershey, Drebbel, Fontana, Jansen, Metius, Galileo), 비행기(Wrights, Glenn Curtis), 레이저, 플라스틱 등의 사례에서 보듯이 사회적으로 가치가 매우 높은 많은 혁신 기술들이 실제로는 여러 발명가에 의해 거의 동시에 발명되었다.

Alan G. Chynoweth, ‘THE PHENOMENON OF ALMOST SIMULTANEOUS INVENTION’, International Conference on the Telephone Pioneers 발표 자료 (1994. 6. 1.), Mark A. Lemley, ‘The Myth of the Sole Inventor’, 110 MICH. L. REV. 709, 736–49 (2012) 등 참조.

따라서 특허취득 경쟁에서 이긴 자에게 절대적 독점권을 주고 경쟁에서 진 후발 발명자를 모방자와 동일하게 취급하면 특허권자에게 과도한 보상을 주는 셈이다. 여러 발명가의 사회적 기여에 대한 보상을 특허권자가 독식하도록 하기 때문이다. 이러한 특허권의 과도한 보호 기능을 수정해야 한다는 주장은 특허 제도의 경제학적 연구가 상대적으로 왕성한 미국의 학자들이 주로 제기하고 있다. 소프트웨어의 경우 발명 집중 현상이 더 두드러진다. 필요한 기능을 위한 프로그램 코드는 여러 개발자들이 거의 동시에 개발할 여지가 더 높기 때문이다. 그리고 특허권의 대상이 추상화될수록 승자독식 모델의 문제점은 더 커진다. 개정안과 같이 컴퓨터 프로그램 청구항도 인정하고 프로그램이 수행하는 기능에 대해 특허권을 부여한다면, 추상적인 아이디어에 특허 독점을 허용하는 결과가 된다. 따라서 특허발명과 동일한 기능을 발명할 능력이 있는 다른 개발자들 입장에서는 특허권의 과도한 보상이 공정하지 못하다고 여기게 된다. 소프트웨어 분야에서 부실특허의 문제가 부각되는 것도 특허의 절대적 독점성에 대한 비판의 한 단면이라 할 수 있다.

예를 들면, John S. Leibovitz, Inventing a Nonexclusive Patent System, 111 Yale L.J. 2251 (2001-2002); Maurer, Stephan M. & Suzanne Scotchmer, The Independent Invention Defense in Intellectual Property 69 Economica 535 (2002); Samson Vermont, Independent Invention as a Defense to Patent Infringement, 105 Mich. L. Rev. 475 (2006); Harold A. Borland, The Affirmative Duty to Exercise Due Care in Willful Patent Infringement Cases: We Still Want It, 6 Hous. Bus. & Tax L. J. 176 (2004); Carl Shapiro, Patent Reform: Aligning Reward and Contribution, in 7 INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY 119, 193-203 (Adam Jaffe et al. eds., 2007) 등은 독자 개발을 특허권 침해에 대한 항변권으로 인정해야 한다는 입장이다. 이에 반해, 이른바 전망 이론(Prospect Theory)을 지지하는 Duffy 교수는 특허 제도는 제공하는 유인(전망 이론은 발명의 유인이 아니라 발명이 완성된 이후의 상업화를 위한 투자의 유인을 더 중요하게 취급한다)이 심각하게 훼손된다는 이유로 독자 개발 항변권을 반대한다(Inventing Invention: A Case Study of Legal Innovation, 86 Tex. L. Rev. 1 (2007)). Lemley 교수는 독자 개발 항변권을 반대하지는 않지만 신중론을 펴면서 선사용권(prior use right)과 같은 대안적인 제도 도입을 주장한다(Lemley, Should Patent Infringement Require Proof of Copying?, 105 Mich. L. Rev. 1525, 1531-32 (2007).

3. 침해 회피의 불가능

특허권의 절대적 독점성의 2번째 의미로 경쟁제한성을 꼽았는데, 이는 특허권의 차단효(hold-up)가 그만큼 강력하다는 의미이다. 특허권 침해로 판명나면 경쟁사는 시장에서 축출당하거나 막대한 손해배상을 해야 한다. 이를 피하려면 누가 어떤 기술에 대해 특허권을 갖고 있는지 조사해야 한다. 조사를 한 다음에는 자신의 기술과 특허권을 대비하여 침해인지를 판단해야 한다. 이 판단에는 특허권의 권리범위 해석이라는 매우 어려운 법률 분석이 필요하다.

특허권의 권리범위 해석이 어려운 이유는 해석 기준도 변하고 ‘균등론’과 같은 불확정 개념을 사용하기 때문이다. 이처럼 특허침해를 회피하기 위한 법적 판단에는 너무 많은 비용이 들고, 특허발명은 출원 후 1년 6개월이 지나야 공개되기 때문에 완벽한 조사도 애초부터 불가능하다. 그래서 차라리 특허를 무시하는 편이 더 경제적이란 주장이 설득력이 있을 정도다.

대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도639 판결 “이 사건 특허발명과 공소외인의 등록실용신안의 실시품인 이 사건 장치는 그 구성에서 일부 차이가 있고, 균등관계에 있는지 여부의 판단은 통상의 기술자에게도 쉽지 않으며, 일반인의 경우는 매우 어려운 점”).

균등론은 특허법에는 규정이 없으나 우리 법원은 주로 미국 판례법 이론을 수용하여 특허 침해 사건에 적용하고 있다. 일본도 마찬가지이지만, 균등론이 보편적인 기준은 아니다. 가령 영국법원은 불확정 개념을 피하기 위하여 ‘균등론’을 인정하지 않는다(Cornish & Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyrights, Trademarks and Allied Rights, Sweet & Maxwell (2007) 246면 및 Kirin‐Amgen Inc. v. Hoechst Marion Rousse (UKHL 46 (2004) at para 34)). 균등론 대신 영국 법원이 적용하는 기준은 발명자가 특허권의 보호를 추구하는 의도 또는 목적에 기초한 해석론(“purpose construction”)인데, 이 기준 역시 ‘통상의 지식을 가진 자’, ‘추구하는 의도 또는 목적’이라는 불확정 개념을 사용한다는 점에서 균등론과 큰 차이는 없어 보인다.

Mark A. Lemley, ‘Ignoring Patents’, MICH. ST. L. REV. 19 (2008).

더구나 우리 특허법은 특허침해자에게 과실이 있다고 추정하는 규정까지 두고 있다. 과실 추정은 번복하기 쉽지 않아 자기가 등록받은 실용신안권에 기해 제품을 제작하였더라도 타인의 등록고안 침해의 무과실을 인정받지 못하거나, 권리자가 침해자로부터 제품(지판가공장치)를 구입하여 사용했고 침해사실을 안 때로부터 4년 이상 아무런 이의를 제기하지 않은 경우에도 과실 추정을 번복할 사유로 인정받지 못한다. 이러한 이유로 특허법의 과실 추정 규정은 사실상 간주 규정에 가깝다고 한다.

대법원 2006 4. 27. 선고 2003다15006 판결[손해배상(기)] “특허법 제130조는 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있고, 그 취지는 특허발명의 내용은 특허공보 또는 특허등록원부 등에 의해 공시되어 일반 공중에게 널리 알려져 있을 수 있고, 또 업으로서 기술을 실시하는 사업자에게 당해 기술분야에서 특허권의 침해에 대한 주의의무를 부과하는 것이 정당하다는 데 있는 것이고(대법원 2003. 3. 11. 선고 2000다48272 판결 참조)”.

대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다65245 판결.

대법원 2003. 3. 11. 선고 2000다48277 판결.

나카야마 노부히로(中山信弘), 공업소유권(상) 특허법, (한일지재권연구회 옮김), 법문사 (2001년) 337면.

요컨대 특허권은 공개라는 형식적인 절차만을 두고 모든 경쟁자에게 특허 침해를 회피할 엄격한 주의의무를 부과하는 셈이다. 이것이 소프트웨어 특허에서 더 문제가 된다. 왜냐하면 소프트웨어는 수 천 줄의 프로그램 코드로 이루어져 있는데, 특정 기능을 수행하는 몇 줄의 코드에도 특허를 받을 수 있으므로, 하나의 소프트웨어에 너무 많은 특허권이 존재할 수 있다. 즉, 특허 조사 비용과 회피 비용이 지나치게 높다. 누군가의 특허를 모방하지 않고 스스로 개발한 프로그램 코드라 하더라도 자기가 작성한 코드에 어떤 특허가 걸려 있는지 개발자가 일일이 확인해야 한다. 하지만 이는 현실적으로 불가능하다. 만약 개정안과 같이 온라인 전송을 특허 침해라고 규정하면 가령 앱 스토어에 자기가 개발한 프로그램을 올리려는 자는 타인의 특허권 침해 문제가 없는지 모두 조사한 다음 침해가 없다는 점을 보증해야 한다. 실제로 앱 스토어는 이런 보증을 요구한다(삼성 앱 스토어 제10.2조, 구글 앱 스토어 제5.5조).

“애플리케이션에 대해 귀하가 저작권 등 이를 사용, 수익, 처분할 수 있는 정당한 권리가 있거나, 또는 이러한 권리를 보유한 자로부터 제3자에게 재사용권을 부여할 수 있는 사용권을 부여받는 등 귀하가 정당하게 권리를 허여받은 것으로, 귀하는 “STORE”에서 애플리케이션을 배포∙판매할 수 있는 정당한 권리를 가지고 있고, 삼성 또는 제3자의 지식재산권, 소유권 기타 일체의 권리를 침해하지 않으며, 귀하가 본 계약에 따라 애플리케이션을 제출하고 라이선스하는데, 그리고 애플리케이션이 접속해야 하는 인터넷 기반의 서비스가 있는 경우 애플리케이션이 해당 서비스에 접속하는 데 필요한 제반 동의, 승인 또는 라이선스(해당하는 경우, 제3자의 서면 동의 포함)를 취득하였습니다.“

“귀하는 상품에 필요한 모든 특허, 상표, 영업비밀, 저작권 또는 기타 독점적 권리를 포함한 모든 지적재산권을 가지고 있음을 진술하고 이를 보증합니다. 제3자의 자료를 사용하는 경우, 귀하는 해당 상품의 제3자 자료를 배포할 권리가 있음을 진술하고 이를 보증합니다. 귀하는 본인이 해당 권리를 소유하고 있거나 적법한 소유자로부터 해당 자료를 제출해도 된다는 허락을 받은 경우에만 저작권이나 영업 비밀을 통해 보호되거나 기타 특허, 사생활 보호권 및 퍼블리시티권을 포함한 제3자의 독점적 권리의 적용을 받는 자료를 스토어에 제공할 것임에 동의합니다.”

4. 자유/오픈소스 소프트웨어

자유/오픈소스 소프트웨어(FOSS)는 컴퓨터 프로그램을 수정하고 이를 배포할 자유를 근간으로 한다. 여기서 ‘배포’는 컴퓨터 프로그램을 정보통신망을 통해 전송 또는 제공하는 행위를 포함한다. 따라서 개정안과 같이 컴퓨터 프로그램의 “정보통신망을 통한 제공” 행위를 특허권 침해행위로 규정하면 소스 코드를 공개하는 행위 자체가 특허권 침해가 되어 자유/오픈소스 소프트웨어의 근간이 위협받을 수 있다.

FOSS는 다음의 4가지 자유를 원칙으로 한다.

① 어떠한 목적을 위해서라도 프로그램을 실행할 수 있는 자유.

② 프로그램의 작동 원리를 연구하고, 이를 자신의 필요에 맞게 변경할 수 있는 자유(소스코드에 대한 접근은 이러한 자유를 구현하기 위해 필수적임).

③ 무료 또는 유료로 프로그램을 재배포할 수 있는 자유.

④ 프로그램을 개량하고 개량된 프로그램을 공동체 전체를 위해 배포할 수 있는 자유.

이러한 원칙에 대해서는 Free Software Foundation <http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html> 및 Open Source Initiative <http://www.opensource.org/osd.html>에서 확인할 수 있다.

개정안처럼 컴퓨터 프로그램을 특허권의 직접적인 대상으로 삼고 온라인 유통에까지 특허권을 확대하면, FOSS의 가장 중요한 요소인 프로그램을 배포할 자유, 개량 프로그램을 재배포할 자유를 가로막는 독소 조항이 될 가능성이 높다. 따라서 개정안에 의해 소프트웨어 분야의 기술혁신을 특허법이 저해하는 결과를 초래할 수 있다.

특허 제도는 일종의 시장 실패를 보정하기 위한 것이지만, 시장 독점을 통한 경제적 이익이 보장되지 않으면 기술 개발에 나서지 않는 시장 실패는 자유/오픈소스 소프트웨어에서는 생기지 않는다. 요컨대 소프트웨어 분야에서는 특허가 없더라도 기술 혁신이 가능하기 때문에 특허 보호가 필수적이지 않다.

오히려 특허 제도는 소프트웨어 기술 혁신에 장애가 될 수 있다. 독자 개발을 인정하지 않는 특허권의 절대적 독점성 때문에 소프트웨어 개발자는 누구의 기술도 모방하지 않고 스스로 짠 프로그램 코드 때문에 특허 공격을 받을 수 있다. 이러한 특허 공격을 피하려면 개발자는 자신의 프로그램 코드에 대해 누가 특허권을 가지고 있는지 일일이 조사해야 하지만, 이는 현실적으로 불가능하고, 따라서 개정안과 같이 소프트웨어 특허를 강화하기 보다는 소프트웨어 기술혁신에 장애가 되는 요소를 특허 제도에서 제거하는 입법조치를 고민해야 한다.

V. 결론 및 대안

지금까지 컴퓨터 프로그램의 온라인 유통에까지 특허권을 확대하려는 소프트웨어 특허 강화 정책이 어떤 배경과 과정으로 추진되어 왔는지 살펴보고, 특허법 개정안의 법리적인 쟁점 뿐만 아니라 특허 정책 차원의 문제점 그리고 공공 행정보다는 특수한 이해를 추구하는 사적 행위자처럼 특허청이 행동하는 정책 거버넌스의 문제점도 살펴보았다. 또한 특허제도가 목적으로 하는 기술혁신이 제도의 본질적인 모순 때문에 제대로 달성되기 어렵다는 점을 이론적, 실증적으로 보여주었다. 이런 모순은 소프트웨어 분야에서 더 두드러지게 나타난다는 점에서 특허청이 추진하고 있는 소프트웨어 특허 강화 정책과 현재 국회에 제출된 특허법 개정안은 철회되어야 한다.

오히려 소프트웨어의 기술 혁신을 제약하는 요소를 특허제도에서 제거하고 개방형 혁신을 장려할 수 있도록 법 개정을 해야 한다. 이를 위해 (1) 컴퓨터 프로그램을 특허 대상에서 제외한다는 명문의 규정을 두는 안과, (2) 소프트웨어에 대해서는 타인의 특허 기술을 모방하지 않은 자를 면책하는 규정을 두는 안, (3) 특허권의 효력을 자유/오픈소스 소프트웨어의 프로그램 배포 행위에는 미치지 않도록 제한하는 안을 생각할 수 있겠다.

컴퓨터 프로그램을 특허 대상에서 제외하는 안은 현행 특허법 제32조(특허를 받을 수 없는 발명)에 제2호로 “컴퓨터 프로그램 발명”을 추가하는 것을 생각할 수 있다. 이 안은 국제적인 추세에도 부합한다. 세계지적재산권기구(WIPO)의 2010년 조사에 따르면, 컴퓨터 프로그램 그 자체를 공식적으로 특허 보호 대상에서 제외하는 정책이 점차 국제적 합의(consensus)를 형성해 가고 있다고 하며, 실제로 2013년 독일 의회 의원들은 컴퓨터 프로그램은 저작권으로만 보호하고 특허 보호에서 제외해야 한다는 동의안을 발의한 바 있고, 뉴질랜드는 2013년 5월 특허법을 개정하여 컴퓨터 프로그램을 특허 보호대상에서 제외하였다. 유럽집행위원회도 소프트웨어 특허 지침(안)(Software Patent Directive Proposal) 제5조에서 컴퓨터 프로그램 청구항을 인정하지 말자고 하기도 하였다.

WIPO Standing Committee on Patents, “SCP/15/3 - Experts’ Study on Exclusions from Patentable Subject Matter and Exceptions and Limitations to the Rights”, Annex II “Computer Programs As Excluded Patentable Subject Matter”

Drucksache 17/13086, 16/04/2013Motion, Proposed by the Parliamentary Groups of the CDU/CSU, SPD, FDP and BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN “Securing Competition and Innovation Dynamics in the Software Sector - Effectively Limiting the Granting of Patents on Computer Program <https://www.eff.org/files/bikt-german-softpat.pdf>

Minister supports NZ software innovation <http://www.beehive.govt.nz/release/minister-supports-nz-software-innovation>

Program Claims: Bans on Publication of Patent Descriptions  Workgroup\\swpatag@ffii.org 2003-11-26 <http://swpat.ffii.org//papers/eubsa-swpat0202/prog/index.en.html>

특허권의 절대적 독점성, 이로 인한 침해회피의 불가능성, 경쟁제한성의 문제를 해소하기 위해 타인의 특허 기술을 모방하지 않은 선의의 개발자를 면책하는 안을 생각할 수 있다. 이를 위한 입법으로는 우선 특허법의 과실추정 규정(제130조)을 삭제하고, 선사용권을 확대하는 안을 생각할 수 있다. 선사용권 확대안은 가령 현행 특허법 제103조의 선사용 요건 중 하나인 “특허출원 시에”를 삭제하여 특허출원 후에 또는 특허가 공개된 후에도 특허발명의 내용을 “알지 못하고 그 발명을 하여 그 발명의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 자는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 발명 및 사업의 목적 범위 안에서 특허권에 대한 통상실시권을 가진다”로 개정하는 것을 제안할 수 있다.

마지막 안으로 제안한 것은 범용 컴퓨터에 대한 특허권의 효력을 제한함으로써 특허권의 절대적 독점성 및 침해회피의 어려움으로 인한 폐해를 막는 것도 생각할 수 있다. 이 안은 리처드 스톨만의 제안으로 가령 현행 특허법 제96조에 제3항을 다음과 같이 신설하는 방식으로 입법화할 수 있다.

<http://www.gnu.org/philosophy/limit-patent-effect.html> 2015. 7. 19. 방문

③ 특허권의 효력은 다음 각 호의 행위 또는 프로그램(컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치에 대한 명령의 집합으로서 특정한 결과를 얻을 수 있도록 명령이 조합된 것과 이에 준하는 정보를 말한다. 이하 같다)에는 미치지 아니한다.

1. 프로그램의 원시코드를 공개하는 행위

2. 원시코드가 공개되었거나 원시코드를 공개할 법률상 의무가 있는 프로그램을 개량하는 행위

3. 컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치의 통상적인 하드웨어 기능만을 이용하는 프로그램

③ The effects of the patent right shall not extend to the following activities and program (the term “program” means that which is expressed as a series of instructions to an apparatus with an information-processing capacity, such as a computer, for the purpose of obtaining a certain result, and includes any information equivalent
to the program):
1. making source code of the program available to the public;
2. improving a program or making the improved program available to the public, provided

that the source code of the program has been made public or is legally obliged to be

made public; and
3. a program using only common hardware functionality of the apparatus with an

information-processing capacity.

【참고 문헌】

1. 국내 문헌

국가지식재산위원회 지식재산전략기획단, ‘특허법 일부개정법률안 조정 관련 주요 쟁점 및 경과’ (2012. 2. 27.)

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특허청 정보통신심사본부, ‘컴퓨터프로그램 관련 발명의 특허 제도 개선(안)’ (2007. 1.) 붙임 2 (추진 경과).

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