저작권법상 기술적 보호조치와 온라인서비스제공자의 의무

연구책임자: 남 희 섭

제  출  문

법무법인 지향 귀하

귀 법인과의 연구용역 계약에 따라 본 보고서를 “저작권법상 기술적 보호조치와 온라인서비스제공자의 의무” 과제의 최종보고서로 제출합니다.

2016년 2월

연구책임자 : 남 희 섭

기술적 보호조치의 유형

저작권법상 기술적 보호조치에는 2가지 유형이 있음.

(1) 저작권법 제2조 제28호의 기술적 보호조치

28. “기술적 보호조치”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 조치를 말한다.

가. 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치

나. 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치

(2) 저작권법 제104조 및 시행령 제46조에 따른 기술적 조치

1. 저작물등의 제호등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치

2. 제1호에 따라 인지한 저작물등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치

3. 해당 저작물등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송

저작권법 시행령 제46조에 따른 기술적 조치는 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 부가통신사업 등록을 위한 필수 요건임.

전기통신사업법 제22조 제2항 및 전기통신사업법 시행령 <별표 3>의 ‘1. 다’

저작권법 시행령」 제46조에 따른 기술적 조치를 다음의 기준에 맞게 적용할 것

1) 「저작권법」 제112조에 따른 한국저작권위원회의 성능 평가를 통과하고 평가 유효기간 내에 있는 기술일 것

2) 해당 기술을 24시간 상시 적용할 것

3) 해당 기술을 사업자의 모든 복제‧전송 관련 장비 및 서비스에 적용할 것

구 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법 상의 기술적 보호조치에 대해 대법원은 “컴퓨터프로그램저작물에 관한 식별번호ㆍ고유번호 입력, 암호화 및 기타 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공표권, 성명표시권, 동일성 유지권과 프로그램을 복제ㆍ개작ㆍ번역ㆍ배포ㆍ발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하는 조치”로 보고, 단순히 저작물에 접근하는 것을 통제하는 수단은 제외된다고 보았으나, 2012년 3월 15일 발효된 개정 저작권법은 접근 통제형 기술적 보호조치도 포함되도록 하였음.

2. 온라인서비스제공자의 기술적 조치 의무의 범위

특수한 유형의 온라인서비스제공자(특수 OSP)가 취해야 하는 기술적 조치 의무는 필터링을 적용하는 수준에 따라, 저작권자의 요청에 따라 일부 저작물의 검색을 제한하는 ‘소극적 필터링’과, 저작권자의 허락을 받은 저작물의 검색만 허용하는 ‘적극적 필터링’ 등이 존재함.

유통되는 디지털 콘텐츠를 필터링하는 기준으로 여러 가지 정보를 활용할 수 있으며, 단순히 저작물의 이름을 검색 결과에 노출시키지 않는 수준에서 디지털 콘텐츠의 특징점을 추출하여 식별하는 수준까지 폭넓게 적용 가능함.

특수 OSP 입장에서 불법 전송을 차단하는 기술적 조치로 제목 필터링, 문자열비교방식, 특정 유형의 파일 필터링, 해쉬값(hash value) 비교 필터링, 오디오/비디오 인식기술 필터링 등을 적용할 수 있으나, 제목 필터링, 문자열 비교, 특정 유형의 파일 필터링, 해쉬값 비교 필터링의 경우 이용자자 손쉽게 우회할 수 있음.

이러한 문제점을 해결하기 위한 최적의 대안으로 오디오/비디오 인식기술을 활용한 특징기반 필터링 기술이 활발히 적용되고 있음.

저작권법 제104조가 권리자를 보호하기 위하여 특수한 유형의 OSP에게 요구하는 일정한 수준의 기술적 조치는 일반적으로 필터링 기술을 의미함.

차단을 위하여 저작권자가 제공하여야 하는 정보: 저작권자가 차단대상이 되는 저작물에 대하여 제공하여야 하며 서비스제공자가 차단하기 위하여 사용하는 정보는 ① 저작물 정보와 ② 인식정보로 분류할 수 있음. ‘저작물 정보’란 ‘저작물의 제호, 저작자 또는 저작권자의 명칭, 실연자의 명칭, 제작자의 명칭 등 제목필터링이나 문자열비교방식 등에 의하여 저작물을 인식할 수 있는 정보로서 인식정보를 제외함. 이는 저작권법 시행규칙상의 ‘별지 제45호 서식’4)의 ‘기술적 조치 등 필요한 조치를 요청하는 저작물(제호 등)’로서 저작물의 유형 및 명칭, 가수의 명칭(음악의 경우), 해당 저작물을 포함하고 있는 파일의 명칭 등이 해당됨.

인식정보는 해쉬값 필터링기술이나 오디오/비디오 인식기술을 활용한 특징 기반 필터링기술 등에 의하여 차단 대상이 되는 저작물을 인식할 수 있는 정보로 정의되는데, 해쉬값이나 특징기반 필터링기술 등에 의하여 차단대상인 저작물을 인식할 수 있도록 하는 것으로서 일반적으로 육안으로 저작물을 인식할 수 있는 저작물 정보와 구별됨.

차단기술사업자의 서비스이용에 의한 차단: 저작권자의 요청에 따라 실제로 이루어지는 차단은 서비스제공자가 차단기술사업자의 서비스를 이용하는 것에 의함. 곧 차단기술사업자는 서비스제공자에게 저작물 정보나 인식정보를 이용하는 서비스를 제공하고 서비스제공자는 이러한 서비스를 이용하여 차단함.

서비스제공자의 차단의무의 발생: 서비스제공자의 차단의무는 권리자가 일단 차단을 요청함과 동시에 차단 대상이 되는 저작물 정보를 제공한 이후에 발생함.

차단의 시기: 저작권법 시행령은 권리자가 요청하는 경우 서비스제공자로 하여금 기술적 조치와 검색제한 및 송신제한 조치를 ‘즉시’ 이행하여야 함. ‘즉시’는 ‘지체없이’보다 시간적 즉시성이 더 강한 것을 의미함.

저작물 정보제공에 따른 차단의 정도: 서비스제공자가 취하여야 하는 기술적 조치의 수준은 저작권자가 제공하는 저작물 정보에 상응하는 것이 되는데, 저작물 정보(저작물의 명칭 등)를 제공받은 경우 차단의 정도는 문자열이나 주제어(키워드) 검색어 제한 등에 한정됨.

권리자 정보의 제공: 권리자는 자신이 차단대상이 되는 저작물에 대한 권리자임을 소명하여야 함. 다만 이러한 정보를 제공하기 위해서는 일정한 시간이 소요되므로, 가이드라인은 공인 웹사이트가 저작물 정보를 제공할 수 있는 저작권자의 자격과 그 제공절차 등을 정할 수 있도록 하여 간단하게 권리자임을 소명할 수 있음.

3. 기술적 조치와 계약상 의무

유통계약서 제7조 제5항의 저작권 보호 관련 모듈은 기술사업자가 추가로 요구하는 모듈로 한국저작권위원회의 성능평가를 요건으로 하고 있지 않음. 그리고 모듈의 기능도 “저작권 보호 관련”이라는 추상적이고 포괄적인 용어로 정의하여 법령에서 요구하는 기능을 초과함. 유통계약서 제7조 제6항의 기술적보호조치 역시 저작권자가 요구하는 현재 적용되고 있는 기술적 보호조치 이외의 모든 기술적 보호조치를 웹하드 사업자가 의무적으로 취하도록 정하고 있기 때문에 법령에서 요구하는 것 이상의 저작권 보호조치를 웹하드 사업자에게 의무화하고 있음. 심지어 동조 제7항은 이러한 모든 조치에도 불구하고 웹하드 사업자가 자신의 책임과 비용으로 또 다시 일체의 보호조치를 취하도록 하고 있음. 그리고 이러한 기술적 조치를 제대로 취하지 않은 경우에는 저작권자는 유통계약을 해지할 수 있음.

이는 법률에서 보장하고 있는 웹하드 사업자의 면책을 저작권자가 임의로 박탈하여 웹하드 사업자의 항변권을 부당하게 제한하고 부가통신사업자의 권익을 침해하는 위법한 행위로 볼 수 있음.

저작권법 제102조 제2항은 온라인서비스제공자인 웹하드 사업자가 이용자가 방송사의 저작권을 침해한다는 사실을 알고 이를 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 웹하드 사업자는 저작권 침해로부터 면책되도록 하고 있음. 이러한 기술적 불가능성은 필터링 기술의 한계 때문에 발생할 수밖에 없음.

한국저작권위원회의 필터링 기술 성능 평가에 따르면 방송 콘텐츠와 같은 영상물의 경우 95%가 한계이기 때문에 아무리 우수한 필터링 기술을 적용하더라도 5% 이내의 범위에서는 저작권 침해를 방지하기 어려움. 한국저작권위원회는 모두 8개의 항목으로 필터링 기술의 성능을 평가하여, 디지털 파일의 다양한 변형에도 대상 파일을 정확하게 인식하는 정도(강인성)를 오디오의 경우 97% 이상, 비디오의 경우 95% 이상인 경우에만 확인서를 발급해 줌. 따라서 웹하드 사업자는 아무리 완벽한 기술적 조치를 취하고 싶어도, 기술적인 한계 때문에 저작물의 불법 전송을 100% 차단할 수 없음.

http://www.copy112.or.kr/tmis/performance/filtering/init.do?tabNm=techEval

따라서 저작권자가 이러한 기술적 한계를 고려하지 않고 웹하드 사업자에게 웹하드 사업자의 책임과 비용으로 무조건 수용하도록 강제하고(제6항), 이러한 온갖 기술적 보호 조치에도 불구하고 저작권 보호에 한계가 있을 경우에는 웹하드 사업자는 웹하드 사업자의 책임과 비용으로 저작권자의 저작물이 정상적으로 서비스될 수 있도록 필요한 모든 조치를 취하도록 함(제7항).

한국데이터베이스진흥원(KoDB)의 ‘다운로드 모니터링 에이전트’(FileChecker)

방송사들은 2015년 여름부터 콘텐츠산업진흥법 제21조에 따른 콘텐츠 거래사실 인증을 하겠다고 하면서 ‘다운로드 모니터링 에이전트’라는 클라이언트 프로그램을 웹하드 사업자에게 적용하라고 요구함. 방송사들의 요구에 따르면 FileChecker란 이름의 프로그램은 웹하드 이용자의 개인 컴퓨터에 설치되는데, 프로그램의 제작이나 설치 과정에 웹하드 사업자는 관여할 수가 없고 한국데이터베이스 진흥원이 통신망을 통해 이용자 PC에 직접 설치함.

방송사들은 이것이 콘텐츠 거래사실 인증일 뿐이라고 주장하지만, 콘텐츠 거래사실 인증 제도의 주된 취지에도 맞지 않고 실제로는 웹하드 이용자가 웹하드를 이용한 내역에 관한 정보를 모조리 수집하려는 의도로 보임.

콘텐츠 거래사실 인증 제도는 2010. 6. 10. ‘온라인디지털콘텐츠산업 발전법’을 전부 개정할 때 법명을 ‘콘텐츠산업진흥법’으로 바꾸면서 도입되었는데, 당시 정부가 전부개정안을 제출한 배경은 2008년 2월 정부조직 개편을 하면서 아날로그 콘텐츠와 디지털 콘텐츠 전부를 포괄하는 콘텐츠 산업 전반에 대한 진흥업무를 문화체육관광부로 일원화하기로 조정되었기 때문이었음. 과거 온디콘법 하에서도 거래인증사업이 있었지만(2007년 시범사업 후 2008년 1월부터 실시), 참여 콘텐츠사업자는 10개에 불과하는 등 참여율이 매우 저조하였음. 당시 국회 검토보고서에는 거래사실 인증 방법과 절차를 아래와 같이 소개하고 있음.

온디콘법 제11조 (유통의 촉진) ① 정보통신부장관은 온라인콘텐츠의 유통촉진을 위하여 거래인증 및 품질인증 등 필요한 사업(저작권법 제78조의 규정에 의한 신탁관리업 또는 대리 중개업은 제외한다)을 실시할 수 있다. 이 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 인증기관을 지정할 수 있다.

	① 콘텐츠사업자와 이용자 간 콘텐츠 거래 발생 ② 거래내역서 전송(사업자 → 인증기관) - 인증기관 거래인증 SW를 이용하여 전자서명한 거래내역서 생성 후 인증기관으로 전송 ③ 거래내역확인서 발급(인증기관 → 이용자, 사업자) - 인증기관은 전송받은 거래내역서에 전자서명하여 거래내역확인서 생성 - 사업자와 이용자에게 전송하여 거래사실 인증 - 사업자 대상 거래내역확인서 생략 가능 ④ 거래내역 조회(이용자, CP → 인증기관) - 이용자, CP는 콘텐츠 거래내역 일괄조회 가능

하지만 방송사들이 요구하는 FileChecker는 이용자와 웹하드 사업자가 거래내역을 확인할 수 있는 기능은 전혀 없음. 결국 콘텐츠 거래사실 인증제도의 주된 취지는 FileChecker와 무관한 것임.

FileChecker는 저작권자인 방송사가 웹하드 이용자의 모든 거래 내역을 들여다 보도록 하려는 일종의 감시 프로그램이라 할 수 있음. 이러한 감시 프로그램을 저작권 보호를 위한 기술적 조치라는 명목으로 도입하려는 표면적 이유는 웹하드 사업자의 정산 누락을 방지하겠다는 것임.

하지만 방송사들은 웹하드 사업자와의 유통 계약에서 정산 정보를 확인할 수 있는 지나칠 정도로 강력한 수단을 확보하고 있기 때문에, 추가로 감시 프로그램을 설치할 필요가 있는지 의문임. 이러한 감시 프로그램은 웹하드 이용자의 PC 성능을 저하시키고, 이용자 사생활을 침해할 우려가 매우 클 뿐만 아니라 웹하드 사업자의 영업비밀마저 유출될 수 있음.

정산 정보 확인에 관한 유통계약서 제6조 제8항 마호에 따르면 방송사는 웹하드 사업자의 서버 시스템에 직접 접속하여 실시간 매출을 확인할 수 있음. 실시간 매출 확인을 위한 피신고인의 편의를 최대한 보장하기 위하여 웹하드 사업자는 “정산 페이지에 구매시간, 콘텐츠 제목, 판매자, 구매자, 가격을 표기하며, 해당 정보를 파일로 출력 가능하도록 페이지 구성”을 해야 함. 그리고 “압축파일, 묶음파일 또는 필터링 오류 등으로 자동 과금되지 않은 콘텐츠를 방송사가 직접 과금할 수 있는 실시간 수동 제휴전환 및 블라인드 권한 부여”도 방송사에게 보장되어 있음.

이처럼 강력한 정산 확인을 할 수 있는 방송사가 FileChecker라는 별도의 감시 프로그램을 적용하여 웹하드 이용자의 이용 내역 정보를 모조리 수집하는 것은 헌법상 보장되는 이용자의 개인정보자기결정권을 침해할 소지가 매우 높음. 또한 이로 인해 웹하드 사업자는 개인정보 침해로 형사처벌까지 받을 수도 있음.

한편 방송사와 한국데이터베이스진흥원은 FileChecker가 수집하여 제공하는 정보는 해당 저작권자의 콘텐츠에 관한 이용내역 정보로 제한된다고 주장하지만(｢붙임 3｣ 콘텐츠 거래사실 인증프로그램 설치 약관 제2.3조 “해당 정보는 제휴콘텐츠의 정산투명성을 확보하기 위하여 콘텐츠제공자와 온라인서비스제공자에게만 공개됩니다(EX: OO디스크를 통해 1박2일을 다운로드 받은 경우 공개대상 => OO디스크, KBS 미디어, XX디스크를 통해 런닝맨을 다운로드 받은 경우 공개대상 => XX디스크, SBS콘텐츠허브), 이는 사실과 다름. 방송사는 FileChecker의 목적이 정산 누락 방지라고 하는데, 정산 누락이 발생하였는지 아닌지를 확인하려면 일단 모든 이용내역 정보를 다 수집해야 하기 때문임. 예컨대, 웹하드 이용자가 실제로는 <런닝맨>을 다운로드받았는데, 이를 잘못 인식하여 <1박2일>의 다운로드 정보로 처리한 경우, 이러한 잘못을 파악하려면 일단 웹하드 이용자의 모든 이용내역 정보를 가지고 있어야 함.

따라서 FileChecker를 통해 웹하드 이용자의 모든 이용내역 정보를 방송사가 수집한다면 방송사는 우리나라 국민 수 천만명의 콘텐츠 이용 내역을 통째로 보유한 빅브라더가 될 우려가 큼. 이렇게 되면 이용자들의 개인정보가 침해되는 것은 물론 웹하드 사업자들과 제휴 관계에 있는 적게는 수십 개, 많게는 수백 개의 다른 저작권자의 콘텐츠 이용내역에 관한 영업비밀도 피신고인이 수집할 수 있습니다. 또한 이러한 정보를 수집하기 위하여 웹하드 이용자에게 추가 프로그램인 FileChecker를 설치하여 이용자 PC를 상시 감시하면 이용자 PC의 성능이 저하될 것입니다. 그리고 FileChecker가 수집하는 정보는 지나치게 많아 개인정보보호법과 정보통신망법의 “최소수집의 원칙”에 위배됨.

국내 웹하드 이용자가 몇 명인지, 웹하드 등록제에 따라 등록된 웹하드 사업자의 이용자 현황은 어떤지에 대한 정확한 통계는 없으나, 등록 웹하드 사업자 중 이용자 수가 가장 많다고 알려져 있는 ‘위디스크’(www.wedisk.co.kr)와 ‘파일노리’(www.filenori.co.kr)의 이용자 ID만 합하더라도 약 1천 5백만명에 달하는 어머어마한 숫자의 국민들이 웹하드 서비스에 가입해 있음.

방송사들이 이처럼 불법성이 높고 지나치게 많은 정보를 수집하려는 이유는 앞에서 반복적으로 설명한 것처럼 정산누락을 방지해 보겠다는 것임. 그러나 이러한 의도는 웹하드 사업자를 정상적인 파트너로 여기지 않고 마치 범죄집단 취급하는 것이나 다름이 없음. 이러한 피해의식은 과장된 측면이 있음.

그리고 정산누락 문제가 존재하더라도 이는 정상적인 필터링 솔루션을 통해 얼마든지 해결할 수 있음. 웹하드 사업자들은 엄격한 등록요건을 구비하여 미래창조과학부의 등록을 필한 부가통신사업자이고, 등록요건에는 그 동안 방송사들이 요구했던 사항이 최대한 반영되어 있음.

관련 판결

인천지방법원 2014. 1. 22. 선고 2012고단9907, 10811 판결(항소)

○ 판단

- 저작권법 제102조 제2항에서 말하는 “기술적으로 불가능한 경우”라 함은 온라인 서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복제·전송 행위 중 저작권의 침해 행위가 되는 복제·전송을 선별하여 방지 또는 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하는 것이고, 저작권법 시행령 제46조에 비추어 현재 일반적으로 통용되고 있는 저작권침해 방지를 위한 기술적 조치로 받아들여지고 있는 것은 “제목 검색어 필터링, 문자열 비교 필터링, 특정 유형(확장자명) 파일 필터링, 오디오·비디오 인식을 통한 디엔에이 필터링 등”임.

- 따라서 온라인 서비브 제공자가 저작권 침해 사실을 알았거나 권리자로부터 저작권 보호 요청을 받았을 경우 즉시 복제·전송을 중단시키는 위와 같은 기술적 조치를 모두 취하였을 경우 면책됨.

- 피고인들은 2012. 2. 17. 이 사건 저작권 보호 요청을 받고 권리자가 제시한 저작물의 영문 이름을 금칙어로 등록한 점, 저작권자가 한글 제목을 제공하지 않아 모든 저작물들의 한글 제목을 금칙어로 설정하지는 못하였으나 널리 알려진 저작물들은 한글 제목까지 파악하여 금칙어로 등록한 점, 해시값 및 디엔에이 필터링을 위해서는 권리자가 원본 저작물을 제공하는 등의 협조가 필요한데 이 사건에서는 권리자가 이에 협조하지 않아 필터링을 할 수 없었던 점, 권리자가 유아르엘 등이 기재된 저작권 법령에 따른 서식의 형태로 저작권 보호 요청을 하지 않았으므로 적법한 권리 보호 요청이라 할 수 없는 점 등을 근거로 면책되어야 한다고 주장함.

- 그러나 주요 영문 이름까지 일치하는 제목의 저작 침해물이 유통되고 있었던 점, 채증업체는 스스로 저작물의 한글 이름까지 파악하여 저작 침해물을 검색해 냈던 것으로 보이고, 또한 권리자는 대리인을 통해 2010. 12.경에도 이 사건 저작물들의 영문 제목과 한글 제목을 모두 특정하여 권리 보호 요청을 했던 점, 제목·문자열 필터링은 해시값 및 디엔에이 필터링 이전에 이루어질 수 있는 것인 점, 권리자가 법령이 정한 서식을 갖춘 요청을 하지 않았다고 하더라도 온라인 서비스 제공자는 권리자의 요청이 있는 경우 이외에 침해 사실을 알게 되었을 경우에도 즉시 중단의 조치를 하여야 하는 점 등에 비추어 보면 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 피고인들의 행위가 면책이 된다고 할 수 없음.

- 피고인 A의 행위가 저작권법 위반 방조죄에는 해당한다고 할 것이나, 피고인 회사는 디엔에이 필터링 회사와 계약을 체결하고 저작권침해 방지 노력을 하고 있었던 사실, 권리자는 920개 정도인 대량의 저작물들을 일시에 권리 보호 요청하면서도 웹상에서의 위치 등을 제시하지 않았는바, 피고인 회사로서는 이를 일일이 확인하여 중단 조치를 하기가 쉽지는 않았을 것으로 보이는 사실, 이 사건 저작물들은 이 사건 범행 시를 기준으로 하더라도 현재 상영 중이거나 크게 회자되고 있던 저작물들은 아니어서 그 유통량이 많지 않았던 것으로 보이는 사실 등을 참작하여 피고인들에 대한 형을 점함에 있어서 참작함.

- 관련 판결: 인천지방법원 2014. 7. 17. 선고 2014노347 판결: 항소기각(상고)

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