미래 환경 저작권법 개정 토론문

2016년 10월 26일

어쩔 수 없이 주제가 5가지 학교교육 목적 이용, 사적이용, 도서관, 보상금제도, 법정허락제도로 제한.

공정이용 도모가 이것만으로 될 것인가? 이용자의 권리에 대한 좀 더 적극적인 접근이 필요하지 않은지? 공정이용은 의도적이든 그렇지 않든 합법-불법이란 이분법에 갇혀 있다. 그 동안 이용자는 법이 허용하는 저작권 제한 규정을 통해 반사적 이익을 얻는 정도로만 취급. 인권 개념을 도입한 새로운 균형을 모색할 필요가 있다.

정부저작물 또는 세금 지원이나 정부 자금 지원으로 생성된 저작물에 대한 자유이용 범위를 고민할 필요가 있음. 가령 국가고시나 입학시험 문제, 기출문제집(조선시대 가장 많은 인쇄 대상의 하나). 기술적보호조치 특히 접근통제형 기술적보호조치가 도입되고 우회 도구 뿐만 아니라 우회 행위까지 형사처벌하고 있음. 암호화된 방송신호의 경우에는 시청하는 자도 형사처벌하고, 도촬행위에 대해서는 미수범 처벌 규정까지 도입되었음. 공정이용 일반조항 35조의3도 출처명시 –- 이에 대한 아무런 검토가 없다는 것은 문제로 보임.

학교 교육: 제25조 개정이 공정이용 범위를 더 넓힌 것으로는 보이지 않음. 학교든 도서관이든 복제방지조치를 의무화한 것은 문제임. 상업용 음반을 방송사업자가 방송한 경우(제82조), 음반을 디음송 사업자가 송신하는 경우(제83조), 상업용 음반을 사용하여 공연하는 경우(제83조의2) 음반제작자에게 보상금 지급을 의무화하면서 보상금 지급 절차에 대해서는 제25조를 준용하면서 유독 복제방지조치 의무규정은 제외하였음.

도서관 – 보상금 징수 업무, 복제방지조치

2. 정부저작물의 자유 이용

2-1. 개정 내용

❍ 신설 조문 (제37조의 2)

제37조의 2 (정부 저작물의 자유 이용) 국가 또는 지방자치단체가 저작자인 업무상 저작물은 허락을 받지 않고 이용할 수 있다.

❍ 제37조의 3 신설에 따른 관련 규정의 개정: 제63조 제2항, 제87조, 제94조 제1항 등.

2-2. 개정 이유

국가나 지방자치단체가 국민의 세금으로 작성한 저작물은 누구나 자유롭게 이용할 수 있도록 저작재산권의 행사를 제한하는 것이 저작물의 이용 활성화라는 저작권법 목적에 비추어 바람직하다. 세금과 같은 공적 자금으로 창작된 저작물은 저작자에게 경제적 보상을 담보해 주기 위한 재산권 권리를 인정하지 않더라도 창작 유인이 훼손되지 않기 때문에, 이 규정을 도입하더라도 저작권 제도의 기능이 훼손되지 않는다.

국제조약과의 관계와 저작인격권을 고려하여 정부 저작물을 제7조(보호받지 않는 저작물)에 포함시키지 않고 ‘저작재산권의 제한’ 규정으로 신설하였으며, 정부 등의 명의로 공표되었다 하더라도 계약 등 다른 법률 관계에 의해 실제 저자에게 저작권이 있는 저작물을 제외하기 위하여 ‘업무상 저작물’로 적용 범위를 제한하였다.

3. 저작물의 공정 이용

3-1. 개정 내용

❍ 신설 조문 (제37조의 3)

제37조의 3 (저작물의 공정 이용) 제23조 내지 제37조에 해당하지 않더라도 다음 각호의 1과 같은 경우에는 권리자의 허락을 받지 않고 그 저작물을 이용할 수 있다.

1. 저작물의 성질, 저작물 이용의 목적과 형태에 비추어 공공의 이익을 위하여 필요한 경우. 다만, 권리자에게 부당한 손해가 있는 경우에는 보상금을 지급하여야 한다.

2. 저작물의 이용행위가 공정한 관행에 합치되고 권리자에게 부당한 손해를 입히지 아니하는 경우.

❍ 제37조의 3 신설에 따른 관련 규정의 개정: 제63조 제2항, 제87조, 제94조 제1항 등.

❍ 조문 설명

신설 조문 본문의 “제23조 내지 제37조에 해당하지 않더라도”는 이 규정과 저작재산권 제한에 관한 다른 규정의 관계를 명확히 한 것이다. 즉, 제37조의 2는 기존의 저작재산권 제한 규정에 대한 보충 규정으로 기존 규정에 열거되어 있는 사유에 해당하지 않는 저작물 이용행위라 하더라도 각 호에 해당하는 경우에는 저작재산권이 제한되도록 한 포괄규정이다. 이러한 포괄 규정 방식은 변재일 의원안과 정부제안 개정안에도 제안되어 있다. 그런데 변재일 의원안과 정부안은 모두 신설 조문과 달리 “제23조 내지 제37조”에 대한 포괄 조항이 아니라 “제23조 내지 제35조”에 대한 포괄 조항이다. 신설 조문은 변재일 의원안과 정부안에서 제외된 ‘번역이나 편곡, 개작에 의한 이용’(제36조), ‘출처 명시 의무’(제37조)도 구체적인 상황에 따라 공정이용에 해당하도록 하였다.

신설 조문의 기본 골격은 권리자 개인의 사익과 공익 간의 이익형량을 통한 공정이용(제1호), 권리자 개인의 사익과 이용자 개인의 사익 간의 이익형량을 통한 공정이용(제2호)으로 이원화한 것이다.

제1호는 저작물의 이용이 공공의 이익을 위해 필요한 경우에는 권리자의 허락을 받지 않고도 저작물을 이용할 수 있도록 하되, 권리자에게 상당한 손해를 줄 수 있는 경우에는 권리자에게 보상금을 지급하도록 하여 공정이용을 법정허락의 형태로 변경하였다.

제2호는 권리자 개인의 사익과 이용자 개인의 사익을 비교형량하여 공정이용이 가능도록 하되 그 한계는 권리자에게 부당한 손해를 주지 않는 경우로 하고 이용자의 이용 행위가 공정한 관행에 합치될 것을 조건으로 하였다.

3-2. 개정 이유

(1) 총론

저작권 제한에 관한 입법 형식에는 2가지가 있다. 첫째, 일반 조항과 열거 조항을 함께 두는 방식. 둘째, 열거 조항만 두는 방식. 열거 조항은 저작권 제도를 운영하는 모든 나라에서 두고 있으며, 이 열거 조항에 더하여 일반 조항을 둔 나라는 미국과 필리핀이다. 일반 조항 방식은 법에 열거되지 않은 경우라 하더라도 저작권 제도의 목적에 비추어 권리를 제한할 필요가 있는 개별 상황에 유연하게 적용할 수 있기 때문에 구체적 타당성의 추구라는 장점이 있는 반면, 법원의 판결이 있기 전까지는 권리의 침해 여부가 명확하지 않아 법적안정성이 떨어진다는 단점이 있다. 열거 조항 방식의 장단점은 이와 반대이다.

1990년대 중반 이후 저작물의 이용 환경이 크게 변하였고, 이에 따라 저작권 제도도 많이 변경되었다. 그러나 지금까지 변경된 제도는 전송권이나 공중송신권의 도입, 기술적보호조치와 권리관리정보의 보호, 침해자에 대한 처벌 강화, 온라인서비스제공자의 책임 강화 등 권리의 범위와 내용을 확장하는 쪽으로 치우쳐 있었다. 이로 인해 특히 디지털 환경의 저작물 이용 행위를 저작권 제도와 분리해서는 생각할 수 없을 정도로 저작권법은 일상적인 제도가 되었다. 한편 18대 국회에서 발의되었거나 제안된 저작권법 개정안만 무려 12개에 달할 정도로 앞으로 저작권 제도는 큰 변화를 예고하고 있으며, 양자간 통상협상을 통해 저작권 제도의 실체 규범들이 변경되거나 국제기구의 논의를 통해 국내 저작권 제도가 수정될 가능성 역시 매우 높다.

이처럼 저작물 이용환경과 저작권 제도의 급격한 변화에 걸맞게 입법자는 저작권을 제한할 필요가 있는 사유들을 예정하여 법에 일일이 열거해야 하지만, 저작권의 제한 사유를 모두 빠짐없이 나열하는 것은 아무리 성실한 입법 노력을 하더라도 한계가 있다. 따라서 이러한 입법의 한계를 극복하기 위해서는 저작재산권 제한에 관한 포괄 조항을 도입하는 방향으로 입법 정책을 변경할 필요가 있다. 비록 포괄 조항의 도입으로 법적안정성이 다소 훼손된다고 하더라도, 저작권 제도가 추구해야 할 균형 즉, 저작권 보호와 저작물의 공정한 이용 사이의 균형이 입법 노력의 한계로 인해 무너지는 위험을 방지하려는 정책 목표가 더 중요하다.

(2) 제1호: 공익상 필요에 의한 공정이용

현행 저작권법에는 공익을 위해 저작재산권을 제한할 수 있는 사유가 열거되어 있다. 재판 절차나 입법·행정 목적을 위한 복제(제23조), 정치적 연설 등의 이용(제24조), 학교교육 목적의 이용(제25조), 시사보도를 위한 이용(제26조), 시사적인 기사나 논설의 복제(제27조), 공표된 저작물의 인용(제28조), 도서관에서의 이용(제31조), 시험문제를 위한 복제(제32조), 시각장애인 등을 위한 복제(제33조), 방송사업자의 이용(제34조) 등은 교육이나 언론의 자유, 표현의 자유, 국민의 알권리 등과 같은 공공의 이익을 위한 저작재산권의 제한 규정이다.

이처럼 현행 저작권법에 공익을 위한 다수의 권리 제한 규정들을 열거한 이유는 저작권 제도가 문화의 향상이라는 공공 정책, 더 크게는 공익을 위한 제도이기 때문이다. 따라서 저작재산권 제한의 포괄 규정을 도입한다면 공공의 이익을 위한 포괄적인 제한 규정을 두는 것이 현행 저작권 제도에서 가장 자연스럽다. 또한 재산권 행사의 제약 원리로 공공복리를 규정한 헌법 제23조 제2항, 공공필요를 위한 재산권의 사용을 허용한 헌법 제23조 제3항에 비추어 보더라도 공정이용의 포괄 규정에서 ‘공공의 이익’을 직접 표현하는 방식이 적절하다.

‘공익’을 직접 표현한 포괄 규정을 도입할 경우 구체적인 판단 기준을 어떻게 제시할 것인지가 가장 어려운 입법 과제이다. 공익 개념 자체가 본질적으로 추상적이어서 구체적인 기준을 제시하기가 매우 어렵지만, 공익의 판단을 법 집행기관이나 재판 기관에 백지위임하는 형태는, 포괄 규정 자체의 불명확성을 고려할 때, 바람직하지 않다. 공익판단의 구체적인 규범적 기준을 완전한 형태로 규정하기는 불가능하지만, 궁극적인 공익 판단의 기본 방향을 제시하거나 관련 이익상황을 규정하는 것이 입법의 최선이라 할 것이다.

현행 저작권법에는 ‘공익’ 관련 규정이 2개 있다. 공표된 저작물을 방송사업자가 “공익상 필요에 의하여” 방송하고자 할 경우에 적용되는 제51조와, 교과용 도서에 게재된 저작물에 대한 보상금을 징수한 단체가 미지급 보상금을 공익목적을 위하여 사용할 수 있도록 한 제25조가 그것이다. 이 규정에는 ‘공익’ 판단을 위한 기준이 명시되어 있지 않고, 관련 판례도 없다.

최송화, ‘공익론’ (2002년) 232쪽.

이러한 점을 고려하여, 제1호에서는 공익 판단의 대상인 저작물, 그리고 저작물의 이용과 관련하여 가장 본질적인 3가지 요소 ‘저작물의 성격’, ‘저작물 이용의 목적’, ‘저작물 이용의 형태’를 고려하여 공익상 필요 여부를 정하도록 판단의 방향을 제시하였다. 그리고 사익에 대한 공익의 절대적 우월을 포기하고 공사익 간의 이익형량을 염두에 둔 헌법질서에 맞게, 제1호에 단서를 두어 비록 공익상 필요성이 인정된다고 하더라도 권리자에게 부당한 손해가 발생하는 경우에는 이용자가 권리자에게 보상금을 지급하도록 하였다.

(3) 제2호

현행 저작권법은 공익상 필요에 의한 권리 제한 이외에도 비영리 공연(제29조), 사적이용을 위한 복제(제30조), 미술저작물 원본 소유자의 전시(제35조)와 같이 “공익상 필요에 의한 권리 제한”이라고 보기 어려운 규정들이 있다. 이 규정들은 저작물 시장주의(저작권 제도의 목표는 저작물에 대한 시장을 구축하여 창작자 개인의 부와 사회 전체의 부를 최대화하는 것이라는 논리)에서 말하는 ‘시장결함(market failure)’이 발생하는 상황을 염두에 둔 것으로 설명할 수 있다. 즉, 저자에 대한 창작 유인이 훼손되지 않고, 권리 집행 비용이 과도하며, 권리자가 요구하는 가격을 이용자가 지불하려 하지 않는 상황에서는 저작물의 이용 행위를 허용하는 편이 시장의 결함을 치유할 수 있어서 사회 전체적으로 득이 된다고 할 수 있다.

이를 이익형량의 관점으로 치환하면, 권리 제한으로 인해 권리자 개인의 침해되는 사익은 거의 없고, 이용자의 증진되는 이익이 공익상의 필요로까지 환원되지 않는 상황이라 할 수 있을 것이다. 이를 법제화하여 제2호에서는 권리자에게 부당한 손해를 주지 않을 것을 한도로 설정하고, 이용자의 증진되는 이익의 부당한 확대를 막고 권리자의 부당한 손해 방지를 담보하기 위하여 이용 행위가 ‘공정한 관행’에 맞을 것을 조건을 달았다.

3-3. 평가

(1) 공익을 근거로 한 저작권 제한에 관한 외국의 입법례

포괄 규정이 형태가 아니거나, 공공의 이익이란 표현을 직접 사용하지만 않았을 뿐 저작권 제도를 둔 모든 나라에서 공공의 이익을 위해 저작재산권을 제한하는 규정을 두고 있다. 저작권에 관한 조약에서도 일정한 경우 저작권을 제한하는 규정은 그 목적인 공공의 이익을 위한 것이라는 데에 이견에 없다.

공공의 이익을 근거로 저작권을 제한할 수 있다는 명문의 규정을 둔 입법례로는 영국 저작권법 제171(3)조를 들 수 있다. 영국 법원은 1973년 Beloff v. Pressdram 사건에서 저작권 침해에 대한 항변으로 공공의 이익을 원용할 수 있다는 점을 밝힌 바 있다. 이 판결에 영향을 받아 영국 의회는 1988년 저작권법 제171(3)조에 “공공의 이익 등을 근거로 저작권의 행사를 금지하거나 제한하는 규정은 저작권법의 다른 조항에 의해 영향을 받지 않는다”고 하여, 저작권이 제한되거나 구체적인 조항에 열거된 사유에 해당하는지와 무관하게 법원이 공공의 이익을 포괄적으로 적용할 수 있는 길을 열어놓았다. 구체적으로 무엇이 공공의 이익인지에 대해서는 ‘공중에게 흥미를 주는 것’과 ‘공공의 이익’을 구별하여 공중 보건이나 안전, 선량한 풍속, 공무원의 부패, 규제 기관의 자격 등과 관련된 사안은 공공의 이익에 해당한다고 본다. 영국 법원에서 공공의 이익을 명시한 사건으로는 ‘Lion Laboratories v. Evans’, ‘Hyde Park v. Yelland’ ‘Paddy Ashdown MP PC v. Telegraph Group Ltd’ 등이 있다.

캐나다 대법원은 저작권 제도란 공공의 이익과 저작자의 사익 간의 균형이 핵심이라고 보는데, 여기서 저작물의 창작 장려와 저작물의 확산은 공공의 이익과 관련된 요소이고, 창작자에게 대한 정당한 보상은 저작자의 사익과 관련된 요소이다. 이러한 균형을 달성하기 위한 방법으로 캐나다 대법원은 이용자의 권리를 적극적으로 인정한다(CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada [2004] SCC 13).

호주는 영국과 달리 저작권법에 공공의 이익 항변을 두고 있지 않지만, 저작권 침해소송에서 피고가 공공의 이익 항변을 원용할 수 있는지 논란이다. Commonwealth of Australia 판결에서 호주 법원은 “저작권이 법을 통해 규율되고 있지만, 공공의 이익은 저작권 침해에 대한 항변이 될 수 있다”고 하였고, ACOHS 사건에서도 공공의 이익 항변을 인정하였다. 이에 반해 Collier 사건에서는 호주 저작권법은 저작권 침해를 구성하지 않는 여러 행위들을 구체적으로 열거하고 있으며, 법 개정을 통해 권리제한이 필요한 특정 경우를 도입하고 있으므로, 법률에 아무런 규정이 없는 것을 일반 법원칙으로부터 끌어와 피고의 항변을 인정할 수 없다고 하면서, 공공의 이익 항변을 인정하지 않았다.

Commonwealth of Australia v. John Fairfax and Sons Ltd. 677 (1980) 147 CLR 39.

ACOHS Pty Ltd v. RA Bashford Consulting Pty Ltd & Ors (1997) 144 ALR 528

Collier Constructions Pty Ltd v. Foskett (1990) 97 ALR 460

(2) 국제조약의 준수 문제

저작권에 관한 기본 조약은 베른협약이며, 이 베른협약의 일부를 수용한 무역관련지적재산권협정(TRIPS 협정), 베른협약을 디지털 환경으로 확대한 세계지적재산권기구 저작권 조약(WCT: WIPO Copyright Treaty)이 있다. 이 조약들의 규정 중 저작재산권 제한의 포괄 규정과 관련된 것은 이른바 ‘3단계 요건(three step test)’이다. 이 ‘3단계 요건’에 따르면 저작권의 제한은 (1) 일부 특별한 경우(certain special cases)일 것, (2) 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니할 것(does not conflict with normal exploitation of the work), (3) 저자/권리자의 이익을 부당하게 침해하지 아니할 것(does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author/right holder) 등의 3가지 요건이 충족된 경우에만 가능하다.

3단계 요건 중 세번째 요건이 누구의 이익을 말하는지에 관해 베른협약과 WIPO 저작권조약은 ‘저자’의 이익이라고 규정하는 반면, 트립스 협정은 ‘권리자’의 이익이라고 규정하고 있다. ‘저자’와 ‘권리자’는 항상 동일한 것은 아니며(저작권의 양도가 자유로운 한국법제에서는 특히), ‘저자의 이익’과 ‘권리자의 이익’이 상충하는 경우도 있을 수 있다. 이런 차이점은 2007년 스위스 대법원이 지적한 바 있다(GRUR Int. 1046).

그렇다면 개정안에서 제안한 포괄 조항이 3단계 요건을 만족하는가? 이에 대한 명확한 결론을 내리기는 어렵다. 3단계 요건의 모태가 되었던 1967년 베른협약 스톡홀름 개정은 당시 회원국 국내법에 있던 제한 규정을 모두 수용하는 쪽으로 결론이 났다. 그런데 당시 복제권 제한의 포괄 규정을 둔 나라는 하나도 없었고, 공정이용 일반조항을 두고 있던 미국은 1967년 당시 베른협약 회원국이 아니었기 때문에 스톡홀름 개정 논의에 참여하지 않았다는 점에 비추어보면, 3단계 요건이 저작재산권 제한의 일반조항을 고려했다고 보기는 어렵다. 3단계 요건을 비교적 좁게 해석한 국제기구(WTO)의 판단도 지금까지 하나밖에 없고, 3단계 요건의 해석도 학자마다 다르며, 각국 법원의 판결도 일치하지 않다는 점에서 개정안의 포괄 규정과 3단계 요건의 관계를 법리적으로 명확하게 규명하는 것은 한계가 있다.

그리고 미국의 저작권법 제107조가 3단계 요건에 해당하지 않는다는 것이 법학자의 다수 의견인 점, 미국 저작권법의 제107조와는 다른 조항이 3단계 요건에 위반된다는 WTO의 결정에도 불구하고 미국이 법 개정을 하지 않고 있다는 점 등을 고려하면, 개정안에서 제안한 포괄 조항이 3단계 요건을 만족하는지 여부는 현재로서는 법리적인 문제라기 보다는 정치적인 문제에 가깝다고 할 것이다. 더불어, 저작권의 제한에 대해서는 국제적으로 통일된 규범을 만들자는 논의가 최근 세계지적재산권기구에서 시작되었으므로, 개정안의 포괄 조항에 대한 법리적인 문제는 앞으로 전개될 해석론이나 국제기구 논의에 따라 결론을 내야 할 문제이다.

(3) 미국법의 수용 문제

18대 국회에 발의된 저작권법 개정안 중 변재일 의원 대표발의안(의안번호 2888, 발의일자 2008년 12월 5일) 및 정부제안 개정안(제안일자: 2008년 10월 10일)은 모두 저작물의 공정이용 조항을 신설하면서 제1항에 3단계 요건을 그대로 도입하고, 제2항에 미국 저작권법 제107조를 거의 그대로 번역한 4가지 고려 사항을 삽입하였다.

미국 저작권법 제107조의 4가지 고려 사항은 미국 법원의 판례로 구축되어 오던 것을 미국 의회가 그대로 수용하겠다는 입법 정책의 선택이었다. 한국 국회가 미국 법원의 판결을 그대로 수용하는 것은 형식적으로도 문제이지만, 저작물의 이용 환경이 미국과 한국이 다르고, 저작권법의 태도도 다르며, 미국 법원이 제시한 기준이 보편적이지도 않다는 점에서 내용상으로도 문제가 있다. 가령 미국 법원과 달리 영국 법원은 8개의 고려 사항을 제시하고 캐나다 법원은 6가지의 고려 사항을 제시한다.

House Report H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 66 (1976) “Section 107 is intended to restate the present judicial doctrine of fair use, not to change, narrow, or enlarge it in any way.”

한국은 음반제작자나 영화제작자, 방송사업자, 실연가 등을 저작권이 아닌 저작인접권으로 취급하고, 한국은 미국과 달리 저작인격권을 인정하고 있다.

[끝]