링크와 저작권

남희섭

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서론

링크(하이퍼링크)는 웹의 가장 기본적인 기능 중 하나다. 링크가 없다면 인터넷을 통한 정보 접근은 불가능하다. 기술적인 측면에서 링크는 내용 중립적이지만, 법률적으로는 그렇지 않다. 링크 행위가 법률상 보호되는 타인의 권리를 침해하거나 불법행위를 구성하는 경우에는 금지될 수 있다. 링크를 어디까지 허용해야 하는지 그 범위와 한계를 정하는 문제는 “가장 참여적 시장”이고 “표현촉진적인 매체”인 인터넷의 개방성과 자유에 중대한 영향을 주는 중요한 사안이다.

웹(world wide web)은 문서나 정보가 URL로 식별되고 하이퍼링크를 통해 연결되며 인터넷을 통해 접근되는 정보 공간을 말한다(https://en.wikipedia.org/wiki/World_Wide_Web)..

헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 공보 제70호, 559 [위헌,각하]

기술적으로 링크는 다른 정보를 참조하는 기능을 수행한다는 점에서 기능상 모두 동일하지만 법률적으로는 링크를 여러 유형으로 구분한다. 이처럼 링크를 유형별로 구분하는 이유는 링크된 정보에 관한 타인의 법률적 이익 또는 상업적 이익의 침해 정도가 링크 유형별로 달라진다고 보기 때문이다. 보통 링크 유형은 4가지로 구분한다. 첫째 단순 링크(다른 사이트의 첫 화면으로 이동하는 방식), 둘째, 직접 링크 또는 심층 링크(deep link 또는 direct link, 다른 사이트의 첫 화면이 아닌 하위 페이지로 바로 이동하는 방식), 셋째 프레임 링크(자신의 웹 페이지를 구성하는 프레임에 다른 출처의 콘텐츠를 표시하는 방식), 넷째, 인라인 링크(inline link 또는 embedded link, 다른 출처의 콘텐츠를 불러오는 방식).

단순 링크와 직접 링크는 기능상 아무런 차이가 없는데도 불구하고 양자를 구분하고 심층 링크를 금지하려는 시도는 기술에 대한 무지에 따른 것으로 웹의 전반적인 작동을 위협하는 것이라는 비판을 받는다(Tim Bray, (Sep. 11, 2003) “Deep Linking in the World Wide Web”: “According to the World Wide Web Consortium Technical Architecture Group, "any attempt to forbid the practice of deep linking is based on a misunderstanding of the technology, and threatens to undermine the functioning of the Web as a whole.”)

링크와 관련된 법률 문제는 크게 특허권, 저작권, 상표권, 부정경쟁행위 등으로 나누어볼 수 있다. 이 글은 주로 링크와 저작권 문제를 다루는데(음란 정보의 링크에 대해서는 저작물 링크와는 다른 판단을 하여 이에 대해서도 간단히 다룬다), 국내에서는 대법원이 링크는 저작권의 직접 침해도 아니고, 간접 침해(방조)도 아니라고 여러차례 확인하였다. 우리 대법원은 다른 나라와는 달리 링크로 연결되는 콘텐츠가 저작권자의 허락을 얻지 않은 무단 콘텐츠인 경우에도 간접 침해를 명시적으로 부인하였다. 하지만 정부는 링크 정보 게시자에게 ‘저작권 삼진아웃제’를 적용하여 권고하거나 링크 정보를 삭제하도록 하고, 저작권 침해물의 링크 정보가 포함된 해외 사이트에 대한 접속 차단 조치를 내리고 있다. 그리고 저작권 침해물임을 알고 링크 정보를 게시한 자 또는 그러한 게시물을 게시할 수 있는 사이트를 운영한 자에 대해서는 제한적으로 방조 책임을 물어야 한다는 학설이 대두되고 법 개정론까지 등장하고 있다. 외국으로 눈을 돌려보면, 유럽집행위원회는 저작권 제도 개혁안에서 뉴스 기사 링크(검색 결과)에 대해 보상금 청구권과 같은 저작권 보호 조치를 취하려고 하고 있다. 그리고 링크의 저작권 문제는 세계지적재산권기구 저작권조약(WCT: WIPO Copyright Treaty) 상의 공중전달권 침해 여부가 핵심인데, 조약 가입국의 법원이 서로 다른 판단을 내리고 있다.

Julia Reda, “Ancillary Copyright 2.0: The Europrean Commission is preparing a frontal attack on the hyperlink” <http://bit.ly/1LYjInn> 이러한 움직임에 대한 유럽시민단체들은 “링크를 구하자(Save the Link)” 캠페인을 전개하고 있다. <https://savethelink.org/> 참조.

링크와 관련된 법률 문제

특허

링크와 관련된 대표적인 특허 분쟁은 영국텔레콤(BT: British Telecom)이 1976년에 출원한 미국특허등록 제4873662호(이른바 ‘사전트 특허’)를 근거로 제기한 분쟁이다. ‘사전트 특허’는 원격 터미널에 위치한 다수의 이용자가 중앙 컴퓨터에 저장되어 있는 데이터에 접근할 수 있는 시스템에 관한 것이다. BT는 2001년 미국의 ISP이자 SBC의 자회사인 프로지디(Progidy Communications Corporation)를 상대로 하이퍼링크가 사용된 페이지를 호스팅하는 행위가 특허권 침해라고 주장하며 뉴욕법원에 소송을 제기했다. 소송을 제기하기 전 2000년 6월에 BT는 프로지디 외에 16개의 ISP(American Online 포함)에게 특허 로열티를 요구했지만 거절당하자 시범 케이스로 프로지디와 소송전을 시작했다. 법원은 사전트 특허가 하이퍼링크 기술에 관한 것이라는 BT의 주장 자체를 인정하지 않았고, 사전트 특허는 2006년에 만료되어 이 사안은 더 이상 문제가 되지 않았다.

이 특허는 출원 후 13년이 지난 1989년에 등록되었고 발명가의 이름을 따 사전트 특허(Sargent Patent)라고 부른다.

특허공보는 <https://patents.google.com/patent/US4873662A/en>에서 확인할 수 있다.

<http://www.cnet.com/news/hyperlink-patent-case-fails-to-click/>

판결문은 <http://www.techlawjournal.com/courts2000/bt_prodigy/20001213com.asp>

아직 진행되고 있는 링크 특허 분쟁은 HPL (Helferich Patent Licensing LLC)의 미국 특허다. 이 분쟁은 특허괴물(patent troll) 문제 사례로 언급되기도 하는데, HPL의 특허는 휴대폰과 같은 전자기기로 하이퍼링크를 주고받는 기술에 관한 것이다. HPL은 2010년에서 2012년까지 뉴욕타임즈, CBS를 비롯한 미디어 기업을 상대로 자신의 등록 특허 6건의 침해를 주장하며 일리노이 법원에 소송을 제기했다. 미디어 기업들은 자신들의 기사를 이용자들이 모바일 기기에서 접속할 수 있도록 링크 정보를 보내는데, HPL은 이것이 특허침해라고 주장했다. 2013년 1심 법원은 문언상 특허 침해는 맞지만 권리소진의 원칙에 따라 피고들의 침해 책임을 인정하지 않았으나, 항소법원은 2015년 2월 10일 권리소진의 원칙을 잘못 해석하였다며 1심 법원의 판결을 파기하고 사건을 1심 법원으로 돌려보냈다.

HPL이 전자기기 단말기 제조사에게 특허기술의 사용을 허락하였기 때문에 피고들의 행위에 대한 특허권은 소진되었다는 것이다.

Helferich Patent Licensing, LLC v. New York Times Co., 965 F. Supp. 2d 971 (N.D. Ill. 2013)

Helferich Patent Licensing LLC v. New York Times Co., 2015 U.S. App. LEXIS 2047 (Fed. Cir. Feb. 10, 2015) <http://s3.amazonaws.com/cdn.orrick.com/files/Helferich.pdf>

상표

자신의 페이지에 인라인 링크 방식으로 타인의 상표를 포함시킨 경우 또는 스폰스 링크에 타인을 상표를 사용한 경우 상표권 침해 문제가 생길 수 있다. 관건은 링크 행위가 상표법에서 말하는 “상표적 사용”에 해당하는지 여부다. 상표법은 상표의 사용을 “상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위, 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시·수출 또는 수입하는 행위, 상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위”로 규정하는데, 이러한 상표의 “표시”는 모든 표시 행위를 포함하지 않고 자신의 상품이나 서비스를 다른 상품이나 서비스와 구별하기 위한 출처 표시의 목적의 표시로 제한된다. 가령 상품에 표시된 상표가 비록 타인의 등록상표 또는 타인의 널리 알려진 영업표지라 하더라도 이를 장식용으로 사용한 경우에는 상표의 사용으로 보지 않는다.

이른바 스폰서 링크에 대해 대법원은 “VPS 엔티씨”를 인터넷 검색 결과 화면에 스폰스 링크로 표시되도록 한 행위는 “인터넷 사용자들을 회사 홈페이지로 유인하는 일반적인 ‘스폰서 링크’로서 기능할 뿐 자타상품의 출처를 표시하는 상표로 사용된 것은 아니”라는 특허법원 판단과 달리 “상표적 사용”으로 보았다. 다만 특허법원과 대법원은 VPS가 ‘순간정전보상장치(Voltage Sag Protector)’의 영문약어로 통용되고 있다는 점을 근거로 “VPS 엔티씨”와 “VPS”는 유사하지 않기 때문에 상표권 침해는 아니라고 보았다. 한편 영국 고등법원(England High Court)은 2008년 2월 20일 검색엔진이 사용자가 상표를 검색어로 사용할 경우 경쟁자의 스폰스 링크를 나타낸다고 하더라도 상표권 침해에 해당하지 아니한다는 취지의 판결을 한 바 있다.

대법원 2012.5.24. 선고 2010후3073 판결.

백강진, ‘인터넷에서의 상표사용의 개념’ LAW & TECHNOLOGY 제5권 제5호 (2009) 57-58면.

부정경쟁행위

부정경쟁방지법은 영업주체 혼동 행위, 상품주체 혼동 행위, 일반부정경쟁행위를 금지하는데, 링크의 부정경쟁행위와 관련하여 영업주체 혼동 행위와 상품주체 혼동 행위는 앞에서 설명한 상표 사례와 결론이 같다. 일반부정경쟁행위는 “타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”로 매우 넓게 규정되어 있다(부정경쟁방지법 제2호 차목). 단순 링크가 아닌 프레임 링크, 인라인 링크 또는 저작권 침해 정보만 선별한 링크 정보에 대해서는 이 조항이 적용될 여지가 있다.

2015년 (사)한국저작권법학회 상반기 학술세미나에서 ‘인터넷 링크와 저작권침해 책임’ 주제의 토론자도 발표자의 입법 제안(링크 행위를 저작권 침해로 간주하는 규정을 저작권법에 신설하자는 안)에 대해 “인터넷상 정보의 자유로운 흐름을 방해하지 않을지 우려”하면서 대신 “민법상의 일반불법행위책임”이나 “부정경쟁방지법(특히 제2조 제1호 (차)목 등에 의하여 해결하는 방안도 조심스럽게 제안”한 바 있다(안효질, “인터넷 링크와 저작권침해 책임”에 대한 토론문, 학술세미나 자료집 74면).

일반부정경쟁행위를 인정한 판결로는 헤로키티 사건(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결, “드라마 ‘겨울연가’와 관련하여 그 남녀 주인공들과 유사한 자세 및 그들이 착용하였던 것과 유사한 색깔, 스타일의 옷과 목도리, 겨울을 나타내는 눈과 앙상한 가지 등으로 꾸민 헬로키티 제품, 드라마 ‘황진이’와 관련하여 붉은색의 치마와 꽃무늬 저고리를 입고 어여머리를 올린 헬로키티 제품, 드라마 ‘대장금’과 관련하여 조선 시대 의녀의 복장을 하고 신선로를 들고 있는 헬로키티 제품, 드라마 ‘주몽’과 관련하여 갑옷을 입고 이마에 띠를 두른 다음 한 손에 칼을 들고 있거나 흰색 바탕에 분홍색의 점무늬가 섞여 있고 손목 부위에 분홍색 띠가 있는 옷을 입고 있는 헬로키티 제품”을 무단으로 제작‧판매하는 행위는 부정한 경쟁행위라고 봄), 케이블 방송 무단 광고 사건(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결), 네이버 광고 방해 사건(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정) 등이 있다.

저작권

링크와 저작권 문제는 직접 침해와 방조 책임으로 나누어 볼 수 있다. 직접 침해는 복제권 침해와 공중송신권(이용제공권을 포함하는 전송권)이 주로 문제가 된다. 직접 침해는 링크 정보를 게시한 행위를 복제 또는 전송 행위에 해당하는지의 문제이고, 방조 책임은 링크 정보를 게시한 자의 방조 책임과 이 게시물 사이트의 운영자에 대한 방조(간접 방조) 책임을 말한다.

대법원은 링크의 유형을 따지지 않고 복제권, 전송권 침해가 아니라는 입장이다. 링크된 정보의 부당 이용 가능성이 가장 높은 ‘인라인 링크’에 대해서도 대법원은 저작권 침해를 인정하지 않았다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결). ‘심층 링크’에 대해서도 대법원은 저작물의 위치 정보 또는 경로를 나타낸 것에 불과하다고 하며(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결), 가장 최근에는 일본 만화 <나루토>, <원피스>를 볼 수 있는 해외 블로그로 연결되는 링크를 ‘츄잉 사이트’에 게시한 행위 및 ‘츄잉 사이트’ 운영자의 방조 책임에 대해 직접 침해 행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수 없으므로 링크 행위만으로는 방조 책임을 물을 수 없고, 방조죄가 성립하지 않는 링크를 삭제하지 않고 방치한 사이트 운영자에게도 방조책임(간접 방조)이 없다고 판단하였다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결).

이처럼 대법원이 링크 행위에 대한 저작권 직접 침해와 방조 책임을 모두 부인하고 있으나, 한국저작권위원회는 링크 정보를 게시한 자를 상대로 ‘저작권 삼진아웃제’를 적용하기도 하고, 방송통신심의위원회는 링크 정보를 제공하는 인터넷 사이트에 대한 접속차단 조치를 취하고 있다. 이에 대해서는 후술한다.

음란물 규제

정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호는 “음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보”를 유통하지 못하도록 하고, 제74조 제1항 제2호는 음란 정보를 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만원 미만의 벌금에 처하도록 한다. 문제는 음란 정보를 링크 방식으로 제공하는 자에게 음란 정보의 전시죄로 처벌할 수 있는가인데, 대법원은 아래에 정리한 것처럼 저작물의 링크와는 달리 음란 정보 공연전시죄를 넓게 해석하고 있다.

대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결(전기통신기본법 위반)

피고인이 1998. 5. 8.경부터 1998. 6. 23.경까지 사이에 인터넷 서비스업체인 아이뉴스(inews)상에 개설한 인터넷 신문 ‘팬티신문’.

피고인 2가 개설한 각 홈페이지들 및 공소외 1이 미국 인터넷 서비스업체 지오시티스(geocities)상에 개설하여 수십 개의 음란소설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크 사이트를 만들고, 이를 통해 원심 공동피고인, 피고인 2, 공소외 1이 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 사이트에 바로 접속되도록 하여 ‘팬티신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함.

전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시.

1심: 피고인 1은 자신이 개설한 인터넷 신문에 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 초기 화면을 링크하여 두었을 뿐이므로, 이는 위 웹사이트의 주소를 전시하거나 알려준 것에 불과하여, 이를 들어 구 전기통신기본법 제48조의2(현행 정보통신망법)에서 말하는 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당한다고 볼 수 없고, 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 주소를 전시하는 것까지 음란한 부호 등을 전시하는 것으로 본다면, 음란한 부호 등을 전시하는 것뿐만 아니라 음란한 부호 등이 위치하고 있는 주소를 전시하는 것도 처벌하게 되는 결과 그 처벌범위가 지나치게 확대되어 죄형법정주의에 반한다고 봄.

대법원: 법 규정의 취지는 “초고속정보통신망의 구축에 따른 음란물 폐해를 막기 위한 취지에서 신설된 것이고, 여기에서 ‘공연히 전시’한다고 함은, 불특정 다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하는 것”, “행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합”해서 판단해야 한다고 하면서, “링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개ㆍ연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정ㆍ다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배ㆍ이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정ㆍ다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 위 처벌규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다”

대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8286 판결(정보통신망법위반(음란물유포죄 등)

“PC방을 운영하는 자가 컴퓨터 바탕화면 중앙에 음란한 영상을 전문적으로 제공하는 웹사이트로 연결되는 바로가기 아이콘들을 집중적으로 설치하는 한편, 미리 위 웹사이트의 접속에 필요한 성인인증을 받아 두어 PC방 이용자가 위 아이콘을 클릭하기만 하면 별도의 성인인증절차 없이 위 웹 사이트에 바로 들어가 그곳에 전시된 음란한 영상을 볼 수 있도록 하였다면”

“그 실질에 있어 위 웹사이트의 음란한 영상을 피고인이 직접 전시한 것과 다를 바 없고 … 전체로 보아 음란한 영상을 공연히 전시”.

대법원2008. 6. 12. 선고 2006도4067 판결(특경가법위반(사기), 정보통신망법위반(음란물유포 등)

초기화면 등에 게재한 광고영상의 내용은 나체 상태의 남녀간의 다양한 형태의 성교나 애무, 여성의 자위 장면 등을 중점적으로 묘사한 것이기는 하지만, 남녀 성기나 음모의 직접적ㆍ노골적인 노출은 거의 없고,

영상물등급위원회에서 18세 관람가의 등급분류심의를 받은 영상물에서 부분적으로 발췌한 그대로의 광고문언을 사용하였고, 광고내용을 보기 위해서는 인터넷 포털 사이트를 통한 성인인증절차를 거치되도록 되어 있음.

광고내용의 음란성에 대한 심리를 하지 않았다는 이유로 파기 환송.

링크와 저작권 침해에 대한 국내 사례

대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결(손해배상)

사실 관계

이 사건의 원고는 대중가요 <하늘색 꿈>, <혼자 걷는 거리>, <알 수 없네>, <바람과 장미>의 작사·작곡가이고, 피고는 음악 사이트를 운영하면서 전체 듣기, 미리듣기, mp3 파일 다운로드, 통화연결음, 휴대폰 벨소리, 링크 등의 서비스를 제공하였다. 원고는 피고들에게 2005년 5월경부터 여러차례 저작권 침해를 중지할 것을 통지하였다.

법원의 판단

법원은 피고가 자신의 서버에 음악저작물을 무단으로 저장한 것은 복제권 침해이고, 이용자들에게 전체 듣기 등의 서비스를 제공한 행위는 전송권 침해라고 보았다.

링크에 대해 원고는 2가지 행위에 대해 저작권 침해를 주장했다. 첫째, 링크를 작성한 자가 아니라 링크가 되는 대상 사이트(가령 bugs.co.kr) 운영자(판결문의 “피고 4”)에 대해서도 링크를 용이하게 하였다는 이유로 복제권, 전송권 침해를 주장했다. 요컨대 링크를 당한 사이트 운영자를 상대로 한 저작권 침해 주장인데, 당연하게도 법원은 이를 인정하지 않았다.

서울고등법원 2008. 9. 23. 선고 2007다70720 판결. “링크(link)라 함은, 특정한 개인(이하 ‘a’라 한다)이 자신의 블로그상에, 또는 특정한 사이트 운영자(이하 ‘b’라 한다)가 자신의 웹페이지상에 다른 사이트 운영자(이하 ‘c’라 한다)가 운영·관리하는 웹사이트의 주소를 하이퍼텍스트(hypertext, 예컨대 “www.bugs.co.kr” 등과 같다)의 형식으로 표시하고, a의 블로그 또는 b의 웹사이트에 접속한 제3자가 위 하이퍼텍스트만을 클릭함으로써 곧바로 c의 웹사이트에 연결되거나, c의 서버에 저장된 음악파일 등을 전송받을 수 있는 인터넷상의 연결체계를 의미하는바, 여기서 링크에 의한 타인의 복제권, 전송권 침해책임이 문제되는 직접적인 행위 주체는 그와 같은 링크를 걸어 놓은 위 a, b에 해당하는 것이고, 링크의 대상 사이트를 운영하였음에 불과한 c에 대하여는 원칙적으로 링크에 의한 복제권, 전송권 침해책임을 물을 수 없다.”

둘째, 적극적으로 링크 서비스를 제공한 행위(판결문의 “피고 2”)에 대해 1심 법원은 전송권 침해를 인정하였지만, 2심 법원은 직접 침해 행위에 대한 방편 내지 예비단계에 불과한 것으로 보고 별도의 복제권, 전송권 침해책임을 인정하지 않았다. “피고 2”는 “웹사이트를 통해 회원으로 가입한 이용자들이 스트리밍 서비스를 위해 디지털 압축파일 형태로 변환되어 서버에 저장되어 있는 음악들을 링크하여 사용하기 위해 구입하면 그 음악들의 인터넷 주소(URL)에 태그(tag)가 붙여진 ‘링크 주소’를 ｢해당 음악을｣ 구입한 이용자들에게 제공하고, 이용자들이 그 링크 주소를 복사하여 이용자 개인의 블로그(이용자들의 개인 홈페이지) 등에 복사하여 이용자 개인의 블로그 등에서 그 복사된 링크 주소를 클릭하기만 하면 피고 2가 운영하는 홈페이지에 접속하지 않더라도 피고 2가 웹사이트의 서버에 저장된 그 음악을 스트리밍 방식에 의하여 수신하여 들을 수 있는 서비스를 제공하였다.”

유상현, “미리듣기, 통화연결음, 휴대전화 벨소리 등 서비스와 저작인격권의 침해 – 서울고등법원 2008. 9. 23. 선고 2007나70720 판결”, 정보법학 제12권 제2호 30면, 각주 4에서 재인용.

“피고 2”의 링크 작성 및 제공 행위에 대해 대법원은 2심 판결을 지지하면서 링크(심층 링크 또는 직접 링크)에 대한 저작권법 해석을 처음으로 내 놓았다. 즉, 링크는 “저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과”하기 때문에 저작권법의 복제 행위(유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것)에 해당하지 않고, “저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비 행위”로 볼 수는 있어도 저작권법상 전송(송신하거나 이용에 제공하는 것)에는 해당하지 않는다고 판시했다. 이 논거는 이후의 대법원 판결에서 반복적으로 등장한다.

한편 방조 책임과 관련해서, 대법원은 “피고들에게 모든 음악저작물에 대한 링크를 사전에 방지하여야 할 의무가 있었다는 점을 인정하기에 부족하다”고만 하였다. 이 사건에서 원고는 피고들에게 자신의 저작물을 특정하여 수차례 저작권 침해 중지를 통지하였는데, 대법원은 이 통지를 받은 경우에도 링크 방지 의무가 발생하지 않는다는 것인지에 대한 명확한 판단을 하지 않았다.

원고가 통지한 내역은 아래와 같다(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2006헌마1388 전원재판부(불기소처분취소) 결정 참조. 이 헌재 결정은 원고가 피고들을 상대로 저작인격권 침해로 고소한 것을 검찰이 불기소처분하여 이루어진 것이다).

피고소인	통고서 일자	통고 대상 곡명

○ ○	2005. 10. 12.	‘하늘색 꿈’ ‘혼자 걷는 거리’ ‘알 수 없네’

2006. 2. 20.	‘하늘색 꿈’ ‘혼자 걷는 거리’ ‘알 수 없네’

피고소인	통고서 일자	통고 대상 곡명

□ □	2005. 2. 20.	‘하늘색 꿈’ ‘혼자 걷는 거리’ ‘알 수 없네’

△ △	2005. 6. 2.	‘하늘색 꿈’

2006. 2. 20.	‘하늘색 꿈’ ‘바람과 장미’

▽ ▽	2006. 2. 20.	‘하늘색 꿈’

× ×	2006. 2. 20.	‘하늘색 꿈’

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결(저작권침해로 인한 손해배상)

2010. 3. 11. 대법원은 5건의 저작권 판결을 내렸다(야후코리아 2건, 네이버 1건, 프리첼 1건, 엠파스 1건). 네이버가 피고인 사건에 대한 판결(2009다5643)과 야후코리아에 대한 다른 판결(2009다80637)은 여기서 소개하는 2009다4343 판결과 동일한 근거로 인라인 링크에 대한 직접 침해와 방조 책임을 모두 부인하였다.

사실관계

2009다4343 사건은 야후코리아와 야후코리아의 블로그 운영자를 피고를 한 사건이었다. 원고는 주로 풍경사진을 찍는 사진작가로서 자신의 사진을 판매하거나 이용허락하기 위한 웹 사이트를 운영하고 있었다. 원고는 국내 주요 포털 사이트(아음, 에어스파이더, 야후, 파란, 엠파스, 드림위즈, 라이코스 등) 운영자를 상대로 2003년경부터 2009년경까지 수많은 민·형사 소송을 진행하면서, 이미지 검색 결과로 썸네일 이미지를 링크 방식으로 제공하는 행위, 상세보기 방식의 이미지 제공행위, 이용자들의 직접 침해행위에 대한 방조책임을 문제삼았다(박준석 629면).

이 사건에서 야후코리아는 홈페이지(kr.yahoo.com)에 ‘해외 이미지’와 ‘웹 이미지’란 2개의 분류로 나누어 이미지 검색 서비스를 제공했고, 회원 가입을 한 이용자에게 ‘블로그’, ‘이미지 박스’, ‘재미존’ 등의 이미지를 올릴 수 있는 서비스를 제공하면서 이미지 검색이 되도록 하였다. 게시판에 업로드한 이미지는 ‘내부 이미지’라고 하고, 나머지는 ‘외부 이미지’로 와 ‘블로그’라는 이름의 게시판 서비스를 제공하면서 웹 페이지(kr.image.yahoo.com)에서 이미지 검색 서비스를 제공하였다. 이 세가지 유형의 검색 서비스는 아래와 같은 차이점이 있다.

상세 보기 방식의 외부 이미지 제공(‘해외 이미지’ 분류): 검색 결과 화면을 3개의 창으로 나누고 맨 위에는 검색 결과 이미지를 축소·변환한 썸네일 이미지를 목록화하여 보여주고, 중간 창에는 특정 썸네일 이미지를 선택(클릭)했을 때 ‘상세보기 이미지’를 보여주며(2심 법원은 ‘상세보기 이미지’가 야후코리아의 서버에 저장된다고 보았으나, 대법원은 이를 인정하지 않았다), 맨 아래에는 이미지 파일의 제목과 이미지가 위치한 인터넷 주소(URL), 파일 크기 정보가 표시된다. 그리고 ‘자동넘기기’ 기능과 ‘슬라이드 쇼’ 기능을 제공하며, ‘원본보기’ 기능을 선택하면 원래의 사진 이미지가 게시된 웹 페이지로 이동한다(소 제기 후 2005. 5. 20.경 야후코리아는 이를 링크 방식으로 변경했다).

링크 방식의 외부 이미지 제공(‘웹 이미지’ 분류): 검색 결과 화면을 2개의 창으로 나누고, 상단에는 썸네일 이미지 목록과 원래의 이미지가 게시된 웹 사이트에 대한 URL 정보를 표시하고, 하단에는 선택한 썸네일 이미지의 원본 이미지를 인라인 링크 방식으로 보여준단. 상단과 하단 사이에 “본 이미지 원본은 하단의 사이트에 위치하고 있습니다”라는 문구가 표시된다. 이용자가 상단에 위치한 ‘프레임 닫기’ 기능을 선택하면 원래의 이미지가 게시된 웹 페이지로 이동한다.

상세 보기 방식의 내부 이미지 제공: 이용자들이 이미지를 업로드할 때(업로드한 이미지가 야후코리아 서버에 저장되는지에 대해 2심 법원은 이를 인정했지만, 대법원은 파기했다), 이를 검색에 제공할 것인지 선택할 수 있도록 하고, 검색 결과는 3개의 창으로 나누어 맨 위에는 내부 이미지의 썸네일 이미지 목록을 표시하고, 중간창에는 선택된 썸네일 이미지의 원래 이미지를 보여주며, 맨 아래에는 이미지의 제목, 내용, 파일의 정보, 출처(블로그, 이미지 박스 등)가 표시된다. 여기에도 ‘자동넘기기’ 기능이 제공되고, ‘원본보기’ 또는 ‘원본 이미지 보기’ 기능을 선택하면 원래 이미지가 게시된 블로그 등으로 이동한다. 야후코리아는 소 제기 후 2007. 5. 28. 상세 보기 방식을 링크 방식으로 변경했다.

법원의 판단

2심 법원은 썸네일 이미지를 야후코리아 서버에 저장한 행위에 대해서는 인터넷 검색 서비스의 공공성을 인정한 다음, 썸네일 이미지를 게시한 행위는 이미지를 목록화한 것에 불과하고, 원본 이미지와 심미감이 달라 원본 이미지를 대체하지 못한다는 점을 들어 ‘정당한 인용’이라고 보았다. 하지만 상세보기 방식의 이미지 제공 행위에 대해서는 야후코리아가 원본 이미지를 허락없이 복제한 후 ‘큰 이미지’로 변환·게시하였으므로 복제권, 전시권, 전송권을 침해하였다고 보았다. 그리고 ‘내부 이미지’에 대해서는 이용자가 블로그 등에 올린 이미지를 야후코리아가 서버의 저장한다고 전제한 다음, 저작권자의 “침해 신고가 있기 전부터 그 위법 여부를 전면적, 사전적으로 감시하거나 강제로 이를 차단하는 등의 통제 의무”를 야후코리아에게 부과할 수 업다고 하여 방조 책임을 인정하지 않았다. 한편 원고는 피고에게 저작권 침해사실을 통보하였으나 피고가 아무런 조치를 취하지 않았다고 주장했지만, 법원은 이를 인정하지 않았다.

서울고등법원 2008. 11. 19. 선고 2008나35779 판결.

대법원은 ‘링크 방식의 외부 이미지 제공’에 대해서는 앞의 2008다77406 판결과 동일하게 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도, 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 ‘유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9의2호에 규정된 ‘송신하거나 이용에 제공하는 것’에 해당하지도 아니하고, 따라서 이러한 링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다고 판단했다.

하지만 ‘상세보기 방식의 외부 이미지 제공’에 대해 대법원은 ‘상세보기 이미지’가 피고의 서버에 저장된다는 점을 원고가 입증하지도 않고 인정할 직접적인 증거가 없다며 원심을 파기하면서 오히려 인라인 링크 방식으로 원본 이미지를 보여준다고 보았다. 이 경우에도 인라인 링크 방식은 복제가 아니라 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다는 점을 분명히 하였다.

다음으로 내부 이미지 제공에 대해 대법원은 이용자가 게시판에 올린 이미지는 “회원들에게 할당한 공간과 별도로 피고가 직접 관리하는 서버”에 저장되어 있다는 사실을 인정할 수 없다며 원심을 파기하고, ‘상세보기 방식의 외부 이미지 제공’과 같이 인라인 링크 방식의 검색 결과 제공도 가능하다고 판단했다.

그리고 방조책임에 대해서는 2심 결론을 지지하면서 피고가 회원들의 ‘이미지박스’ 등 게시판에 내부 이미지가 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 존재를 인식하고 있었음이 외관상 명백하게 드러난다고 볼 만한 사정이 없다며 방조에 의한 불법행위책임을 인정하지 않았다.

대법원 2012도13748 (저작권법위반방조)

사실관계

이 사건은 일본만화 <나루토>, <원피스>의 국내독점사용권을 갖는 ‘대원씨아이’가 고소한 것이다. 피고인이 운영하는 사이트(츄잉, www.chuing.net)는 처음에는 만화를 번역하여 네이브 블로그 ‘츄츄의 만화세상’에 올렸다가 2009년 별도의 사이트(츄츄만화세상)를 개설한 후 애니 만화 정보 사이트(intodb)를 넘겨받았다. 츄잉 사이트는 ‘정보뉴스’, ‘유저정보’, ‘읽을거리/리뷰’, ‘창작’, ‘종합게시판’ 등의 카테고리로 각종 게시판을 제공하며, 주메뉴에 ‘애니/만화’를 별도로 두고 있다.

나무위키 <https://namu.wiki/w/츄잉>

2심 법원이 인정한 공소사실의 요지에 따르면, “피고인은 충북 옥천에 있는 자신의 주거지에 단독으로 약 8.3TB의 서버에 사이트 개설 후 … 피고인은 해외에 주소를 둔 블로그 등을 통하여 게시되는 각종 일본 만화 디지털자료가 저작권 이용 허락을 받지 않은 디지털컨텐츠라는 사실을 알고 있었음에도 위 사이트를 개설하여 만화, 애니메이션, 이미지 등에 따른 항목을 구분하고 다시 그 항목에 개별 만화명에 따라 분리한 후, 회원으로 가입한 운영진들에게 그들이 해외에 있는 각 블로그 등에 개설한 만화 등 관련 디지털 자료를 업로드하거나 링크를 걸 수 있도록 하고, 다른 일반 회원들로 하여금 검색 및 폴더 열람 등의 방법으로 링크를 통하여 해외에 있는 위 운영진들이 개설한 각 블로그 등에 쉽게 접근하여 위 만화들을 볼 수 있게 하고, 그 클릭 수에 따라 구글 배너 광고료를 받는 방법으로 수익을 올려 왔으며 현재 위 사이트의 회원 수는 약 21만 명이 넘는다. 피고인은 2011. 3. 3.경부터 2012. 1. 25.경까지 대원씨아이 주식회사에서 일본 출판사인 집영사와 계약 체결한 후 한국어로 번역하여 출판하는 일본만화인 ‘원피스’, ‘나루토’에 대하여, 피고인이 운영하는 위 사이트의 게시판에 만화명에 따라 구분을 한 후 위 만화들이 출간되기 전에 운영진 등 일부 회원이 자신의 블로그 등에 번역하여 게시한 만화를 쉽게 다른 사람들이 볼 수 있게 링크하도록 하여 위 ‘원피스’, ‘나루토’를 1주일에 1회 주기로 게재하도록 방치하였다.”

청주지방법원 2012. 10. 19. 선고 2012노626 판결.

법원의 판단

1심 법원은 피고인에게 방조 책임을 인정(2010년 5월 대전지방법원에서 저작권법 위반죄로 벌금 150만원의 약식 명령, 2010년 12월 청주지방법원에서 기소유예 처분)하였지만, 정범의 행위가 일본만화를 해외 블로그에 게시한 행위인지, 아니면 해외 블로그와 연결되는 링크 글을 츄잉사이트에 게시한 행위인지는 특정하지 않았다.

2심 법원은 ① 해외 블로그에 일본 만화를 게시한 자가 피고인 사이트의 운영진이라고 보기 어렵고, 볼 수 있더라도 운영진이 일본만화를 해외 블로그에 올리고 링크 글을 피고인 사이트에 게시했다고 보기 어렵다고 보았고, ② 피고인이 사이트 이용자의 링크 글을 방치한 행위에 대한 방조죄는 2가지로 나누어 판단했다.

첫째, 인터넷 이용자 등이 해외 블로그에 일본 만화를 게시한 행위는 복제권 침해이지만 피고인이 이를 용이하게 하지는 않았다고 보아, 방조 책임을 부인했다(링크로 인해 “피해가 확산되는 결과를 가져오더라도 달리 볼 것은 아니다”).

둘째, 링크 글(심층링크 또는 직접링크 방식의 링크 글)을 방치한 행위에 대해서는 링크가 저작권법 위반의 정범의 행위가 아니므로, 피고인이 링크 글을 방치한 행위를 저작권법위반 방조로 볼 수 없다고 보았다. 링크가 정범으로서 저작권법 위반이 아니라는 근거는 앞의 대법원 판시를 그대로 인용하였다.

한편 2심 법원은 사이트 운영자의 간접방조 책임 여부에 대하여 링크 글을 게시하 자가 저작권 침해에 대한 방조행위에 해당한다고 볼 경우 이러한 직접 방조 행위(링크 글을 게시한 행위)를 삭제하는 등의 조치를 취하지 않은 사이트 운영자에게 간접 방조에 해당할 여지가 있으나, 링크 글을 게시한 행위를 복제권 침해의 방조 행위에 대한 직접 방조로 볼 수 없기 때문에, 간접방조도 성립하지 않는다고 판단했다.

대법원도 2심 판결을 그대로 인정하면서, 링크를 하는 행위(저작권자로부터 이용허락을 받지 아니한 일본 만화 등을 게시하여 인터넷 이용자가 이를 열람 또는 다운로드할 수 있도록 하는 외국 블로그에 연결되는 링크 글을 게시판에 게재하는 행위)는 저작권법의 복제나 전송에 해당하지 않는다고 분명히 했다. 그리고 링크 글을 게시한 행위가 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 외국 블로그에 직접 연결된다고 하더라도(저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹 페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도), 이러한 링크 행위는 정범의 행위(침해행위의 실행) 자체를 용이하게 한다고 할 수 없으므로 방조 책임을 물을 수 없다고 하였다. 따라서 게시판 사이트 운영자의 간접방조 여부에 대해서도, 링크 행위의 공간을 제공하였다거나 링크 글을 삭제하지 않고 방치하였다고 하더라도 저작권법위반의 방조죄가 성립하지 않는다고 판시하였다.

링크와 저작권 침해에 관한 해외 사례

유럽연합

유럽연합에서 링크와 저작권 문제는 공중전달권(right to communication to the public) 침해 여부가 쟁점이다. 공중전달권은 저작권 지침 제3조 제1항에 규정되어 있는데, 첫째, 링크를 공중전달 개념을 구성하는 송신(transmission) 또는 이용제공(making available)으로 볼 수 있는지, 둘째, 링크를 “공중”에 대한 행위로 볼 수 있는지는 관건이다. 결론부터 말하면, Svensson 사건에서 유럽법원은 “새로운 공중” 개념을 도입하여 만약 저작물이 아무런 제한없이 누구나 접근할 수 있는 상태에 있었다면 이 저작물에 대한 링크는 새로운 공중을 대상으로 하지 않는다고 보고 공중전달권 침해가 아니라고 판결했다. 그리고 이러한 결론은 링크의 유형에 따라 달라지지 않아서, 가령 링크로 연결되는 정보가 어느 웹 사이트에서 제공된 것인지 인터넷 이용자가 혼동하더라도(링크가 제공된 웹 사이트인지 링크로 연결된 웹 사이트인지 혼동하더라도), 결론이 달라지지 않는다고 한다. Svensson 사건은 심층 링크 방식이었는데, 그 후 프레이밍 방식의 인라인 링크가 문제였던 BestWater 사건에서도 유럽법원은 공중전달권 침해를 부인했다.

Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

ECJ Case C-466/12 (2014. 2. 13.), Svensson and others v Retriever Sverige AB.

ECJ Case C-348/13 (2014. 10. 21.) BestWater International GmbH v. Michael Mebes, Stefan Potsch. BestWater 결정은 판결문이 아니라 명령(Order) 형식으로 내려졌는데, 이는 이전 사건인 Svensson 사건과 동일한 질의에 관한 판단이므로 절차규정 제99조에 따른 것이라고 한다((. <http://ipkitten.blogspot.kr/2014/10/that-bestwater-order-its-up-to.html>). BestWater 사건은 정수 시스템을 판매하는 사업자인 원고가 자신의 제품 광고를 위하여 수질오염을 다룬 약 2분 가령의 동영상에 관한 것이다. 이 동영상이 유튜브에 누구나 볼 수 있는 상태로 올라가 있었는데, 경쟁사업자의 대리점을 운영하는 피고 2명이 이 동영상을 유튜브가 제공하는 임베딩(embedding) 방식으로 피고 사이트에에 집어넣어 피고 사이트를 방문한 인터넷 이용자들이 피고 사이트에서 해당 동영상을 볼 수 있게 되었다. 독일 1심 법원은 공중전달권 침해를 인정하였으나 2심 법원은 이를 파기하였고, 독일 대법원 역시 공중전달권 침해가 아니라고 보았으나, 공중전달권을 포함하는 더 넓은 개념의 공개재현권(독일 저작권법 제19조 제2항) 침해 여부에 대한 해석을 유럽법원에 의뢰하였다(이상 사실 관계에 대한 설명은 박희영, (2015. 8. 25.) “독일 연방대법원, 유튜브 동영상의 임베딩에는 권리자의 동의 필요”(한국저작권위원회 홈 페이지 – 정보자료 – 저작권동향 – 게시물 번호 66)에서 인용). 한편 유럽법원의 BestWater 결정 후 독일 대법원은 저작권자로부터 허락을 받지 않은 무단 콘텐츠에 대한 링크는 공중전달권 침해라고 판단한 반면, 그리스 법원(1심)은 링크된 콘텐츠가 불법성 여부는 문제가 되지 않는다고 보았다. 이에 대해서는 후술한다.

Svensson 사건의 원고는 4명의 스웨덴 언론인이었고, 피고(Retriever Sverige AB)는 자신이 운영하는 웹사이트에 원고들이 신문(Göteborgs-Posten) 및 신문사 웹사이트에 게재한 글(이 글은 신문사 사이트에 접속하면 누구나 볼 수 있음)에 대한 링크를 제공하였다. 이 링크를 클릭하면 원고들의 글로 연결되는데, 원고들은 피고를 상대로 공중전달권 침해 대한 손해배상을 스톡홀롬지방법원에 청구하였다. 스웨덴 1심 법원은 2010. 6. 11. 링크는 공중전달에 해당하지 않는다고 판단하였다. 항소법원은 사건을 유럽법원으로 회부하면서 (1) 웹 사이트에 타인의 저작물에 대한 링크를 제공하는 행위가 공중전달에 해당하는지, (2) 만약 저작물이 아무런 제한없이 누구나 접근할 수 있는 경우 위 (1)의 판단이 달라지는지, (3) 인터넷 이용자가 링크를 클릭했을 때 그 저작물이 다른 웹 사이트에서 보여지는 경우와 같은 웹 사이트에서 보여지는 경우를 구분하여 위 (1)을 판단해야 하는지, 마지막으로 (4) 저작권 지침 제3조 제1항의 공중전달권보다 더 넓은 보호를 회원국이 부여할 수 있는지 질의하였다.

유럽법원은 위 질의 (1)~(3)에 대해 타인의 저작물에 대한 링크를 제공하는 행위는 “이용제공”(공중이 실제로 이용을 했는지는 상관없음)에 해당한다고 보았다. 다음으로 링크 제공 행위가 공중에 대한 것인지와 관련하여 유럽법원은 “새로운 공중(new public)” 개념을 도입하여, 링크된 저작물이 누구나 접근할 수 있는 상태에 있었다면 이 저작물에 대한 무단 링크는 새로운 공중에 대한 행위가 아니므로 공중전달권 침해가 아니라고 판단했다. 마지막으로 질의 (4) 즉, 저작권 지침보다 공중전달권을 회원국에서 더 넓게 보호할 수 있는지에 대해서는 그렇게 되면 회원국별로 법적 보호의 차이가 발생하고 법적 불명확성이 초래되므로 회원국에 따라 공중전달권의 범위가 달라지는 것은 허용될 수 없다고 판단하였다(판결문 단락 33, 34).

“새로운 공중” 개념은 유럽법원이 Svensson 사건에 대한 판결을 내리기 전에 유럽저작권학회(2012년에 설립)가 제출한 의견서(2013. 2. 15.)에 잘 정리되어 있다. 공중전달권에서 말하는 “공중” 요건은 저작물의 공중전달이 일단 일어난 경우에는 그 후의 공중전달은 새로운 공중일 것을 요구한다. 유럽법원의 선례에서도 이를 확인할 수 있는데, C-306/05 사건(SGAE [2006] ECR I-11519)에서 유럽법원은 애초의 공중전달 행위에서 염두에 두었던 공중과 다른 공중에 대한 송신 즉, 새로운 공중에 대한 송신 행위(호텔 객실 TV를 통한 방송 신호의 송신 행위)를 공중전달권 침해로 보았고, C-403/08 및 C-429/08 사건에서도 저작권 지침 제3조 제1항의 “공중에 대한 전달”이 되려면 저작물이 새로운 공중(저작권자들이 최초의 공중에 대한 전달을 통해 이용허락을 할 때 고려하지 않았던 공중)에게 전달되어야 한다고 판단했다.

European Copyright Society, “Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466-12 Svensson, 15 February 2013, <http://bit.ly/1PadoxL>

유럽저작권학회 의견서 단락 27 이하.

한편 유럽저작권학회는 하이퍼링크는 링크를 제공한 자에 의한 송신이 일어나지 않기 때문에 전달(communication) 행위도 아니고 대상도 저작물이 아니라는 입장을 취한다. 하지만 하이퍼링크 행위가 언제나 면책되지는 않으며, 가령 불법 복제물임을 알면서 조장하는 경우에는 간접침해 책임(accessory liability)을 질 수 있고, 부정경쟁행위, 인격권 침해, 기술적 조치 우회 행위에 해당할 수도 있다고 본다. 유럽저작권학회가 하이퍼링크는 전달 행위가 아니라고 본 이유는 전달이란 유선이나 무선 수단을 불문하지만 송신(transmission) 즉, 공중이 저작물을 수신할 수 있도록 하는 기술적 의미의 보내는 행위가 반드시 수반되어야 하기 때문이다.

유럽저작권학회가 하이퍼링크를 전달 행위에도 속하지 않는다는 의견을 낸 것은 유럽연합의 저작권지침에 근거한 것이다. 저작권지침(2001/29) 설명문 23은 “공중전달권은 유선 또는 무선 수단에 의해 공중에게 저작물을 송신 또는 재송신(방송 포함)하는 행위를 포괄한다. 이 권리는 다른 행위는 포괄하지 않는다(This right should cover any such transmission or retransmission of a work to the public by wire or wireless means, including broadcasting. This right should not cover any other acts)”고 되어 있다. 공중전달권에서 송신이란 표현을 사용하지 않은 이유는 협상경위에 따른 것이다.

“새로운 공중” 기준에 대한 비판도 많은데, 예를 들어 ALAI는 무방식주의를 원칙으로 하는 저작권 제도에 새로운 방식을 도입한 꼴이라고 하며, 저작권자가 아닌 제3자에 의한 저작물의 재송신은 모두 공중전달에 해당한다고 주장한다.

the Association Littéraire et Artistique Internationale, 영문명칭: The International Literary and Artistic Association

ALAI, REPORT and OPINION on the making available and communication to the public in the internet environment – focus on linking techniques on the Internet (16 September 2013)

유럽법원의 Svensson 판결과 BestWater 결정 이후에도 링크와 저작권 문제에 대한 논란은 이어지고 있다. 가장 큰 쟁점은 링크로 연결되는 콘텐츠가 불법인 경우의 공중전달권 해석 문제이다. Svensson 사건에서 링크로 연결되는 기사는 저작권자가 작성하여 신문사 홈 페이지에 올린 합법 콘텐츠인 반면, BestWater 사건에서는 유튜브에 올라간 영상이 무단 업로드된 영상인지 명확하지 않았다. BestWater 사건의 국내 소송(독일)에서 원고는 유튜브에 올라간 영상이 무단으로 업로드되었다고 주장하였지만 독일 법원의 판결문이나 유럽법원 결정문으로는 명확하지 않다. 하지만 독일 연방대법원은 유럽법원의 BestWater 결정 이후 저작권자의 허락을 얻지 않은 프레임 링크는 공중전달권 침해로 판단했다(I ZR 46/12, 2015. 7. 9.). 이 사안은 네덜란드 법원이 유럽법원에 회부한 사건(C-160/15 GS Media v. Sanoma)의 핵심 질의이기 때문에 독일 대법원이 유럽법원의 판단을 기다릴 수도 있었지만 그렇게 하지 않았다. 그 이유는 GS Media 사건에 대한 유럽법원의 판단이 2016년 여름까지는 나오지 않을 것으로 전망한 독일대법원이 유럽법원의 Svensson 판결을 저작권자의 허락을 얻은 콘텐츠에 대한 프레임 링크만 허용되는 쪽으로 해석함으로써 유럽법원이 이와 다른 해석론을 내리지 못하도록 유도하려는 의도라고 할 수 있다(독일 대법원은 유튜브에 게시된 영상이 무단 업로드인지에 대한 심리를 다시 하라며 사건을 항소법원으로 돌려보냈다).

<http://ipkitten.blogspot.kr/2014/10/that-bestwater-order-its-up-to.html> “the CJEU’s reasoning that there is “in particular” no “communication to the public” if the work is made available “with permission”… (para 16. See to this effect Svensson, paras 25 – 28) does not really help solving these uncertainties.“

German Federal Supreme Court - “Framing” does not infringe copyright if content was authorised on the source, <http://bit.ly/1JegQFq>, Eva Vonau (July 10, 2015), “Framing in the limelight: German Federal Supreme Court – “framing” of copyrighted content is not infringement if originally uploaded with consent” <http://bit.ly/1NhEeMY>

이에 비해 그리스 법원(1심 법원)은 livemovies.gr 사건에서 그리스 TV 방송물에 대한 심층링크가 인터넷 이용자를 저작권자의 사이트가 아닌 제3자의 사이트로 연결시키는 경우에도 공중전달권 침해가 아니라고 판단했다. 그리스 법원은 유럽법원의 BestWater 결정은 애초의 공중전달이 합법인지 불법인지와는 상관이 없다고 해석함으로써 독일 연방대법원과는 다른 입장을 취했다.

IPKat (3 October 2015) “Greek court says that it doesn't matter whether the content you link to is lawful or unlawful” <http://ipkitten.blogspot.co.uk/2015/10/greek-court-says-that-it-doesnt-matter.html>

한편 저작권 지침의 공중전달권은 쌍방향 주문형 송신에 대한 것이어서 방송 즉, 아이스하키 경기 생중계에 대한 링크 행위를 방송사업자(C More Entertainment)가 침해 주장할 수 있는지와 관련하여, 유럽법원은 대여권 지침(2006/15)의 설명문 16과 제8조 제3항 및 제12항을 근거로 권리행사가 가능하다고 보았다.

C MORE ENTERTAINMENT AB V LINUS SANDBERG, CASE C-279/13, 26 MARCH 2015 사건. 이 사건에서 원고는 2007년 가을 아이스하키 생중계 방송을 경기당 약 9.7 유로의 요금을 낸 회원에 한해 원고의 인터넷 사이트에서 볼 수 있도록 했는데, 피고는 이 방송을 누구나 볼 수 있는 링크를 제공하여 스웨덴에서 형사 고소까지 당하였다. 스웨덴 법원은 경기 중계 영상에는 창작성이 인정될 수 없다고 하여 저작물성은 부인하면서 방송사업자의 지위만 인정하였다.

TV 방송물이나 영화의 무단 스트리밍 사이트에 대한 링크를 제공하는 기기에 관한 사건(C-527/15), 인터넷 이용자의 컴퓨터에 저장되어 있는 저작물에 대한 메타데이터(토렌트 파일)를 색인하고 분류함으로써 이용자가 이를 기초로 저작물을 업로드/다운로드할 수 있는 사이트(PirateBay)의 공중전달권 침해 및 접속차단 조치(지재권 집행 지침 제11조)의 해석에 관한 사건(C-610/15)은 아직 유럽법원에 계류되어 있는데, 이에 대한 판단이 나와야 링크와 저작권 문제를 둘러싼 논란이 정리될 것으로 보인다.

이 사건에서 유럽법원은 스트리밍 사이트에 대한 링크의 공중전달권 침해 문제 외에도 인터넷 이용자가 무단 스트리밍 사이트를 통해 저작물을 일시적으로 저장하는 행위가 허용되는지 여부도 다룰 것으로 보인.

한편 유럽법원은 Svensson 판결에서 저작물에 대한 공중의 접근을 제한하는 조치가 취해진 저작물에 대한 링크가 이러한 제한을 해제하는 경우에는 링크가 “새로운 공중”을 대상으로 하기 때문에 공중전달권 침해라고 설시하면서 새로운 쟁점을 유발했다. 즉, 유럽법원은 애초의 공중전달이 있었던 사이트에서 해당 저작물이 더 이상 존재하지 않는 경우, 그 저작물에 대한 접근이 가능하도록 링크를 제공하는 행위는 공중전달권 침해라고 보았는데(판결문 단락 31), 이렇게 되면 검색 결과를 임시 저장(캐싱)하는 방식으로 제공하는 경우는 원 콘텐츠가 삭제되거나 링크 위치가 변경될 경우 저작권 침해로 몰릴 위험이 있다.

유럽회원국

독일 법원은 2003년 Paperboy 사건에서 언론사 사이트를 검색하여 하이퍼링크가 포함된 검색 결과를 제공하는 검색 엔진은 독일 저작권법과 유럽연합 저작권 지침의 “전달(communication)”에 해당하지 않아 저작권 침해가 아니라고 판단한 바 있다. 독일 대법원에 따르면, 하이퍼링크는 인용과 같은 단순한 참조에 불과하고, 저작물에 대한 이용은 전적으로 링크된 사이트의 운영자가 통제할 수 있기 때문에 간접침해의 문제가 없다고 보았다.

Case I ZR 259/00 (17 July 2003) [2005] ECDR (7) 67, 7

Estelle Derclaye(ed.), Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar, 2009, 228면 참조.

무단 업로드된 음악 파일에 대한 링크 정보를 모아놓은 사이트에 대한 유럽연합 회원국 법원의 판결은 갈리는데, 노르웨이 대법원은 2005년 냅스터 사건에서, 웹 사이트(www.napster.no)에 MP3 음악 파일(무단으로 업로드된 파일)에 대한 하이퍼링크는 이용제공이 아니라고 보았다. 노르웨이 대법원은 링크는 웹 사이트의 주소에 불과한데 이를 인터넷에 올려서 누구나 알 수 있도록 하는 행위는 저작물을 공중에게 이용제공하는 것은 아니라고 판단했다.

Napster.no(2006) IIC 120(27 January 2005)

링크의 저작권 분쟁은 영국에서 있었던 스코틀랜트 인터넷 신문사간 사건(The Shetland Times Ltd v Wills)이 최초였다

방석호, 디지털 시대의 미디어와 저작권(2012년 개정판), 커뮤니케이션북스, 235면 각주 62 (이 사건에서 영국 법원은 하이퍼링크 자체의 저작권 침해는 판단하지 않고 그 대신 하이퍼링크를 통해 원고의 홈 페이지가 생략된채 내용만 제공되면 원고의 광고 수입이 줄어들 수 있다는 이유로 가처분 신청은 인용되었다고 한다).

미국, 캐나다, 호주 등의 사례

미국

미국에서 가장 널리 알려진 사건은 Perfect 10 v. Google 사건이다. 미국 저작권법은 다른 나라와 달리 전시권과 배포권을 유형물로 제한하지 않기 때문에, 이 사건에서 원고는 구글의 전시권 침해와 배포권 침해를 주장했다. 원고는 누드 모델에 대한 사진 저작권자이고, 피고 ‘구글’은 이미지 검색 기능을 제공하는데, 구글 이미지 검색 기능은 제3자의 컴퓨터 저장되어 있는 원본 이미지를 축소한 썸네일 이미지를 검색 결과로 제공한다. 검색 결과로 나타난 썸네일 이미지를 선택하면 사각형의 창이 이용자의 컴퓨터 화면에 나타나는데, 창의 상단에는 썸네일 이미지와 텍스트가 나타나고, 하단에는 인라인 링크 방식으로 불러온 원본 이미지가 나타난다. 이 원본 이미지는 피고 컴퓨터에 저장되지 않는 반면, 썸네일 이미지는 피고 컴퓨터에 저장되어 있다.

Perfect 10 v. Google, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007)

먼저 전시권 침해와 관련하여 법원은 “서버 기준(server test)”을 적용하여, 피고는 썸네일 이미지에 대해서는 전시권의 직접 침해가 될 수 있지만(2심 법원은 공정이용에 해당하여 침해가 아니라고 보고 1심 판결을 뒤집었다), 원본 이미지는 직접 침해가 아니라고 보았다. 미국 저작권법 제106조 제5항의 “전시(display)”는 저작물의 복제물을 직접 보여주거나 필름, 슬라이드 등의 장치나 방법으로 간접적으로 보여주는 것을 말하며 복제물은 저작물이 고정된 유형물(material object)을 말하는데, 구글은 원본 이미지를 저장하지 않기 때문에 이 이미지의 복제물을 가지고 있지 않다는 것이다. 구글의 행위는 이미지의 복제물을 전달(communicating)한 것이 아니라 HTML 명령어(링크)를 이용자에게 제공하였을 뿐이고 이 명령어를 통해 이용자의 브라우저 프로그램이 원본 이미지가 저장된 웹 사이트의 컴퓨터로 안내되었다. 이러한 HTML 명령어를 제공한 행위는 복제물을 보여주는 행위가 아니며, 만약 이것이 이용자의 저작권 침해를 용이하게 하였다면 직접 침해가 아니라 기여 침해가 문제될 뿐이다. 그리고 프레임 방식의 인라인 링크는 인터넷 이용자로 하여금 자신이 보고 있는 이미지가 피고가 제공하는 이미지로 혼동하게 할 수 있다는 원고의 주장에 대해서는 상표법과 달리 저작권법은 소비자 혼동에 대해서는 보호하지 않는다고 판단했다.

그 다음, 배포권 침해 여부에 대해 미국 법원은 배포권 침해가 되려면 피고가 저작물의 복제물을 실제로 퍼뜨리는(actual dissemination) 행위를 해야 하지만, 이 사건에서는 피고가 아니라 원본 이미지가 저장된 사이트의 운영자가 이용자의 컴퓨터에 사진 이미지를 전자적으로 송신하여 그 이미지의 복제물을 배포하였다고 보았다.

간접 침해 여부는 구글 이미지 검색 중 원본 이미지에 대한 인라인 링크 방식의 검색 결과 제공이 문제였는데, 이에 대해 1심 법원은 기여 침해와 대위 침해를 인정하지 않았다. 기여 침해는 직접 침해를 의도적으로 유도하거나 조장하는 경우에 인정되는데, 2심 법원은 이를 2가지 유형으로 나누어 분석하였다. 첫째, 특정 행위를 통해 침해를 적극적으로 조장(또는 유도)하는 경우, 둘째, 저작권 침해에 사용되는 제품을 배포하는 경우(이 제품이 실질적으로 비침해 용도가없을 것). 두 번째 유형에 대해 구글은 그록스터 판결을 인용하며 항변하였지만 법원은 원고가 이 유형에 따른 책임을 주장하지 않았다고 보고 첫 번째 유형에 대해서만 판단했다. 1심 법원은 구글이 침해 사이트를 인터넷 이용자들이 방문하도록 실질적인 홍보를 하거나 광고를 한 바 없고 침해 웹 사이트의 수익에 중대한 기여를 하지 않았기 때문에 기여 침해의 책임이 없다고 보았다. 하지만 항소법원은 기여 침해란 컴퓨터 시스템 운영자가 자신의 시스템에 구체적인 침해물의 존재를 실제를 알고 있고, 저작물에 대한 피해를 방지할 조치를 손 쉽게 취할 수 있으면서도 침해물에 대한 접근을 계속해서 제공하는 경우에 성립한다는 법리(Netcom 판결과 Napster 판결 인용)를 근거로, 1심 법원은 이에 대한 판단, 구체적으로는 Perfect 10의 침해물 삭제 통지의 적절성과 구글의 조치가 적절했는지에 대한 판단과, 구글이 침해 이미지에 대한 접근을 제한하는 조치를 취하는 것이 합리적인지, 적당한지 다툼이 있는데 이에 대한 판단을 하지 않았다는 이유로 사건을 환송했다.

면책 요건(미국저작권법 제512조(d))과 관련하여 Perfect 10이 적법한 통지를 하였는지에 관한 양 당사자간 다툼이 있었는데(특히 구글은 Perfect 10이 침해물의 위치 정보를 제대로 제공하지 않았다고 주장하고, 침해임이 확인된 웹 사이트에 대한 링크는 제거했다고 주장함), 환송 후 Perfect 10이 다시 제기한 가처분 신청 사건에서 항소법원은 구글의 썸네일 이미지 검색 결과 제공으로 인해 회복할 수 없는 손해가 발생했다는 원고의 주장(2005년 연간 2백만 달러 수입이 2010년 15만 달러로 급감하고 연간 손실이 최소한 3백만 달러 이상으로 파산할 지경이라는 주장에 대해) 이것이 구글 때문이라는 점을 입증하지 못했고, 구글 이미지 검색을 통해 누드 사진을 무료로 볼 수 있다는 이유로 원고 사이트 회원을 탈퇴한 사람 한 명의 진술도 제출하지 못했다는 점 등을 들어 가처분 신청을 기각했다(이 신청에서 Perfect 10은 구글의 썸네일 이미지, 캐싱 기능, 블로거(Blogger) 서비스(블로거 이용자는 이미지를 올릴 수 있음), 원고의 삭제 요청을 chillingeffects.org에 전달한 행위를 저작권 침해로 주장하는 한편, 모델의 퍼블리시티권 침해를 주장했다(Perfect 10, Inc. v. Google, Inc. 653 F.3d 976 (9th Cir. 2011). 환송심 법원은 Perfect 10의 통지를 3가지 유형(유형 A: 2001년 5월 1일부터 7월 6일까지의 이메일 통지, 유형 B: 2004년 5월 31일부터 2007년 4월 24일까지의 엑셀 파일에 의한 통지; 유형 C:2005년 12월 9일부터 2009년 6월 13일까지의 DVD나 외장 하드를 통한 통지)으로 구분한 다음 유형 A는 침해물을 특정하지 않았고 지정된 수신인에게 보낸 것이 아니라는 이유로 적법한 통지로 보지 않았다. 유형 B는 침해물의 위치 정보가 있었지만 URL이 잘못되었고 해당 URL에 대한 저작물을 특정하지 않았다는 이유로 역시 적법한 통지가 아니기 때문에 구글이 이 통지에 대한 조치를 취하지 않아도 된다고 보았다(일부 통지는 적법한 통지로 봄). 유형 C는 매우 복잡한데 일부 URL이 잘못 되었거나 잘린 경우에는 적법한 통지를 보지 않았다.

대위침해는 직접 침해 행위로부터 이득을 얻으면서 침해를 방지할 수 있는 권한을 행사하지 않은 경우에 성립하는데, 구글을 직접 침해자인 제3 사이트와 아무런 계약 관계도 없고 제3 사이트 운영자를 감독할 수 있는 지위에 있지도 않다는 이유로 인정하지 않았다.

캐나다

캐나다에서는 교육기관의 링크 행위에 대해 출판저작권자단체가 저작권료를 징수하겠다고 하여 문제가 된 적이 있었다.

Michael  Geist, “Something  for  Nothing:  The  Non‐Existent  Benefit  of  Linking  in  the  Access  Copyright  Deal”  (4  May  2012)  <http://www.michaelgeist.ca/content/view/6458/125/>;  Sam  Trosow,  “Once  Again:  Linking  is  Not  Unauthorized  Copying,”  (25  June  2012),  <http://samtrosow.wordpress.com/2012/06/25/once‐again‐linking‐is‐not‐unauthorized‐copying/>;  Sam  Trosow,  Scott  Armstrong  &  Brett  Harasym,  “Objections  to  the  Proposed  Access  Copyright  Post‐Secondary  Tariff  and  its  Progeny  Licenses:  A  Working  Paper”  (14  August  2012),  <http://ir.lib.uwo.ca/cgi/viewcontent.cgi?article=1026&context=fimspub>

Warman v. Fournier 사건에서 캐나다 법원은 사진에 대한 링크는 그 사진이 이미 저작권자의 허락을 얻어 공표되었기 때문에 저작권 침해가 아니라고 판단했다. 하이퍼링크가 공중전달 행위라 하더라도 저작권자가 저작물을 온라인에 올려둔 경우에는 링크로 연결되는 콘텐츠에 대한 통제권은 전적으로 저작권자에게 있으므로(저작권자는 원하는 경우에는 해당 콘텐츠를 삭제할 수 있다), 일종의 묵시적 허락에 해당한다는 것이다. 한편 캐나다 대법원은 2004년 SOCAN v. CAIP 사건에서 공중전달(telecommunication)을 자동적으로 촉발하는 임베드 링크는 침해가 될 수 있음을 암시한 바 있고, 캐싱은 서비스의 속도를 높이고 경제적 목적이기 때문에 저작권 침해가 아니라고 보았다고 한다.

JEREMY DE BEER and MIRA BURR, Transatlantic Copyright Comparisons: Making Available via Hyperlinks in the European Union and Canada, Working Paper No. 2013/22 | AUGUST 2013, 14면

Ibid 15면.

호주

호주 법원은 “새로운 공중” 개념을 도입하지 않았고, Cooper 사건에서 1심 법원은 하이퍼링크는 저작물의 공중전달이나 이용제공 행위가 아니라고 보았다. 이 사건에서는 음반을 다운로드할 수 있는 링크를 제공하는 사이트(<mp3s4free.net>)가 문제였는데, 원고는 음반이 웹사이트에 전시된 하이퍼링크를 통해 “이용제공”된다고 주장하였지만, 법원은 음반을 이용제공한 자는 링크된 사이트이고 음악 파일은 링크를 클릭한 이용자의 컴퓨터로 링크된 서버에서 전달되기 때문이라고 한다.

Cooper v Universal Music Australia Pty Ltd [2006] FCAFC 187 (18 December 2006)

Anna, Do hyperlinks infringe copyright? The CJEU considers the question in Svensson, but how does this compare to Australia?, 02-24-2014, http://ipwhiteboard.com.au/do-hyperlinks-infringe-copyright-the-cjeu-considers-the-question-in-svensson-but-how-does-this-compare-to-the-cases-australia/

하지만 항소심 법원은 피고의 방조책임(authorization) 인정하였는데, 피고는 저작권 침해를 방지할 권한이 있고(법원은 피고가 링크를 삭제하거나 링크를 올리지 못하도록 할 수도 있을 뿐만 아니라, 링크를 통해 저작권 침해물의 다운로드를 용이하게 하려는 의도로 웹사이트를 만든 것이라고 보았다), 사이트의 광고는 직접 침해자와의 관련성이 있는 것으로 보이고, 침해를 방지하기 위한 조치를 취하지 않았기 때문이다.

근거 규정은 호주 저작권법 제101조이다. COPYRIGHT ACT 1968 – SECT 101 Infringement by doing acts comprised in copyright

(1)  Subject to this Act, a copyright subsisting by virtue of this Part is infringed by a person who, not being the owner of the copyright, and without the licence of the owner of the copyright, does in Australia, or authorizes the doing in Australia of, any act comprised in the copyright.

(1A) In determining, for the purposes of subsection (1), whether or not a person has authorised the doing in Australia of any act comprised in a copyright subsisting by virtue of this Part without the licence of the owner of the copyright, the matters that must be taken into account include the following:

(a) the extent (if any) of the person's power to prevent the doing of the act concerned;

(b) the nature of any relationship existing between the person and the person who did the act concerned;

(c) whether the person took any other reasonable steps to prevent or avoid the doing of the act, including whether the person complied with any relevant industry codes of practice.

(2) The next two succeeding sections do not affect the generality of the last preceding subsection.

(3) Subsection (1) applies in relation to an act done in relation to a sound recording whether the act is done by directly or indirectly making use of a record embodying the recording.

(4) Subsection (1) applies in relation to an act done in relation to a television broadcast or a sound broadcast whether the act is done by the reception of the broadcast or by making use of any article or thing in which the visual images and sounds comprised in the broadcast have been embodied.

Cooper 사건의 자세한 분석은 <http://gocnoibuon.com/peer-to-peer-file-sharing/> 참조.

일본

2013년 ‘로켓뉴스 24’ 사건에서 일본 오사카 지방법원은 링크된 동영상이 저작권자의 허락없이 업로드되었는지 명확하지 않고 저작권자로부터 통지를 받고 해당 링크를 삭제한 사이트 운영자에 대해 직접 침해와 방조 책임을 모두 인정하지 않았다.(이해완 71-72면) 이에 대해 링크를 제공한 사이트 운영자가 링크된 콘텐츠의 위법성을 알면서 링크를 한 경우에는 저작권 침해의 방조자로서 불법행위책임을 추궁할 수 있을 것이라는 견해가 있다.

大阪地判平成25年6月20日判時2218号112頁（ロケットニュース 24 事件).

박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 340면.

링크 정보를 제공한 자의 복제권, 공중송신권 침해에 대해 나카야마 교수는 저작물의 복제와 공중송신은 링크를 건 사이트가 아니라 링크된 사이트에서 일어나기 때문에 직접 침해의 책임을 묻기는 어렵하고 한다. 한편 동경지방법원은 2014년 링크 행위에 대한 저작권 침해를 인정하는 판결을 하였지만, 경제산업성이 2015 년 2 월에 발표 한 ‘'전자 상거래 및 정보 상품 거래 등에 관한 준칙 개정안’ 17면 각주 7에는 “이 판결은 온라인서비스제공자 책임 제한법상의 발신자 정보 공개와의 관계에서 저작권 침해 여부가 문제된 사안이고, 링크를 한 자가 스스로 불법 동영상을 업로드한 것이 인정된 사안이기 때문에, 일반적으로 저작권 침해의 경우에 대해서도 타당한 판례인지는 논란의 여지가 있다고”고 지적하며, 판례 평석도 같은 입장이라고 한다.

中山信弘「著作権法」（第2版）251頁以下

東京地判平成26年1月17日裁判所ウェブサイト（平成25年（ワ）第20542号）

田中昌利 외 2, “ウェブサイトに対するリンクの掲載行為による著作権侵害の成否” (知財研フォーラム99号23頁

第一東京弁護士会 総合法律研究所 知的所有権法研究部会 자료 10면 참조<http://nandri.sakura.ne.jp/sblo_files/nandri/image/20150409hirastu.pdf>

링크와 저작권 삼진아웃제 및 해외 사이트 접속 차단

링크와 저작권

한국저작권위원회는 2014년 9월부터 저작권 침해 행위 중 링크를 따로 구분하여 관리하기 시작하였고, 저작권 삼진아웃제 도입 이후 링크에 대한 시정 권고를 한 현황은 아래 표와 같다.

2015. 6. 3. 한국저작권위원회가 박주선 의원실에 제출한 자료.

<’14년 9월 1일 ～’15년 5월 28일 링크에 대한 시정권고 현황>

구분	2014년				2015년					합계
	9월	10월	11월	12월	1월	2월	3월	4월	5월 28일
경고	202	361	947	1,325	88	4	655	-	-	3,582
삭제․전송중단	201	361	917	1,286	88	4	655	-	-	3,512
링크에 대한 시정권고 총 건수										7,094

링크 행위가 저작권 직접 침해도 아니고 방조 행위도 아니라는 대법원의 판결이 2009년, 2010년에 여러번 있었지만, 한국저작권위원회는 2014년 9월부터 7개월 동안 무려 약 7천 건의 링크에 대해 저작권 삼진아웃제를 적용하였던 것이다. 가령 네이버 이용자가 다른 사이트에 무단으로 게시된 영상물을 프레임 방식으로 링크하였다는 이유로 경고와 삭제·전송중단 요청을 네이버에 보냈고, 음악이나 만화 콘텐츠를 직접 링크한 자에 대해서도 같은 조치를 취하였다.

이렇게 한 근거는 저작권 침해에 대한 규정(저작권법 제123조(침해의 정지 등 청구), 제125조(손해배상의 청구), 제136조(벌칙))와 달리 삼진아웃제의 근거 규정인 제133조의2 및 제133조의3은 그 대상을 “권리를 침해하는 복제물 또는 정보, 기술적 보호조치를 무력화하게 하는 프로그램 또는 정보(이하 “불법복제물등”이라 한다)”로 넓게 규정하고 있고, 일부 학설이 타인이 인터넷에 올린 불법 복제물을 그 사실을 알면서 자신의 웹 사이트에 링크를 하여 둔 경우에는 타인의 저작권 침해 행위에 대한 방조행위에 해당한다고 보기 때문이라고 한다.

이해완, 저작권법(제2판), 박영사, 2012년, 354면.

한국저작권위원회 침해정보심의팀 ‘시정권고안 검토보고서’

한편 링크에 대한 시정권고는 ‘츄잉 사이트’ 운영자에 대한 방조 책임을 부인한 2015. 3. 12. 대법원 판결(2012도13748) 이후 링크에 대한 시정권고 심의를 부결(2015 .4. 7. 심의, 링크 8개 게시물)하고 나서는 중단되었다.

링크와 사이트 접속 차단

한국저작권위원회는 링크에 대한 삼진아웃제 적용을 중단한 이후 링크 정보를 제공하는 해외 사이트에 대한 접속차단을 방송통신심의위원회에 요청하고 있다. 방송통신위원회는 2015년 11월 해외 사이트 9개(baykoreans.net, enjoylimit.tv, dramahost.net, alink.tv, dongyoungsang.com 등)에 대해 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제44조의7 제1항 제9호, 「정보통신에 관한 심의규정｣ 제8조 제8호 마목, 「저작권법｣ 제136조 위반을 이유로 접속차단을 망 사업자에게 요청하였다.

문제의 사이트는 대부분 방송물을 스트리밍 방식으로 볼 수 있는 사이트 또는 URL에 대한 링크 정보를 모아놓은 사이트인데, 방송사(KBS, MBC, SBS)들의 신고로 문화체육관광부장관이 한국저작권위원회의 심의를 거쳐 방송통신심의위원회에 접속차단 조치를 요청한 것이다. 당시 방심위 소위 회의 자료를 보면, 이것이 링크 정보만을 제공한 사이트인지 아닌지에 대한 검토는 전혀 없었고, 해당 사이트가 “저작권자로부터 허락이나 승낙을 득하지 않은채 최근 국내외 저작물을 해외서버를 이용한 사이트를 통해 스트리밍 및 토렌트 서비스를 제공”하는 것으로 간주하여 심의를 진행했다. 해당 사이트 운영자에 따르면, 문화부의 저작권 경찰이 해당 사안을 수사하고 있으며, 사이트에 광고를 의뢰한 제3자를 통해 사이트 운영자 개인 정보를 입수하였다고 한다.

문화체육관광부 2015. 12. 3. 보도자료 “토렌트 사이트에 이어 스트리밍 링크 사이트까지 접속 차단” <http://www.mcst.go.kr/web/s_notice/press/pressView.jsp?pSeq=14763> 및 방송통신심의위원회 2015. 11. 24. 제85차 통신심의소위원회 회의록 등 참조.

평가 및 결론

링크의 저작권 침해 여부에서 공중전달권(우리 저작권법의 공중송신권)의 해석 문제가 가장 중요한데, 국제조약(WCT)을 통해 공중전달권 조항이 각국에 입법되었음에도 불구하고 나라마다 해석론이 다르게 전개되고 있다. 그 이유는 해당 조항이 조금씩 다르게 입법되었고, 링크 정보를 제공한 자에 대한 간접침해 법리가 제각각 전개되었기 때문으로 보인다. 가령 유럽의 경우에는 저작권 침해에 이용되는 서비스를 제공하는 자(주로 망 사업자)를 상대로 저작권자가 법원에 금지명령을 청구할 수 있도록 하고, 미국에서는 저작권 침해에 대해 기여책임과 유도침해의 책임을 법원이 인정하고 있다.

또한 링크 정보를 이것이 타인의 저작권 침해물과 연결된다는 사실을 알고 게시한 자, 그리고 그 게시물의 사이트 운영자에게 저작권 침해에 대한 방조 책임을 물을 수 있는지에 대해 유럽법원과 달리 우리 대법원은 확고한 입장인 것으로 평가할 수 있다. 즉, ‘츄잉 사이트’ 운영자에게 방조 책임을 묻기 위해서는 그 전제로서 정범의 행위(링크 정보를 게시하는 행위)가 저작권법 위반이어야 하는데, 링크 행위가 저작권법 위반이 아닌 이상 사이트 운영자에게는 방조 책임을 물을 수 없다는 것이다.

문제는 이처럼 정범의 행위를 전적으로 저작권 침해가 아니라고 보게되면, 저작권 침해물에 대한 링크 정보만 모아놓고 상업적 이익을 취하는 자에 대해 저작권자로서는 아무런 권리 행사를 할 수 없다는 비판이 제기되고 있다. 그래서 가령 ‘사전적 침해 행위’(링크로 연결되는 저작권 침해물을 복제하는 행위)를 링크가 용이하게 한 것은 아니지만, ‘사후적 침해 행위’(링크로 연결되는 저작권 침해물을 링크를 클릭한 인터넷 이용자들에게 전송하는 행위 또는 링크를 클릭한 인터넷 이용자들이 저작권 침해물을 다운로드하는 행위)에 대해서는 링크가 용이하게 하였다고 해석하여, 링크를 제공한 자(그리고 링크를 제공할 수 있는 공간을 만들고 이를 방치한 사이트 운영자)에게 방조 책임을 물어야 한다는 비판이 있다(이해완, 2015: 256면).

한편 링크 사이트 운영자의 방조 책임에 대한 사법적 판단에도 불구하고 행정부가 해당 사이트의 접속 차단 조치를 취하거나 삼진아웃제를 적용하는 것은 문제가 많다. 특히 사이트 운영자의 반론권이 제대로 보장되지 않은 상태에서 사이트 운영자 입장에서는 가장 가혹한 조치라고 할 수 있는 접속차단 조치를 내리는 것은 절차적 공정성을 훼손한 일방적 조치라는 비판을 면하기 어렵다.

참고문헌

백강진, ‘인터넷에서의 상표사용의 개념’ LAW & TECHNOLOGY 제5권 제5호 (2009)

방석호, 디지털 시대의 미디어와 저작권(2012년 개정판), 커뮤니케이션북스

박성호, 저작권법, 박영사, 2014

박준석, “이미지 검색엔진의 인라인 링크 등에 따른 복제, 전시, 전송 관련 저작권침해 책임”, 민사판례연구｢XXXIII-(상)｣ 627~ (2011. 2.)

박희영, (2015. 8. 25.) “독일 연방대법원, 유튜브 동영상의 임베딩에는 권리자의 동의 필요”(한국저작권위원회 홈 페이지 – 정보자료 – 저작권동향 – 게시물 번호 66)

안효질, “인터넷 링크와 저작권침해 책임”에 대한 토론문, 2015년 (사)한국저작권법학회 상반기 학술세미나 자료집

유상현, “미리듣기, 통화연결음, 휴대전화 벨소리 등 서비스와 저작인격권의 침해 – 서울고등법원 2008. 9. 23. 선고 2007나70720 판결”, 정보법학 제12권 제2호

윤태식, “인터넷 링크 중 이른바 ‘심층 링크’ 내지 ‘직접링크’를 하는 행위가 구 저작권법에 정한 복제 및 전송에 해당하는지 여부”, 대법원 판례해설 34권.

이해완, ‘인터넷 링크와 저작권 침해 책임’ 성균관법합 제27권 제3호(2015. 09.)

이해완, 저작권법(제2판), 박영사, 2012년

ALAI, REPORT and OPINION on the making available and communication to the public in the internet environment – focus on linking techniques on the Internet (16 September 2013)

Anna, Do hyperlinks infringe copyright? The CJEU considers the question in Svensson, but how does this compare to Australia?, 02-24-2014, http://ipwhiteboard.com.au/do-hyperlinks-infringe-copyright-the-cjeu-considers-the-question-in-svensson-but-how-does-this-compare-to-the-cases-australia/

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