기술 환경 변화에 대응하기 위한 저작권 이슈 연구

서울대학교

정상조

제  출  문

한국저작권위원회 위원장 귀하

귀 위원회와의 연구용역 계약에 따라 본 보고서를 “기술 환경 변화에 대응하기 위한 저작권 이슈 연구” 과제의 최종보고서로 제출합니다.

2017년 11월 27일

연구수행기관 :  서울대학교

연구책임자： 정상조 (서울대 법대 교수)

참여연구원：차상균 (서울대 빅데이터연구원 원장)
이원복 (이화여대 법대 교수)
남희섭 (지식연구소 공방 대표)

목 차

기술 환경 변화에 대응하기 위한 저작권 이슈 연구

제1장 머리말

1. 연구의 목적 및 필요성	1

2. 연구의 내용	2

제2장 인공지능

제1절 인공지능 기술의 개념과 현황

1. 인공지능기술의 개념	3

2. 인공지능기술의 현황	4

3. 인공지능의 창작능력	5

가. 미술분야 인공지능:	6

나. 음악분야 인공지능	6

다. 어문분야 인공지능	7

라. 영상분야 인공지능	9

제2절 저작권법의 기본골격과 쟁점

1. 철학적 쟁점	11

가. 저작권의 철학적 근거	11

나. 인공지능 창작물과 자연권 이론	12

다. 인공지능 창작물과 공리주의 이론	13

2. 법리적 쟁점	14

가. 창작성	14

나. 저작자	15

다. 저작권의 귀속	15

라. 저작권침해의 책임	16

제3절 외국입법례

1. 미국	17

가. 창작성	17

나. 저작자	18

다. 저작권등록(Registration)	20

2. 일본	21

3. 영국	22

4. 호주	23

제4절 현행 저작권법의 해석론과 그 한계

1. 현행법상 기존 개념의 재조명	25

2. 인공지능이 창작의 도구로 활용된 경우	27

가. 프로그래머	28

나. 이용자	31

다. 공동저작자	33

3. 인공지능이 독자적으로 창작한 경우	34

가. 공유론	34

나. 인공지능 저자	38

4. 인공지능에 의한 저작권침해	42

가. 인공지능에 의한 창작과정의 공정이용	42

나. 인공지능에 의한 창작과정의 저작권침해	44

제5절 정책대안

1. 약관의 활용: 해석론의 불명확성 해결	46

가. 인공지능서비스제공자와 이용자간 계약	47

나. 인공지능개발기업 내부의 계약	47

2. 입법론: 해석론의 한계	47

가. 배포·전송 등에 관한 인접권	48

나. 인공지능저자와 저작권귀속	49

다. 인공지능 생산 콘텐츠에 대한 권리의 존속기간	51

3. 저작권집행과 AI활용	52

가. 인공지능의 초연결성	52

나. 공정이용에서의 AI활용	53

제3장 가상·증강현실과 저작권 법제

제1절 서론

제2절 가상/증강현실의 개념과 기술 및 산업 동향

1. 가상/증강현실의 개념	56

2. VR/AR 기술	57

가. 주요 기술	57

나. 산업 및 동향	59

3. VR/AR 활용 분야	60

제3절 배경 저작물 문제

1. 문제의 소재	61

2. 골프존 사건	61

가. 사실 관계	61

나. 1심 법원의 판단	62

다. 2심 법원의 판단	63

3. 평가 및 제도 개선안	64

가. 저작물의 유형	64

나. 창작성	65

다. 국제인권법상의 저작자 보호 의무	69

제4절 파노라마의 자유(freedom of panorama)

1. 국내법	70

가. 법률 규정	70

나. 관련 사례	71

2. 입법례	72

가. 유럽연합	72

나. 독일	73

다. 영국	78

라. 프랑스	80

마. 스웨덴	81

바. 포르투갈	81

사. 이탈리아	82

아. 호주	83

자. 뉴질랜드	83

차. 기타	83

카. 정리	84

3. 문제점 및 제도 개선방안	85

가. 전시권 규정의 정비	85

나. 파노라마 자유가 적용되는 저작물	86

다. 파노라마 자유가 적용되는 장소적 법위	86

라. 항시 전시	86

마. 파노라마 자유에 의해 허용되는 이용 방법	87

바. 영리적 이용의 허용 여부	87

제5절 AR/VR 구현 기술과 결과물에 대한 법적 보호

제6절 초상권, 퍼블리시티권

1. 초상권	89

2. 퍼블리시티권	90

제7절 정책 대안

제4장 클라우드 기술과 저작권 법제도 분석

제1절 개요

제2절 클라우드의 개념과 기술변화

1. 개념	93

가. 다양한 정의	93

나. 미국국립표준기술원	95

다. 클라우드컴퓨팅법	99

라. 국제전기통신연합	100

2. 클라우드 관련 신기술 현황 및 동향	101

가. 클라우드 컴퓨팅 핵심 기술	101

나. 국내외 클라우드 시장 현황 및 전망	102

다. 국내 기술개발 현황	104

라. 슈퍼사이즈, 고비용, 과점 현상	104

마. 융복합·공동연구	104

바. 엣지 컴퓨팅	106

제3절 저작권과 관련된 문제의 도출

1. 기술적 특징 및 새로운 동향에 따른 문제	108

2. 저작권의 보호와 저작물의 이용 관점	115

가. 저작권 보호 관점	115

나. 저작물 이용 관점	116

제4절 클라우드 서버에서 일어나는 행위에 대한 평가

1. 온라인서비스제공자	116

2. 복제 행위의 주체	117

가. 관련 사례	117

나. 평가	119

3. 사적복제와 공중용 복사기기	119

가. 문제의 소재	119

나. 관련 사례 및 학설	120

4. 일시적 저장	121

5. 공중송신	122

6. 공연	122

제5절 클라우드 서비스 제공자와 온라인서비스제공자의 면책

1. 일반 온라인서비스제공자	122

2. 특수한 유형의 온라인서비스제공자	125

3. 웹하드 서비스와 저작권 침해	127

가. 웹하드의 의미	127

나. 웹하드 서비스의 특징	127

다. 웹하드 등록제	128

라. 웹하드의 작동형태	128

마. 웹하드와 저작권 침해	129

바. 소결	131

제6절 대여권/전송권과 SaaS

1. 문제의 소재	132

2. 입법 경위와 취지	132

3. 대여권 관련 조약 및 입법례	133

가. 트립스 협정	133

나. WCT	134

다. 유럽연합	135

라. 미국	135

마. 일본	136

4. 전송권	136

5. 개선 방안	138

제7절 인터넷상의 전시권

1. 개요	139

가. 전시의 정의	139

나. 간접전시	140

2. 공연과의 관계	140

3. 전송과의 관계	141

가. 인터넷 전시	141

나. 클라우드서비스	142

다. 인터넷 링크	142

4. 입법례	143

가. 미국	143

나. 일본	144

다. 독일	145

5. 전시권 규정의 개정 방안	145

제8절 결론

(쪽번호: 10p., 굴림, 바깥쪽 아래)

[요약문]

제1장 머릿말

기술 환경 변화에 대응하기 위한 저작권 이슈 연구

제4차 산업혁명의 원동력이라고 말할 수 있는 인공지능, 증강현실, 가상현실, 클라우드 기술의 현황과 향후 발전동향을 살펴보고, 기술환경 변화에 대한 저작권 제도의 기본적인 대응 방향을 제시한다. 특히, 인공지능을 비롯한 새로운 기술의 등장은 단순한 창작도구에 그치지 않고 기존의 창작방식과 전혀 다른 새로운 창작의 방식으로 엄청나게 빠른 속도로 대량의 콘텐츠를 생산하고 소비하는 전혀 새로운 저작권생태계를 만들어나가는 계기가 될 것이다.

우선, 인공지능기술에 관해서 보면, 인공지능에 의한 다양한 종류의 콘텐츠가 생산되면서 누가 그 창작에 가장 핵심적인 기여를 한 것인가에 관한 논의를 중심으로 창작성 요건, 저작자의 지위, 저작권의 귀속 등에 관한 다양한 해석론이 제기되고 있다. 다만, 다양한 해석론은 인공지능 생산 콘텐츠를 둘러싼 저작권문제가 불명확하고 분쟁의 가능성이 크다고 하는 사실을 말해주고 있고, 인공지능기술의 발전에 따라서 독자적인 창작적 능력이 인정되고 인공지능 자체의 저작자지위를 부인할 수 없게 될 때에 대비한 입법론을 검토할 필요가 있다. 인터넷 생산 콘텐츠의 창작방식, 속도, 수량의 특성을 고려한 새로운 권리 및 단축된 존속기간 등에 관한 입법론을 검토해고, 더 나아가 저작권집행에 있어서 인공지능의 활용가능성에 대해서도 향후 대응방안으로 제시한다.

다음, 가상현실(VR)과 증강현실(AR) 기술은 저작권자와 기술 플랫폼 사업자 사이에 다양한 지적재산권 분쟁을 야기할 수 있다고 하는 관점에서 출발한다. 따라서, VR/AR 기술이 무엇인지 그 기술현황을 살펴보고, VR/AR을 구현하는 과정에서 필연적으로 수반되는 정보인 배경의 저작물성과 관련된 문제, 배경 저작물의 이용 범위와 요건과 관련된 파노라마의 자유를 입법례를 중심으로 비교법적 분석을 한다. 더 나아가, VR/AR 기술과 그 결과물에 대한 법적 보호는 어떻게 되는지, VR/AR 구현에 수반되는 또 다른 법적 문제로 초상권·퍼블리시티권과 관련된 문제를 살펴보고, 이러한 검토와 분석을 기초로 저작권 관련 법·정책 대안을 제시한다.

마지막으로 클라우드의 개념과 기술현황 및 관련된 저작권 법제도에 관해서 살펴본다. 특히, 클라우드 서버에서 일어나는 복제와 전송 행위에 있어서 누구를 행위의 주체로 볼 것인지, 온라인서비스제공자 면책 조항은 어떻게 해석되고 운용되어야 하는지, SaaS 모델과 관련하여 컴퓨터 프로그램의 대여권과 전송권(이용제공)의 관계 및 합리적인 해석론은 무엇인지, 클라우드 이용자 또는 서비스 제공자에게 적용될 수 있는 저작재산권 제한 문제 가운데 인터넷상의 전시권이 중요한 문제로 부상하고 있으므로 그에 관해서도 살펴본다.

제1장 머리말

연구의 목적 및 필요성

“The question of whether a computer can think is no more interesting than the question of whether a submarine can swim.”

컴퓨터과학 특히 인공지능의 선구자로 널리 알려진 Edsger Dijkstra교수의 명언 (Quotes from Edsger W. Dijkstra), https://www.goodreads.com/quotes/32629-the-question-of-whether-a-computer-can-think-is-no (2017.11.20. 방문).

인공지능, 빅데이터, 기계학습, 로봇, 사물인터넷, 증강현실, 가상현실, 클라우드, 3D 프린팅, 바이오 등의 첨단기술에 관한 연구는 오래 전부터 진행되어 왔다. 이러한 첨단기술에 관해서 과장된 장밋빛 미래전망에서부터 냉소적인 실현 불가능성에 이르기까지 다양한 스펙트럼의 견해가 있어 왔다. 이들 기술은 계속 진화중인 기술이기 때문에 오늘 당장 법정책적으로 대응해야 할 시급하고 명확한 문제점을 찾기도 쉽지 않다. 그러나, 최근 하드웨어와 인터넷의 급속한 발전으로 인해서 인공지능, 증강현실, 가상현실 및 클라우드 기술의 대중화가 성큼 눈앞에 다가왔고, 이제 현실적으로 이용가능한 또는 예상가능한 인공지능기술 등에 관한 저작권법 기타 법적환경을 전면적으로 재검토해보아야 할 때가 되었다. 특히 인공지능기술 등이 제4차 산업혁명의 주요 동력의 하나로 그와 관련된 저작권 법제 이슈를 발굴하고, 법·정책 차원의 대응책을 마련할 필요성이 절실하다. 인공지능 등 신기술에 대한 법제도의 불확실성은 기업 투자 및 서비스 확산에 장애가 되기 때문에, 산업경쟁력의 강화 및 법제도의 예측가능성과 안정성의 확보를 위해서, 현행 저작권법의 합리적인 해석론과 선제적 법제도 개선 방안을 마련하는 것이 본 연구의 목적이다.

연구의 내용

제4차 산업혁명의 원동력이라고 말할 수 있는 인공지능, 증강현실, 가상현실, 클라우드 기술의 현황과 향후 발전동향을 이해하고 분석한다. 다시 말해서,  제4차 산업혁명과 관련된 기술혁명 중 저작권 제도와 관련성이 높은 3가지 분야 즉, 인공지능, 가상·증강현실, 클라우드를 중심으로 새로운 기술환경 변화에 대한 저작권 제도의 기본적인 대응 방향을 제시하고, 관련 법·정책과 규제 문제를 분석하고, 대응 방안을 제시하도록 한다. 특히, 인공지능, 가상·증강현실, 클라우드 기술혁명이 콘텐츠의 창작·이용 환경에 어떤 영향을 줄 것인지, 이로 인해 저작권 제도의 기본 골격에 변화가 필요한지 등에 관한 입론적 연구를 시도하도록 한다.

분석방법에 있어서, 기존의 정보혁명과 다른 차별적 특성, 출현적 속성을 분석한 후에 저작권 관련 법제 이슈를 발굴하도록 한다. 예컨대, 인공지능의 창작능력, 증강현실 및 가상현실은 저작물이용환경에 커다란 변화를 초래하고 있고, 클라우드에 의한 저작물의 저장과 이용은 저작권법에 중대한 위기와 기회를 제공하고 있다. 따라서, 기술중심론 또는 기술결정론의 오류와, 제4차 산업혁명이 초래할 저작권 관련 문제를 피상적·현상추수적으로 파악하는 오류를 피하고, 새로운 기술이 저작권법의 해석에 미치는 영향과 그 해석상 한계 그리고 문제점과 대응방안으로서의 입법론을 제시한다.

제2장 인공지능

제1절 인공지능 기술의 개념과 현황

1. 인공지능기술의 개념

인공지능(artificial intelligence)이라고 함은 ‘인간이 아니라 기계에 의해서 구현되는 지능’을 의미한다. 다시 말해서, 최소한 인지기능(cognitive function) 또는 학습과 문제해결능력을 가진 기계 또는 그러한 소프트웨어를 뜻하는 것으로 이해된다. ‘지능을 가진 기계’, ‘생각하는 기계’ 또는 ‘계산하는 기계’에 관한 생각은 근대문명과 함께 수백년의 역사를 가지고 있고 다양한 스펙트럼이 있지만, 사람처럼 학습하고 문제를 해결하는 기계 즉 오늘날의 인공지능은 제2차 세계대전 발발 직후 인간의 연산행위 또는 논리적판단을 그대로 기계가 모방할 수 있다고 하는 Alan Turing의 아이디어로부터 시작된 것으로 이해되고 있다. 인공지능에 관한 연구는 그후 상당한 부침을 겪게 된다.

우선, 인간의 두뇌에서 일어나는 논리적 판단을 그대로 모방한다는 것이 거의 불가능에 가까운 일이어서 70년대 초 미국과 영국정부는 인공지능 관련 연구비지원을 중단한 바 있었다. 80년대 중반에는 일본 정부가 의욕적으로 제5세대 컴퓨터 프로젝트를 추진함에 따라서 영미 선진국 정부도 다시 인공지능에 관한 연구를 대폭 지원했다. 그러나 뚜렷한 성과를 내지 못함에 따라서 다시 좌절되어서 오랜 기간 거의 동면상태에 있었다. 90년대 후반부터 엄청나게 빨라진 컴퓨터 연산처리속도와 방대한 분량의 데이터 축적을 배경으로 해서, 뛰어난 통계학적 방법론에 입각한 소위 Deep learning 또는 기계학습(Machine learning)이 인공지능의 새로운 지평을 열게 되었다. 기계학습의 결과물 자체는 그 인공지능을 개발한 프로그래머 자신도 예측할 수 없다는 점에서 창작성의 출발점이 된다.

방대한 분량의 단어를 학습한 Watson이 단어맞추기 게임에서 최고의 승자가 되었고, 3000만건의 바둑기보를 학습한 AlphaGo가 바둑 최고의 고수들을 모두 물리친 바 있다. 구글 자율자동차의 두뇌로 개발된 인공지능은 드디어 미국고속도로교통안전국(US National Highway Traffic Safety Administration)에 의해서 자동차의 ‘운전자’로 인정받게 되었다. 문자이미지식별(optical character recognition: OCR)은 이미 보편화된 기술로서 인공지능이라고 말하기 어려울 정도가 되었지만, 오늘날 음성인식 (voice recognition), 자율주행자동차 (self-driving cars), 모의군사훈련 (military simulation), 빅데이터 분석 등 다양한 분야에서 인공지능기술이 활용되고 있다.

제2장 인공지능

"After Win in China, AlphaGo’s Designers Explore New AI" (https://www.wired.com/2017/05/win-chinaalphagos-designers-explore-new-ai, 2017.5.27. 방문).

2. 인공지능기술의 현황

인공지능기술의 수준은 창작능력에 커다란 영향을 미치고 결과적으로 저작권의 해석과 입법에 중요한 변수가 된다. 특히, 인공지능기술의 발전은 현재 진행형이고 궁극적으로는 인간의 지능과 맞먹는 또는 그보다 더 우월한 인공초지능(Artificial Superintelligence: ASI)의 수준으로 발전하겠지만, 발전단계상 여러 가지 수준과 종류의 인공지능이 있을 수 있다. 인간과 마찬가지로 자율적으로 생각하고 추론하고 행동하는 “강한 인공지능(Strong AI)”에서부터 인간의 논리와 행동의 일부를 모방하는 수준의 “약한 인공지능(Weak AI)”까지 다양한 수준과 종류의 인공지능을 검토의 대상으로 생각해볼 수 있다. 현재는 특수기능 인공지능 (Artificial Narrow Intelligence: ANI)이 널리 활용되고 있고, 범용인공지능 (Artificial General Intelligence: AGI)이 거의 개발완성단계에 와 있다고 말할수 있다. 현재 널리 활용되고 있는 특수기능 인공지능은 특정 문제의 해결을 위해서 합리적인 논리와 방법으로 생각하고 행동하는 인공지능을 말한다. 이에 반해서 인간과 같은 인지능력 (Cognitive abilities)을 가진 인공지능을 범용인공지능 (AGI)이라고 한다.

Stuart Jonathan Russell & Peter Norvig, Artificial Intelligence: A Modern Approach 18 (3rd ed. 2010), p.1020: Daniel Ben-Aria, Yael Frisha, Adam Lazovskia, Uriel Eldana, Dov Greenbauma, “Danger, Will Robinson”? Artificial Intelligence in the Practice of Law: An Analysis and Proof of Concept Experiment, 23 Rich. J.L. & Tech. 3 (2017), p6에서 재인용.

David T. Laton, Manhattan_Project.exe: A Nuclear Option for the Digital Age, 25 Cath. U. J. L. & Tech. 94 (2016), pp.97-107.

인공지능의 기술수준이 역동적으로 발전하고 있고, 그 기술수준에 따라서 창작능력에 커다란 차이가 있고, 결과적으로 저작권법의 해석론과 입법론도 달라지게 된다. 그러나, 인공지능의 기술수준과 창작능력 가운데 저작권법상 더 직접적인 차이를 갖는 것은 창작능력이라고 볼 수 있기 때문에, 이하에서는 인공지능의 창작능력을 기준으로 분류해서 검토하도록 한다. 특히 인공지능이 단순히 창작의 도구로 활용되는 경우가 있고, 다른 한편 인공지능이 독자적으로 창작하게 된 경우에 각각 저작권법의 해석론 및 입법론상 커다란 차이를 보여줄 것이다. 현재에는 인공지능이 단순히 창작의 도구로 활용되고 있는 경우의 해석론과 입법론이 타당하겠지만, 시간의 경과에 따라서 조만간 인공지능이 독자적으로 창작할 수 있는 경우가 눈앞에 다가올 것이고, 그에 대응하기 위한 적절한 해석론과 바람직한 입법론은 미리 면밀히 검토하고 분석할 필요가 있다.

3. 인공지능의 창작능력

빅데이터(big data) 기술과 컴퓨팅 연산능력(computing power) 기술로 무장한 인공지능(artificial intelligence)은 인간 고유의 영역이라고 여겨졌던 ‘창작’(creation)에까지 도전하고 있다.  오늘날 인공지능은 사람의 창작적 개입이 없거나 그 개입이 최소화된 상황에서도 사람의 지적 결과물과 다를 바 없는 수준의 창작물을 대량으로 생산해내는 테크노 크레아투라(Techno Creatura)의 수준에 이른 상황이다. 약간의 차이는 있지만, 미술, 음악, 어문, 영상 등 다양한 분야의 창작에 있어서 인공지능기술이 개발되어 왔고, 부분적으로나마 상용화되어 인공지능에 의해서 만들어진 상품이나 서비스가 소비자들에게 제공되고 있는 것이 현실이다. 각 부분별 인공지능기술의 현황을 살펴본다.

미술분야 인공지능:

그림을 그리는 인공지능기술은 Harold Cohen이 만든 프로그램 “AARON”에서부터 시작되었다고 말할 수 있다. AARON은 70년대초에 간단한 소묘를 그리는 프로그램으로 개발된 이래 다양한 형태와 색채를 가미할 수 있는 상당수준의 인공지능으로 발전했다. AARON은 스스로 무한히 다양한 그림을 그릴 수 있다고 하는 점에서는 창작적인 능력을 갖고 있지만, 그 전체적인 구도와 화풍은 Cohen이 개발한 앨고리듬에 의해서 고정되어 있고, 그 이외의 다양한 구도와 화풍을 자유롭게 변경하거나 선택하는 것은 불가능하다고 하는 커다란 한계를 갖고 있었다. 2015년에 공개된 구글의 인공지능 딥드림(Deep Dream)은 입력된 이미지를 분석하여 이름에 걸맞게 ‘깊은 꿈’(Deep Dream) 속에서나 볼 수 있을 몽환적이고 초현실적인 이미지를 자동으로 만들어내는데, 그 결과물이 인공지능이 자동으로 만들었다고 믿기 어려울 만큼 심미적 가치를 인정받고 있다.  2016년 3월에는 딥드림이 만든 29점의 이미지가 약 1억 3,000만 원에 팔려 화랑에 전시되기까지 하였다.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.12. https://en.wikipedia.org/wiki/AARON에 그 배경과 의미 등에 대해서 소개되어 있다.

https://en.wikipedia.org/wiki/DeepDream (최종접근일: 2016. 11. 21.).  구글은 딥드림이 사용한 진화형 신경망 인공지능 알고리즘을 인셉셔니즘(Inceptionism)으로 이름지었다.  인셉셔니즘에 관한 구글의 최근 소개글은 https://research.googleblog.com/2015/06/inceptionism-going-deeper-into-neural.html 참조 (최종접근일: 2016. 11. 21.).

이승선, “인공지능 저작권 문제와 각국의 대응”, 관훈저널 통권 제139호(2016), 52면.

음악분야 인공지능

인공지능에 의한 음악작곡의 아이디어는 모차르트의 주사위 작곡법 (Musical Dice Game)”에서부터 유래된다. 주사위놀이 등 우연의 요소에 의해서 작곡을 한다고 하는 아이디어는 18세기에 소개되었는데, 오늘날까지 널리 전해지고 있는 모차르트 주사위 작곡법에 의하면 미뉴에트 작곡이 가능한 완전한 176개의 마디를 미리 만들어 놓고 총 16번 주사위를 굴려 16마디를 골라 미뉴에트를 만드는 것이다. 애플은 모차르트 주사위 작곡법을 토대로 “Mozart's Dice Game”이라고 하는 작곡앱을 앱스토어에서 제공하고 있다.

마디마다 11가지 음형이 있고 모두 16마다의 미뉴에트를 작곡하는 것이므로 1116의 다양한 작곡이 가능한 것이다.

https://itunes.apple.com/us/app/mozarts-dice-game/id311413994?mt=8 (2017.11.20. 방문).

컴퓨터의 발전과 더불어 80년대부터 음악에 관한 엄격한 창작기법을 모방한 소프트웨어를 개발하려고 하는 노력이 시도되었지만 커다란 성과를 보지는 못했다. 그후 90년대에 David Cope가 Emmy라고 하는 프로그램으로 바흐나 모차르트 풍의 클래식 합창곡을 작곡한 바 있고, 2004년에는 Emily Howell이라고 하는 인공지능으로 훨씬 더 다양한 종류의 작곡을 하게 되었다. 소니(Sony)는 2016. 9. 26. 인공지능 플로우 머신즈(Flow machines)가 작곡한 팝송 2곡을 유튜브(YouTube)에 공개하면서 2017년에는 플로우 머신즈가 작곡한 음악으로 음반을 제작, 판매할 계획임을 밝혔다.  소니가 공개한 정보에 의하면 플로우 머신즈는 머신 러닝(machine learning) 기법을 이용한 인공지능 알고리즘으로 음악의 스타일과 트랙의 길이만 입력되면 자동으로 음악을 만들어낸다고 한다.

John Weaver, “Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws,” (Praeger, 2014), p162.

지디넷(Zdnet), “이젠 작곡까지…인공지능, 팝송도 만들었다”, 2016. 9. 29.자 기사.

http://www.flow-machines.com/ 참조(최종접근 2016. 11. 21.).  위 웹사이트에 의하면 플로우 머신은 바하(Bach)와 같은 클래식, 비틀즈(Beatle) 풍의 팝, 마일즈 데이비스(Miles Davis) 스타일의 재즈까지 장르를 가리지 않고 자유자재로 음악을 만들 수 있는 것으로 보인다.

어문분야 인공지능

어문분야의 인공지능은 80년대 프로그래머가 입력해놓은 구문구조(syntax directive)에 따라서 소설을 창작하는 “Raconteur”로부터 시작되었다고 말할 수있지만 문장구조의 다양성이나 창의성을 기대하기는 어려웠다. 90년대에 와서 Scott French가 개발한 “Hal”이라고 하는 창작 프로그램도 일정한 작가의 창작규칙과 함께 줄거리, 등장인물, 배경 등을 입력하면 그 작가풍의 소설을 창작했지만 그 작가 풍을 벗어날 수는 없었다. 2003년에는 Raymond Kurzweil이 소위 “Cybernetic Poet”이라고 하는 발명으로 특허권등록을 하게 되었는데, 이 발명은 시(詩)를 읽고 분석모델을 만들고 그 분석 모델을 저장함으로서 컴퓨터에 의해서 시를 생산하는 방법에 관한 최초의 발명이었다. Kurzweil이 발명한 Cybernetic Poet은 인간이 저술한 시(詩)들을 입력받아서 분석하고 그 결과 그에 공통된 단어순서모델(a word-sequence model)을 찾아내서 그러한 모델에 입각한 4행 이상의 각운이 있는 시구(stanzas)를 생산해낸다. 또한, Selmer Bringsjord 등은 “이야기해주는 기계 BRUTUS”를 개발해서 다양한 이야기를 생산하려고 했다. 이야기해주는 인공지능 BRUTUS는 Kurzweil의 발명보다 더욱 다양한 표현을 구사하지만, 전체적으로 그 프로그래머 Selmer Bringsjord 등에 의해서 이미 코딩되어 있는 ‘배신(betrayal)’ 이야기를 벗어나지 못했다.

John Weaver, Op. cit. “Robots Are People Too,” p165.

줄거리, 등장인물, 배경이 입력되면 Hal 이 문장형태로 소설을 창작해 나가면서 창작공식(formulas)에 관한 질문을 하고 French의 대답을 반영해서 후속 창작작업을 진행해 나간다는 점에서 프로그래머 뿐만아니라 이용자의 창작기여도가 높은 것으로 보인다: John Weaver, Op. cit. “Robots Are People Too,” p165.

United States Patent No. 6,647,395.

Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author, 2012 Stan. Tech. L. Rev. 5. (2012), p.36.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.12.

오늘날 현실적으로 인공지능이 가장 많이 활용되는 분야는 언론분야일 것이다. 이미 2000년대 초반부터 인공지능은 신문기자를 대신하여 글을 써 왔는데, 예컨대 주가변동, 날씨 또는 스포츠 관련 비교적 단순한 기사를 자동으로 작성해 왔다. 내러티브 사이언스(Narrative Science)나 오토메이티드 인사이츠(Automated Insights) 등의 인공지능 프로그램은 증권사 또는 언론사 등이 확보한 데이터 및 기존 언론보도내용을 토대로 해서 자연어 형태의 해설 또는 기사를 작성해서 제공한다. 그러나 현재까지 개발되어 활용되고 있는 인공지능 프로그램은 실제 현장에서의 영향을 분석하거나 전문가 인터뷰를 할수도 없고 데이터의 상대적 뉴스가치를 평가할 수도 없기 때문에 인간 기자들이 작성한 기사만큼 창작적인 기사를 작성하는 수준에는 미치지 못하고 있는 실정이다.

영국 회계법인 Deloitte는 네러티브 사이언스가 개발해서 특허까지 받은 자연어생성 인공지능 Quill에 의해서 생산된 보고서를 고객들에게 제공한다: https://narrativescience.com/Partners (2017.9.22. 방문).

Narrative Science 인공지능이 작성한 증권소식:

Narrative Science, Loss Expected to Widen for Workday, Forbes (May 22, 2014, 9:00 AM)

Workday is expected to book a wider loss than a year ago when it reports first-quarter earnings on Tuesday, May 27, 2014. Analysts are expecting a loss of 28 cents per share, down from a loss of 20 cents per share a year ago.

The consensus estimate is down from three months ago when it was a loss of 26 cents, but is unchanged over the past month. For the fiscal year, analysts are projecting a loss of $1.15 per share. Revenue is projected to be 66% above the year-earlier total of $91.6 million at $152.4 million for the quarter. For the year, revenue is expected to come in at $735.4 million.

http://www.forbes.com/sites/narrativescience/2014/05/22/loss-expected-to-widen-for-workday (2017.9.26. 방문).

스포츠나 증권 또는 날씨 등에 관한 데이터가 입력되면, 방대한 기존 뉴스보도콘텐츠를 토대로 해서 해당 데이터의 보도에 적합한 어구나 표현을 찾아내고 그 어구나 표현으로 해당 데이터를 보도하는 문장을 작성해서 제공하게 된다. Red Sox가 Yankees에 많은 점수차로 이긴 경우에 기존 뉴스콘텐츠 데이터베이스에서 적절한 어구를 찾아본 후 “Red Sox Batter Yankees”라고 시작되는 보도기사를 작성하게 된다: John Weaver, Op. cit. “Robots Are People Too,” p166.

Howard, Alexander, The Art and Science of Data-Driven Journalism (Tow Center for Digital Journalism, Columbia Journalism School, 2014), p.28.

영상분야 인공지능

영상분야의 인공지능은 게임분야에서 많이 활용되었는데, 비디오게임개발 초기부터 Diablo 등 게임의 지도(맵)이나 배경화면을 만드는데 적극적으로 활용되어 왔다. 즉 게임을 개발하는 프로그래머가 모든 게임 지도(맵)나 배경화면 을 미리 제작해서 서버에 저장했다가 제공하지 않고, Procedural content generation (PCG) 알고리즘을 통해서 게임상황에 따라 컴퓨터가 자동으로 그리고 무작위적으로 게임지도 등 배경화면을 만들어서 제공하도록 하는 것이다. 이 경우 인공지능의 도움으로 만들어진 게임지도나 배경화면에 대한 저작권은 프로그래머 궁극적으로는 게임개발업자에게 귀속되는 것으로 판단되어 왔다.

Stern v. Kaufman, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982) 등 국내외 다수 판례.

최근에는 인공지능을 활용한 다양한 가상현실(virtual reality)프로그램이 등장하고 있는데, 가상공간에서 요술지팡이를 휘두르면 새로운 그림이 그려진다든지 Virgin Interactive가 만든 영화기반 가상현실게임 Daedalus Encounter처럼 게임이용자가 게임이라고 하는 가상공간에서 영화스타와의 상호작용을 통해서 새로운 작품을 만들어낼 수도 있다. 이러한 경우에 인공지능의 도움으로 새롭게 만들어진 작품의 저작자는 누구이고 그 저작권은 누구에게 귀속되는지 문제되는데, 가상현실에 관해서는 다음 챕터에서 보다 상세히 검토해보도록 한다.

Andrew J. Wu, From Video Games to Artificial Intelligence: Assigning Copyright Ownership to Works Generated by Increasingly Sophisticated Computer Programs, 25 AIPLA Q.J. 131 (1997).

제2절 저작권법의 기본골격과 쟁점

저작권법은 역사적으로 사진기, 음반, 컴퓨터 등 기술의 발전과 함께 그 창작성 요건 및 저작자의 개념 그리고 저작권의 귀속주체와 저작권침해로 인한 책임의 분배 등에 관한 많은 도전과 변화를 경험해 왔다. 인공지능의 등장과 함께 이러한 쟁점들에 관해서 더욱 심각한 고민을 하지 않을 수 없게 되었고, 보다 근본적인 문제에 부딪히게 되면서 철학적 쟁점도 다시 부각되고 있다.

1. 철학적 쟁점

가. 저작권의 철학적 근거

저작권을 저작자의 창의적인 노력에 대한 당연한 경제적 보상 또는 생명이나 재산에 관한 천부적인 권리와 마찬가지의 자연권이라고 보는 견해가 있다. 이러한 보상설(報償說) 또는 자연권설(自然權說)은 대륙법계의 저작권법 해석론으로 상당한 설득력을 갖고 있다. 특히 저작권 가운데 저작인격권은 대륙법계 저작권법에 공통적으로 널리 인정되는 저작권인데, 저작물이 인격의 반영으로 생명이나 재산처럼 당연히 보호되어야 할 권리라고 하는 자연권론의 당연한 결론으로 인정된 것이다. 저작권을 공리주의 이론으로 접근하는 영미법계 저작권법과의 가장 커다란 차이점의 하나이다.

보상설 또는 자연권론은 저작권제도에 대한 정확한 설명이라기보다는 저작권제도에 의해서 저작권자에게 결과적으로 부여되는 보호법익에 대한 재산법적 설명으로서의 성격이 더 강하다. 왜 경제적 보상을 해야 하는지 그 필요성에 관한 설명으로는 부족하기 때문이다.

William R. Cornish, Intellectual Property(London, Sweet & Maxwell, 1989) at 79.

저작권제도는 저작권이라고 하는 배타적 지위를 부여함으로써 보다 많은 창작을 유인․장려하고, 종국적으로는 문화․예술의 발달 그리고 나아가서 전체적으로 경제의 발전을 도모하기 위한 인센티브를 제공하는 법제도라고 본다면 조금 더 설득력있는 설명이 될 수 있을 것이다. 저작권이라고 하는 인센티브를 통해서 창작을 유인 장려하고 결과적으로 최대다수의 최대행복을 실현할 수 있다고 보는 유인설(誘因說) 내지 공리주의(功利主義)이론은 영미법계 저작권법의 해석론으로 확고한 지위를 차지하고 있다. 유인설 내지 공리주의 이론에 입각해서 저작권법을 해석하거나 개정하는 경우에는, 누가 저작권을 취득하는지 그리고 저작권의 보호범위는 어떻게 되어야 하는지 등 모든 문제가 창작의 촉진을 통한 문화산업의 발전이라고 하는 공리에 기여하는지 여부를 기준으로 판단하게 된다. 인공지능 창작물을 어떻게 취급할 것인가의 문제도 자연권론 또는 공리주의 이론에 의해서 각각 상이한 접근을 하게 되는데, 아래에서 그 차이점을 살펴본다.

Gilliam v. Am. Broad. Companies, Inc., 538 F.2d 14 (2d Cir. 1976), p.24; 정상조, 박준석 공저, 지적재산권법 (홍문사, 2013), 15면.

나. 인공지능 창작물과 자연권 이론

인공지능 창작물에 대해서 자연권 이론을 적용할 경우 가장 먼저 부딪히는 문제는 누구의 창의적인 노력에 의해서 인공지능 창작물이 만들어졌는지 다시 말해서 누구에게 저작자로서의 경제적 보상 또는 저작권이라고 하는 자연권이 부여되어야 하는지의 문제일 것이다. 뒤에서 살펴보는 바와 같이 인공지능 창작물에 저작권법상 요구되는 창작성이 갖추어졌는지부터 시작해서 프로그래머, 이용자, 로봇 등 누가 저작자로 되는지 등에 이르기까지 많은 쟁점들이 기다리고 있다. 인공지능을 도구로 해서 그 프로그래머 또는 이용자 등 인간이 저작물을 창작한다고 본다면, 그 저작자에게 저작권을 부여하는 것은 자연권이론에 부합되는 해석론이 될 것이다. 그러나, 인공지능 또는 그러한 인공지능을 갖춘 로봇이 실질적인 창작행위를 한 저작자라고 본다면, 그러한 인공지능 또는 로봇을 저작자로 보고 저작권을 부여하는 것은 자연권 이론에 반하는 해석론이 될 것이다. 인공지능 또는 로봇을 창작자 또는 저작자로 보는 한 그에게 원시적으로 귀속된 저작권을 프로그래머나 그 이용자 또는 소유자에게 사후양도 또는 귀속의제하는 법률규정도 자연권이론과 모순되고 그러한 법규정의 정당성을 설명하기 어렵게 된다.

다. 인공지능 창작물과 공리주의 이론

공리주의 이론에 의하면, 누가 저작자인지 그리고 누구에게 저작권이 귀속되어야 하는지의 판단은 기본적으로 무엇이 창작을 촉진하는데 가장 효율적인 방안인가의 문제이다. 따라서, 인공지능의 프로그래머, 이용자, 로봇 등 가운데 누가 저작자로 되고 누가 저작권을 취득하게 되는 것인지의 문제는 원칙적으로 누가 가장 창작에 실질적으로 많은 기여를 했는지를 기준으로 판단할 문제일 것이다. 그러나, 인공지능 프로그래머에게 저작자의 지위를 부여하고 저작권을 부여하는 것은 그 인공지능을 구입한 소비자 또는 이용자가 인공지능 창작물에 대한 절대적인 권리를 갖고 자유롭게 이용할 수 있을 것으로 인식하거나 기대하는 현실과 모순되고, 더 나아가 이용자들의 이용행위 즉 인공지능을 이용한 창작행위를 위축시키게 되어서 창작촉진에 효율적인 방안이라고 볼 수 없게 된다. 따라서, 공리주의 이론에 의하면 인공지능 프로그래머보다는 인공지능을 구입한 이용자에게 저작자의 지위를 인정하고 저작권을 부여하는 것이 보다 창작촉진에 효율적인 해석론이 된다.

다른 한편, 인공지능 또는 로봇이 실질적으로 창작에 많은 기여를 했다고 볼 수 있는 경우에 인공지능 또는 로봇을 저작자로 보는 것이 원칙이겠지만 공리주의 이론에 부합되는 해석론이라고 보기 어렵다. 왜냐하면, 인공지능, 로봇 등의 기계 또는 비자연인은 전기 등 에너지만을 필요로 할 뿐이고 인간처럼 창작의 경제적 인센티브를 필요로 하지 않기 때문이다. 따라서 경제적 인센티브와 무관하게 창작행위를 수행하는 인공지능이나 로봇에 저작자의 지위를 인정하고 저작권을 부여하는 것은 무의미하다. 공리주의 이론에 의하면, 인공지능이나 로봇이 창작행위를 수행하더라도, 인공지능의 구입자 내지 이용자에게 그 창작물에 대한 저작자의 지위 및 저작권을 부여하는 것이 보다 효율적인 해석론이 된다.

Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author, 2012 Stan. Tech. L. Rev. 5, p51.

Dane E. Johnson, Statute of Anne-Imals: Should Copyright Protect Sentient Nonhuman Creators?, 15 Animal L. 15 (2008), pp.40-41.

2. 법리적 쟁점

가. 창작성

저작권법상 창작성이란 절대적 의미의 독창성을 말하는 것은 아니고, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니라 작가 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이기 때문에, 자신의 저작물에 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있으면 족하다. 이러한 의미에서 저작물의 창작성(originality)은 특허발명의 진보성이 객관적으로 선행기술과의 차이가 있을 것을 요구하는 것과 크게 다르다. 따라서, 예컨대 저작권이 만료된 작품을 모방하되 그 크기나 색채를 바꾸는데 정교한 노력이 투입된 경우에도 독자적인 노력이 투입된 한도에서 창작성이 인정될 수도 있을 것이다.

대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결.

Alva Studios, Inc. v. Winninger, 177 F.Supp. 265, 123 U.S.P.Q. 487(S.D.N.Y. 1959).

인공지능이 만들어낸 결과물은 저작권법상 창작성 기준을 충족시킬 수 있는가? 인공지능의 기술수준과 알고리즘에 따라서 그 해석은 달라질 것이다. 인공지능이 기존의 작품에 기계적인 변경만을 가한 경우로부터 시작해서, 창작성을 인정받을 만큼 실질적인 변경을 가했거나 전혀 새로운 작품을 만들어낼 수 있는 수준의 인공지능에 이르기까지 다양한 인공지능 수준과 알고리즘이 있을 수 있기 때문이다. 초보적인 수준의 인공지능 또는 약한 인공지능이 기존의 작품을 기계적으로 변경하는 정도의 작품을 만든다면 그러한 작품에 창작성을 인정하기 어려울 것이다. 그러나, 인공지능의 기술수준이 첨단화되어서 기존의 작품에 실질적인 변경을 가할 수 있거나 전혀 새로운 작품을 만들 수 있는 알고리즘을 채택한 경우에 그 결과물에 창작성이 인정되고 저작권보호가 주어지지 못할 이유가 없을 것이다.

나. 저작자

인공지능이 만든 작품이 창작성을 갖추고 있다고 하더라도, 그러한 작품의 저작자 또는 저작권의 원시적 귀속주체가 누구인지 판단하는 문제가 남아 있다. 저작권법상 ‘저작자(author)’라고 함은 “저작물을 창작한 자”를 말한다. 그러나, 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 경우에, 누가 “저작물을 창작한 자”에 해당되는지는 명확하지 않다. 예컨대, 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 ‘창작’에 관여한 당사자로 (1) 인공지능의 알고리듬을 개발/코딩한 프로그래머, (2) 일련의 선택 내지 지시와 이미지를 입력한 이용자, (3) 상당한 데이터를 통해서 일정한 패턴을 학습시키는 자 가운데 누가 “저작물을 창작한 자”에 해당되는지 판단하는 것은 쉽지 않다.

저작권법 제2조 제2호.

현행법상 이와 같이 인공지능의 프로그래머나 이용자 등을 창작자라고 보기 어렵거나 명확하지 않다면, (1) 저작권이 귀속할 저작자가 없는 공유(public domain) 작품으로 보거나, (2) 입법에 의해서 인공지능의 프로그래머나 이용자 등 특정인을 인공지능 작품에 대한 저작자로 규정하거나 아니면 (3) 인공지능 자체를 저작자로 인정해야 하는지 등의 어려운 쟁점이 남게 된다.

다. 저작권의 귀속

인공지능에 의해서 만들어진 작품이 저작권법상 창작성의 요건을 충족시키고, 그 작품을 창작한 자 즉 저작자가 누구인지에 관한 명확한 판단을 하더라도, 그 저작자에게 반드시 저작권이 귀속되어야 하는지 여부는 또 다른 문제이다. 특히 앞에서 살펴본 공리주의 철학적 관점에서 보면, 저작권의 귀속의 문제는 창작의 촉진이라고 하는 법목적 달성에 가장 효율적인 귀속주체를 찾는 과제일뿐이다. 따라서, 창작의 주체인 저작자와 저작권의 귀속주체는 공리주의적 입장에서 달라질 수 있는 전혀 별개의 문제인 것이다.

라. 저작권침해의 책임

인공지능은 인터넷상의 무수한 자료를 통해서 학습하거나 빅데이터 또는 다량의 자료를 이용해서 창작을 하게 되기 때문에 필연적으로 타인의 저작물이용에 관한 이용허락 내지 공정이용 또는 저작권침해의 쟁점이 수반된다. 이용허락을 받거나 저작권침해의 책임을 지게 되는 경우, 그 계약이나 책임의 주체는 누구인가? 이 문제는 저작권의 귀속주체가 누구인가의 문제와 동전의 양면에 해당되는 문제일 수도 있지만 두가지 문제가 반드시 일치하지는 않을 것이다. 또한, 저작권법의 법정책 시각에서 보면, 인터넷의 등장으로 인해서 공정이용에 관한 판단기준이 많은 도전과 변화를 받아온 것처럼, 인공지능의 활성화와 더불어 공정이용의 판단기준이 또 다시 커다란 도전과 변화를 경험하게 될 것으로 예상된다.

제3절 외국입법례

선진외국에서도 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 저작자 및 저작권귀속이 어떻게 되는지에 관해서 많은 연구가 이루어지고 있다. 거의 예외없이 현재의 인공지능기술수준과 인간중심 철학사조하에서, 인공지능에 의해서 만들어진 작품에 대한 인공지능의 저작자 지위를 부인하고 있다. 이에 관한 논의가 가장 왕성한 미국을 비롯한 일본, 영국, 호주에서의 학설 및 판례 동향을 검토해본다.

1. 미국

가. 창작성

창작성의 기준은 낮은 것으로 해석되고 있다. 미국판례를 거슬러 올라가면, 100여년 전 광고용 석판인쇄된 서커스그림에 대해서 미국연방대법원이 천재수준의 창작성이나 순수예술로서의 심미성이 요구되지 않는다고 하는 점을 명백히 하면서 아주 사소한 수준이라도 개인의 개성이 반영된 작품이라면 저작권법상 창작성의 요건을 충족시킨다고 판시한 바 있다. 그후 미국저작권법상 창작성의 기준은 타인의 작품을 모방한 것이 아니라 스스로 만든 것이면 충분하다고 하는 정도의 아주 낮은 수준의 창작성으로 해석되고 있다. 예컨대, Atari Games Corp. v. Oman 사건에서, 문제된 비디오게임의 화면은 단순한 기하학적 무늬와 다양한 색채로 구성되어 있는 것이지만, 미국연방항소법원은 기존의 무늬나 표현과 “구별가능한 차이(a distinguishable variation)”만 있으면 족하다고 판시했다. 그러나, 디지털 기술의 활용과 더불어 다소 상이한 기준의 창작성 요건을 보여준 판례도 있다. 예컨대, 승용차의 디자인의 와이어 프레임 모델(wire frame model)을 만들어서 소비자들이 그 색채 및 외관 등의 수정을 체험해볼 수 있도록 만든 “직선 및 곡선의 선분에 의한 3차원 모양의 디지털 모델”에 대하여 미국연방제10순회항소법원은 창작성이 없다고 판시하면서 디지털모델을 만든 기업에 의한 저작권침해주장을 기각했다.

Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239 (1903).

Ansehl v. Puritan Pharm. Co., 61 F.2d 131, 136 (8th Cir. 1932).

Atari Games Corp. v. Oman, 979 F.2d 242 (D.C Cir. 1992).

Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A., Inc., 528 F.3d 1258 (10th Cir. 2008).

기존의 창작성의 판단 기준 자체가 명확하지 못한 한계를 갖고 있지만, 이러한 창작성 기준은 인공지능의 등장과 더불어 또 다시 새로운 도전을 받게 되었다. 왜냐하면, 인공지능의 창작적인 기여가 늘어나고 인간의 역할은 점차 줄어들고 있기 때문이다. 예컨대, 구글의 DeepDream이 유명 화가의 화풍 또는 회화패턴에 따라서 구글 이용자가 입력한 이미지를 변형한 경우에 그 이용자에 의해서 변형된 이미지는 창작성 요건을 갖출 새로운 저작물로 되는지 그리고 저작자는 누구인지 대답하기 어렵기 때문이다.

Edward Lee, Digital Originality, 14 Vand. J. Ent. & Tech. L. 919 (2012), p.934.

https://deepdreamgenerator.com/ (2017.9.26. 방문).

나. 저작자

인공지능에 의해서 만들어진 작품이 창작성을 갖추고 있다고 판단된 경우 그 작품의 저작자는 누구인가? 인공지능 자체에 관한 분석은 아니지만, 70년대 새로운 기술이 저작권에 미치는 영향에 관해서 종합적이고 체계적으로 분석하기 위해서 미국연방의회가 구성한 위원회(CONTU)보고서에 의하면, 컴퓨터를 이용해서 창작한 작품의 경우에, 그 컴퓨터의 이용자가 저작자에 해당된다고 해석된다. 그러나, 컴퓨터기술이 발전해서 인간의 지능에 버금가는 지능을 가진 인공지능이 스스로 창작한 경우에도 그대로 70년대의 CONTU 보고서가 적용된다고 보기는 어려울 것이다.

National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, Final Report (1979), http://digital-law-online.info/CONTU/contu-toc.html (2017.10.15. 방문).

현행 미국연방저작권법의 해석상 “자연인 인간에 의해서 창작된 저작물”이라고 하는 “인간 저작자 요건 (human author requirement)”을 전제로 하고 있는 것으로 해석되고 있다. 따라서, 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 경우에도 인공지능 자체는 “인간 저작자 요건”을 충족시키지 못해서 현행 저작권법상 저작자로서의 보호를 받을 수 없는 것으로 해석된다. 인공지능을 개발한 프로그래머 또는 그 이용자가 저작자로 되거나 또는 인간 저작자가 없는 공유(公有)의 대상으로 될 수 있을 뿐인 것이다.

Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author, 2012 Stan. Tech. L. Rev. 5, p51.

인간 저작자 요건의 중요성은 소위 “원숭이 셀피 사진” 사건에서 잘 확인된 바 있다. 2011년 인도네시아 어느 섬에서 자연풍경사진작가 David Slater의 사진기로 촬영된 원숭이 사진이 있었는데, 상당수 인터넷사이트에서 이 사진이 사진작가에 의해서 촬영된 것이 아니고 원숭이의 셔터조작에 의해서 촬영된 사진이라서 저작권보호대상이 아닌 공유대상이라고 보고 자유롭게 이용하고 있었다. 이에 대해서 “동물의 윤리적 취급을 옹호하는 모임 (The People for the Ethical Treatment of Animals)”이 나루토(Naruto)라고 불리는 원숭이를 대리해서 소송을 제기하면서 나루토에 의해서 촬영된 사진에 대해서는 나루토가 저작권을 갖는다고 주장했다. 이 소송에서 미국연방지방법원은 법개정이 이루어지지 않는 한 원숭이는 저작자로 될 수 없고, 보다 정확히 말하자면 당해 소송에서 원고적격이 없다고 판시했다.

Camila Domonoske, Monkey Can't Own Copyright To His Selfie, Federal Judge Says, NPR News, January 7, 2016: http://www.npr.org/sections/thetwo-way/2016/01/07/462245189/federal-judge-says-monkey-cant-own-copyright-to-his-selfie (2017.6.18. 방문)

Naruto v. Slater, 15-cv-04324-WHO, 2016, 5 (http://cases.justia.com/federal/district-courts/california/candce/3:2015cv04324/291324/45/0.pdf?ts=1454149106, 2017.9.5. 방문).

이러한 “인간 저작자 요건”을 중시하는 해석론에 의하면, 인공지능이 발전하면 할수록 인간의 관여정도는 더욱 줄어들고 더욱 더 많은 인공지능 창작물이 공유의 대상으로 될 수 있다는 것을 의미한다.

다. 저작권등록

미국 저작권청이 제정해서 운용하고 있는 “실무개요(Compendium of U.S. Copyright Office Practices)”에 의하면, 자연인 인간에 의해서 창작되지 않은 작품은 저작물로 보호될 수 없고 따라서 저작권등록의 대상에서 제외된다. 예컨대, 원숭이나 코끼리 등 동물에 의해서 만들어진 사진이나 그림 또는 바닷물에 의해서 형성된 형채나 자연석에 새겨진 모양 등은 저작권등록의 대상이 될 수 없다. 마찬가지로, 자연인 인간의 창작적인 기여나 관여없이 기계적으로 또는 무작위하게 작동되는 기계나 단순한 기계적 과정에 의해서 만들어진 작품은 저작권등록의 대상에서 제외된다고 하는 점을 명백히 하고 있다. 예컨대, 아나로그 비디오테잎에 저장된 영화를 기계적으로 디지털 파일로 만든다거나 B major로 된 노래를 기계적으로 C major로 바꾼다고 해서 새로운 저작물이 만들어진 것은 아니고, 직물기계가 정해진 패턴 없이 무작위로 불규칙한 모양의 직물을 생산해낸다고 해서 인간이 만든 창작물이 될 수는 없기 때문에 저작권등록의 대상에서 제외된다. 이러한 저작권등록기준에 의하면, 인공지능이라고 하는 기계에 의해서 독자적으로 창작된 작품은 “인간 저작자 요건”을 충족하지 못해서 저작권등록의 대상으로 될 수 없다고 해석된다. 따라서, 인간의 기획이나 지시 등과 같이 인간의 적극적인 참여가 없는 한, 인공지능에 의해서만 독자적으로 창작된 작품은 저작권법의 보호대상이 될 수 없고 공유의 대상이 될 뿐이다. 인공지능에 의해서 만들어진 작품을 공유의 대상으로 놔두는 것이 창작의 촉진 내지 저작물이용에 장애요인으로 인식될 때에는 차선책으로 그 프로그래머 또는 이용자에게 저작권을 귀속시키기 위한 입법론이 검토될 것이다.

U.S. Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices 313.2. (3rd ed. 2014).

U.S. Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices §§ 306 and 313.2. (3rd ed. 2014).

2. 일본

일본에서는 총리 소속 지적재산전략본부(知的財産戦略本部)가 ‘차세대지재시스템검토위원회(次世代知財システム検討委員会)’를 설치하여 2015년부터 2년간에 걸쳐 정부 차원의 검토와 분석을 진행한 바 있고, 2016년 4월 연구 결과를 정리한 보고서를 발간하였다. 차세대지재시스템검토위원회 보고서 (이하 “차세대 보고서”라고 약칭함)의 특징은 인공지능의 초지능 뿐만아니라 초연결의 특성을 고려해서, ‘디지털네트워크시대의 지재시스템’을 재점검하고 새로운 대응방안을 마련해야 한다고 하는 시각에서 접근하고 있다는 점이다. 차세대 보고서는 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 지재권문제도 ‘3D 프린팅에 따른 지재권제도’ 및 ‘빅데이터시대의 데이터베이스 취급’과 함께 ‘새로운 정보재의 창출’에 따른 지재권제도의 재점검과 개선방안 마련이라고 하는 커다란 문제의 하나로 접근하고 있다는 점에서 많은 시사점을 주고 있다. 일본의 차세대 보고서는 인공지능의 초연결 특성을 중시해서 디지털네트워크시대의 국경을 초월한 지재권침해에 적절히 대응하기 위한 방안은 무엇인지에 대해서서 상당한 검토를 하고 있다.

‘차세대지재시스템검토위원회보고서(次世代知財システム検討委員会 報告書,

知的財産戦略本部 検証・評価・企画委員会 次世代知財システム検討委員会, 平成２８年４月).

デジタル・ネットワーク時代の知財システム에 관한 전게 보고서, 8-21면 참고.

３Ｄプリンティングと知財制度에 관한 전게 보고서, 31-34면 참고.

ビッグデータ時代のデータベースの取扱い에 관한 전게 보고서, 35-38면 참고.

デジタル・ネットワーク時代の国境を越える知財侵害への対応에 관한 전게 보고서 39-44면 참고.

차세대 보고서에 의하면, 현행 지재시스템의 해석론상 사람이 인공지능을 창작의 도구로 사용한 경우에는 그 사람에게 지재권이 부여되지만, 인공지능이 자동적으로 창작물이나 발명물을 만든 경우에는 인간의 기여가 없으므로 지재권의 보호대상이 아니고 공유의 대상이 된다. 인공지능에 의해서 만들어진 작품은 일본의 현행 저작권법의 해석상 ‘인간의 사상이나 감정의 창작적 표현’에 해당하지 않고, 인공지능은 일본 현행 특허법의 해석상 발명자에 해당하지도 않기 때문이다. 요컨대, 일본의 차세대 보고서는 “인공지능 창작물에 지재권보호를 부여할 수 없고, 공유(public domain)에 속한다”고 보는 일본 다수의 학설과 정부의 입장을 반영한 것으로 보인다.

전게 보고서, 22면.

전게 보고서, 22면 및 각주 33.

3. 영국

미국이나 우리나라와 달리 유럽은 기본적으로 자연인만을 저작자로 인정하고 있다. 따라서, 인공지능이 만들어낸 저작물의 저작재산권이 법인이나 인공지능에 양도된다고 약정하거나 규정하더라도, 기본적으로 저작인격권은 양도불능의 권리로서 여전히 저작자 인간에게 남아 있게 된다. 영국 저작권법에 의하면, “컴퓨터에 의해서 만들어진 저작물 (computer-generated works)”의 경우에, 그 컴퓨터에 저작물의 생산을 준비/지시(arrangements)한 자연인이 저작자에 해당된다.

Section 9(3) of Copyright, Designs and Patents Act (CDPA) 1988 (영국의 저작권법은 1988년 CDPA로 통합되었음).

인공지능에 의해서 만들어진 저작물의 저작자를 판단함에 있어서 중요한 것은, 영국 저작권법 하에서 누가 그 저작물 생산의 준비/지시를 했는가에 관한 해석론일 것이다. 예컨대, 게임 배경이미지의 저작권에 관한 소송에서, 문제된 배경이미지가 게임이용자의 게임과정에서 생성되지만, 영국법원은 그 이미지가 이용자에 의해서 준비 또는 지시된 것이라기 보다 그 게임프로그램의 개발자/프로그래머의 준비/지시의 결과물이라고 판시한 바 있다.

Nova Productions Ltd v. Mazooma Games Ltd, RPC 379 (2006).

‘준비/지시(arrangements)’를 한 자연인이 누구인지를 판단함에 있어서는, 저작물생산의 착수, 마지막 생산과정까지의 관여 또는 인공지능의 운영/이용의 정도 등을 고려하는 것으로 해석할 수 있지만, 인공지능의 수준이 전술한 게임프로그램 이상으로 발전해서 프로그래머나 이용자의 통제를 벗어나서 완전히 자율적으로 작품을 만들어낸다고 볼 수 있는 경우 그 판단이 어렵거나 불확실하게 된다고 하는 점을 부인할 수 없다.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.17.

자연인이 직접 창작행위를 하지 않았다고 하는 점을 고려해본다면, 자연인이 “컴퓨터에 의해서 만들어진 저작물”의 저작자로 되는 것은 영국 저작권법이 창작자/저작자의 기본원칙의 예외로 그렇게 인정한 것이다. 다만, 인공지능의 출현으로 자연인의 창작적 기여가 점점 줄어드는 것은 사실이지만, 조금이라도 자연인의 창작적 기여가 남아 있다면, 그러한 한도에서 자연인이 저작자로 된다고 보는 것이 영국 저작권법의 입장인 것이다.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.12.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.12.

영국 저작권법은 컴퓨터 기술이 창작에 활용되고 있는 현실을 반영하고 향후 이루어질 기술 발전을 수용하는 데 있고, 인공지능 창작물의 경우 사용자 또는 개발자가 저작자가 되도록 입법적으로 해결했다는 견해도 있다. 그러나, 인공지능의 기술수준이 발전함에 따라서 ‘사람의 창작적 개입이 없거나 극히 미미한 경우’에도 현행법에 따라서 해결될 수 있을지 명확하지 않다는 견해가 많다.

Anne Fitzgerald and Tim Seidenspinner, “Copyright And Computer-Generated Materials - Is It Time To Reboot The Discussion About Authorship?”, 3 Victoria U. L. & Just. J. 47(2013), pp. 56-57.

Ibid.

Emily Dorotheou, “Reap the benefits and avoid the legal uncertainty: who owns the creations of artificial intelligence?” 21(4) C.T.L.R. 85(2015).

4. 호주

호주에서도 저작자는 자연인에 한정된 것으로 해석되고 있어서 인공지능에 의해서 창작된 작품의 경우에도 그 프로그래머나 이용자가 창작적 기여에 따라서 저작자로 될 수 있을 뿐이다. 호주 판례를 보면, 자연인만이 저작권법상 저작자로 될  수 있다는 점을 강조하면서, 컴퓨터에 의해서 만들어진 작품 및 인간의 기여가 거의 없는 작품에 대한 저작권보호를 부인한 사례들이 주목된다. 특히, 제네시스(Genesis)라 불리는 컴퓨터 소프트웨어에 의하여 만들어진 전화번호부의 저작권보호가 문제된 Telstra v Phone Directories 사건에서, 2010년 호주 연방법원(Federal Court)은  “최초의 데이터 입력 단계를 제외하고 인간의 개입 없이 제네시스 소프트웨어가 전화번호부 제작의 핵심적인 부분을 담당했다면, 소프트웨어가 단순히 창작의 도구로 활용되었다고 보기 어렵고 인간이 창작적 기여를 한 바 없기 때문에, 전화번호부에 대해서 저작권보호를 인정할 수 없다고 판시한 바 있다.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.12.

호주 연방법원은 우리나라의 고등법원과 유사한 항소심 법원이다.  호주의 최고 법원은 하이 코트(High Court)이다.  https://www.ag.gov.au/legalsystem/courts/Pages/default.aspx (최종접근일: 2016. 11. 24.)

Telstra v Phone Directories [2010] FCAFC 149: Anne Fitzgerald and Tim Seidenspinner, Op. cit., p. 64에서 재인용.

제4절 현행 저작권법의 해석론과 그 한계

1. 현행법상 기존 개념의 재조명

앞에서 인공지능기술의 현황과 발전방향 그리고 외국에서의 해석론과 입법론에서 살펴본 바와 같이, 인공지능은 저작권법상 창작성, 저작자 지위, 저작권의 귀속 등에 관한 현행법상의 개념에 심각한 혼란과 도전을 제기하고 있다. 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 창작성, 저작자 지위, 저작권의 귀속의 문제를 검토함에 있어서, 궁극적으로 저작권법은 왜 필요한 것인가라고 하는 보다 철학적인 관점에서 근본적인 재조명이 필요함을 확인한 바 있다. 제4차산업혁명이 진행됨에 따라서 어느 시점에 도달하면, 우리 인류가 이러한 문제에 관한 해석론과 입법론을 펼칠 때, 인간중심의 사회를 그대로 유지할 것인지 아니면 인공지능과 함께 협력하고 공존하는 사회를 지향할 것인지에 관한 전략적판단과 함께 저작권법의 해석 및 입법에 관한 정책적 판단을 요구받게 될 것이다.

창작성의 기준부터 살펴본다. 인공지능의 창작이 갖는 빠른 속도와 많은 분량이 기존 인간의 창작에 소요되는 시간과 소량창작과 다른 커다란 차이점을 갖고, 바로 그러한 차이점이 현행법상 창작성 기준을 재조명함에 있어서 우리로 하여금 심각한 고민을 하게 만든다. 오늘날 대부분의 국내외 학설과 판례는 저작권법상 창작성의 기준이 절대적 의미의 독창성을 말하는 것은 아니고 오직 작가 자신의 독자적이고 정신적인 노력의 소산이면 충분한 것으로 보고 있다. 그러나, 인공지능에 의한 기계적이고 신속하고 다량제작 방식으로 만들어진 작품도 타인의 작품을 모방하지 않고 프로그래머 또는 이용자가 독자적으로 만든 것이기 때문에 모두 창작성을 갖추고 있다고 말할 수 있을지는 의문이다. 애플이 앱스토어에서 제공하고 있는 “Mozart Dice Game”이라고 하는 작곡앱으로 작곡한 음악에 창작성을 인정할 수 있을까? 앱이 자동적으로 생성한 음악이라고 하더라도 그 이용자가 모방한 결과는 아니고 그에 의한 개인적인 선택의 결과이므로 창작성을 인정할 수 있다고 보는 견해도 있다. 그러나, 앱에서 제공된 일정한 선택과 버튼을 누르는 행위만에 의해서 기계적으로 만들어진 작품에 창작성을 인정할 수 있는지 그리고 그러한 이용자에게 과연 저작자의 지위를 인정할 실익이 무엇인지 또는 오히려 그 창작성은 본래의 작곡모델을 제시한 모차르트의 공으로 돌아가야 하는 것은 아닌지 등등의 반론이 제기될 수 있다. 요컨대, 인공지능에 의한 창작은 인간에 의한 창작과 달리 그 소요 시간과 생산 분량 및 창작 방식을 전혀 달리하기 때문에, 창작성의 기준 및 그와 직결되는 저작자 지위와 저작권의 귀속 문제를 근본적으로 재조명할 필요가 있다.

https://itunes.apple.com/us/app/mozart-dice-game/id946580946?mt=8 (2017.11.20. 방문).

James Grimmelmann, There’s No Such Thing as a Computer-Authored Work--And It’s a Good Thing, Too, 39 Colum. J.L. & Arts 403 (2016), pp 412 - 414.

두 번째, 저작자의 지위에 관해서 본다. 인공지능의 창작 알고리즘이 진화를 계속함에 따라서 인간과 다른 방식으로 창작하지만 인간 못지않은 또는 인간보다 더 뛰어난 창작을 할 수 있는 알고리즘이 개발되고 있고, 바로 여기에서부터 저작자(authorship) 지위가 과연 무엇인지에 관한 심각한 고민이 시작된다. 잠수함이 기존의 어류와 전혀 다른 방식으로 움직인다고 하는 사실만으로 물고기처럼 ‘헤엄’치는 능력이 없다고 말할 수 있는 것은 아닌 것이 아닌가 하는 재미있는 화두를 던진 컴퓨터과학자의 말처럼, 인공지능의 창작방식이 인간의 창작방식과 다르다는 이유만으로 현행법상 창작성 기준을 충족한 작품을 생산한 인공지능에 대해서 저작자의 지위를 부인할 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 인공지능이나 동물의 저작자 지위를 부인하는 것이 인간의 존엄성에 관한 종교적 신앙을 반영한 것인가 아니면 현행 법체계상 인간만이 원칙적으로 권리의 주체로 될 수 있는 능력을 갖고 있다고 하는 법기술적 현실의 귀결인가? 인공지능은 단순한 기계 또는 물건으로 취급할 것인가 아니면 새로운 종류의 동물이나 신종 노예로 취급할 것인가의 시대적 고민이 반영되어야 할 문제임에 틀림없다.

컴퓨터과학 특히 인공지능의 선구자로 널리 알려진 Edsger Dijkstra교수의 명언 (Quotes from Edsger W. Dijkstra), https://www.goodreads.com/quotes/32629-the-question-of-whether-a-computer-can-think-is-no (2017.11.20. 방문).

셋째로, 저작권의 귀속에 대해서 살펴본다. 국내외 대부분의 학설은 저작권귀속에 관해서 공리주의적 관점에서 창작의 촉진과 이용활성화에 효율적인 해석론 및 입법론을 제시하고 있다. 다시 말해서 인공지능에 의해서 만들어진 작품에 창작성이 있고 인공지능이 가장 핵심적인 창작적 기여를 함으로서 저작자의 지위를 인정받을 수 있더라도, 그 작품에 대한 저작권의 귀속은 공리주의적 관점에서 다른 결과를 도출할 수 있다는 것이다. 다시 말해서, 인공지능이 창작한 작품의 경우에, 인공지능에 의한 창작 즉 저작자지위를 인정하더라도 저작권의 귀속은 저작자와 다른 제3자 즉 프로그래머나 이용자에게 인정되어야 한다고 하는 해석론 및 입법론이다.

인공지능에 의해서 만들어진 작품의 창작성, 저작자 지위, 저작권의 귀속에 관한 혼란과 불명확성은, 현행법은 인간에 의한 창작을 전제로 해서 만들어진 법제도인데 반해서 인공지능기술과 창작능력은 역동적으로 발전하고 있기 때문에 발생하고 있는 격차와 괴리로 인한 것이다. 이제까지의 컴퓨터와 소프트웨어는 창작의 도구로만 활용되고 인식되어 왔지만, 오늘날 상용화되기 시작한 인공지능과 로봇은 독자적으로 창작을 하기 시작했고 앞으로 더 빠른 속도로 더 많은 분량의 저작물을 창작해낼 것으로 예상된다. 따라서, 인공지능시대의 저작권법 해석론과 입법론은 인공지능이 단순한 창작도구로 활용되는 경우로부터 시작해서 독자적으로 창작을 하는 경우에 이르기까지 단계별 검토와 분석을 할 필요가 있고, 시간적으로 순차적 대응이 필요할 것으로 생각된다.

2. 인공지능이 창작의 도구로 활용된 경우

인공지능이 창작의 도구로만 활용된 경우에는, 직접 창작행위를 수행한 인간이 저작자로 되고 저작권을 취득하게 된다. 다시말해서, 인간이 알고리듬의 개발, 창작 지시, 보조, 입력 등에 의해서 저작물이 만들어짐으로써, 인공지능이 창작의 도구로 활용된 것에 불과한 것이라고 볼 수 있는 경우에는, 인공지능을 개발한 프로그래머 또는 그 인공지능을 사용한 이용자 등이 궁극적인 창작자로서 저작자의 지위 및 저작권을 취득하게 될 것이다. 현재의 인공지능 즉 약한 인공지능은 인간처럼 일정한 욕망이나 상상력 또는 자기비판능력 등을 갖고 있지 못하고, 인공지능에 의한 창작은 인간이 미리 설정해놓은 알고리즘 즉 기술적 규칙과 프로그램의 기계적 실현일 뿐이라고 한다면, 인공지능 자체의 창작능력에는 태생적 한계가 있고 오히려 그러한 인공지능을 창작도구 만들거나 이용한 인간이 창작적 기여를 한만큼 저작자의 지위와 저작권을 취득한다고 해석된다.

가. 프로그래머

프로그래머가 핵심적인 창작적 기여를 한 경우

프로그래머가 인공지능의 알고리즘을 설계하고 그 알고리즘에 의해서 작품이 만들어짐으로써 프로그래머가 가장 핵심적인 창작적 기여를 했다면 프로그래머가 그 작품의 저작자라고 볼 수 있다. 예컨대, 작곡가가 스스로 작곡 알고리즘을 개발하고 그 알고리즘에 의해서 만들어낼 음악을 예측할 수 있다면,그 알고리즘에 의해서 만들어진 음악의 작곡가 겸 프로그래머가 스스로 저작자라고 주장하는데 이의를 제기하기는 어려울 것이다. 실제로 발명하는 기계를 발명한 후 그 기계의 도움으로 Oral-B CrossAction 칫솔의 “교차형 칫솔모(cross-bristle)” 디자인을 발명해서 스스로 발명자로 특허등록한 사례도 있다. 프로그래머가 알고리즘을 개발한 후 스스로 그 알고리즘으로 창작이나 발명을 해서 스스로 저작자 또는 발명자로서 권리등록을 하는 것이 현행법하에서 위법하다고 단언하기도 어렵고 특허청 등 등록기관도 기계의 도움으로 창작/발명이 이루어졌다고 하는 사실을 심사과정에서 적발해내기도 어려웠을 것이다.

John Weaver, “Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws,” (Praeger, 2014), p11.

Ryan Abbott, I Think, Therefore I Invent: Creative Computers and the Future of Patent Law, 57 B.C. L. Rev. 1079 (2016), p1085.

저작권등록에 있어서도 미국 저작권청이 Racter, The Policeman’s Beard is Half Constructed (1984) (Copyright Registration No. TX-1-454-063, computer generated prose and poetry)와 같이 컴퓨터프로그램을 활용해서 창작한 저작물의 저작권등록을 실수로 허용해준 바 있는 것으로 보인다: Andrew J. Wu, From Video Games to Artificial Intelligence: Assigning Copyright Ownership to Works Generated by Increasingly Sophisticated Computer Programs, 25 AIPLA Q.J. 131 (1997), p136.

미술분야에 있어서도, 예컨대 구글의 DeepDream이나 마이크로소프트의 The Next Rembrandt는 기존 작품의 패턴을 파악해서 새로이 입력된 이미지에 자신이 이해한 패턴을 적용하는 방식으로 실질적인 변경을 가해서 2차적 저작물을 만들어내는데, 이러한 작품의 창작성은 인공지능 자체의 독자적인 판단결과라기 보다 그 창작의 알고리즘을 개발한 프로그래머가 설계하고 기대한 방식으로 이루어진 결과물이라고 말할 수 있다. 따라서, 이러한 경우 알고리즘에 따라서 기계적인 작업을 수행한 인공지능을 저작자로 볼 수는 없고, 그 인공지능을 이용하기 위해서 이미지를 입력하고 시작버튼을 누른 이용자에게 창작적 기여를 했다고 보기도 어렵고, 창작방식을 규정한 알고리즘의 설계자 즉 프로그래머 또는 개발업자가 가장 많은 창작적 기여를 했고 저작자의 지위를 갖는다고 보여진다.

Deep style, Thin style, Deep dream의 3가지 방식으로 일정한 화풍에 따라서 이미지에 변경을 가하는 구글의 인공지능 프로그램(https://deepdreamgenerator.com/).

렘브란트의 화풍을 재현하는 그림을 만드는 마이크로소프트의 인공지능(https://www.nextrembrandt.com/).

게임에 관한 분쟁 가운데 게임화면의 유사성을 둘러싼 저작권분쟁이 많은데, 상당수 게임의 배경지도 등의 배경화면은 procedural content generation (PCG)이라고 하는 알고리즘이 무작위하게 만들어내는 배경화면이다. 이와같이 PCG 알고리즘이 기계적으로 만들어내는 게임배경화면에 창작성이 있는지 그리고 그 배경화면의 저작자는 누구인지에 관한 쟁점이 제기되기도 했다. 미국연방제2순회항소법원은 게임소프트웨어를 개발한 기업이 그 게임의 배경화면에 대해서 저작자 지위에서 저작권을 가진다고 판시한 바 있다. 프로그래머가 알고리즘을 설계하면서 예상한 배경화면 등의 작품을 만들어내는 소위 약한 인공지능의 경우에는 프로그래머가 가장 많은 창작적 기여를 했을 뿐만아니라 게임이용자가 어떠한 게임행위를 하더라도 그 알고리즘이 만들어낼 배경화면을 대강 예측할 수 있기 때문에, 그 알고리즘의 프로그래머 또는 그 개발기업이 그러한 배경화면의 저작자에 해당된다고 볼 수 있다.

Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author, 2012 Stan. Tech. L. Rev. 5.

Stern v. Kaufman, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982).

그러나, 인공지능이 그 이용자의 구체적인 지시에 따라서 전혀 다른 작품을 만들어낸다든지, 인공지능 기술이 발전해서 프로그래머가 예상하지 못할 정도로 전혀 새로운 작품을 만들어내는 경우에는 프로그래머가 저작자라고 보기 어려울 것이다. 프로그래머가 인공지능의 알고리즘을 설계하고 개발해서 그에 관한 특허권을 취득할 수는 있겠지만, 인공지능이 최종적으로 생산한 작품의 구체적인 창작성에 직접 기여한 바가 미미하거나 제한적인 것이라면 프로그래머를 저작자로 보기는 어렵다. 인공지능바둑 AlphaGo를 개발한 Demis Hassabis가 이세돌과의 대국에서 인공지능으로 하여금 구체적으로 어떠한 수를 두어야 할지 미리 정하거나 예측할 수 없었고, 인공지능이 스스로와의 게임을 통해서 스스로 학습하는 소위 reinforcement learning이 가능한 인공지능에 있어서, 인공지능이 만들어낸 결과물의 구체적인 표현에 대해서까지 프로그래머가 창작자 또는 저작자라고 말하기는 어렵다.

https://deepmind.com/blog/innovations-alphago/ (2017.10.15. 방문).

저작자 판단에서의 정책적 고려

프로그래머가 실질적으로 창작에 많은 기여를 했다고 하더라도, 저작권법의 창작촉진이라고 하는 법목적의 효율적인 달성의 측면에서 과연 프로그래머에서 저작자의 지위 및 저작권을 부여할 필요가 있는지 의문시된다. 프로그래머 내지 인공지능 개발기업은 그 인공지능의 판매를 통해서 이미 이익을 회수했기 때문에 그 이후에 인공지능의 창작물에 대해서까지 권리를 부여하고 추가적인 이익을 부여하는 것은 과잉보호에 해당된다고 볼 수 있다. 뿐만아니라 인공지능을 구입해서 이용하는 이용자로서는 그 이용의 결과 창작된 작품에 대한 저작권 내지 상업화 권리를 가진다고 기대하는 것이므로, 마치 권리소진의 원칙(principle of exhaustion)과 마찬가지로 프로그래머의 권리가 판매 후의 결과물에는 미치지 않는다고 해석하는 것이 거래의 안정성에 부합되는 법정책적 해석론일 것이다. 인공지능시대에 대비한 저작권법의 개정시 고려해야 할 정책적 측면임에 틀림없다.

나. 이용자

인공지능 이용자 즉 인공지능에 일련의 선택 내지 지시와 이미지를 입력함으로써 작품을 만든 최종 이용자는 그 작품의 표현에 직접적인 영향을 미쳤다는 점에서 저작자에 가장 근접한 당사자로 볼 수 있다. 또한, 인공지능 이용자가 저작자에 해당되고 저작권을 갖는다고 해석하는 경우에, 이용자들이 현실적으로 인공지능을 이용한 창작을 활발하게 하는 경제적 인센티브를 갖게 되어 저작권법의 취지에도 부합된다. 따라서, 저작권이 창작을 촉진하는 인센티브라고 본다면, 인공지능의 이용자를 저작자로 보는 것이 저작권법의 법정책에 부합되는 해석론일 것이다.

William Ralston, Copyright in Computer-Composed Music, 52 J. Copyright Soc'y U.S.A. 281 (2005), p303.

John Weaver, “Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws,” (Praeger, 2014), p169.

예컨대, 인공지능에 특정의 색채와 형태 및 채색도구 등의 상세한 요구사항을 지시함으로써 미술작품을 창작한 경우에, 인공지능이 창작과정에 관여한 만큼 인간이 구체적인 결과로 나오는 작품을 정확히 예측할 수는 없지만, 대강의 표현을 기대하고 그러한 표현을 기획하고 지시한 당해 자연인 즉 이용자가 창작의 주체 즉 저작자라고 말할 수 있다. 인공지능이 인간의 지시에 따라서 작품을 완성했다면, 주된 창작행위는 인간에 의해서 이루어졌다는 점에서, 현행 저작권법상 인공지능이 카메라 또는 디자인을 도와주는 CAD프로그램 등과 달리 취급될 이유가 없을 것이다. 오토캐드(AutoCAD) 프로그램은 인공지능과 다르지만, 컴퓨터이용디자인(Computer aided design: CAD)프로그램의 소비자 내지 이용자는 컴퓨터를 도구로 활용할 뿐, 스스로 구체적인 표현을 기획하고 통제하는 창작행위를 직접하기 때문에 그 이용자가 디자인 저작자라고 말할 수 있다.

Kalin Hristov, Artificial Intelligence and the Copyright Dilemma, 57 IDEA 431 (2017), pp. 435-436.

요컨대, 인공지능 이용자의 데이터입력, 인공지능훈련, 창작지시 등에 따라서 인공지능 창작물이 크게 좌우되는 경우에, 그 이용자를 저작자로 보는 것이 타당하다. 예컨대, 주가변동이나 경제시황에 관한 기사를 작성하는 인공지능의 경우에, 그러한 기사작성 인공지능을 이용하는 언론사가 그에 입력되는 데이터를 수집, 정리, 및 제공에 절대적인 역할을 하고 그 결과물의 가치를 크게 좌우할 것이다. 따라서, 인공지능이 일반적으로 널리 공유되는 데이터만을 가지고 기사를 작성하는 경우가 아니라면, 그 인공지능이 만들어낸 뉴스기사의 저작자는 그 이용자인 언론사라고 보는 것이 합리적이다.

Lin Weeks, Media Law and Copyright Implications of Automated Journalism, 4 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L. 67 (2014), p92.

다만, 인공지능 이용자의 역할이 데이터입력에 그치고 그 데이터 자체만으로 저작물이라고 볼 수 없는 경우에 그 이용자를 저작자로 볼 수 있을 것인지는 의문이다. 창작성을 갖추지 못한 단순 데이터 집합을 토대로 인공지능이 새로운 창작물을 만든 경우에, 그 인공지능 이용자를 프로그래머와 함께 공동저작자로 볼 수 있는지 여부는 전혀 별개의 문제로 검토해볼 필요가 있겠지만, 이용자가 단독으로 그 작품의 저작자라고 말하기는 어려울 것이다. 또한, 인공지능 기술이 발전되면서 어디까지 인공지능 프로그램이 만들어낸 표현이고 어디에서부터 이용자가 창작한 표현이라고 말할 수 있을지 판단하기 어렵게 된다. 특히, 인공지능의 창작적 능력이 발전해서 이용자들은 그저 “run”이라거나 “compose” 등과 같이 아주 단순한 지시만을 할 뿐이고, 인공지능이 이해한 일정한 화풍이나 패턴과 창작 알고리듬에 의해서 스스로 창작을 한다면, 이용자를 저작자라고 말하기 어렵다. 다시 말해서, 인공지능이 단순한 기계나 도구가 아니고 인공지능 스스로 창작에 상당한 기여를 하는 경우에는, 그 이용자가 창작자라고 단언할 수는 없게 된다.

Andrew J. Wu, From Video Games to Artificial Intelligence: Assigning Copyright Ownership to Works Generated by Increasingly Sophisticated Computer Programs, 25 AIPLA Q.J. 131 (1997), p173.

다. 공동저작자

인공지능에 의한 창작에 프로그래머와 이용자가 공동으로 기여한 경우에는 프로그래머와 이용자를 공동저작자로 볼 수 있는 경우도 있다. 앞에서 살펴본 바와 같이, 프로그래머가 알고리즘으로 창작의 틀을 마련하고 이용자가 구체적인 훈련과 지시 또는 자료입력 등을 통해서 새로운 작품이 완성되어 나오는 경우에, 프로그래머와 이용자가 소위 “순차적 창작(Sequential Creation)”에 의해서 작품이 완성된다는 것을 알고 있거나 공동창작의 의사를 가지고 객관적으로 모두 작품완성에 참여하고 기여했다면 공동저작자로 볼 수 있다.

James Grimmelmann, There’s No Such Thing as a Computer-Authored Work--And It’s a Good Thing, Too, 39 Colum. J.L. & Arts 403 (2016), pp 409 - 412.

아마존 알렉사, 구글 어시스턴트, 애플 시리, 삼성전자 빅스비, 네이버 클로바 등과 같이 최근에 상용화된 인공지능 기반 음성비서 서비스는 모두 그 이용자의 일정한 질문에 대해서 음성비서가 인공지능을 활용한 대답을 하거나 일정한 기능을 수행한다. 이와 같은 인공지능 기반 음성비서 서비스의 답변은 모방의 결과는 아니고 최소한 독자적인 답변으로서 창작성의 요건을 충족하고 있고, 따라서 이용자가 제공한 질문과 그에 따른 대답은 분리이용이 어려운 하나의 공동저작물로 볼 수 있고, 프로그래머와 이용자가 공동저작자로 볼 수 있을 것이다.

시리 등 음성비서의 답변이 최소한 모방에 해당되지 않고 독자적 답변이므로 창작서 요건은 충족한다: Edward Lee, Digital Originality, 14 Vand. J. Ent. & Tech. L. 919 (2012), p.951.

인공지능 기반 음성비서 뿐만아니라 대부분의 인공지능 서비스를 구입해서 이용하는 소비자들은 공동저작의 합의를 한 바도 없고 그러한 의도를 가지고 구입한 것도 아니기 때문에 과연 공동저작물 및 공동저작자의 요건을 충족할 수 있는지 신중한 검토가 필요할 수도 있다. 또한, 공동저작자가 되더라도 그 저작권의 행사 및 지분의 처분에 상당한 구속과 한계가 있어서, 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 이용에 커다란 장애물이 될 수도 있다. 그리고 앞에서 검토한 바와 같이 기본적으로 프로그래머는 인공지능의 판매시 이미 보상을 받았음에도 불구하고 공동저작자의 지위 내지 저작권 지분을 부여하는 것이 과잉보상이 아닌가하는 반론이 제기되고, 또한 인공지능으로 만든 작품의 판매 또는 처분시 프로그래머의 동의를 받도록 하는 것이 인공지능보유자 또는 소비자의 기대 및 거래안정성에 반하는 것이 아닌가하는 반론이 제기될 수 있다.

3. 인공지능이 독자적으로 창작한 경우

인공지능이 더 발전해서 단순한 창작도구에 그치지 않고 독자적으로 창작하는 단계로 발전하게 되면 인공지능의 창작물에 대해서 누가 저작권을 취득하게 되는가? 인공지능의 독자적 창작이 가능해서 인공지능의 프로그래머나 이용자 등을 창작자라고 보기 어렵거나 명확하지 않은 경우, 다음과 같은 세가지 해결방안을 검토해볼 수 있을 것이다. (1) 저작권이 귀속할 저작자가 없는 공유(公有, public domain) 작품으로 보거나, (2) 인공지능 자체를 저작자로 인정하면서 저작권의 귀속주체에 관한 논의에 집중하거나, 또는 (3) 법개정에 의해서 인공지능의 프로그래머나 이용자 등 특정인을 인공지능 작품에 대한 저작자 또는 저작권귀속주체로 규정하는 입법론이 있을 수 있다.

가. 공유론(公有論)

스스로 창작을 할 정도의 인공지능은 그 자체가 고도로 창작적인 프로그램으로 저작권 및 특허권의 보호대상이 될 수 있음은 물론이다. 그러나, 그러한 인공지능이 스스로 만든 작품이라고 해서 인공지능이 당연히 그 작품의 저작자 또는 발명자로 인정되거나 저작권 또는 특허권을 취득할 수 있는 것은 아니다. 인공지능 자체의 저작자 지위를 부인하는 데에도 두가지 견해가 있을 수 있다. 다시 말해서, (1) 인공지능이 만든 작품에 창작성이 없기 때문에 공유(公有)의 대상으로 취급해야 한다고 하거나 또는 (2) 인공지능 자체는 인간이 아니기 때문에 현행법상 저작자로 될 수 없다고 하는 견해로 나눠 볼 수 있다.

1) 알고리즘의 기계적 산물 (Algorithmic control)

인공지능이 만든 작품이 기존의 작품과 다른 새로운 작품일지라도 그 새로운 요소가 알고리즘의 기계적 산술의 결과 또는 창작기법의 기계적 적용의 결과라고 한다면 현행법상 창작성이 인정될 수 없고 따라서 공유의 대상으로 봐야 한다고 하는 견해가 있을 수 있다. 데이터베이스의 경우에 아무리 새로운 데이터를 수집해서 저장해서 아무리 효율적인 방법으로 검색할 수 있도록 만들더라도, 그 데이터의 선택, 배열, 구성에 창작성이 없고 자동적이고 기계적인 것에 불과하면 현행법상 창작성의 요건을 갖출 수 없다. 마찬가지로, 인공지능이 아무리 많은 선행 작품 또는 데이터를 확보하고 아무리 효율적이고 신속하게 새로운 작품을 만들어내더라고, 그 작품들이 모두 알고리즘의 설계자가 미리 설계해놓은 창작기법에 따라서 기계적이고 자동적으로 만들어낸 것에 불과한 경우에는 현행법상 창작성을 인정받기 어려울 것이다. 다시 말해서 인공지능이 만든 작품은 모두 그 알고리즘에 의해서 미리 결정되어 있거나 기계적으로 통제된 것이기 때문에 우연적이고 인간적인 창작적인 작품이라고 볼 수 없다는 것이다.

William Ralston, Copyright in Computer-Composed Music, 52 J. Copyright Soc'y U.S.A. 281 (2005), pp297-298.

과거의 선례 가운데 비디오게임의 배경화면에 관한 미국 사례를 보면, 배경화면이 게임이용자의 반응에 따라서 그 게임 알고리즘이 기계적으로 결정하고 산출해내는 일련의 이미지에 불과하기 때문에 창작성이 없다고 하는 주장이 제기된 바 있었다. 그러나, 미국연방제2순회항소법원은 게임개발업자가 알고리즘을 설계할 당시 그 알고리즘에 의해서 산출되는 배경화면이 어떠한 외관과 어떠한 음향으로 구성될 것인지에 관한 구체적인 표현을 염두에 두고 창작한 것이라고 볼 수 있기 때문에 게임알고리즘에 의해서 산출되는 일련의 배경화면도 창작성의 요건을 충족한다고 판시한 바 있다.

Stern v. Kaufman, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982).

우리 저작권법의 해석론에 의하더라도 미국 판례와 마찬가지로 인공지능에 의해서 만들어진 작품이 알고리즘에 의해서 기계적으로 산출된 작품이라는 이유만으로 창작성을 부인하기는 어려울 것이다. 기존의 작품의 색채 등 기계적이고 사소한 변경만을 가하는 프로그램에 의해서 산출된 작품의 경우에 창작성이 인정되기 어려운 경우도 있을 수 있지만, 인공지능에 의해서 만들어진 작품이 기존 작품의 2차적저작물이거나 또는 전혀 새로운 창작물에 해당된다면, 알고리즘에 의해서 기계적으로 산출된 작품이라는 이유만으로 창작성을 부인할 수는 없고, 누가 창작적인 기여를 한 저작자인가의 쟁점만이 문제될 것이다.

2) 기계 v. 인간 구별론

인공지능기술이 발전해서 자율적이고 창의적으로 작품을 만들고 그 작품의 창작성이 인정된다면, 인공지능 자체가 저작자로 인정될 수 있는지 문제된다. 그러나, 현행 저작권법상 저작물이 인간의 사상이나 감정의 창작적 표현이라고 하는 개념정의에 충실하면 저작자는 자연인에 한정된다고 해석될 수 있고, 자연인이 아닌 인공지능 그 자체 또는 인공지능 로봇은 현행법상 저작자로 볼 수 없게 된다. 베른조약 등 저작권보호에 관한 국제규범도 저작권의 존속기간을 저작자의 사망시점을 기준으로 규정하고 저작인격권을 저작자에게 귀속시킴으로써 자연인을 전제로 하고 있는 것으로 해석되고 있다. 전술한 바와 같이, 미국연방저작권청은 자연인(human being)에 의해서 창작된 저작물에 한해서 저작권등록을 한다는 취지를 명백히 하고 있다. 현행 저작권법 하에서 인공지능 그 자체 또는 인공지능로봇이 유일한 창작자이지만 인간이 아니기 때문에 저작자로 인정될 수 없다면 그 저작물은 저작권의 보호를 받을 수 없는 공유(公有)의 대상이 된다고 해석된다.

저작권법 제2조 개념정의 제1호.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.12.

Compendium of U.S. Copyright Office Practices §306 (3rd edition, Copyright Office, 2014).

Kalin Hristov, Artificial Intelligence and the Copyright Dilemma, 57 IDEA 431 (2017), pp. 436-437.

3) 공유론의 문제점

인공지능에 의해서 만들어진 작품을 공유의 대상으로 취급한다면, 단기적으로는 인공지능에 의해서 만들어진 작품이 콘텐츠의 양적 및 질적 성장에 기여할 수 있을 것이다. 그러나, 그러한 인공지능에 의해서 만들어진 콘텐츠의 법적보호가 주어지지 않는다면, 그러한 콘텐츠의 상업화에 많은 어려움이 생기고 장기적으로 콘텐츠의 생산도 감소하고 궁극적으로 인공지능 자체의 개발도 위축될 우려가 있다. 따라서, 인공지능에 의해서 만들어진 콘텐츠를 모두 공유의 대상으로 보는 것은, 창작과 혁신을 촉진하기 위한 인센티브로서의 저작권을 부여하는 저작권법의 법정책에 부합되지 않는다. 저작권보호와 같은 법적 보호가 주어지지 않는다면, 인공지능을 개발하고 인공지능에 의한 창작을 하려고 하는 제도적 인센티브가 없는 셈이다.

Kalin Hristov, Ibid., pp. 438.

John Weaver, “Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws,” (Praeger, 2014), p11.

따라서, 후술하는 바와 같이 인공지능 로봇이 창작한 저작물도 업무상저작물과 마찬가지로 실질적인 창작행위 담당자 이외의 자 예컨대 그 프로그래머 또는 보유자를 저작자 내지 저작권자로 볼 것인지 또는 영상저작물과 마찬가지로 특정인에게 그 작품의 상업화에 관한 권리를 부여할 필요가 있는지 등에 관한 입법론이 제기된다.

나. 인공지능 저자

인공지능이 인간의 예측범위를 벗어난 새로운 표현의 작품을 만들어낸다면, 인공지능 자체 또는 인공지능로봇이 “저작물을 창작한 자”로서 저작자의 지위를 인정받아야 한다고 하는 주장이 강한 설득력을 갖게 될 것이다. 다시 말해서 인공지능이 만든 작품의 진정한 창작력이 그 인공지능의 프로그래머 또는 이용자에게서 나오는 것이 아니고, 인공지능 그 자체가 창작적인 노력과 표현의 주체라고 볼 수 있다면 인공지능 자체 또는 인공지능로봇을 저작자로 보아야 하는 것이 아닌지 심각하게 검토해보아야 할 것이다. 저작권법이 창작활동에 관한 투자를 유인하기 위해서 ‘업무상저작물’의 경우에 법인 등도 저작자로 될 수 있는 길을 열어준 것처럼, 인공지능에 의한 창작을 촉진하기 위해서 인공지능을 포함한 기계인간 또는 로봇을 소위 “전자인간(electronic person),” “디지털저자(digital author),” “실리콘저자(silicon author)” 또는 “인공지능저자(artificially intelligent author)”라고 하는 “가상의 인간저자(fictional human author)” 또는 새로운 법인격주체로 보고 이들에게도 저작자의 지위 및 저작권귀속의 주체로 인정해주는 입법이 필요한지 심각한 고민을 해야 할 때가 올 것이다. 현재로서는 인공지능의 프로그래머나 이용자에게 더 많은 창작기여도가 있을지 모르지만, 인공지능이 진화해서 인간에 가까운 지능과 창작능력을 갖추게 되면, 인공지능 자체를 저작자로 인정해야 할 것이다. 다만, 인공지능의 저작자 지위를 인정하더라도 그 저작권은 프로그래머나 이용자에게 양도한다든지 또는 인공지능이 저작자로서 저작권을 취득하기 위해서 인공지능의 권리능력을 인정하는 등의 입법적 조치가 선행되어야 한다고 하는 문제가 남는다. 이와 같이, 인공지능에게 저작자의 지위를 인정하기 위해서는 법개정이 필요한데, 현행법처럼 저작자의 지위를 자연인에게만 인정할 것인가 아니면 인공지능이라고 하는 기계에게도 인정하기 위한 법개정을 할 것인가의 문제는 법정책적 과제로서 최소한 (1)인공지능의 권리능력 및 (2)경제적 인센티브의 두가지 관점에서 검토해볼 필요가 있다.

저작권법 제9조.

Timothy L. Butler, “Can a Computer be an Author? Copyright Aspects of Artificial Intelligence”, 4 CommEnt L.S. 707 (1981-1982)는 인공지능의 창작적 능력을 인정하고 소위 가상적 인간저자 (fictional human author)라는 개념을 제안했지만, 궁극적으로 그 저작권귀속은 프로그래머나 이용자에게 인정해야 한다는 것을 전제로 하고 있다.

Andrew J. Wu, From Video Games to Artificial Intelligence: Assigning Copyright Ownership to Works Generated by Increasingly Sophisticated Computer Programs, 25 AIPLA Q.J. 131 (1997), p159.

1) 인공지능의 권리능력

인공지능 자체 또는 인공지능 로봇에게 저작자의 지위를 인정하는 것은 그에게 저작권이 귀속될 수 있다는 것을 의미하므로, 이는 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 지위 즉 권리능력을 전제로 한다. 권리능력이 없는 자에 의한 창작은 마치 19세기 권리능력이 없는 흑인노예가 창작한 것과 마찬가지이기 때문이다. 또한, 우리 저작권법은 저작권침해로 인한 형사책임도 규정하고 있기 때문에, 인공지능 로봇 등의 기계에 대한 형사상 권리 및 의무의 주제가 될 수 있는지 여부에 관한 분석과 법개정도 전제되어야 한다. 따라서, 인공지능의 저작자로서의 지위는 단순히 저작권법의 개정에 의해서 완성될 수 있는 입법론은 아니고 민형사법 등 법체계 전체의 커다란 변화가 선행되거나 동시에 추진되어야 실현될 수 있는 거대한 담론에 해당된다.

Lin Weeks, Media Law and Copyright Implications of Automated Journalism, 4 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L. 67 (2014), p92.

현재와 같이 창작 등 특수기능만을 수행하는 소위 특수기능 인공지능 (Artificial Narrow Intelligence: ANI)은 인간에 버금가는 또는 보다 탁월한 창작능력을 발휘할 수 있겠지만, 저작권을 행사하고 그 침해에 대응하는 기능까지 수행할 수 있을지는 의문이다. 따라서, 인공지능 자체가 저작자로 인정되고 저작권을 취득한다고 하더라도 인공지능 스스로 저작권을 행사하고 집행하는 능력을 갖추지 못한다면 인공지능의 저작자지위 및 저작권취득도 무의미하고 오히려 제3자에 의한 저작물이용의 장애물로 될 수 있을 뿐이다.

Darin Glasser, Copyrights in Computer-Generated Works: Whom, If Anyone, Do We Reward?, 2001 Duke L. & Tech. Rev. 0024.

2) Turing Test와 특이점

인공지능 기술수준이 발달해서 인공지능이 완전히 인간처럼 생각하고 인간처럼 판단하게 된다면 인공지능 자체의 권리능력을 부인하기 어려울 것이다. 문제는 인공지능이 인간처럼 생각하고 판단할 수 있는 능력을 갖추고 있는지 여부를 판단하기 쉽지 않다는 것이다. 인간의 경우에 연령을 기준으로 법률행위를 할 수 있는 능력을 부여하는 것처럼, 인공지능의 경우에 인간처럼 생각하고 판단할 수 있는 능력이 있는지 여부에 따라서 권리능력의 부여 여부를 결정한다고 하더라도 그 결정을 누가 어떻게 할 것인가의 어려운 문제가 남는다.

인간처럼 생각하고 판단할 수 있는지 여부는 애매모호한 기준일 수 밖에 없기 때문에, 소위 튜링테스트(Turing Test)처럼 보다 객관적인 기준을 개발하거나 또는 후견인제도처럼 판단을 도와주거나 대신할 수 있는 인간을 지정하는 방법 등을 생각해볼 수 있다. 튜링테스트는 컴퓨터 과학의 창시자라로 불리워지는 Alan Turing 박사가 “Imitation Game”이라고 명명한 방법으로, 인간이 컴퓨터에 질문을 던져서 돌아온 답변이 인간에게 질문을 던져서 돌아온 답변과 구별할 수 없는 경우에 그 컴퓨터는 인간처럼 생각하고 판단한다고 말할 수 있다는 것이다. 따라서, 인공지능이 창작한 저작물이 인간에 의해서 창작한 저작물과 구별할 수 없는 단계에 이른 경우, 인공지능이 창작한 저작물에 대해서 인공지능이 저작자의 지위를 갖는다고 인정할 수 있을 것이다. 다만, 인공지능에 저작자의 지위를 인정할 뿐만아니라 저작권도 부여할 것인가의 문제는 후술하다시피 전혀 별개의 문제인 것이다.

Ryan Abbott, I Think, Therefore I Invent: Creative Computers and the Future of Patent Law, 57 B.C. L. Rev. 1079 (2016), p1109.

인공지능이 인간처럼 생각하고 판단할 수 있게 되는 순간 즉 강한 인공지능 또는 인공초지능(Artificial Superintelligence: ASI)이 등장하는 순간, 논리필연적으로 인공지능의 능력은 기하급수적으로 증가하고 결과적으로 인간의 능력을 추월하는 특이점(singularity)에 도달하게 될 것이다. 특이점에 도달하게 되면 현재의 사회구조는 커다란 변화 내지 파괴적 변화를 겪게되고 저작권법상 저작자의 지위 및 저작권의 귀속 등에 관한 저작권법의 기본틀과 운명도 예측하기 어려운 변화를 경험하게 될 것이다.

Kevin Rawlinson, Microsoft’s Bill Gates Insists AI Is a Threat, BBC (Jan. 29, 2015), http://www.bbc.com/news/31047780 (2017.10.15. 방문).

3) 경제적 인센티브

설사 인공지능 또는 로봇에 권리능력이 인정된다고 하더라도 인공지능에 저작권을 부여하는 것이 바람직하고 효율적인 저작권 법정책이라고 단언할 수는 없다. 저작권법의 철학적 근거에 관해서 전술한 바와 같이, 저작권이 창작을 촉진하기 위해서 저작자에게 부여한 경제적 인센티브라고 보는 공리주의적 시각에서는, 인공지능에게 그러한 경제적 인센티브를 부여할 필요가 있는지 의문시되기 때문이다. 다시 말해서 인공지능이라고 하는 기계는 전원이 공급되고 인터넷연결이 되어 있으면 자동으로 그리고 영원히 창작이라고 하는 작업을 수행할 수 있기 때문에, 굳이 저작권이라고 하는 인센티브를 부여할 필요가 없다고 말할 수도 있다.

결론적으로 말해서, 인공지능이 독자적으로 창작한 경우에 그 결과물이 공유(公有)에 속한다고 보는 것은 장기적으로 창작을 위축시키는 부작용을 초래할 수 있고, 다른 한편 인공지능 자체의 저작자 지위를 인정하는 견해는 인공지능의 권리능력을 인정한다고 하는 거대한 담론을 전제로 하고 있어서 아직 시기상조의 논의에 해당될 뿐만아니라, 인공지능이라고 하는 기계는 저작권이라고 하는 경제적 인센티브를 필요로 하지 않는다고 하는 점을 고려해볼 때, 정책적으로 과연 인공지능 자체에 저작권을 부여할 필요가 있는지 의문시된다. 다시 말해서, 인공지능의 창작적 능력을 인정하고 소위 ‘가상적 인간저자(fictional human author)’의 지위를 인정하더라도 그 저작권은 자연인 프로그래머나 개발기업 또는 이용자나 최종구입자에게 귀속하는 것으로 해석하거나 입법적 해결을 할 필요가 있다. 따라서, 인공지능이 독자적으로 저작물 창작한 것으로 볼 수 있는 경우에도, 그 저작권이 법정책적으로 누구에게 귀속되는 것이 바람직한 것인지에 대해서 해석론상 많은 다툼과 불명확성이 남게 되므로, 궁극적으로는 인공지능 이용자 또는 최종구입자에게 귀속되는 것으로 입법적 해결을 도모할 필요가 있다. 다만, 인공지능의 기술수준이 독자적 창작을 할 수 있는 단계에 이르기 전까지는 인공지능이 창작의 도구로 활용된 것으로 보고 프로그래머와 이용자 등 관련 당사자 인간의 저작자 지위 및 저작권 귀속과 계약에 의한 권리관계 조정 그리고 저작권침해시 책임분담 등에 관한 보다 정치한 검토와 분석을 할 필요가 있다.

Andrew J. Wu, Op. cit, p.177.

4. 인공지능에 의한 저작권침해

가. 인공지능에 의한 창작과정의 공정이용

인공지능은 방대한 자료의 입력 및 활용을 전제로 하고 그 자료가 저작권의 보호대상이라면 저작권자의 허락없이 자료의 입력 및 활용을 하는 것이 저작권침해에 해당되는지 아니면 공정이용에 해당되는지 검토해보아야 한다. 예컨대, 구글은 검색엔진의 효율성을 높이고 미래의 인공지능 서비스 강화를 위해서 Harvard, Stanford, Oxford 대학 등의 도서관에 보관되어 있는 2500만권의 장서를 스캔해서 그 디지털사본을 대학도서관과 구글의 서버에 저장한 바 있는데, 이와 같은 디지털화 내지 데이터베이스화는 도서검색(book search)지원 및 시대별 단어사용빈도/경향(Ngram)조사 등과 같은 새로운 용도를 위한 것이므로 공정이용에 해당된다. 여기에서 공정이용의 판단기준으로 “이용분량(the amount and substantiality of the portion used)”이라고 함은 복제해서 이용한 분량을 문제삼는 것이 아니라 “소비자들에게 제공되는 분량(the amount and substantiality of what is thereby made accessible to a public)”을 기준으로 판단해야 한다고 하는 것이 이 사건을 담당한 미국연방제2순회항소법원의 해석론인 것인다.

James Grimmelmann, Copyright For Literate Robots, 101 Iowa L. Rev. 657 (2016), p.667.

https://books.google.com/ (2017.9.25. 방문).

구글의 Ngram은 1500년부터 2008년 사이에 출판된 도서문헌으로 구글에 저장된 영어, 중국어, 불어, 독일어, 희랍어, 이태리어, 러시안, 스페인어 문헌에서 일정한 단어 또는 어구 등이 어느 정도의 빈도로 나타나는지를 보여주는 도표임. https://books.google.com/ngrams (2017.9.25. 방문).

Authors Guild, Inc. v. Google Inc., 804 F. 3d 202 (2d Cir. Oct. 16, 2015).

구글도서(Google Books)에서와 달리, 인공지능의 역할이 인터넷검색지원에 있는 것이 아니라 콘텐츠의 효율적인 요약 및 전달에 있는 경우에는 공정이용에 해당된다고 보기 어려운 경우도 많을 것이다. 예컨대, 10만여개의 웹사이트를 모니터하면서 새로운 뉴스가 나올때마다 고객회원들에게 속보형식의 통지를 전송해주는 서비스가 뉴스저작권의 침해에 해당되는지 문제된 사안에서, 뉴욕남부지방법원은 뉴스속보서비스가 뉴스의 자동검색에서 한걸음 더 나아가 뉴스속보를 소비자에게 전달하는데 그 주안점이 있다고 보고 저작권침해에 해당한다고 판시한 바 있다.

Associated Press v. Meltwater U.S. Holdings, Inc., 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013).

이미지검색을 위해서 썸네일이미지를 만들어 제공하는 것이 저작권침해에 해당되는지 여부가 문제된 사안에서, 우리 대법원은 이용목적이 검색의 편의를 도모하기 위한 것이라는 점, 그리고 이용분량에 있어서 썸네일 이미지의 해상도가 떨어진다는 점을 중시해서 공정한 인용에 해당된다고 판시한 바 있다. 우리 대법원의 이러한 공정한 인용의 판단기준은 현행저작권법상 공정이용의 경우에도 그대로 원용될 수 있는 기준이고 미국판례와 거의 궤를 같이하는 공정이용 판단기준으로 보여진다.

대법원 2006.02.09. 선고 2005도7793 판결.

이러한 판례상의 공정이용판단기준은 인공지능에 의한 다량의 자료 입력 및 활용에 따른 저작권침해여부에 대한 명쾌한 해석론을 제공해줄 수 있을 것이다. 그러나, 인공지능 기술이 다양해지고 발전하면서 인공지능에 의한 자료 입력 및 활용이 과연 공정이용에 해당되는지 판단하기 어려운 경우도 많이 발생할 것으로 예상된다. 예컨대 구글 DeepDream과 같이 기존 명화들을 입력해서 그 화풍이나 패턴을 학습한 후 유사한 화풍이나 패턴의 이미지를 만들어내는 경우에, 그 결과물이 원작 명화의 2차적저작물에 해당된다고 볼 수 있는 한도에서는, 명화의 입력과 활용이 공정이용에 해당된다고 보기 어려울 것이다. 인공지능에서의 자료입력 및 활용이 저작권침해에 해당된다면 그 저작권침해의 책임은 누가 부담하게 되는지도 문제된다. 로봇처럼 독립한 하드웨어형태의 인공지능이 저작권침해 등의 행위를 한 경우에는, 마치 동물의 점유자와 마찬가지로, 그 관리 및 운영에 상당한 주의의무를 다했음을 입증하지 않는 한, 로봇이용자가 저작권침해의 책임을 부담해야 할 것이다. 그러나, 대부분의 인공지능이 알파고처럼 중앙서버의 도움을 받는 서비스라면, 인공지능의 저작권침해 책임은 그 인공지능 서비스 제공업자가 궁극적으로 부담해야 할 것이다.

다른 한편, 인공지능기술이 발전해서 완전히 자율적으로 그림을 그릴 수 있는 수준에 도달하게 된다면, 기존 명화들의 입력과 활용이 기계학습지원 또는 전혀  새로운 이용목적으로 해석될 수 있을 것이다. 또한, 인공지능에 의한 자율적인 창작활동이 시작된다면, 기존 명화들이 소비자들에게 직접 전달되는 정도는 아주 미미할 것이고 따라서 이용분량도 미미한 것으로 볼 수 있는 여지도 커질 것이다.

나. 인공지능에 의한 창작과정의 저작권침해

인공지능서비스의 제공 및 이용 다시 말해서 인공지능에 의한 창작과정에 있어서 타인의 저작물이용이 공정이용에 해당되지 않는다면 그 이용은 저작권침해로 되고, 그 저작권침해로 인한 책임은 누가 부담할 것인지 문제된다. 저작권침해로 인한 책임의 귀속은 인공지능에 의한 창작에 있어서 누굴 저작자로 볼 것인가의 논의와 평행선을 이루는 논의라고 볼 수 있다. 저작권침해에 해당되는 이용행위가 창작 알고리즘 자체에 의해서 내정된 것이라면 인공지능 프로그래머 또는 개발기업이 저작권침해의 책임을 부담해야 할 것이다. 그러나, 저작물이용으로 인한 저작권침해가 인공지능 이용자의 선택에 의한 것이라면 저작권침해로 인한 책임은 인공지능 이용자가 부담해야 할 것이다.

인공지능의 알고리즘 속성상 인공지능 스스로 타인의 저작물 이용여부를 선택할 수 있거나 더 나아가 인공지능기술 수준이 발달해서 인공지능이 독자적으로(autonomously)창작하는 단계에 이른 경우에는, 타인의 저작물 무단이용으로 인한 저작권침해의 책임은 기본적으로 인공지능 자체에 귀속될 것이고, 현실적으로 인공지능의 책임을 어떻게 처리할 것인가의 문제만 남게 될 것이다. 인공지능의 창작적 능력 및 저작자 지위를 인정하더라고 인공지능 생산 콘텐츠의 저작권 귀속은 프로그래머나 이용자 또는 배포전송기업에 귀속하도록 해석하거나 법개정을 할 필요가 있는 것처럼, 저작권침해로 인한 책임도 인공지능 자체가 부담할 수 없는 현실을 고려해서 프로그래머, 개발기업, 이용자, 배포전송기업 등이 부담하는 해석론이나 입법론을 생각해볼 수 있다.

자율자동차의 사고로 인한 손해배상책임에 관한 논의에서와 마찬가지로 인공지능에 의한 저작권침해의 책임을 분산시키기 위한 적절한 보험상품을 개발하는 방안 및 인공지능서비스 판매대금의 일부를 저작권침해로 인한 손해배상기금으로 적립해서 저작권침해로 인한 손해배상에 활용하는 방안 등을 검토해볼 수 있다. 뒤에서 살펴보는 바와 같이, 인공지능에 의한 콘텐츠 생산과 소비는 그 속도가 빠르고 수명이 짧다고 하는 특성을 가지고 있기 때문에, 저작권침해로 인한 손해배상에 있어서 보험제도나 배상기금의 활용이 더 바람직할 뿐만아니라 피해자의 입증절차나 입증책임을 감경해주고 신속한 배상이나 보상이 이루질 수 있도록 법개정을 할 필요성도 있다. 또한, 자율자동차에 의한 사고에 대비하기 위한 방안에서 검토되고 있는 바와 같이, 콘텐트를 생산하는 인공지능 또는 그 서비스의 제공에 있어서도 저작권침해 등 불법행위가 발생한 경우에 그 인공지능 자체의 작동이나 서비스의 제공을 중단시킬 수 있는 절차와 제도가 마련될 필요가 있다.

제5절 정책대안

현재까지는 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 창작성, 저작자 지위, 저작권의 귀속, 저작권침해 등에 관한 심각한 분쟁이 제기되거나 그에 관한 명시적 판례가 나온 바 없다. 그러나, 인공지능의 초지능과 초연결의 특성은 빠른 속도로 우리 눈앞에 다가올 역동적인 기술에 해당되기 때문에, 앞에서 검토한 다양한 해석론을 바탕으로 해서 다양한 대응방안을 마련할 필요가 있다. 제1단계로 기존 해석론의 불명확성을 해결하기 위해서 계약 또는 약관을 널리 활용할 필요가 있다. 그러나, 인공지능기술의 발전에 따라서 현행법의 해석론이나 계약으로 해결하기 어려운 불합리한 결과가 발생할 것으로 예상되고, 따라서 제2단계로 인공지능기술에 대응하기 위한 적절한 저작권법의 개정이 필요할 것으로 예상된다. 또한, 인공지능기술의 발전은 저작권법의 집행에 있어서도 또다른 도전과 기회가 될 것으로 예상되기 때문에, 저작권법 집행에 있어서의 인공지능의 활용방안을 검토해볼 필요가 있다.

1. 약관의 활용: 해석론의 불명확성 해결

앞에서 살펴본 바와 같이, 인공지능에 의한 창작은 인간에 의한 창작과 달리 그 창작방식을 전혀 달리하기 때문에 창작에 소요되는 시간과 생산 분량에 있어서 커다란 차이가 있고, 바로 그러한 차이로 인해서 창작성, 저작자 지위, 저작권의 귀속에 관한 상당한 혼란과 불명확성이 제기되고 있다. 국내외 학설은 대부분 인공지능이 단순한 도구로 활용된 경우에, 인공지능에 의해서 만들어진 작품의 저작자는 그 프로그래머 또는 이용자로 보고 있다. 다시 말해서, 인공지능은 단순한 창작의 알고리즘에 불과하고, 그에 의해서 만들어진 작품의 창작성이 대부분 프로그래머 또는 이용자로부터 도출된다면, 프로그래머 또는 이용자가 그 작품의 저작자로 된다고 볼 수 있다.

가. 인공지능서비스제공자와 이용자간 계약

그러나, 어디까지 프로그래머가 창작한 부분이고 어디에서부터 이용자가 창작적 기여를 한 것인지 불분명한 경우가 많을 것이다. 따라서 인공지능서비스제공업자와 이용자간의 계약 내지 약관에 의해서 인공지능으로 만든 작품의 저작권이 이용자에게 귀속되는지 여부를 명확히 규정해둘 필요가 있다. 또한, 인공지능에 의한 창작이 타인의 저작물을 이용하는 경우에 그 이용허락을 받았는지 여부 그리고 이용허락없이 타인의 저작물을 이용하는 경우에 저작권침해의 책임은 누가 부담하는지에 관해서도 미리 명확히 밝혀둘 필요가 있다.

나. 인공지능개발기업 내부의 계약

인공지능에 의해서 만들어진 작품의 저작자 및 저작권귀속주체는 그 이용자로 본다는 것이 대부분 학설의 입장이지만, 예외적으로 프로그래머가 핵심적인 창작적 기여를 해서 프로그래머가 저작자로 인정되고 저작권을 취득하게 되는 경우에는, 프로그래머와 그 소속기업간의 저작권관계가 계약에 의해서 명확히 되어야 한다. 업무상 저작물의 경우에 법인이 저작자로 되는 것은 법인명의로 공표된 경우에 한정되는데, 인공지능에 의해서 만들어진 저작물이 인공지능개발기업의 명의로 공표되지 않는 경우에 다툼이 생길 수 있기 때문이다.

2. 입법론: 해석론의 한계

인공지능은 그 초지능과 초연결 특성을 가지고 폭발적으로 많은 양의 작품을 생산할 수 있는 초능력을 보유하고 있기 때문에, 향후 저작권법의 규정에 따라서 우리 인류의 창작생태계는 또 다시 커다란 변화를 겪게 될 것으로 예상된다. 프로그래머부터 최종 이용자에 이르기까지 인공지능 관련 창작생태계에 참여한 당사자들의 투자, 노력, 창작 기여도를 명확히 알지 못한 상황하에서 비현실적이거나 불합리한 인센티브구조를 제공한다면, 오히려 인공지능의 등장으로 우리 문화예술의 발전은 위축될 위험성도 있다. 프로그래머에서부터 최종 이용자에 이르기까지 창작생태계 참가자들의 소위 “순차적 창작 (Sequential Creation)”의 결과물에 대해서 공리주의적 시각에서 효율적인 인센티브구조를 마련하는 것이 절실히 필요하고, 그러한 과제는 해석론이나 계약에 의해서 달성하기 어려운 일이다. 따라서, 인공지능기술의 발전에 대응하기 위한 여러 가지 입법론을 검토해볼 필요가 있다.

가. 배포·전송 등에 관한 인접권

인공지능기술의 발전으로 인해서 인공지능의 창작적 능력을 부인할 수 없는 단계에 이른 경우에, 인공지능은 자연인이 아니므로 그 작품은 동물이 만든 작품과 마찬가지로 저작자도 없고 저작권도 부여되지 않는 공유(公有)의 대상으로 본다고 하는 해석론이 있다. 그러나, 그러한 해석론은 인공지능에 의한 창작을 위축시키고 더 나아가 공유대상인 작품의 상업화에도 커다란 장애요인으로 될 것이다. 따라서, 인공지능에 의해서 “창작된” 콘텐츠의 배포와 전송에 관한 권리를 일종의 저작인접권(neighboring right)으로 인정함으로써, 공유이 대상이 된 콘텐츠의 상업화를 촉진할 필요가 있다고 하는 입법론이 있다.

Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.12.

저작권이 만료된 저작물이지만 전혀 출판된 바 없는 저작물의 경우 공유의 대상이지만 출판을 촉진한다면 인류문화예술의 발전에 기여할 수 있을 것이다. 이러한 취지에서 유럽공동체의 “저작권 및 저작인접권의 존속기간에 관한 지침”은 저작권이 만료된 저작물이지만 전혀 출판된 바 없는 저작물을 처음을 출판하거나 전송한 자는 그때로부터 25년간 저작자의 저작재산권에 상응한 보호를 받는다고 규정하고 있다. 이러한 입법례를 참고해서, 인공지능에 의해서 만들어진 콘텐츠로서 그 창작에 기여한 저작자를 특정할 수 없는 콘텐츠의 경우에, 그러한 콘텐츠를 처음으로 복제, 배포, 공중송신한 자에게 일정기간동안 타인의 상업적인 복제, 배포, 공중송신을 금지하고 그로인한 손해배상을 청구할 권리를 부여하고자 하는 입법론도 주목할 가치가 있다.

인공지능 생산 콘텐츠의 배포 전송 등에 관한 권리는 과거 온라인디지털콘텐츠처럼 특별법(sui generis statute)으로 입법화할 수도 있겠지만, 관련 저작권과의 관계 등을 고려해볼 때 저작권법의 테두리 내에서 저작권법에 저작인접권의 하나로 규정하는 것이 더 바람직한 것으로 판단된다. 다만, 인공지능 생산 콘텐츠는 그 창작방식, 창작속도, 창작수량 등에 있어서 기존의 저작물과 커다란 차이를 갖고 있기 때문에, 그 콘텐츠의 배포 전공 등에 관한 권리의 존속기간도 대폭 축소규정해야 할 필요가 있다. 권리의 존속기간에 관해서는 후술한다.

온라인 디지털콘텐츠산업 발전법(법률 제9932호, 2010.1.18.)에 규정되었던 온라인콘텐츠제작자의 권리는 그 후 콘텐츠산업 진흥법(법률 제10369호, 2010.6.10.)의 전부개정에 의해서 삭제되었다.

나. 인공지능저자와 저작권귀속

그러나, 인공지능이 창작을 했음에도 불구하고 그 저작자 지위를 부인하고 그 작품을 공유의 대상으로 취급하는 것은 인공지능의 창작적 능력을 충분히 이해하지 못했거나 인간의 우월성에 대한 자존심의 반영일 수 있다. 인공지능의 독자적(autonomous) 창작이 가능한 수준에 도달하게 되면, 소위 “전자인간(electronic person),” “디지털저자(digital author),” “실리콘저자(silicon author)” 또는 “인공지능저자(artificially intelligent author)”의 존재를 솔직하게 인정하지 않을 수 없고, 그 작품에 대한 저작권을 인공지능에 부여할 것인지 아니면 그대로 인간에게 부여할 것인지를 정책적으로 정해서 저작권법에 반영하는 입법론이 보다 현실적인 대안이 될 것이다.

인공지능은 전기와 같은 에너지를 필요로 할 뿐이고 저작권과 같은 경제적 인센티브를 필요로 하지 않기 때문에, 공리주의적 시각에서 인공지능의 창작물에 대한 저작권을 인간에게 귀속시키는 것이 보다 효율적이고 바람직한 대안으로 이해되고 있다. 다만, 인공지능이 창작한 콘텐츠의 저작권을 프로그래머, 이용자, 소유자 등 누구에게 귀속시키는 것이 바람직한지에 대해서는 다소 견해가 나뉜다. 프로그래머가 가장 많은 노력과 투자를 했기 때문에 프로그래머에게 저작권을 부여하고 이용자 등과의 관계는 계약에 의해서 해결하면 족하다고 하는 견해가 있지만, 인공지능서비스를 받는 이용자들은 결과물에 대한 이용에 제약을 받는다고 기대하기 어렵기 때문에 최종적으로 인공지능에 창작지시를 내리는 이용자에게 저작권이 귀속되어야 한다고 하는 견해가 더 많은 실정이다. 현실적으로 이용자들이 인공지능을 이용한 창작을 활발하게 하고자 하는 경제적 인센티브를 갖고 있기 때문에, 이용자들에게 저작권을 부여하는 것이 창작을 촉진한다고 하는 저작권법의 취지에도 부합된다.

Ryan Abbott, I Think, Therefore I Invent: Creative Computers and the Future of Patent Law, 57 B.C. L. Rev. 1079 (2016), p1085. John Weaver, “Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws,” (Praeger, 2014), p170.

Andrew J. Wu, From Video Games to Artificial Intelligence: Assigning Copyright Ownership to Works Generated by Increasingly Sophisticated Computer Programs, 25 AIPLA Q.J. 131 (1997), pp165-166.

John Weaver, “Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws,” (Praeger, 2014), p169. Ana Ramalho, Will Robots Rule the (Artistic) World?: A Proposed Model for the Legal Status of Creations by Artificial Intelligence Systems, 21 J. Internet L. 1. (2017), p.18.

인공지능의 창작적 능력과 저작자지위를 인정하는 순간 그 저작권의 귀속은 현행법의 해석론만으로는 해결하기 어려운 실정이다. 따라서, 인공지능이 창작적 능력을 갖추고 있고 저작자로 인정되더라도, 저작권법의 창작촉진이라고 하는 법목적의 달성에 보다 효율적이고 바람직한 저작권귀속주체가 누구인지에 관한 공리주의적 시각에서 적절한 입법론을 마련해야 할 것이다. 국내외 연구결과에 비추어보면, 인공지능의 이용자들에게 그 결과물의 저작권이 귀속된다고 법개정을 해야 한다고 하는 입법론이 보다 설득력을 가질 것이다. 다만, 인공지능의 창작방식과 속도 및 창작수량이 기존 인간에 의한 창작과 전혀 다르기 때문에, 인공지능 이용자에게 부여되는 저작권의 내용도 수정되어야 할 필요가 있는지 면밀히 검토해볼 필요가 있고, 특히 저작권의 존속기간에 관한 특칙을 둘 필요성이 있다. 또한, 해석론상 자연적으로 제기되는 혼란을 방지하기 위해서, 인공지능 개발기업, 프로그래머, 인공지능서비스제공자, 인공지능단말기 구입자 등과의 권리관계를 보다 명확히 하거나 미세하게 조정하기 위한 관련 규정의 개정내용도 입법에 반영되어야 할 것이다.

물론, 장기적으로는 인공지능이 저작자의 지위 뿐만아니라 권리능력과 저작권의 귀속주체가 될 수 있는 단계에 대비하기 위한 입법론도 연구할 가치가 있겠지만, 그러한 순간은 인공지능기술이 소위 특이점(singularity)에 도달해서 모든 면에서 인간의 수준을 추월하는 순간에 가능하고 검토해야 할 입법론일 것이다. 그러나, 인공지능기술이 특이점에 도달한 순간의 저작권법 개정의 문제는 헌법에서부터 모든 법제도 전반의 혁명적인 변화와 함께 논의해야 할 문제이기 때문에, 이번 연구보고서에서는 그에 관한 논의를 생략한다.

다. 인공지능 생산 콘텐츠에 대한 권리의 존속기간

인공지능 생산 콘텐츠에 대한 권리는 그것이 배포 전송 등에 관한 인접권의 방식으로 도입되거나 또는 인공지능이용자의 권리의 형태로 도입되거나, 언제든지 기존의 저작권이나 저작인접권에 비해서 그 존속기간을 대폭 축소해야 한다고 하는 주장이 제기되고 있고 상당한 설득력을 가진다. 우선, 인공지능의 대중화에 따라서 콘텐츠의 생산과 소비의 수명이 대폭 단축되었기 때문에 인공지능 생산 콘텐츠에 대한 권리의 존속기간도 그에 비례해서 단축될 필요가 있다. 기존의 작가, 작곡가, 화가는 수개월 내지 수년에 걸쳐서 생각하고 고민하고 창작하는 과정을 거쳐서 작품을 생산하고, 일반 수요자들의 작품소비에도 많은 시간이 소요되기 때문에, 저작자 및 저작권자에게 그 노력과 투자에 대한 수익을 회수할 충분한 기간과 기회를 부여할 필요가 있다. 그러나, 인공지능 생간 콘텐츠의 경우에는 컴퓨터의 중앙처리장치(central processing unit: CPU) 등 컴퓨터의 처리속도와 인터넷의 속도에 따라서 약간의 차이는 있겠지만 수분 내지 수초 내에 생산되고, 이론적으로는 생산되는 순간 동시에 전세계적으로  소비될 수 있다. 따라서, 인공지능 생산 콘텐츠의 경우에는 인접권에 의해서 보호되든 인공지능 이용자의 권리로 보호되든 그 존속기간을 대폭 축소해서 규정할 필요가 있다. 인공지능 생산 콘텐츠를 배포, 전송하는 기업이나 인공지능 이용자가 콘텐츠의 생산 또는 배포, 전송을 위해서 하는 행위는 버튼의 조작이나 단순한 컴퓨터 조작에 불과하기 때문에 그 권리의 존속기간을 단축하는 것은 저작권법의 철학적 근거로서의 보상설의 시각에서 보더라도 당연한 귀결일 것이다. 또한, 인공지능 생산 콘텐츠에 대한 권리의 존속기간 축소는 인공지능 시대의 콘텐츠 이용활성화에도 기여할 것으로 예상된다.

John Weaver, “Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws,” (Praeger, 2014), p172.

3. 저작권집행과 AI활용

가. 인공지능의 초연결성

인공지능은 초연결, 초지능의 특성을 가지는데, 그 초연결적 특성은 저작권 산업에 기회와 위기를 동시에 제공한다. 특히, 인공지능의 초연결적 특성은 저작권집행에 획기적인 기회를 제공하게 될 것이다. 예컨대, 모든 소비자들의 스피커에 IoT가 장착되고 인공지능 서버에 연결된다면, 스피커로 재생되는 노래가 무엇인지 모두 파악하는 것이 가능하고, GPS 기능을 탑재한다면 노래의 재생이 일반공중이 그 노래를 향유할 수 있는 장소에서의 공연인지, 아니면 개인적으로 감상할 수 있는 제한된 장소에서의 사적이용인지도 알 수 있게 될 것이다. 이와 같이 인공지능의 초연결 특성으로 인해서 이용자들의 이용 콘텐츠 내용과 이용 방식 및 이용 장소를 모두 파악할 수 있다면, 저작권 이용료 징수에 드는 거래비용을 줄일 수 있고, 창작자에 대한 보상도 공평하고 신속하게 처리할 수 있게 될 것이다. 다만, 인공지능의 초연결성으로 인해서 저작권신탁관리단체의 역할은 사멸할 위기를 맞이하고 사람 대신 인공지능이 신탁관리를 대체함으로써 개인정보의 노출과 남용의 위기를 맞이할 수 있을 것이다.

나. 공정이용에서의 AI활용

인공지능의 등장으로 인해서 저작권법의 해석을 어떻게 해야 할지 또는 저작권법의 개정이 필요한지에 관한 논의도 중요하지만, 동시에 저작권법의 해석과 운용에 인공지능을 어떻게 활용할 것인지도 중요한 과제이다. 특히 공정이용은 인터넷시대 대부분의 소비자들의 가장 많이 오해하는 문제일 뿐만아니라 저작권자들에 의한 빈번한 저작권남용 또는 인터넷상의 표현의 자유와 직결되는 문제인 것이다.

Daniel Ben-Aria, Yael Frisha, Adam Lazovskia, Uriel Eldana, Dov Greenbauma, “Danger, Will Robinson”? Artificial Intelligence in the Practice of Law: An Analysis and Proof of Concept Experiment, 23 Rich. J.L. & Tech. 3 (2017).

강한 인공지능 또는 인공초지능(Artificial Superintelligence: ASI)이 출현하기 이전까지는 인공지능의 창작능력이 기존의 작품에서 파악한 패턴의 한계를 벗어날 수 없듯이, 인공지능이 공정이용에 관한 새로운 법규범을 만들어내기 이전에는, 공정이용에 관한 기존의 판례와 학설상의 공정이용판단기준을 학습하고 그러한 기계학습의 결과를 토대로 인공지능이 공정이용에 관한 판단과 집행에 활용될 수 있다. 다만, 현재까지의 인공지능 기술수준에 비추어볼 때, 인공지능이 판례와 학설을 인간처럼 해독하고 학습할 수 있을 정도로 발전하기 이전까지는, 인간이 어느 정도 기존의 판례와 학설상의 공정이용판단기준을 정리해서 인공지능에 학습시키고 훈련시켜야 할 필요가 있다.

현행 저작권법은 공정이용에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서, (1)이용목적, (2)저작물의 성질, (3)이용분량, (4)경제적 영향 등의 사항을 종합적으로 고려해야 한다고 규정하고 있다. 따라서, 인공지능이 학습해야 할 자료로서의 판결문 가운데 공정이용에 관한 문장은 모두 개별적으로 분리해서 위의 고려사항 중 어느 사항에 관한 것인지 그리고 공정이용을 인정한 것인지 아니면 부정한 것인지에 관한 문장별 태그가 부착되어야 한다. 그러나 우리나라와 같이 판례가 충분치 못한 나라에서 판례만으로 자료가 부족한 경우에는 공정이용에 해당되는지 여부에 관한 학설상의 판단기준을 도출해서 활용할 필요가 있다.

전술한 논문 p.54에서 저자는 아래와 같은 예시를 하고 있다:

공정이용에 해당되는지 여부를 판단하는데 검토할 사항으로 코넬대학도서관의 저작권정보센터가 마련한 공정이용점검사항목록이 좋은 예시가 된다, 이에 따르면, 공정이용으로 인정될 수 있는 이용목적(Purpose of the Use)항목에 Teaching, Research, Scholarship, Criticism, Comment 등 교육, 새로운 용도로 변환하거나 생산적인 이용, 또는 기타의 비영리적 이용이 그리고 공정이용으로 인정될 수 없는 이용목적항목에는 상업적이거나 영리적인 이용이 열거되어 있다. 공정이용으로 판단하는데 유리한 저작물의 성질로는 Factual, nonfiction, news로서 이미 출판된 저작물이 그리고 공정이용으로 판단되기 어려운 저작물 성질로 음악이나 미술 또는 소설과 같은 Creative work이나 시장가치가 명백한 consumable (workbooks, tests) work 특히 출판되지 아니한 저작물이 그에 해당된다. 공정이용이라고 판단함에 유리한 이용분량으로 예컨대, 10%미만이거나 비핵심적인 부분의 이용이라거나 또는 교육목적에 적절한 정도의 분량이 그에 해당된다. 마지막 항목으로, 복제본 한두부 정도의 배포, 학생과 같이 제한된 범위 내의 배포, 일회적 이용 등과 같이 저작물의 잠재적 시장에 미미한 영향만 미치는 경우에는 공정이용으로 판단함에 유리한 사항으로 본다:https://copyright.cornell.edu/sites/default/files/2016-10/Fair_Use_Checklist.pdf (2017.9.25. 방문).

제3장 가상·증강현실과 저작권 법제

제1절 서론

가상·증강현실(VR/AR: Virtual Reality/Augmented Reality)은 사람이 감각으로 인식할 수 있는 경험세계를 인위적으로 확대한 것으로 그 활용 분야가 교육, 군사, 의료, 산업, 엔터테이먼트 등 사회 전분야로 확산되고 있어 VR/AR의 영향은 지속적으로 커질 것이다. 2017년 2월 미래창조과학부가 과학기술기본법 제14조에 따라 가상·증강현실 기술이 경제·사회·문화·윤리·환경 등에 미치는 영향 평가 보고서를 발표하였는데, 경제 분야에서의 산업의 효율화, 신규 시장 및 거대 산업 창출, 소비 활성화 및 사회적 비용 감소, 사회 분야에서의 불평등 해소 가능성, 체험형 교육·훈련의 활성화, 사회 안전 시스템 강화, 의료 행위의 질 향상 등 긍정적인 평가 외에도 가상현실의 과몰입으로 인한 사회관계 및 인식에 대한 부작용 초래, 저작권·제조물책임법과 같은 기존 법·제도에 대한 새로운 분쟁 발생 등 부정적인 영향도 예상하고 있다. 저작권과 관련하여 이 보고서는 “증강현실기기를 착용하고 미술관에서 그림 뿐 아니라 그림에 대해 제시된 정보를 보고 그것을 기록하는 경우, 저작권자와 증강현실 플랫폼 사업자 사이에 다양한 지적재산권 분쟁이 발생할” 수 있다고 보고, 저작권법 제30조의 사적 복제와 저작권법 제35조의 파노라마 권리에 대한 논의가 필요하다고 한다.

한국과학기술기획평가연구원(연구책임자: 김상일) (2017) ‘기술영향평가보고서: 가상·증강현실 기술’ 미래창조과학부연구용역보고서, 연구보고 2017-34 (이하, “가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017”).

정보의 시각화와 가상 시뮬레이션을 통해 생산 및 유통의 비용과 시간의 절감 예상.

VR/AR 기술을 활용한 다양한 신규 산업들의 등장과 관련 일자리 창출 기대.

가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017, 102면 및 286면.

보고서에서 제시한 논의의 방향은 사적이용을 위한 복제는 AR의 활성화에 중요한 기능을 수행할 것이므로 자신이 경험한 것을 개인적 처리의 목적으로 기록하는 것에 대해서는 저작권이 적용되지 않도록 하여 개인 차원의 다양한 경험의 가공 및 연구가 이루어지도록 하고, AR의 활성화를 위해서 파노라마 권리를 더 확대하자는 쪽이다(가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017, 288면).

이처럼 VR/AR 기술이 우리 사회에 초래할 변화에 대한 저작권 법제도의 대응 방안으로, 먼저 VR/AR 기술이 무엇인지 그 개념과 관련 기술 및 산업 동향을 살펴보고(제2절), VR/AR을 구현하는 과정에서 필연적으로 수반되는 정보인 배경의 저작물성과 관련된 문제를 검토하고(제3절), 배경 저작물의 이용 범위와 요건과 관련된 ‘파노라마의 자유(freedom of panorama)’를 입법례를 중심으로 비교법적 분석을 하며(제4절), VR/AR 기술과 그 결과물에 대한 법적 보호는 어떻게 되는지(제5절), VR/AR 구현에 수반되는 또 다른 법적 문제로 초상권·퍼블리시티권과 관련된 문제를 살펴보고(제6절), 이러한 검토와 분석을 기초로 저작권 관련 법·정책 대안을 제시한다(제7절).

제3장 가상·증강현실과 저작권 법제

제2절 가상/증강현실의 개념과 기술 및 산업 동향

1. 가상/증강현실의 개념

가상현실(Virtual Reality)은 실제로 존재하지 않는 현실을 구현하여 인간의 감각과 인지를 활용하는 기술로, 인간의 오감을 확장하고 공유하여 환경적 제약으로 실제 세계에서는 경험하지 못하는 상황을 간접적으로 체험할 수 있도록 하는 총체적 기술을 말한다. 증강현실(Augmented Reality)은 1994년 폴 밀그램(Paul Milgram)등이 ‘가상성의 연속성(virtuality continuum)’이라는 개념을 소개하면서 현실세계와 가상세계의 연속체적 속성 가운데 중간단계로 증강현실을 설명하면서 그 개념이 확립되었다. AR 기술은 실제공간에서 가상정보를 실시간으로 증강하여 사용자가 증강된 가상정보와 상호작용함으로써 작업 효율성을 향상시키는 기술을 말한다. AR은 현실-가상 연속성(reality-virtuality continuum) 스펙트럼 상에서 실제 환경과 가상 환경의 중간인 혼합현실(Mixed Reality)의 일종인데, 이와 반대로 증강가상(AV: Augmented Virtuality)은 가상에 현실을 얹은 것으로 가령, 가상현실 환경에서 아바타의 얼굴이 실제 사용자의 얼굴로 대체되는 것이다.

김아영·채원석·장규호·최하림·김백섭·이준우 (2016) 가상현실 동향분석, 전자통신동향분석 제31권 제4호(2016년 8월) 한국전자통신연구원 초지능 기술동향 특집(이하, “김아영 외 2016”), 24~25면.

박유선 (2017) 증강현실에서의 빅데이터와 저작권 침해에 관한 연구, 계간 저작권 2017 여름호 (이하 “박유선 2017”), 111면.

전황수·한미경·장종현 (2017a) 증강현실(AR) 기술개발 동향. 전자통신동향분석 제32권 제2호 (2017년 4월) (이하 “전황수 2017a”), 55면. 로널드 아즈마(Ronald Azuma)에 따르면, 증강현실 시스템은 ① 현실(Real-world elements)의 이미지와 가상의 이미지를 결합한 것, ② 실시간으로 상호작용(interaction)이 가능한 것, ③ 3차원의 공간 안에 놓인 것으로 정의된다(박유선 2016, 384면; 우운택 (2015) 증강현실 그리고 증강휴먼!,” Power Review, 한국인터넷진흥원(이하 “우운택 2015”), 5면; 전황수 2017a, 55면, Azuma 1997 인용).

윤일영 (2017) 제조업과 ICT의 융합, 4차 산업혁명, 융합 Weekly TIP Vol. 52 (January 2017)(이하 “윤일영 2017”), 5-6면.

VR과 AR의 차이점에 대해, VR은 현실과 무관한 반면, AR은 가상과 현실이 섞인 혼합현실이라고 설명할 수 있다. 즉, “가상현실은 자신(객체)과 배경·환경 모두 현실이 아닌 가상의 이미지를 사용하는 데 반해, 증강현실은 현실의 이미지나 배경에 3차원 가상 이미지를 겹쳐서 하나의 영상으로 보여주는 기술이다. 가상현실과 증강현실은 가상의 체계를 체험하고 사용자의 상호작용 능력을 확장한다는 점에서 상호 유사하지만, 가상현실은 현실과 단절된 ‘가상세계에서의 몰입과 상호작용’을 강조한다”. 혼합현실(MR: Mixed Reality)은 “엔터테인먼트 분야에 편향된 VR과 스마트폰 초기에 등장했으나 킬러콘텐츠 부족한 AR 사이에 … 혁신적인 UI와 실용적인 콘텐츠를 앞세워 ICT 시장에 새로운 바람을 불러일으킬 것으로 기대”된다고 한다.

전황수 2017 a, 55-56면.

한국인터넷진흥원 (2017) 인터넷 10대 이슈 전망, 18면.

2. VR/AR 기술

가. 주요 기술

VR/AR은 단일 기술로 실현되기 보다는 CPND(Contents, Platform, Network, Device)에 고루 걸친 기술의 융합으로 실현되는 생태계형 기술의 특징을 가지며, (i) 출력 기술(정보를 인지하는 기본 감각인 시각을 통한 정보전달을 VR/AR의 핵심 기술로 영상 출력 인터페이스 기술로 발전), (ii) 음향 기술(몰입감 극대화를 위한 3D 실감음향 기술로 발전), (iii) 오감기술(시각, 청각 이외에 촉각, 후각, 미각 기관 등 오감을 자극하여 정보를 전달하는 인터페이스 기술로 발전), (iv) 모션 기술(가상 현실과 접목되어 적절한 모션을 제공하여 사실적인 체험을 극대화할 수 있는 기술), (v) 입력 기술(가상현실의 상호작용을 실현하기 위한 인식기능으로 직관적인 인터페이스 활용을 위한 Natural User Interface (NUI) 방식으로 진화) 등으로 분류할 수 있다.

김아영 외 2016, 26-28면.

(출처: 김아영 외 2016, 25면)

‘가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017’은 VR/AR을 구현하기 위해서는 네 가지 측면의 기술이 필요하다고 한다.

가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017, 41-42면.

첫째, 현실세계를 인지하고 모델링할 수 있는 기술로 가상현실을 체험하는 사람이 위치하고 있는 현실 공간의 지리적 위치 및 공간 좌표를 캡처하고 가상현실로 구현하고자 하는 객체(object)의 시각, 청각, 촉각 등의 특징을 컴퓨터로 스캐닝하여 모델링하는 것이다. 예를 들어 롤러코스터를 타는 상황을 가상현실로 경험하기 위해서는 실제 운행되는 롤러코스터에 사용자가 위치할 만한 장소를 정해 360° 카메라를 달고 촬영을 하거나 이러한 상황을 컴퓨터 그래픽으로 만들어주어야 한다는 것이다.

둘째, 실감형 콘텐츠를 구현하는 기술이다. 이 기술을 통해 가상·증강 현실 공간에서 객체의 오감 속성 및 관련 영상, 음성 등의 미디어 데이터를 스토리텔링에 따라 실감나게 체험할 수 있는 콘텐츠가 만들어지고 사용자에게 제공된다.

셋째, 가상·증강현실을 더욱 실감나게 체험하기 위해서는 실감 인터랙션 기술도 필요하다. 즉 가상현실 롤러코스터를 타다가 고개를 향하는 방향에 따라 위를 보면 하늘이, 옆을 보면 풍경이, 아래를 보면 땅이 보여야 한다는 것이다. 이를 위해서는 카메라 추적 기술로 공간에서 기준 좌표를 결정하고, 사용자의 위치나 방향, 자세를 추적할 수 있는 장치가 있어야 한다. 증강현실의 경우 현실의 이미지와 가상의 이미지를 위화감 없이 겹쳐 보여주는 데 이 기술이 매우 중요하게 사용된다. 이와 같은 기술이 있어야만 현실세계가 가상세계와 주고받는 입출력 정보를 바탕으로 콘텐츠를 제어할 수 있다.

넷째, 가상·증강현실 체험 기술이다. 이는 가상으로 만들어진 실감 콘텐츠를 인체공학적으로 설계된 다양한 주변장치를 연동하여 현실감 있게 표현하고 재생하는 기술이다. 주위의 시각 정보를 차단하고 가상현실만 또렷하게 보여주는 HMD, 현실 이미지 위에 가상이미지를 자연스럽게 보여주는 안경형 장치, 가상현실에서 만지고 있는 물체의 촉감을 그대로 전해주는 장갑형 장치 등에 관한 기술이 그것이다.

VR/AR 관련 신기술로는 (i) 시선 추적 기술(Foveated rendering, 사람의 시신경은 전방 약 2도 정도의 아주 좁은 영역에만 시신경이 밀집해 있다는 점을 이용한 랜더링 방식으로 시건이 보고 있는 영역만 최대 해상도로 랜더링하고 그 주변을 점차 낮은 랜더링하여 이론적으로는 300% 이상의 퍼포먼스 이점을 얻어내는 기술), (ii) 착용감 개선, 무선화 기술(MTP (Motion to Photon) latency을 20ms 미만으로 줄이기 위한 무선 처리의 한계를 극복하기 위한 기술) (iii) Clicked의 OnairVR 기술, (iv) HTC Vive의 무선 팩, (v) Positional Tracking, (vi) Motion Capture 기술 등이 있다.

정덕영 (2016) 가상현실 최신 기술 동향과 전망. 한국멀티미디어학회지, 20(4), 1-8.(이하 “정덕영 2016”), 4-7면.

나. 산업 및 동향

VR/AR 산업은 2018년에 약 10억 6천만 달러의 가치를 가질 것으로 예측된다. 영국의 시장조사업체인 Digi-Capital 조사에 의하면, 2015년 VR/AR 부분 총 투자액은 약 6억 8,600만 달러 규모이며 비디오 개발 및 게임 부분에 가장 많은 투자가 이루어졌고, 글로벌 ICT 기업의 투자 확대 및 경쟁심화가 두드러지며, VR/AR은 단순한 디스플레이 및 인터페이스로서의 역할 뿐 아니라 애플리케이션과 콘텐츠를 유통시키는 차세대 컴퓨팅 플랫폼으로 성장할 것으로 전망된다.

Tom Sandford, The $1.06 Billion Industry With True Potential, INVESTMENT U (Sept. 30, 2014). Retrieved from http://www.investmentu.com/article/detail/40168/invest-virtual-reality-industry#.VF0-v4dN3zI)

가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017, 134면.

가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017, 133면(마이크로소프트의 홀로렌즈(Hololens) 발표, 애플의 메타이오(Metaio) 인수, 인텔의 레콘(Recon)인수, 삼성의 포브(FOVE) 인수 등 가상/증강현실과 관련된 인수 및 투자도 활발하게 진행 중 - 페이스북(Facebook)은 지난 3월 가상현실 게임용 헤드셋(HMD, Head Mounted Display) 기업인 오큘러스(Oculus VR)를 약 20억 달러(약 2조 5,000억 원)에 인수.소니는 지난 6월 소니 플레이스테이션 발표회에서 PS4용 가상현실 헤드셋 ‘모피어스’를 공개하였으며, 삼성전자 역시 오큘러스와 협력하여 가상현실 헤드셋 개발에 착수 – Qualcomm은 이미 2010년 오스트리아 가상현실 기업인 이매지네이션(Imagination)을 인수하여 연구센터를 설립 – 애플(Apple), 마이크로소프트(Microsoft), 인텔(Intel) 등도 가상현실 관련 특허의 출원·매입과 기술 투자를 진행 중 – 동영상 스트리밍 업체인 Youtube도 개인이 제작한 가상현실 콘텐츠를 손쉽게 업로드하고 공유할 수 있게 해주는 것을 목표로 VR 콘텐츠 플랫폼을 개발 중).

가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017, 137-138면(Google, 애플, 마이크로소프트, 소니 등 글로벌 IT기업들이 가상현실 시장에 적극적으로 나서고 있는 이유도 이러한 가상현실 시장 선점을 통해 자사 플랫폼 생태계를 확대하기 위한 것으로 분석됨).

3. VR/AR 활용 분야

VR/AR 활용 분야 (출처: 가상·증강현실 기술영향평가보고서 2017, 152면)
적용 분야	예시
교육용 증강현실의 교육적 효과는 깁슨(Gibson)의 “인간의 능동적 탐구를 통해 보고, 듣고, 느끼는 다양한 감각이 서로 보완적으로 상호작용함으로써 인지 활동이 가능해진다고 설명하였는데, 증강현실은 바로 이러한 다감각에 의존한 표현 방식을 통해 인간의 지각력을 높임으로써 정보에 대한 몰두(immersion)를 가져온다는 점과, 증강현실의 3차원 표현방식은 물리적 공간에서 발생하는 현상들에 대한 이해를 높여준다는 점에서 직접적인 체험을 강화해주는 1인칭 관점과, 전지적 시점에서 현상을 이해하도록 돕는 3인칭 관점 등 다양한 관점의 제공은 현상에 대한 이해의 폭과 깊이를 넓혀주며, 증강현실은 가상적 객체를 활용하는 특성으로 인해, 현실 세계에 대한 시뮬레이션뿐만 아니라 현실세계에서 불가능한 체험을 가능하게 해주는 장점을 지니고 있다(장상현·계보경 (2007) 증강현실(Augmented Reality) 콘텐츠의 교육적 적용, 한국콘텐츠학회지 제5권 제2호(이하 ”장상현·계보경 2007“), 80면).	• 박물관이나 미술관 체험, 천체 위치 연구, 건축 설계나 화학 분자 설계와 같은 입체 연구 • 세계 각지에 흩어진 학생들이 가상교실에 모여 진행되는 수업 • 역사 문화 탐방을 위해 가상현실로 구현된 역사 속 공간 체험 • 물리, 과학적 지식을 습득하기 위한 물리법칙 체험 가상현실 공간
군사용	• 비행, 전투 모의 훈련
의료용	• 가상 수술, 원격 진료, 해부학 등 입체영상 응용, 각종 공황장애와 트라우마 치료 • 의사의 원격 진료 및 상담 등에 가상현실 기술사용 • 고소공포증을 치료하기 위한 가상현실 속 높은 장소 단계적 체험
산업용	• 제품 가성 체험형 마케팅, 로봇 원격 조정을 통한 제조 공정 활용 • 건축 설계 시 필요한 건축 시뮬레이션 • 가상현실 환경에서의 원격 회의
엔터테인먼트	• 3D게임, 영화, 여행이나 번지점프와 같은 체험형 콘텐츠, 다양한 위치에서의 1인칭 스포츠 관람 [게임] 1인칭 시점 게임에서 HMD 단말과 동작 인식 기술을 활용해 몰입감 향상 FPS 게임, 어드벤처 게임, 공포 게임 등에서 게임의 공간적 효과 증대 [영화] HMD를 이용한 가상 극장 가상현실로 구현해 영화 속 장면을 직접 체험해 보는 경험 제공 사용자의 참여에 따라 스토리가 변화하는 인터랙티브 시네마 구현 가능 [전시] 세계 각지 유명 미술관, 박물관을 가상으로 재현| 실제로 존재하지 않는 디지털 미술관, 박물관을 가상현실 기술로 구축 가능 전시 작품과 자유롭게 상호작용하는 신개념 인터랙티브 미술관 재현

제3절 배경 저작물 문제

1. 문제의 소재

사용자가 위치한 지점에서 인식한 사물이나 배경 정보에 저작권이 있는 경우 이를 처리·시각화하는 행위는 저작권 침해가 될 수 있다. 이것이 직접 문제된 사례로 스크린 골프장 사건(골프존 사건)이 있다. 스크린 골프는 우리나라가 세계 최초로 상용화에 성공한 VR 체험의 대표적인 사례로 “실제 존재하는 국⋅내외 유명 골프장들의 지형을 정확하게 실측하고 항공 촬영한 값에 근거하여 코드화된 컴퓨터 및 3D 그래픽을 통해 실제 골프 필드와 동일한 모습의 이미지를 VR  영상으로 재현하고), 사용자가 타격한 골프공의 움직임을 인식하여 실제 골프와 같은 경험을 제공하는 VR의 일종”이다.

VR을 이용해 실제 골프 필드와 같은 조건을 갖추고 옥외 골프장이 아닌 실내에서 골프를 즐기도록 하는 가상의 골프게임을 의미한다(박재원·유현우 (2016) 가상현실에 있어서의 공정이용 법리에 대한 저작권법 연구, 법학논총 제40권 제4호(이하 “박재원·유현우 2016”), 193면 각주 27).

박재원·유현우 2016, 193면.

2. 골프존 사건

가. 사실 관계

원고는 회원제 골프장(인천국제컨트리클럽, 대구컨트리클럽, 몽베르컨트리클럽)을 운영하는 개인과 회사들이고 피고는 골프 시뮬레이션 시스템을 개발하여 스크린 골프장 운영업체에게 이를 이용할 수 있도록 온라인 서비스(피고의 메인서버에 골프코스 영상을 저장해 두고 이를 랜선을 통해 전송하는 서비스)를 제공하거나 직접 스크린 골프장을 운영하는 ㈜골프존이다. ㈜골프존은 2000년 설립되어 가맹 매장 수가 2007년 559개에서 2009년 2,493개, 2016년에는 4,817개 달할 정도로 사업을 확장해 왔다.

감사원 감사결과보고서 – 공정거래위원회의 ㈜골프존에 대한 행정지도·감독 실태 – (2017. 8.),  4면.

피고는 2008년경 원고 소유 골프장들을 항공 촬영한 다음 이를 토대로 골프장을 거의 그대로 재현한 골프 시뮬레이션 시스템을 개발하여 이용자들이 특정 골프장을 선택하면 그 골프장의 실제 모습을 거의 그대로 재현함으로써 실제골프장에서 골프를 즐기는 것과 같은 환경을 제공하고 있었다.

나. 1심 법원의 판단(중앙지방법원 2015. 2. 13. 선고 2014가합520165 판결)

원고 소유의 골프장이 저작권법의 보호대상이 되는 저작물인지에 대해 피고는 “골프장은 자연물에 약간의 변형을 가한 것에 불과하여 이를 저작물로 볼 수 없”다고 주장하였으나, 법원은 저작물성 즉, 창조적 개성이 인정되므로 저작물에 해당한다고 보았다. 법원은 “골프장의 경우 연못이나 홀의 위치와 배치, 골프코스가 돌아가는 흐름(이른바 Routing Plan) 등을 어떻게 정하느냐에 따라 다른 골프장과 구분되는 개성이 드러날 수 있고, 시설물이나 골프코스의 배치 및 루팅 플랜 등을 정함에 있어 골프장 부지의 지형, 토양, 일조방향, 바람, 색상 등 자연적 요소와 진입도로, 관리도로, 상수, 오수, 전기, 통신 등의 관로배치 등을 종합적으로 고려함으로써 골프장 전체의 미적 형상을 표현하게 되는바, 앞서 든 증거에 의하면 제1, 2, 3 골프장은 클럽하우스, 연결로, 홀(티 박스, 페어웨이, 그린, 벙커, 러프 등), 연못과 그 밖의 부대시설 등의  구성요소가 골프장 부지 내에서 배치되고 서로 연결됨에 있어 각각 다른 골프장들과 구별할 수 있을 정도로 창조적인 개성이 인정된다”고 판단했다.

판결문 4면.

판결문 4-5면.

골프장의 저작자가 누구냐에 대해 법원은 골프장의 “저작재산권은 각 골프장의 최초 조성자[원문의 괄호 내용 생략]에게 원시적으로 귀속된다고 봄이 상당”하다고 하여, 골프장을 설계한 자가 아니라 골프장을 조성한 자를 창작자로 보았다(아래에서 보는 것처럼 저작자에 대한 이 판단은 2심에서 파기되었다).

판결문 5면의 항목 2).

이에 따라 법원은 골프장을 그대로 재현하여 이를 온라인으로 서비스하는 행위는 원고의 복제권과 전송권 침해 행위로 보았고, 손해액에 대해서는 피고가 얻은 이익에 대한 골프장 저작물의 기여도를 30% 정도로 산정하여 약 14억 2천만원의 손해배상을 피고에게 명하였다.

다. 2심 법원의 판단(서울고등법원 2016. 12. 1. 선고 2015나2016239 판결)

2심 판결문 인용부분은 골프산업신문 2017. 1. 25.자 기사 “코스저작권자, 골프장일까? 설계자일까? <http://moonos.anywiz.co.kr/news.php?ptype=view&idx=1806&page=97&>에서 재인용한 것이다.

먼저 골프장의 저작물성에 대해 2심 법원은 원심 판결의 결론을 지지하면서 “각 골프장의 골프코스 구성요소의 배치 등은 자연적으로 이루어진 것이 아니라 골프장 설계자의 사상에 따라 골프장 부지에 대한 공사 등을 통해 이루어진 사실을 인정할 수 있다”며 “골프코스를 창작한 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로써 창조적 개성이 표현되어 있으므로 저작권법에 의해 보호되는 저작물에 해당한다”고 판단했다.

하지만 골프장의 저작자에 대해 2심 법원은 1심 판결과 달리 골프장 조성자가 아니라 골프장 설계자를 저작자로 보았다. 누가 저작자인지에 대해 원고들은 “골프장 건설은 기본적으로 설계도서를 기반으로 이루어지지만 그 건설과정에서 자연지형·시간·비용의 제약으로 설계도서 그대로 구현되는 경우는 거의 없고, 골프장 운영진의 결정에 따라 개보수를 비롯한 리모델링이 이루어지는 것이 보통이므로 골프코스 디자인은 설계도서 그것과는 많은 차이가 있을 수 있”고, “피고회사가 스크린 골프 운영업체들에게 제공하고 있는 시뮬레이션 영상은 당초 설계도서를 기반으로 한 것이 아니라 현재 구현되어 있는 실제 코스의 디자인을 그대로 복제 제작한 것으로써 이 사건 골프장의 코스에 대한 저작권은 설계자가 아닌 골프장 조성업자인 원고에게 있다고 봐야 한다”고 주장했다.

이에 대해 재판부는 “저작권법 제2조 제2호는 ‘저작자란 저작물을 창작한 자’라고 규정하고 있다”고 전제하면서 “건축주가 설계도서에 따라 건축물을 시공하는 것은 설계도서의 저작자인 설계자로부터 이용허락을 받아 설계도서를 복제하는 것에 불과하다고 할 것이므로 건축물의 저작자 역시 특별한 사정이 없는 한 건축주가 아니라 그 설계자라고 보는 것이 맞다”고 판단했다. 다만 법원은 “골프장이 설계도를 기초로 건설되기는 하나 최초 설계대로 건설되는 경우는 거의 없고, 개장 이후에도 리모델링 등으로 최초 설계도와 비교할 때 그 모습이 상당부분 달라지므로 최초 설계자가 아닌 건축주가 저작권을 보유하게 된다는 취지도 일응 이해할 수 있는 부분”이라고 밝혔다.

이처럼 일부 원고에 대한 저작권을 인정하지 않아 손해액은 3억 3천만원으로 크게 줄었다.

김인철 (2016) 골프장코스의 저작물성에 관한 소고. 글로벌문화콘텐츠학회 학술대표, 363-368(이하 “김인철 2016), 366-367면에 따르면 원고 신태진의 인천국제 CC는 대한민국 최초의 프로골퍼이자 최초의 코스 설계자인 연덕춘이 설계하여 ㈜대한공영이 시공하였고, 원고 동강홀딩스와 스마트홀딩스의 몽베르 CC는 코스설계자로 유명한 임상하가 설계하여 ㈜오렌지이엔지가 시공했으며, 원고 경산개발의 대구 CC는 박양원, 우제봉이 설계한 것을 ㈜인산종합건설이 시공하였다고 한다.

3. 평가 및 제도 개선안

가. 저작물의 유형

저작물의 유형을 정하는 실익은 아래 제4절 파노라마의 자유에서 살펴보는 것처럼, 전시권은 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물에 대해서만 인정되고, 파노라마 자유도 이들 저작물에 대해서만 적용되기 때문이다. 골프존 사건에서 저작물의 유형은 쟁점이 되지 않았는데, 2심 법원의 판시 내용 중 골프장을 건설, 건축설계와 대비한 점에 비추어보면 법원은 골프장을 건축저작물로 판단한 것으로 보인다.

건축저작물은 인간의 사상 또는 감정이 토지상의 공작물에 표현되어 있는 저작물을 말하며, 주거를 목적으로 하지 않더라도 어느 정도 인간의 통상적인 출입이 예정되어 있으면 건축저작물로 볼 수 있다는 견해와 땅 위에 지은 구조물 중에서 지붕, 기둥, 벽이 있는 건물이 아닌 골프장은 건축저작물이 아니라는 견해로 나뉜다. 김인철과 박재원·유현우는 미국에서도 골프장 코스는 건물이라기 보다는 ‘공간의 구성(organization of space)’에 해당하여 건물의 통상적인 정의에 해당하지 않고, 1990년 건축저작물에 대한 저작권 보호를 확대하기 위해 입법된 미국의 건축저작물 저작권보호법에 의해서도 건축저작물로 보호 받을 수 없다는 점을 들어 골프장을 건축저작물로 볼 수 없다고 한다.

오승종, 저작권법(제3판) (박영사, 2013), 109면.

김인철 2016, 365면.

박재원·유현우 2016, 197면.

Raphael Winick, “Copyright Protection For Architecture After The Architectural Works Copyright Protection Act of 1990”, 41 Duke L.J., 1598 (1992), pp. 1613-1615 인용.

The Architectural Works Copyright Protection Act of 1990.

박재원·유현우 2016, 197-198면. 한편 건축저작물과 관련하여 저작권법의 “설계도서”는 의미가 분명하지 않은데 건축법에서는 설계도서를 “건축물의 건축·대수선 또는 중요변경이나 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사용 도면·구조계산서 및 시방서”로 정의하고 있어서 “설계도서라는 용어를 저작권법에 그대로 적용할 경우 기술도면과 시방서 및 각종 기술계산서 모두를 건축저작물의 보호대상으로 포함시켜야 하는 문제”가 있다는 비판이 있다(윤춘섭 (2015) 국내 저작권법 중 건축 관련 조항의 개정에 관한 연구. 대한건축학회 논문집 - 계획계, 31(2), 141-148, (이하 “윤춘섭 2015”), 143면).

나. 창작성

VR/AR에서 구현되는 콘텐츠는 골프존 사건에서 문제가 된 건축저작물로 한정되지 않고, 미술저작물, 영상저작물, 어문저작물 등 다양할 수 있다. 미술저작물은 개방된 장소에 전시되어 있는 조각이나 그림 뿐만 아니라, 포켓몬고처럼 캐릭터도 문제가 될 수 있고, 중국에서는 트랜스포머와 앤트맨과 같은 영화를 VR 안경으로 시청하도록 한 사례도 있다. 이런 유형의 저작물에 대해서는 창작성이 크게 문제가 되지 않지만, 골프존 사례처럼 배경의 저작권 침해 문제와 관련하여 창작성에 대한 재평가가 필요하다.

골프장의 저작물성에 대해 이를 부인하는 견해가 다수인데, 인공지능과 저작권 법제의 문제에서도 드러난 것처럼 VR/AR과 관련해서도 창작성의 기준에 대한 논의가 필요하다고 생각한다. 특히 저작권 제도가 성립·전개되어 온 그 동안의 과정에서는 예상하지 못한 범위와 수준으로 저작물이 활용되면서 단순히 남의 것을 베끼지 않았으면 창작성이 있다고 인정하는 것이 과연 바람직한지 재평가를 할 시점이 되었다. 저작권의 보호는 지속적으로 강화되어 보호기간도 저작자 사후 70년으로 늘어났고, 법정손해배상 인정이나 형사적·행정적 조치를 통한 저작자 보호도 강화되었다는 점에서 창작성 요건도 이에 비례하는 수준이 되어야 할 것이다. 창작성의 요건이 너무 낮으면 저작권법은 창작물의 보호가 아니라 표현물 보호로 인식될 수 있다. VR/AR에서 사용되는 배경의 저작물성 문제에 대해, (i) 창작성의 정도, (ii) 판례(창조적 개성이 인정되지 않는 사례와 기능적 저작물에 대한 판례), (iii) 국제인권법으로 나누어 살펴본다.

가령 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결, 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등(저작물성을 인정하기 위한 요건인 창작성은 표현의 내용인 사상이나 감정에 관해 요구되는 것은 아니고 표현의 구체적인 형식에 관해 요구되는 것으로 이는 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방하거나 도용한 것이 아니고 사상 또는 감정의 외부적 표현에 저작자의 창작ㆍ노력에 따른 개성이 어떠한 형태로든 나타나 있으면 충분하다).

(1) 창작성의 정도

창작성의 정도에 대해 단순히 남의 것을 베끼지 않았으면 인정된다는 영미법계와 개성으로 표현이라는 최소한의 가치가 필요하다는 대륙법계의 차이가 있는데, 창작성의 정도가 영미법계보다 대륙법계에서 더 높다고 할 수 있으나, 그 차이는 많이 사라지고 있다.

Fisher, W. (2016). Recalibrating originality. Houston Law Review, 54(2) (이하 “Fisher 2016”), 447면; Rahmatian, A. (2009). Dealing with rights in copyright-protected works: assignments and licenses. In E. Derclaye (Ed.) Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar Publishing (이하 “Rahmatian 2009”), 294면(실제로는 영미법계와 대륙법계 간의 차이는 없다고 주장).

(2) 판례

우리 대법원은 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있어야 저작물로 보는데, 이를 출처로서의 독창성(originality)을 보여주는 하나의 시례일 뿐으로 최소한의 창작성과 같은 의미로 해석하기도 한다. 하지만, 일부 판례에서는 영미법계의 최소한의 창작성보다는 대륙법계의 최소한의 가치와 같은 저자로서의 창조적 개성을 요구하기도 한다. 가령 치핵절제술 사진 및 설명문 사건에서 대법원은 “고주파 수술기를 이용한 수술 장면 및 환자의 환부 모습과 치료 경과 등을 충실하게 표현하여 정확하고 명확한 정보를 전달한다는 실용적 목적을 위하여 촬영”된 사진에는 “저작권법상의 사진저작물로서 보호될 정도로 촬영자의 개성과 창조성이 인정되는 저작물에 해당한다고 보기는 어렵다”고 보았다. 남부햄 제품 사진 사건에서도 대법원은 햄제품 자체를 촬영하는 제품사진에 대해 “햄제품만을 종류별로 … 쵸핑이라는 햄제품과 대비될 물질이 깔려있는 우드락이라는 흰 상자속에 넣고 촬영하는 것으로서, … 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고 … 거기에 저작권법에 의하여 보호할 만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다”고 보아 저작물성을 인정하지 않았다.

대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결.

박성호, 저작권법 (박영사, 2014) (이하 “박성호 2014”), 43면.

대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542 판결. 이 판결에 대한 평석은 김종양, ‘수술 장면 등을 촬영한 사진의 저작물성 및 의료기 제조방법의 영업비밀성’, 대법원판례해설(2010년 하반기, 통권 제86호), 347면 이하 참조.

“기능적 저작물”이란 지도, 설계도, 서식, 규칙집, 컴퓨터 프로그램, 실용서 등과 같이 예술성의 표현보다는 특정한 기능 또는 지식, 개념을 전달하거나, 방법이나 해법, 작업 과정 등을 설명한 것을 주된 목적으로 하는 저작물을 말한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결).

한편 기능적 저작물인 경우에는 좀 더 엄격한 기준으로 창작성을 판단하는데, 가령 실용적 기능을 주된 목적으로 하는 서체도안에 대해 대법원은 “서체도안과 같이 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 응용미술 작품은 거기에 미적인 요소가 가미되어 있다고 하더라도 그 자체가 실용적인 기능과 별도로 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어서 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 경우에만 저작물로서 보호된다”고 판시했다. 생활한복의 저작물성에 대해서도 대법원은 “응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다”고 보았다.

이규홍·김기영·장현진·김병국, 『저작권과 침해), 육법사 (2016년) 111면.

대법원 1996. 8. 23 선고 94누5632 판결.

2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결.

(3) 국제인권법상의 저작자 보호 의무

‘세계인권선언’ 제27조 제2항과 ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약’ 제15조 제1항(c)는 자신이 저작한 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 기본적 인권의 하나로 천명하고 있다. 이에 따라 유엔의 ‘경제적·사회적·문화적 권리 위원회’는 2005년 일반논평 제17호를 발표했다. 일반논평 제17호는 저작물에 대한 권리는 “모든 사람의 천부적 존엄성과 가치에서 파생하는 인권”이라고 전제한 다음, 모든 국가는 점진적 실현(이용 가능한 자원의 제한에 따른 제약을 인정한 의무를 말함)이 아닌 저작권과 관련하여 즉각적인 효력을 갖는 조치를 취할 핵심 의무(core obligation)로서, (i) 저자가 적절한 생활수준을 영위하기 위하여 필요한 저자의 물질적 이익을 보장할 것, (ii) 제3자의 침해로부터 저자의 정신적, 물질적 이익의 효과적인 보호를 보장할 것, (iii) 권리를 침해당한 피해자는 충분한 보상 또는 손해전보에 대한 권리의 이행을 요구한다.

“모든 사람은 자신이 창작한 과학적, 문학적 또는 예술적 산물로부터 발생하는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다”

“이 규약의 당사국은 모든 사람의 다음 권리를 인정한다. (c) 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리”

국제인권법에서 말하는 저자(author)는 저작권 제도에서 말하는 저자와는 개념이 다르다. 국제인권법은 저작권으로 보호받지 못하는 작품(work)인 경우에도 이를 창작한 개인이나 공동체를 저자로 본다(UN Copyright Report of 2014, 단락 27). 하지만 국제인권법에서 “창작” 또는 “저작”이란 용어를 사용하고 있기 때문에, 저작권 제도에 비해 저자의 범위가 크게 확대되기는 어렵다.

국가인권위원회 2006, 187-188면.

다. 정리

저작권의 보호대상이 되는 저작물의 성립요건인 창작성을 단순히 남의 것을 베끼지 않은 의미의 독창성으로만 그 기준을 낮게 정할 경우 VR/AR 구현과정에서 처리·시각화되는 배경 대부분이 저작물에 해당하여 저작권 처리가 심각한 문제가 될 수 있다. 이는 비단 VR/AR에서만 나타나는 문제가 아니라, 기술변화로 인해 저작물의 이용 방법과 범위가 넓어지고 다양화되는 데에 비해 저작권 보호와 집행은 지속적으로 강화되면서 필연적으로 마주하게 되는 문제이다. 창작성 요건으로 “인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ‘창작적 표현형식'만 담고 있으면 족하다”는 기준보다는 보호 수준에 걸맞는 기준을 만들 필요가 있다. 그 일환으로 문화·예술 분야의 창작 보호법으로서의 본질을 창작성 요건 판단에 고려할 수 있도록 구법의 저작물 정의 규정 “문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물”을 되살릴 필요가 있다.

대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결.

2007. 6. 29. 시행 법률 제8101호 전의 저작권법.

이러한 법 개정은 구법 개정 취지가 이른바 ‘회색영역’에 있는 저작물의 창작성 여부가 문제되는 것을 피하기 위한 것이었지, 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하지 않음이 분명한 표현물 일반을 저작권으로 보호하기 위한 것이 아니라는 점과, 창작성은 단순한 저작권법 조문의 미시적 법해석 문제에 그치지 않고, 우리나라의 국제인권법 준수 문제와도 관련이 있다는 점에서 그 필요성이 인정된다고 할 수 있다.

제4절 파노라마의 자유(freedom of panorama)

1. 국내법

가. 법률 규정 및 해석론

저작권법

제19조(전시권)

저작자는 미술저작물등의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다.

제35조(미술저작물등의 전시 또는 복제)

① 미술저작물등의 원본의 소유자나 그의 동의를 얻은 자는 그 저작물을 원본에 의하여 전시할 수 있다. 다만, 가로·공원·건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우에는 그러하지 아니하다.

여기서 “미술저작물등”은 “미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물”을 말한다(저작권법 제11조 제3항).

② 제1항 단서의 규정에 따른 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물등은 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 건축물을 건축물로 복제하는 경우

2. 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우

3. 제1항 단서의 규정에 따른 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우

4. 판매의 목적으로 복제하는 경우

먼저, 전시권에 대해 살펴보면, 전시권은 “미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물”의 저작자에게만 인정되는데, 저작권법은 제35조의 “전시” 그 자체를 정의하지는 않고 “공표”의 한 형태로만 정의한다. 전시의 의미에 대해, “저작물이 화체되어 있는 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것”, 미술저작물등의 “원작품이나 그 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것” 또는 “법에는 명시적으로 규정하고 있지는 않으나 저작권법에서의 전시권이란 공중에게 보일 것을 목적으로 하는 전시, 즉 공개전시에만 해당하고 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 내에서의 전시는 포함되지 아니하는 것”으로 해석한다.

제2조 제25호 “공표”는 “저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말한다.”

한국저작권위원회 용어사전 https://www.copyright.or.kr/information-materials/dictionary/list.do

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결.

임원선 (2013) 실무자를 위한 저작권법(제3판), 한국저작권위원회, 146면.

‘간접전시’ 즉, 미술·건축·사진저작물의 원본이나 복제물의 직접 전시 외에 미술·건축·사진저작물을 필름, 슬라이드, 텔레비전 영상 또는 그 밖의 다른 장치나 공정에 의하여 그 복제물을 보여주는 ‘간접전시’에 대해서는 전시권의 범위에 포함된다는 견해와 그렇지 않다는 견해가 대립한다. 부정설에 따르면, 저작권법은 “공표”의 개념에 전시, 공연, 공중송신을 병렬로 열거하고 있고, 간접전시는 주로 공연에 속하며, ‘인터넷 전시’도 전송의 법리로 규율할 수 있으므로, “우리 저작권법상 ‘전시’는 미술·건축·사진저작물의 원본이나 그 복제물 등의 유형물을 일반인이 아무런 매개체도 거치지 않고 자유롭게 직접 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 것만을 의미”한다.

박성호 2014, 342~343면.

다음으로, 파노라마의 자유에 대해 살펴보면, 먼저 이를 허용하는 취지는 공개장소에 항시 전시한 저작권자의 의사와 사회적 관행을 고려한 것, 개방된 장소에 항시 전시된 저작물에는 어느 정도 권리제한을 가하더라도 사회상규에 비추어 볼 때 저작자의 권리를 해한다거나 그 의사에 반하지 않으므로 복제하여 이용하는 행위를 허용한 것, 개방된 장소에 항상 설치되어 있는 저작물의 복제에 의한 이용에 대해 저작재산권에 기초한 권리주장을 아무런 제한 없이 인정하게 되면 일반인의 행동의 자유를 지나치게 억제하게 되어 바람직하지 않고, 이러한 경우에는 일반인에게 자유로운 복제를 허용하는 것이 사회적 관행에 합치하기 때문이라는 점 등이 거론된다.

허희성 2011, 273면.

박성호 2014, 588면; 오승종·이해완, 저작권법 (박영사, 2000) 359면.

서울중앙지방법원 2007. 5. 17. 선고 2006가합104292 판결.

파노라마 자유가 적용되는 저작물은 가로·공원·건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술·건축·사진저작물로 제한된다. 앞에서 살펴본 것처럼 전시의 개념을 원본이나 복제물과 같은 유형물의 직접전시로 제한해석할 경우 온라인 화면 전시나 전자적 형태의 화면 전시에 대해서는 파노라마 자유가 허용되지 않는다. 가령 건물 외벽에 설치되어 있는 LED 전광판으로 미술작품이나 사진을 화면전시한 경우에는 파노라마 자유가 적용되지 않는다.

항시 전시되어 있다는 말은 영구적으로 전시된 경우로만 제한되지 않고 사회통념상 어느 정도 장기간에 걸쳐 계속하여 공중이 열람할 수 있는 상태에 두는 것을 포함한다. 저작권법 제35조 제2항은 “어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있다”고 하여, 허용되는 행위는 “복제하여 이용하는 행위”이며 그 방법은 불문한다. 이처럼 법문상 복제 후의 이용방법에 제한을 두고 있지 않은데, 이를 복제의 방법에 제한을 두지 않은 것으로 해석하여 유형복제 뿐만 아니라 무형복제까지 포함되고 따라서 사진촬영, 녹화는 물론 방송과 공개전달 또는 공중송신까지는 포함하지만, 법문상 ‘배포’가 명시되지 않았으므로 복제물의 배포는 할 수 없다는 견해가 있으나, 법문상 복제의 방법이 아니라 복제 후의 이용방법을 제한하지 않고 있으므로 복제는 허용되지 않는다고 보기 어렵다. 2차적 저작물 작성에 대해서는 개작을 포함하는 광의의 저작물 재제작까지 허용한다고 볼 근거가 없고, 저작권법 제36조 제1항에서 저작재산권 제한사유 중 개작을 할 수 있는 경우를 규정하면서 제35조의 경우는 제외하고 있으므로 파노라마의 자유에 2차적 저작물 작성은 포함되지 않는다는 견해가 있으나, 다른 저작재산권 제한규정과 달리 제35조 제2항은 허용되는 이용행위를 구체적으로 특정하지 않고 “어떠한 방법으로든지 … 이용할 수 있다”고 한 점, 제36조는 복제 등 특정 행위만 허용하는 다른 저작재산권 제한규정에 대해 추가로 2차적 저작물 작성권까지 제한되는 규정을 열거한 것이어서 제36조에 명시되지 않은 경우에는 2차적 저작물 작성이 모두 금지된다고 볼 근거가 없다는 점에서 파노라마 자유는 2차적 저작물 작성도 허용하는 것으로 보인다.

박성호 2014, 588면.

허희성 2011, 274면.

이해완, 저작권법(제2판) (박영사, 2012) (이하 “이해완 2012”), 498면

파노라마의 자유는 제35조 제2항 단서에서 규정한 4가지 경우에는 제한되어, 건축물을 건축물로 복제하는 경우, 조각 또는 회화를 같은 형태로 복제하는 경우, 개방된 장소에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우, 판매 목적으로 복제하는 행위는 허용되지 않는다. 여기서 주로 문제가 되는 것은 판매 목적의 복제인데, 판매란 유상증여를 말하므로 광고·선전 활동을 포함한 영리활동의 일환의 증여 행위는 제외되며, 복제된 미술·건축·사진저작물이 직접 판매의 대상이 되는 경우만 말하고 가령 판매용 그림엽서의 풍경사진에 배경으로 들어간 미술저작물의 경우 해당 미술저작물이 그림엽서의 주된 존재인가 종된 존재인지에 따라 예외 규정의 적용 여부가 결정된다.

박성호 2014, 591면.

허희성 2011, 275면; 이해완 2012, 500면.

나. 관련 판결례

1) 오크라운지 사건

서울중앙지방법원 2007. 5. 17. 선고 2006가합104292 판결.

이 사건은 호텔 오크우드의 라운지(오크라운지)에 설치된 미술작품(평원을 질주하는 말의 군상을 형상화한 설치 작품)을 피고가 벽산건설의 아파트 홍보를 위한 동영상 광고에 사용하여 TV를 통하여 방송한 행위에 대해 파노라마 자유 항변이 허용되는지를 다룬 사건이다. 원고의 미술작품은 광고 처음 부분 10초간 광고 출연자의 뒷부분 배경화면으로 나왔고, 피고 벽산건설은 이 광고작품을 TV 방영 외에 인터넷 홈페이지의 서버에도 올렸다. 원고의 복제권, 방송권, 전송권 침해 주장에 대해 피고는 공개된 미술저작물에 해당한다는 항변을 하였으나, 법원은 이를 인정하지 않았다.

법원은 먼저 저작권법 제32조 제2항의 취지는 “미술저작물의 원작품이 불특정 다수인이 자유롭게 볼 수 있는 개방된 장소에 항상 설치되어 있는 경우에 만약 당해 저작물의 복제에 의한 이용에 대해 저작재산권에 기초한 권리주장을 아무런 제한 없이 인정하게 되면 일반인의 행동의 자유를 지나치게 억제하게 되어 바람직하지 않게 되고, 이러한 경우에는 일반인에게 자유로운 복제를 허용하는 것이 사회적 관행에 합치하기 때문에 개방된 장소에 항상 설치되어 있는 미술저작물에 대해서는 일반인에 의한 복제를 자유롭게 한 것”이라고 본 다음, 다만 그 적용범위는 제1항 단서에서 “가로·공원·건축물의 외벽 그 밖의 일반공중에게 개방된 장소”라고 한 점에 비추어, 제2항의 “‘일반 공중에게 개방된 장소’라고 함은 도로나 공원 기타 일반 공중이 자유롭게 출입할 수 있는 ‘옥외의 장소’와 건조물의 외벽 기타 일반 공중이 보기 쉬운 ‘옥외의 장소’를 말하는 것이고, ‘옥내의 장소’는 비록 일반 공중이 자유롭게 출입할 수 있다고 하더라도 일반 공중이 쉽게 볼 수 있는 곳이라고 볼 수 없으므로 이에 해당하지 않는다”고 판단했다. 이렇게 판단한 이유를 보충하면서 법원은 “이와 달리 옥내의 장소도 일반 공중이 자유롭게 출입할 수 있으면 개방된 장소에 포함된다고 해석하게 되면 미술저작물의 소유자가 일반 공중의 출입이 자유로운 건축물 내부의 장소에서 그 미술저작물을 전시하는 경우에도 항상 저작권자의 동의가 필요하다는 불합리한 결과가 초래된다”는 점을 들었다.

2) 칼빈주의 예정론 사건

대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도4468 판결.

이 사건은 미술저작물이 아닌 어문저작물 즉, 피고인이 공동번역하여 출판한 ‘칼빈주의 예정론’을 모 선교연구원 인터넷 홈페이지에 링크된 출판사 사이트에 전시한 행위를 다룬 것이다. 하급심 법원은 피고인의 행위를 전시권 침해로 보고 공소사실을 모두 유죄로 인정하였지만, 대법원은 어문 저작물은 전시의 방법으로는 그 저작재산권이 침해되지 아니한다는 점을 분명히 했다.

2. 입법례

가. 유럽연합

유럽연합의 저작권지침(Directive 2001/29/EC) 제5조는 저작권 보호의 예외와 제한이 적용되는 요건과 범위를 정하는데, 파노라마 자유는 제3항 h호에 규정되어 있다. 이에 따르면, 회원국은 공개된 장소에 영구적으로 설치된 저작물 가령, 건축저작물이나 조각저작물에 대해서는 복제권과 공중전달권(right of communication to the public)의 예외나 제한을 규정할 수 있다. 하지만 이 조항은 의무조항이 아니기 때문에, 유럽회원국에 따라 파노라마 자유의 범위에 차이가 크다. 예를 들어, 프랑스는 파노라마 자유를 인정하지 않아 사안에 따라 법원의 판결이 엇갈리다가, 2016년에야 제한적 범위에서 파노라마의 자유를 입법했다. 또한 덴마크와 스페인은 법정 예외 규정을 두고 있지만, 사적이고 비영리적 목적의 이용으로 제한하고, 예외를 법정한 나라들도 범위에서 차이가 있다.

Article 5(3) “Member States may provide for exceptions or limitations to the rights provided for in Articles 2 and 2 in the following cases: … (h) use of works, such as works of architecture or sculpture, made to be located permanently in public places”.

유럽연합 저작권지침 제5조에서 의무조항은 일시적 저장에 관한 제1항 뿐이고 나머지는 모두 의무사항이 아니다.

Bertoni, A. & Montagnani, M. L. (2015). Public architectural art and its spirits of instability. Queen Mary Journal of Intellectual Property, 5(3), 247–263, 50면.

Danish Consolidated Act on Copyright 2010, Article 24 (2). Spanish law explicitly recognizes the “freedom of panorama” under Article 35 of the Real decreto legislative 1/1996. 이탈리아의 문화유산관련 법률(Italian Code for cultural and natural heritage). EU 회원국의 파노라마의 자유 입법 현황에 대해서는 Plamena Popova (2015) Report on the freedom of panorama in Europe (https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/9/95/FOP_report_EU_09_04.pdf) 참조.

이처럼 나라별로 파노라마 자유의 허용 범위가 다르면, 단일시장을 목표로 하는 유럽연합의 취지에 반하기 때문에 제도 통일의 요구가 있었다. 독일 해적당 출신의 줄리아 레다(Julia Reda) 유럽의회 의원이 위원회 보고관 자격으로 저작권지침 검토 보고서를 내면서 “공공장소에 항시 설치되어 있는 작품의 사진이나 영상 장면 기타 이미지의 사용은 허용되어야 한다”는 안을 제시하였으나, 당시 파노라마 자유를 허용하고 있지 않았던 프랑스에서 반대가 많았고, 위원회(Legal Affair’s Committee) 논의 과정에서 프랑스 출신 의원인 장 마리 카바다(Jean-Marie Cavada)이 수정안(상업적 이용은 저자의 허락을 받아야 하는 것으로 제한하는 안)을 제출하였다. 이 수정안에 대해 공공장소에서 사진 찍을 자유를 박탈한다는 비판이 거셌고, 파노라마 자유를 폭넓게 인정해 달라는 청원이 잇달았다. 하지만 유럽연합 집행위원회(EC)는 ‘저작권 현대화를 위한 저작권지침 개정안’에 파노라마 자유에 관한 조항은 포함시키지 않았고, 대신 2016년 3월 23일 저작권 가치 사슬에서 출판사의 역할과 파노라마 자유에 대한 의견수렴 절차(마감: 2016년 6월 15일)를 진행하였다. 이 절차에서 모두 6,203건의 의견이 접수되었고, 파노라마 자유에 대한 의견은 4,876건이었다. 유럽연합 회원국은 EC의 의견수렴 절차에 소극적으로 참여했는데, 파노라마 자유에 대해서는 유럽연합차원의 통일된 법규 도입에는 찬성하되 비상업적 이용으로 제한하자는 입장과, 자국 법률 개정을 이유로 반대하는 일부 회원국으로 입장이 갈렸다.

Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market (European Commission, Brussels, 14.9.2016. COM(2106) 593 final, 2016/0280 (COD). 이 법안은 EC가 2013년부터 2016년까지 수차례의 의견조회와 법적, 경제적 영향 평가를 거쳐 마련한 것으로, 47개 조항의 설명문(Recitals), 5개의 장, 24개 조문으로 구성되어 있는데, 제1장(총칙, 적용 대상과 범위(제1조), 정의(제2조)  제2장(저작권 제한과 예외, 텍스트/데이터 마이닝(제3조), 교육을 위한 예외(제4조), 문화유산의 보존(제5조)), 제3장(라이선스 및 접근성 개선, 제1부(out-of-commerce works), 제2부(access to and availability of audiovisual works on video-on-demand platforms)), 제4장(저작물 시장의 작동을 위한 제도 정비, 제1절(rights in publications), 제2절(Certain uses of protected content by online services), 제3절(저자와 실연가의 저작권 계약과 공정한 보상(fair remuneration in contracts of authors and performers)), 제5장(최종 규정, Final Provisions).

Public consultation on the role of publishers in the copyright value chain and on the 'panorama exception' https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/public-consultation-role-publishers-copyright-value-chain-and-panorama-exception

접수된 의견 대부분은 영국(1,212건), 독일(1,1185건), 프랑스(678건)의 개인이나 단체 등의 의견이었다(European Commission (2016) Synopsis reports and contributions to the public consultation on the role of publishers in the copyright value chain and on the "panorama exception", https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/synopsis-reports-and-contributions-public-consultation-role-publishers-copyright-value-chain). 파노라마 자유에 대한 의견의 EC 최종 보고서는 Replies to the public consultation on the ‘Panorama exception’: Support to the Commission's analysis of the replies in view of the publication of the public consultation's "Synopsis Report" 참조.

SYNOPSIS REPORT ON THE RESULTS OF THE PUBLIC CONSULTATION ON THE 'PANORAMA EXCEPTION' (http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/image/document/2016-37/synopsis_report_-_panorama_exception_-_final_17049.pdf) 4~5면.

나. 독일

파노라마 자유라는 개념이 저작권 제도의 틀에서 탄생한 곳은 독일이다. 1837년 독일 연방(German Confederation)은 기계적 복제(사진)에 대한 저작자의 권리를 논의하였고(당시 제안은 최소한의 보호기간으로 10년을 인정하자는 것이었다), 일부 연방 참여국은 이를 완화하기 위한 시도를 하였는데, 1840년 바바리아 왕국은 공공영역에 있는 예술작품이나 건축양식의 외관에 대한 예외를 정한 칙령을 내렸고, 1876년 독일 연방 의회는 이와 유사한 예외에 합의했다. 파노라마 자유라는 개념은 독일에서 먼저 제도화되었지만, 용어(“Panoramafreiheit”)는 1990년대 스위스에서 처음 사용되었다.

de Rosnay, Melanie Dulong & Langlais, Pierre-Carl (2017) Public artworks and the freedom of panorama controversy: A case of Wikimedia influence. Internet Policy Review, 6(1), Retrieved from  https://policyreview.info/articles/analysis/public-artworks-and-freedom-panorama-controversy-case-wikimedia-influence (이하 “de Rosnay & Langlais 2017”), 4~5면.

de Rosnay & Langlais 2017, 5면.

독일은 저작권법 제59조에서 파노라마 자유를 폭넓게 인정하고 있다.

독일 저작권법 제59조(공공장소의 저작물)

① 공공의 도로, 시가, 또는 광장에 상설된 저작물을 회화, 판화의 방법으로, 사진에 의하여 혹은 영상물에 의하여 복제, 배포 및 공개재현하는 것은 허용된다. 건축저작물에 있어서 위 권능은 그 외관에만 미친다.

② 복제가 건축저작물에 관하여는 행해질 수 없다.

우리 저작권법과 비교하면 독일법은 전반적으로 파노라마의 자유를 광범위하게 인정하여, “제한이 되는 저작물의 대상 범위는 미술 저작물에 한정되지 않으며, 이용방법도 우리보다 상당히 자유로워서 판매 목적이나 전시를 위한 복제도 가능”하며, “독일의 학설은 외부에 전시된 저작물은 이미 공유영역(domaine publique)으로 편입되었다고도 한다”. 그리고 공공장소에 전시되어 있는 저작물은 자유롭게 복제하여 이용할 수 있도록 하여 영화촬영이나 사진촬영에 어떠한 제한도 가하지 않고 있다.

최진원 2004, 14면.

김인철 2016, 124면.

파노라마 자유가 영리 목적의 이용에도 적용되는지에 대해, 독일 연방대법원은 ‘East Side Gallery 사건’에서, 파노라마의 자유는 상업적 목적의 이용에도 적용된다는 점을 분명히 했다. 이 사건에서 피고는 베를린 장벽 일부에 조성된 미술 갤러리 ‘East Side Gallery’ 중 “head pictures”라고 불리는 미술 저작물 16개의 사진을 찍었다. 피고는 ‘East Side Gallery’ 바로 뒤에 아파트를 짓기로 하고, 아파트의 모델 하우스 앞에 자신이 찍은 사진이 부착된 모델 하우스의 사진을 전시했다(아래 그림 참조).

19 January 2017 (case no. I ZR 242/15).

이 사건에 대한 설명과 관련 사진은 Martin Viefhues (2017) Germany: The freedom of panorama: Part 1: Commercial use of photos, JONAS IP-Report (Retrieved from http://www.jonas-lawyers.com/a_admin/uploads-dateien/1499151840170703_jonasipreport_all.pdf)을 참조했다.

그림  East Side Gallery에 전시된 head pictures

그림  피고가 모델 하우스에 전시한 사진

이에 대해 “head pictures” 창작자가 저작권 침해 소송을 제기했고, 피고는 독일 저작권법 제59조의 파노라마 자유를 주장했다. 1심 법원은 창작자의 청구를 인용했으나 항소법원은 1심 판결을 파기했다. 이 사건에서 쟁점은 피고의 행위가 독일 저작권법 제59조 제1항의 사진 저작물에 적용되는지, 그리고 피고의 행위가 “사진에 의하여”란 요건을 충족하는지 여부였다. 법원은 베를린 장벽에 그려진 그림을 2차원적으로 복제하는 행위는(즉, 그림을 사진 찍는 행위는) 허용되며, 이 사진을 건축물의 모형에 고정하더라도 법에서 허용되지 않는 3차원 복제에는 해당하지 않는다고 보았다. 이러한 판결 취지에 따르면, 가령 “head pictures”에 묘사된 머리를 3차원의 축소 모형으로 복제하는 행위는 허용되지 않는다. 하지만, 모델 하우스와 같은 3차원 객체에 2차원적으로 고정하는 행위는, 머그잔이나 필기구에 사진을 입히는 행위처럼, 그러한 복제를 3차원 복제로 만들지 않기 때문에 허용된다. 이와 관련하여, AR/VR에서 재현하는 행위는 3차원 복제인지 2차원인지 문제가 될 수 있는데 이에 대해서는 후술한다.

파노라마 자유의 적용 범위와 관련하여, 독일 연방대법원은 파노라마 자유가 고정된 장소가 아닌 경우 예컨대, 배나 자동차 위에 저작물이 전시되어 있는 경우에도 적용된다고 판결했다. 이 사건은 디자이너 펠릭스 뷔트너(Feliks Büttner)가 크루즈 선박에 그려넣은 미술저작물 “kissing lips”에 관한 것이었다. 뷔트너는 AIDA가 운영하는 크루즈 선박에 “kissing lips” 그림을 그려 넣었는데, AIDA는 여행사가 웹 사이트에 AIDA 크루즈 선박 사진을 사용한 행위가 저작권 침해라고 주장했고, 여행사는 파노라마 자유로 항변했다(피고가 사용한 사진에는 “kissing lips“가 거의 보이지 않는다. 아래 그림 참조).

Decision of 27 April 2017 - I ZR 247/15 - AIDA Kussmund. 판결에 대한 법원 보도자료(독일어)는 http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&pm_nummer=0056/17 참조.

사진은 Martin 2017에서 인용했다.

그림  AIDA “kissing lips”

그림  피고가 웹 사이트에 사용한 사진

이 사건에서 쟁점은 AIDA사의 크루즈 선박은 독일 저작권법 제59조에 열거된 “도로, 시가, 또는 광장”이 아니라 물 위에 있었기 때문에 이 경우에도 파노라마 자유가 허용되는지 여부였다. 독일 저작권법 제59조는 공개된 장소에 ‘상설된’ 저작물에 적용되는데, 여기서 ‘상설된’이란 저작물이 존재하는 기간 동안 어떤 장소에 머물러 있다는 의미이며, 건축물인 경우에는 그 의미에 다툼이 없지만, 법원은 야외(open sky)에서 공중이 자유롭게 접근할 수 있는 장소에서 저작물을 볼 수 있다면 공개된 장소에 개방된 방식으로 저작물이 상설된 것이라고 보았다. 즉, 공중의 관점에서 오랜 기간동안(“längere Zeit”) 저작물이 그 장소에 있을 것으로 계획되었다면 공개된 장소에 상설되었다는 것이다. 독일 연방대법원은 ‘상설’을 넓게 해석하여 장소에 구애되지 않으며 바다 위나 항구, 연안, 강에 있는 배를 사진 찍는 행위도 파노마라 자유에 의해 허용된다고 보았다. 크루저 선박이 때로는 공중이 볼 수 없는 장소(예컨대, 조선소)에 있었다고 하더라도 이는 중요한 요소가 아니며, 이러한 목적으로 저작물을 창작한 저작자는 공개된 장소에서 동의없이 사진 촬영되는 것을 감내해야 한다고 보았다.

Mark Schweizer (2017, April 28) BGH on the freedom of the seas, ahm, panorama (블로그) http://ipkitten.blogspot.kr/2017/04/bgh-on-freedom-of-seas-ahm-panorama.html.

Martin Gerecke (2017) German Federal Court of Justice: “Freedom of panorama” includes non-stationary art.

Viefhues, Martin (2017) Germany: The freedom of panorama: Part 2: Not quite permanent panoramas. JONAS IP-Report June 2017.

Gerecke, Martin (2017) German Federal Court of Justice: “Freedom of panorama” includes non-stationary art.

독일 대법원이 ‘상설’의 의미를 넓게 해석하였지만, 가령 사다리를 타고 올라가거나 담장을 넘거나 지붕 위에 올라가야 저작물을 볼 수 있는 경우에는 파노라마 자유가 허용되지 않는다고 해석된다. 이와 관련하여, 타인의 사유지를 무단침범하여 사진을 찍은 행위에 대해 파노라마 자유가 허용되지 않는다는 독일법원의 판결이 있다. 이런 점에서 항공기를 이용하여 촬영하거나 드론과 같은 장비로 촬영한 피사체를 AR/VR에 사용하는 행위가 문제가 될 수 있는데, 이에 대해서는 후술한다.

Federal Court of Justice GRUR 2011, 323 – Preußische Schlossund Parkanlagen; Federal Court of Justice GRUR 1990, 390 – Friesenhaus.

다. 영국

영국은 1988년 CDPA 제62조에서 건축물, 조각, 건축물의 모형이나 미술공예의 저작물(work of artistic craftsmanship)에 대해 파노라마의 자유를 인정하고 있다.

CDPA 제62조(공개전시에 일정한 미술저작물의 재현)

① 이 조는 다음 각 호의 것에 적용된다.

(a) 건축물,

(b) 공개된 장소 또는 공중에게 개방된 구내에 항시 설치된 조각, 건축물의 모형 및 미술공예 저작물.

② 위 저작물의 저작권은 다음 각 호의 행위에 의하여 침해되지 아니한다.

(a) 위 저작물을 표현하는 그래픽 저작물을 제작하는 것,

(b) 위 저작물의 사진 또는 영화를 제작하는 것,

(c) 위 저작물의 시각적 영상을 방송하는 것.

③ 그 제작이 이 조에 의하여 저작권 침해로 되지 않는 것을 공중전달하거나, 침해로 되지 않는 것의 복제물을 공중에게 제공하는 것에 의하여 저작권은 침해되지 아니한다.

Representation of certain artistic works on public display.

(1) This section applies to—

(a) buildings, and

(b) sculptures, models for buildings and works of artistic craftsmanship, if permanently situated in a public place or in premises open to the public.

(2) The copyright in such a work is not infringed by—

(a) making a graphic work representing it,

(b) making a photograph or film of it, or

(c) [F1making a broadcast of] a visual image of it.

(3) Nor is the copyright infringed by the issue to the public of copies, or the [F2communication to the public], of anything whose making was, by virtue of this section, not an infringement of the copyright.

F1: Words in s. 62(2)(c) substituted (31.10.2003) by The Copyright and Related Rights Regulations 2003 (S.I. 2003/2498), reg. 2(1), Sch. 1 para. 14(with regs. 31-40)

F2: Words in s. 62(3)(c) substituted (31.10.2003) by The Copyright and Related Rights Regulations 2003 (S.I. 2003/2498), reg. 2(1), Sch. 1 para. 5(c)(with regs. 31-40).

영국법에서 파노라마 자유가 적용되는 저작물은 건축물, 조각, 건축물의 모형, 미술공예 저작물이고, 건축물에 대해서는 공개된 장소에 영구적으로 설치될 것을 명시적으로 요구하지 않고, 조각이나 건축물의 모형, 미술공예 저작물에 대해서는 공개된 장소에 항시 설치되어 있을 것을 요건으로 한다. 영국법에서 특기할만한 사항은 공중에게 개방된 곳이라면 ‘구내’라고 할지라도 적용이 된다는 사실을 법조문에 명확히 한 것이다.

최진원 2004, 16면.

파노라마 자유에 의해 허용되는 행위는 적용대상 저작물을 표현하는 ‘그래픽 저작물’의 제작, 사진 또는 영화의 제작, 시각적 영상의 방송이며(제2항), 이러한 표현물을 공중전달하거나 표현물의 복제물을 공중에게 제공하는 행위(the issue to the public of copies)도 허용된다(제3항). 이 제3항은 표현물의 후속 행위까지 파노라마 자유로 인정하는 것이므로, 가령 트라팔가 광장(Trafalgar square)에 있는 조각물을 찍은 사진을 엽서로 만들어 판매하는 행위나, 신축 건물을 배경으로 한 영화를 제작하여 방송하는 행위는 저작권 침해가 아니다. 또한 건축물은 공공건물로 제한되지 않기 때문에 예컨대, 부동산중개업자가 개인 소유 건축물의 사진을 찍어 데이터베이스로 만들어 중개업에 사용하는 행위도 허용된다. 한편, 제2항에서 “그 저작물의 저작권”(copyright in such a work)이라고 하여 적용대상 저작물의 창작에 사용된 밑그림이나 설계도에는 파노라마 자유가 적용되지 않는다고 해석할 여지가 있고, 그렇다면 파노라마 자유의 적용범위를 지나치게 축소한다는 비판이 있다.

‘그래픽 저작물’을 도면 저작물로 번역하기도 하지만, CDPA 제4조(2)는 ‘그래픽 저작물’을 “(a) 회화, 도화, 도표, 지도, 도면, 설계도 (b) 조각, 에칭, 판화, 석판화, 목판화 또는 유사품”을 포함하는 것으로 정의하고 있어서(이호흥 (2007) 저작권법과 디자인법의 교차영역에 관한 연구. 저작권연구자료 52, 한국저작권위원회, 61면), 도면 저작물로 번역하는 것은 적당하지 않아 ‘그래픽 저작물’로 번역하였다.

CDPA 2003년 개정 전에는 공중전달 대신 유선 프로그램 서비스에 수록하는 행위로 되어 있었지만, 개정을 통해 공중전달로 범위를 넓혔다.

Bently, Lionel & Sherman, Brad (2009) Intellectual property law (3rd. Ed.) Oxford University Press, 228면.

Ibid.

Ibid.

영국에서 파노라마 자유와 관련된 소송은 거의 없는데, 영국 저작권위원회(British Copyright Council)는 그 이유가 파노라마 자유를 위한 저작권 제한 규정이 현실에서 잘 작동하고 있기 때문이라고 한다(여기서 잘 작동한다는 의미는 영리적 이용인 경우에는 저작권자의 허락을 받고 있다는 의미이다).

영국 저작권위원회(UCC, Janet Ibbotson, Chief executive officer of the British Copyright Council)가 영국 지재권청(IPO: ntellectual Property Office)에 보낸 서한(14th June 2016) 1면 http://www.britishcopyright.org/files/7614/6608/9846/RosLynchPanorama140616.pdf)

라. 프랑스

프랑스는 그 동안 파노라마 자유를 인정하지 않는 대표적인 국가로 꼽혔으나, 2016년 10월 7일부터 프랑스 지재권법 제L122-5조(11)에서 파노라마 자유를 도입했다. 프랑스의 개정법은 ‘공공도로’(public road)에 영구적으로 설치된 건축저작물과 조각물의 복제와 재현을 허용하면서, 자연인(physical person)의 저작물 이용으로 제한하고, 상업적 성격의 이용은 제외했다.

“Lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire: … 11° Les reproductions et représentations d’œuvres architecturales et de sculptures, placées en permanence sur la voie publique, réalisées par des personnes physiques, à l’exclusion de tout usage à caractère commercial” (저작물이 공표되었을 때 저작권자는 다음을 금지할 수 없다: … (11) 공공도로에 영구적으로 설치된 건축물 및 조각품을 상업적 용도를 제외하고 자연인이 복제하고 표현하는 것.

WIPO 프랑스 법 개정 소개 영문(“freedom of panorama, limited to non-commercial uses, relating to reproduction and representation of architectural works and sculptures, permanently located in public places, made by physical persons.” http://www.wipo.int/wipolex/en/news/2016/article_0014.html); 위키피디어 영문판 “Freedom of panorama” https://en.wikipedia.org/wiki/Freedom_of_panorama 및 위키미디어 https://commons.wikimedia.org/wiki/Commons:Freedom_of_panorama#France.

프랑스 개정법은 저작물 이용자를 자연인으로 제한했기 때문에 스웨덴 대법원의 ‘위키미디어’ 사건처럼 법인이나 단체에서 이용하는 경우는 제외되고, 구글 스트리트뷰 장비로 촬영하거나, 드론으로 찍는 경우, 증강현실을 구현하기 위해 기기로 촬영하는 행위는 파노라마 자유에 해당하지 않을 수 있다.

Eleonora Rosati (2016) Freedom of panorama in France: Could even a visit to Père Lachaise become a problem? Retrieved from http://ipkitten.blogspot.kr/2016/04/freedom-of-panorama-in-france-could.html

법 개정 전까지 프랑스 법원은 공공장소에 있는 저작물의 사진을 사용하는 행위에 대해 상업적 이용은 금지한 반면, 정보로서의 이용(가령 신문사에서의 이용)은 허용하는 태도였지만, 사안별도 차이가 많았다. 개정법을 적용한 법원 판결은 아직 없지만, 건축물에 대해서는 제한적인 예술적 특징이 있어야 하며 단순히 기능적인 경우에는 저작물로 인정하지 않은 판결이 있고, 저작권 예외의 적용과 관련하여서는, 저작물이 부수적으로 이용된 경우에는 저작권 침해를 인정하지 않기도 하여 가령 광장(Terreaux plaza) 전체의 사진을 찍은 경우에는 광장에 설치된 작품의 저작권 침해를 인정하지 않았다.

Bertoni, Aura, & Montagnani, Maria Lillà (2015). Public architectural art and its spirits of instability. QUEEN MARY J. INTELL. PROP., 5(이하 “Bertoni & Montagnani 2015), 50면.

https://commons.wikimedia.org/wiki/Commons:Freedom_of_panorama#France.

마. 스웨덴

스웨덴 저작권법 제24조는 공공장소에 항시 설치된 예술 작품(works of art, “konstverk”)이나 건축물을 사진으로 묘사하는 행위는 저작권 침해가 아니라고 규정한다(엽서 판매와 같은 상업적 이용도 허용).

스웨덴 저작권법 제24조 제1항

“Works of fine art may be depicted in pictorial form

1. if they are permanently located outdoors on, or at, a public place

2. if the purpose is to advertise an exhibition or a sale of the works of fine art but only to the extent necessary for the promotion of the exhibition or the sale or

3. if they form part of a collection, in catalogues, however not in digital form.”

시각예술 저작자단체인 BUS( Bildkonst Upphovsrätt i Sverige)와 위키미디어 간의 저작권 분쟁에서 스웨덴 대법원은 2016년, 셀카를 찍어서 페이스북에 올리는 행위는 허용되지만, 위키미디어 스웨덴이 디지털 데이터베이스에 사용하는 행위는, 상업적 의도와 무관하게, 허용되지 않는다고 보았다. 이 사건에서 원고(BUS)는 3개의 조각품에 대해 이 조작품의 사진을 위키미디어 스웨덴이 온라인에 게시한 행위는 공중전달권 침해라고 주장한 반면, 피고 위키미디어 스웨덴은 저작권법 제24조 제1항 제1호에 따라 허용되는 행위라고 항변했다. 쟁점은 법 제24조의 “depict”가 인터넷을 통한 공중전달까지 포함하는지, 포함한다면 상업적 목적의 행위도 허용되는지 여부였다. 법 제24조의 취지에 대해 법원은 도시나 풍경을 자유롭게 복제할 수 있도록 하려는 것이라고 한 다음, “depict”란 개념은 예술품을 회화, 스케치, 사진, 또는 다른 기술을 이용하여 평면적으로(즉, 2차원적으로) 복제하는 행위를 허용하려는 것이지만, 저작권 제한에 관한 3-단계 테스트 원칙에 따라 그 개념을 확정해야 한다고 보고, 제24조의 제정 당시에는 디지털 환경에서의 이용을 고려하지 않았는데, 위키미디어 스웨덴이 저작물의 사진을 자신의 공개 데이터베이스를 통해 누구나 접근할 수 있도록 한 것은 엽서와 달리 상업적 가치가 적다고 할 수 없고, 위키미디어의 행위는 저작자가 상업적 대가를 얻을 잠재적 이익을 빼앗는 행위이기 때문에 3단계 테스트에 위반되어 허용되지 않는다고 판단했다.

Bildupphovsrätt i Sverige ek.för. (BUS) vs Wikimedia Sverige (Case nr Ö 849-15). 판결문의 영어 번역본: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/foundation/e/ec/TheSwedishSupremeCourtsDecisionBUSvWikimediaFINAL-English_Translation.pdf

판결문 단락 4.

판결문 단락 19.

바. 포르투갈

포르투갈은 저작권지침(Directive 2001/29/EC)을 수용하기 위한 2004. 8. 24. 저작권법 개정을 통해 파노라마 자유를 도입하였다. 포르투갈 저작권법 제75조는 공공장소에 항시 있는 저작물(예시: 건축물이나 조각물)의 이용(제2항(q))과 그 복제물의 배포를 허용하며(제3항), 제149조 제3항에서는 출입을 통제할 권한이 보유되었다 하더라도(가령 ‘고속도로’) 접근이 명시적 또는 묵시적으로 허용된 장소이면 공공장소로 정의한다.

포르투갈 저작권법 영문판은 Teresa Nobre (2016). Freedom of Panorama in Portugal. Communia Best Case Scenario for Copyright(이하 “Nobre 2016”)에서 인용.

Article 75.º Scope

(…)

2. The following uses of the work are legal, without the author’s consent:

(…)

q. the use of works, such as, for instance, works of architecture or sculpture, made to be located permanently in public places;

(…)

3. The distribution of the legally reproduced copies, to the extent justified by the purpose of the act of reproduction, is also legal.

4. The ways of exercising the uses foreseen in the preceding paragraphs shall not be contrary to the normal exploitation of the work, nor cause an unjustified prejudice to the legitimate interests of the author.

Article 149.º Permission

(…)

3. A public place is understood as a place to which access is offered, explicitly or implicitly, for remuneration or without it, even if the right of admission is reserved.

파노라마 자유는 모든 유형의 저작물에 적용되며, 이용목적을 제한하지도 않는다. 저작물의 이용은 사진을 찍는 것뿐만 아니라 이를 출판하는 것도 포함하지만, 저작권 제한을 위한 3-단계 중 제2, 3 단계를 적용받는다는 점을 명시했다(제75조 제4항). 3단계 제한 때문에, 비록 포르투갈 저작권법 제75조(2)(q)에는 영리적 이용을 명시적으로 금지하지는 않지만, 영리적 목적의 이용은 저작물의 통상적인 이용과 저촉되고 저작자의 합법적 이익에 정당하지 않은 손해를 준다는 점에서 허용되지 않으며, 동일한 근거로 2차적 저작물 작성도 허용되지 않는다고 해석하기도 한다.

Nobre 2016, 5면 및 9면.

Rosati, Eleonora (2017) Freedom of panorama in Portugal: Content and scope of the exception (IPKat 블로그), Retrieved from https://ipkitten.blogspot.kr/2017/08/freedom-of-panorama-in-portugal-content.html.

사. 이탈리아

이탈리아는 공공장소에 있는 예술품의 복제 행위를 저작권법이 아닌 문화유산법으로 규제한다. 이 법에 따르면 국가 문화재 목록에 포함된 작품을 복제하려면 허락을 받아야 하고 요금을 지불해야 하지만, 사적이용이나, 교육 목적을 위한 경우 또는 공공기관의 물가안정을 위한 목적인 경우에는 요금을 내지 않아도 된다.

Bertoni & Montagnani 2015, 51면.

아. 벨기에

벨기에는 2016년 6월 27일 경제법(Code of Economic Law)을 개정하여 공개된 장소에 항시 설치되어 있는 시각 예술물, 그래픽 저작물, 건축저작물을 복제하거나 공중전달하는 행위는 저작물의 통상적인 이용과 저촉되지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 손상하지 아니하는 한 허용되도록 하였다.

Belgium: Act of June 27, 2016, amending the Code of Economic Law for the Introduction of Freedom of Panorama, http://www.wipo.int/wipolex/en/news/2016/article_0015.html

자. 호주

호주는 저작권법 제65, 66, 67, 68조에서 파노라마 자유를 허용한다. 허용되는 이용은 비상업적 목적으로 제한되지 않으며, 보상금이나 대가 지불을 요구하지도 않지만 일부 저작물에 대해 특정한 방식으로 사용하는 다음의 경우에만 허용된다.

Kimberlee Weatherall (2017) Copyright User Rights Survey v. 11.11.

제65조의 경우, 공공장소에 있는 조각품이나 예술적 공예품(works of artistic craftsmanship)을 그림, 데생, 판화, 사진으로 제작하거나 영화나 TV 방송에 포함시키는 방식으로 이용하는 것을 허용하고, 제66조의 경우 건축 저작물을 영화나 TV 방송에 포함시키는 이용 행위를 허용하며, 제67조는 예술 저작물을 영화나 TV 프로그램에 부수적으로 포함시키는 행위를 허용하고, 제68조는 그림, 데생, 판화, 사진, 영화의 공표를 허용한다.

Ibid.

차. 뉴질랜드

뉴질랜드는 저작권법 제73조에서 파노라마 자유를 인정하는데, 영국법과 동일하다. 뉴질랜드 법원은 Radford v. Hallensteins Bros Ltd 사건에서, 조각가 John Radford가 창작하여 오클랜드에 있는 공원에 설치된 3개의 조작품에 대해, 조각품의 사진을 티셔츠에 넣어 판매한 의류 소매업자 Hallensteins 간의 분쟁에서 조각품의 2차원 복제물을 통제함으로써 얻게 될 저작자의 경제적 이익과 이를 이용할 공중의 이익 간의 이익 조정을 통해 해결해야 한다고 보았다.

The Court held that there was no infringement, as the relevant provisions set aside “any copyright in the work that the author might otherwise enjoy,” so that the public interest became the top priority. [각주 4 Radford v. Hallensteins Bros Ltd High Court, Auckland, CIV 2006-404-004881. The lack of balance between the conflicting interests in public art in New Zealand law has been criticized. See Anna Kingsbury, “Copyright Law, Designs Law, and the Protection of Public Art and Works on Public Display,” Waikato Law Review 15 (2007): 78–94.] In other words, in this case the landmark status gained by the sculptures over the years produced a change in the way in which the balance would traditionally be struck, by making the public interest weigh more than the interest of the author to control any exploitation of his work.]

카. 기타

미국은 건축저작물에 대해서만 파노라마 자유를 허용하는데, 미국 저작권법 제120조에 따르면, 건축물(architectural work)의 저작권은 건축물이 공개된 장소에 있거나 통상적인 방법으로 볼 수 있는 경우에는 건축물의 그림, 회화, 사진의 제작, 배포, 공개전시를 금지할 권리는 포함하지 않는다고 규정한다. 옥외로 제한되지 않고 로비와 같은 옥내도 포함하지만, 건축물의 개념이 좁아서 다리나 입체교차로, 댐, 도로 등은 제외된다.

이 규정을 적용하여 저작권 침해가 아니라고 본 법원 판결로는 ‘801 타워’ 사건(Andrew Leicester v. Warner Brothers, 232 F.3d 1212(9th Cir. 2000))이 있다.

일본은 저작권법 제46조에서 공중에 개방되어 있는 옥외의 장소에 항시 설치되어 있는 미술저작물이나 건축저작물은 어떠한 방법으로든 이용할 수 있도록 한다.

일본법은 사진저작물에 대해서는 파노라마 자유가 적용되지 않고 미술저작물의 경우에도 원작품으로 제한된다(나카야마 노부히로(윤선희 역), 저작권법(법문사, 2008), 262면)

일본 저작권법 제45조(미술저작물 등의 원작품의 소유자에 의한 전시)

① 미술저작물 혹은 사진저작물의 원작품의 소유자 또는 그의 동의를 얻은 자는, 이들 저작물을 그 원작품에 의하여 공개적으로 전시할 수 있다.

② 전항의 규정은, 미술저작물의 원작품을 가로, 공원 기타 일반 공중에 개방되어 있는 옥외의 장소 또는 건축물의 외벽 기타 일반 공중이 보기 쉬운 옥외의 장소에 항상적으로 설치하는 경우에는 적용하지 아니한다.

제46조(공개의 미술저작물 등의 이용) 미술저작물로서 그 원작품이 전조 제2항에 규정하는 옥외의 장소에 항상적으로 설치되어 있는 것 또는 건축저작물은, 다음에 게시하는 경우를 제외하고, 어떠한 방법에 의하는가를 불문하고 이용할 수 있다.

1. 조각을 증제하거나 또는 그 증제물의 양도에 의하여 공중에 제공하는 경우

2. 건축저작물을 건축에 의하여 복제하거나 또는 그 복제물을 양도에 의하여 공중에 제공하는 경우

3. 전조 제2항에 규정하는 옥외의 장소에 항상적으로 설치하기 위해 복제하는 경우

4. 오로지 미술저작물의 복제물의 판매를 목적으로 복제하거나 또는 그 복제물을 판매하는 경우

중국은 1991년에 파노라마 자유를 도입하였고 2011년부터는 모든 이용형태와 상업적 이용까지 포함하여 허용하였다.

Hong Xue (2017) Copyright User Rights Survey v 11.11.

인도 저작권법 제52조는 영리적 이용도 허용한다. 길거리의 여러 사원에 걸려 있는 신의 사진을 찍은 달력에 대해 인도 마드라스 고등법원은 전시된 작품은 원본이 아니기 때문에 인도 저작권법 제52조(1)(t)에서 말하는 저작물(artistic work)이 아니라는 이유로 파노라마 자유를 적용하지 않았다.

Nair, Balu (2016) Pokemon GO and freedom of panorama in India (블로그) https://spicyip.com/2016/08/pokemon-go-and-freedom-of-panorama-in-india.html. 판결문은 https://indiankanoon.org/doc/1613396/ (사건번호 The Daily Calendar Supplying ... vs The United Concern on 16 January, 1964 Equivalent citations: AIR 1967 Mad 381)

타. 정리

파노라마 자유가 논의되어온 사회문화적 배경에 따라 저작권법에서 이를 인정하는 범위가 나라마다 차이가 크다. 유럽의 경우 파노라마 자유에 대한 논쟁은 1830년대부터 있었지만, 지금의 저작권 제도에 들어 있는 파노라마 자유가 본격적으로 논의된 것은 20세기말이 되어서야 가능했고, 단일시장을 목표로 한 유럽연합이 저작권 제도의 통일화작업을 하고 있지만, 파노라마 자유의 경우에는 아직도 나라마다 차이가 크다.

de Rosnay & Langlais 2017, 3면.

파노라마 자유가 적용되는 저작물의 유형, 허용되는 행위와 범위를 정리하여 우리법과 비교하면 아래 표와 같다.

국가	적용 대상 저작물	허용되는 이용 방식	상업적 이용	장소의 범위
한국(35조)	미술/건축/사진저작물	제한없음(어떠한 방식으로든지 복제하여 이용할 수 있다). 단서 있음.	일부 허용(판매 목적의 복제는 불허)	공중에게 개방된 장소에 항시 전시(판례는 옥외만 허용(오크라운지 사건))
독일(59조)	제한없음	회화, 판화의 방법으로, 사진으로 혹은 영상물에 의하여 복제, 배포 및 공개재현(건축저작물은 복제 금지)	모두 허용	공공의 도로, 시가, 광장에 상설된 저작물(판례: 물 위도 포함, 오랜 기간이면 상설로 봄)
영국(62조)	건축물, 조각, 건축물의 모형, 미술공예 저작물	그래픽 저작물 제작, 사진 또는 영화 제작, 시각적 영상의 방송, 이를 공중전달하거나 공중 제공하는 행위	모두 허용	공개된 장소 또는 공중에게 개방된 구내에 항시 설치(옥외로 한정되지 않음)
프랑스(L112-5조)	건축물, 조각물	복제와 재현, 자연인의 이용만 허용	금지	공공장소
스웨덴(24조)	건축물, 예술작품	사진 묘사(판례: 위키미디어 디지털 DB 이용은 금지)	모두 허용	공공장소
포르투갈	제한없음(예시: 건축물, 조각물)	이용과 복제물의 배포	허용	공공장소
호주(65-68조)	조각품, 예술적 공예품, 건축물, 예술저작물	저작물에 따라 다름	허용	공공장소 또는 공개된 장소
뉴질랜드(73조)	영국법과 동일
미국(120조)	건축물만 허용	그림, 회화, 사진의 제작, 배포, 공개전시	허용	공개된 장소
일본(46조)	미술저작물, 건축저작물	방법 불문. 단서 있음	허용(다만, 미술저작물의 복제물의 판매 목적 복제는 제외)	옥외의 공개된 장소
중국(22조10항)	예술저작물	복제, 사진, 녹화	허용	옥외의 공개된 장소

3. 제도 개선안

가. 전시권 규정의 정비

우리 저작권법은 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물의 전시권을 원본에 의한 전시든 복제물에 의한 전시든 모두 전시권의 대상으로 삼아 “세계에서 유래가 없는 입법일 뿐만 아니라 이러한 규정대로 법을 운용하면 지나치게 권리자에게 유리하게 되어 저작권법의 또 하나의 축인 공공의 이익은 무시”된다는 비판이 있다. 한편, VR/AR과 관련하여, 전시권이 간접전시나 이른바 ‘인터넷 전시’도 포함한다는 견해가 있으나 우리 저작권법은 ‘전시’를 “공표의 한 형태로 정의하면서 … 공연 및 공중송신과 나란히 열거하면서 공연 및 공중송신과 구별하고” 있으며, ‘인터넷 전시’는 “저작권법상 전송의 법리에 의해 규율하는 것이 타당하다”는 점에서, 전시권의 범위 조정은 VR/AR과 직접 관련된 문제로 보기는 어렵다.

이상정 (2006) 우리 저작권법상의 전시권의 문제점, 경희법학 제41권 제2호, 255면.

박성호 2014, 342~343면.

하지만, 현행 저작권법 제35조 제2항은 파노라마 자유가 전시권의 제한 형태로 규정되어 있고, 입법취지가 서로 다른 미술저작물의 원본 소유자에 의한 전시(제35조 제1항)와 같은 조에 규정되어 있는데, 파노라마 자유가 적용되는 저작물의 범위를 미술·건축·사진 저작물 외의 모든 저작물로 확대하는 제도 개선안을 고려하여, 파노라마 자유를 별도의 조로 따로 떼어 규정하는 것이 좋겠다.

나. 파노라마 자유가 적용되는 저작물

현행 저작권법은 파노라마 자유가 적용되는 대상 저작물을 미술·건축·사진 저작물로 제한하고 있는데, 이 외의 저작물에도 확대할 필요가 있다. 파노라마 자유를 미술·건축·사진 저작물로 제한할 경우, “시비(詩碑)나 노래비에 새겨져 있는 시나 노래의 가사 등 문예작품이나 음악작품”은 공개된 장소에 항시 전시되어 있더라도 그 이용이 제한된다. 이외에도 가령 VR을 구현하는 과정에서 입력되는 정보에 개방된 장소에서 벌어지는 운동경기나 안무, 무용 또는 가수의 실연이나 방송이 포함되는 경우를 생각할 수 있다.

허희성, 신저작권법 축조개설(상) (명문프리컴, 2011) 273면.

이처럼 대상 저작물의 유형을 모든 저작물로 확대할 경우, AV/VR과 같은 기술변화를 수용하기 위하여 저작물의 이용범위를 지나치게 넓혀 저작권자의 정당한 이익을 침해할 우려가 있으나, 그렇다고 하여 저작물 유형별로 이용행위를 모두 고려하여 허용되는 저작물의 유형과 허용되지 않는 유형을 법에 명시하는 것보다는 파노라마의 자유를 저작물의 유형에 상관없이 넓게 인정한 다음, 구체적인 사안에서는 3-단계 테스트와 공정이용 법리의 해석론에 맡기는 편이 바람직하다고 생각한다. 저작물의 유형을 제한하지 않고 3-단계 테스트를 명시하지 않은 독일의 입법례와 저작물의 유형을 건축물과 조각물로 예시하면서 3-단계 테스트의 제2, 3 단계를 명시한 포르투갈의 입법예를 참조할 수 있겠다.

다. 파노라마 자유가 적용되는 공간적 범위

한국 법원은 ‘오크라운지’ 사건에서 미술저작물등이 옥내에 전시되어 있으면 비록 공중에게 개방되어 있다고 하더라도 파노라마 자유가 허용되지 않는다고 보았는데, 법조문의 “가로, 공원, 건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소”는 “문장 구조상 이는 예시에 불과하며 ‘그 밖에 공중에게 개방된 장소’에 옥내 장소는 무조건 제외되어야 할 이유는 없”고 “당사자 균형과 이익 조정을 위해 마련된 본 조항의 취지를 생각하더라도, 자유롭게 누구나 와서 볼 수 있는 오크라운지 벽면의 말의 군상이 옥내에 있다는 이유만으로 적용가능성을 전면적으로 배제하는 것은 현행법의 문언상 무리한 해석”이다.

최진원 2004, 17면.

오크라운지 사건에서 법원이 옥내 전시를 제외한 이유는 제35조 제1항의 단서가 옥내 전시에도 포함된다면 그러한 전시를 위해 원본 소유자가 저작자의 허락을 받아야 하는 문제 때문인데, 이러한 우려가 타당한지는 의문이다. 제35조 제1항에서 말하는 전시는 공중 전시를 전제로 한 것이어서 어차피 집에 미술작품을 걸어두는 행위는 전시권에 포함되지 않아 저작권자의 허락이 필요없기 때문이다.

이러한 판결을 고려하여 파노라마 자유가 적용되는 공간을 옥내든 옥외든 공중에게 개방된 장소이면 다 적용된다는 점을 법문에 분명하게 표현할 필요가 있다.

라. 항시 전시

항시 전시하는 경우란 “사회통념상 어느 정도 장기간에 걸쳐 계속하여 공중이 열람할 수 있는 상태에 두는 것”을 말하며, 낮에는 시내를 주행하고 밤에는 차고에 보관되는 노선버스 차체에 그린 미술저작물도 항시 전시된 것으로 볼 수 있다. 이러한 해석은 독일 대법원이 바다 위를 떠 다니는 크루즈 선박이 때때로 일반 공중이 볼 수 없는 조선소에 들어간다고 하더라도 그 선박에 그린 미술저작물에 대해 파노라마 자유를 인정한 것과 같은 취지로 볼 수 있다.

박성호 2014, 588면.

마. 파노라마 자유에 의해 허용되는 이용 방법

저작권법 제35조 제2항은 법문상으로는 “어떤 방법으로든지 복제하여 이용”할 수 있다고 하였지만, 복제의 방법을 공중이 통상적인 방법으로 복제할 수 있는 경우로만 제한할 것인지, 가령 드론과 같은 특수한 장비를 이용하여 촬영한 경우에도 적용할 것인지, 애플의 아이폰엑스(iPhone X)에서 제공하는 ARKit과 같이 일부 기기(아직은 보편화되지 않아 특수한 기기로 볼 수 있는 기기)에서 AR 기능이 구현될 경우 이를 통상적인 방법의 복제로 볼 것인지는 명확하지 않다. “kissing lips” 사건에서 독일 영방대법원이 판시한 것처럼, 공중이 볼 수 있는 장소에 항시 전시할 목적으로 저작물을 창작한 자는 동의없이 저작물이 촬영되는 것을 감내해야 한다는 취지를 고려하면, 특수한 장비를 이용하여 촬영하였다고 하여 파노라마 자유를 제한할 이유는 없을 것이다. 만약 이를 엄격하게 금지한다는 네이버의 항공뷰나 구글, 다음의 스트리트뷰도 문제가 될 수 있다.

파노라마 자유는 2차적 저작물 작성에는 적용되지 않는다는 견해가 있으나, 법문의 “어떤 방법으로든지 복제하여 이용”은 복제 방법이 아니라 이용 방법을 말하는 것이고, 파노라마 자유가 제한되는 예외가 모두 복제 행위만 대상으로 하고 있기 때문에 2차적 저작물 작성도 허용된다고 보인다. VR/AR의 경우 물리적 대상에 색깔을 입히거나 광고를 덧입히거나 가상의 사물을 결합시킬 수도 있고, 2차원의 실물을 3차원으로 바꿀 수도 있는데, 저작권법 제35조의 제2항이 이를 금지한다고 해석하는 것은 타당하지 않다.

한편, 대부분의 VR/AR 콘텐츠는 기기를 착용한 개인만 볼 수 있는데, 이를 사적이용이라고 볼 수 있는지, 한 명이 아니라 여러 명이 동시에 보게 하는 경우(가령, 닌텐도의 3DS tattos) 공중송신권 침해인지, VR/AR 콘텐츠 중 일부 정보를 하이퍼링크를 통해 제공하는 경우 공중송신권 침해의 방조 책임 문제가 불거질 수 있다.

Blippar, Wikitude의 경우를 예로 들 수 있다. Blippar는 AR 기술과 머신러닝 기술이 적용된 검색 엔진 프로그램으로 주로 이미지 인식에 기반한 검색 결과를 제공하는데, 가령 영화 포스트를 스캔하면, 영화 트레일러나 주변 극장 정보나 온라인 티켓 서비스 정보를 링크 형태로 제공한다.

바. 영리 목적 이용의 허용 여부

저작권법 제35조 제2항 제4호는 판매의 목적으로 복제하는 경우를 제외하고 있으므로, 개방된 장소에 전시된 건축물을 사진으로 찍어 “달력이나 엽서, 포스터, 슬라이드 사진 등의 형태로 복제하여 판매하기 위해서는 권리자로부터 허락을 얻어야” 하지만, “판매는 유상양도만을 말하므로 … 광고·선전 활동을 포함한 영리활동의 일환으로 증여되는 경우”에는 허락을 받을 필요가 없고, “미술저작물등을 상영하거나 공중송신할 목적”의 복제, 전시 등에는 제4호가 적용되지 않는다. 이를 AR/VR에 적용하면, AR/VR에서 처리·구현되는 콘텐츠는 콘텐츠 그 자체를 판매의 대상으로 삼지 않기 때문에, AR/VR 서비스의 영리성을 묻지 않고 파노라마 자유에서 허용되는 행위로 볼 수 있다.

박성호 2014, 591면.

같은 견해로는 ‘게임과 저작권’(하반기 워킹그룹 최종보고서, 2010), 한국저작권위원회, 93면(“가상세계에서 구현된 3차원 그래픽은 건축물 자체를 복제하여 판매하는 것이 주된 것이 아니므로 판매의 목적으로 복제하는 것에 해당하지 않는다.”).

제5절 VR/AR 구현 기술과 결과물에 대한 법적 보호

VR/AR과 관련된 법적 보호는 2가지 첫째, 가상/증강 현실을 구현하기 위한 기술에 대한 법적 보호와 둘째, 가상/증강 현실을 구현하는 과정에서 생성된 결과물에 대한 법적 보호로 나누어 살펴본다.

구현 기술에 대해서는 특허법에 의한 보호와 저작권법에 의한 보호로 대별할 수 있는데, 구현 기술은 소프트웨어 구현되기 때문에 컴퓨터 프로그램 저작물의 형태로 보호가 가능하다. 결과물에 대해서는 실물을 거의 가상현실이나 증강현실에서 거의 그대로 재현한 경우에는 창작성 문제로 저작권의 보호를 받기 어려울 것이다. 창작성이 인정되는 경우, AR/VR 구현과정에서 생성된 결과물은 응용미술저작물이나 영상저작물로 보호받을 수 있으나, 누구를 저작자로 볼 것인지의 문제가 남는다.

설민수 (2015) 사실을 반영한 저작물에서 창작성 논란과 그 영향: 역사소설, 뉴스, 사진, 3D 프린팅 디지털 모델을 중심으로. 인권과 정의 2015년 5월, 61면(미국 제10 항소법원의 2008년 Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A. Inc. 판결(528 F.3d 1258(10th Cir. 2008)  이 사건에서 “원고는 영화, 광고, 게임 등에서 사용되는 3D 디지털 모델을 전문으로 공급하는 회사로서 토요다 자동차 광고 등에서 향후 기존의 사진을 대신해 사용될 자동차들의 디지털 3D 프레임 제작을 의뢰받았는데 그 제작과정은 측정테이프로 자동차를 덮은 뒤 이를 컴퓨터 소프트웨어로 각 점의 수치를 연결해 대강의 모델을 만들고 다시 원고의 직원들이 그 후 장시간의 수작업을 통해 실제 자동차들과 3D 디지털 모델이 일치하도록 가다듬는 3단계로 이루어졌다. 토요다와 원고 회사 사이에 그 후 디지털 모델의 라이선스에 관한 분쟁 속에 원고 회사가 저작권 침해를 주장한 사건에서 제1심 법원은 위 3D 디지털 모델이 기존에 토요다의 자동차 디자이너들이 했던 작업을 통해 형상화된 디자인을 그대로 옮겨 놓았을 뿐 별도의 창작성을 가지지 못해 저작권의 보호를 받지 않는다는 토요다의 주장을 인정했고 항소법원 역시 이러한 디지털 모델을 기존의 물건과 독자적으로 창조된 별개의 창작물로 볼 수 없다고 보고 항소를 기각했다”).

제6절 초상권, 퍼블리시티권

1. 초상권

AR이 구현되는 과정에서 가령 착용형 기기를 공개된 장소에서 이동하면서 이용하는 경우에는 주변사람들의 초상권을 침해할 수 있다. 초상권 문제는 민법이나 개인정보보호법으로 해결할 문제인데, 현행 개인정보보호법은 영상정보처리기기를 “일정한 공간에 지속적으로 설치되어 사람 또는 사물의 영상 등을 촬영하거나 이를 유·무선망을 통하여 전송하는 장치”로 정의하기 때문에(제2조 제7호), HMD 등 앞으로 등장할 다양한 영상장비를 포함하지 못하므로 착용형 기기를 이용하여 발생할 수 있는 다양한 문제점에 대비하기 어렵다는 비판이 있다. 민법과 관련해서도 초상권 침해의 피해를 입은 자는 민법 제750조에 따라 착용형 기기 이용자에 대해여 손해배상을 청구할 수 있지만, 피해자가 위법행위를 입증하기 어렵고, 착용형 기기 이용자가 피해자의 초상권을 침해하는 행위를 하고 있는지를 인식하는 것조차 어렵다는 것이 더 큰 문제이다. 이런 문제를 피하려면 얼굴 인식 기술을 적용하여 사람 얼굴 부분만 흐리게 하거나 안면 인식 데이터를 삭제하는 기술을 적용하거나, 또는 사람의 얼굴과 같은 개인정보와 관련된 이미지들은 처음부터 촬영되지 아니하는 기술을 개발·적용하는 방법을 강구해 볼 수 있겠다.

기술영향평가보고서 2016, 179면.

정동훈 (2015) 증강·가상현실 산업의 미래가 기대되는 이유, ICT인문사회융합동향 2015년 제2호.

이주연 (2013) 구글 스트리트뷰와 개인정보보호법, 정보법학 제16권 제3호, 316면.

저작권법에서 초상권과 관련된 조항은 제35조 제4항으로 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없도록 한다. 여기서 위탁자란 초상화나 사진의 대상 또는 피사체가 되어 그 초상 또는 사진에 대하여 초상권을 가지는 사람을 말하며, 이 규정의 주된 취지는 초상본인의 인격권을 보호하기 위한 것이다. 한편, 제35조 제4항에서 말하는 “이용할 수 없다”의 주체가 누구인지의 문제와 관련하여, 이 규정은 전시권의 제한으로 초상권자와 저작자의 권리 조정을 위한 것이므로 일차적으로는 저작자 또는 저작권자의 이용을 제한하는 것이다. 하지만 저작자의 이용이 제한되는데 제3자의 이용은 허용된다고 해석하기는 어려우므로, 초상권자의 허락없이 제3자가 이용하는 것도 금지된다고 볼 수 있다. 문제는 초상화나 사진이 초상권자의 허락없이 개방된 장소에 항시 전시된 경우 제35조 제2항이 적용되는지 여부이다.

박성호 2014, 595면.

이해완 (2012) 저작권법(제2판 전면개정판) 박영사, 359면, 박성호 2014, 595면.

2. 퍼블리시티권

퍼블리시티권은 법률을 통해 명시적으로 인정되는 권리가 아니라 법원의 판례를 통해 인정되는 권리이다. 퍼블리시티권은 1995년 서울지방법원 판결(94카합9230 판결)에서 그 개념이 맨 처음 수용되었는데, 특정인의 성명, 초상(본인으로서 동일성이 인식될 수 있는 사진, 그림, 초상화, 이미지, 캐릭터 등), 서명, 음성 등이 갖는 경제적 이익 내지 가치를 상업적으로 사용·통제하거나 배타적으로 지배하는 권리를 말한다.

서울동부지방법원 2011. 2. 16. 선고 2010가합8226 판결.

이러한 퍼블리시티권은 인격 그 자체가 아니라 인격의 발현으로 인하여 생성된 경제적 이익을 그 대상으로 하는 독립된 재산권으로 보기 때문에, 제3자에게 권리를 양도하거나 권리행사를 포괄적·개별적으로 위임할 수 있다. 그리고 개인이 아닌 뮤지컬 그룹에게도 그룹 명칭에 대한 퍼블리시티권을 인정하기도 한다.

가비엔제이(gavy nj) - 가비퀸즈(gavy qeens) 사건, 서울중앙지방법원 2008.l 1. 18. 선고 2007가합10059 판결.

법원에서 퍼블리시티권의 침해를 인정한 사례로는, 유명 연예인의 사진을 광고모델계약 종료 후에도 무단으로 아파트 광고에 사용한 건설사, 유명 방송인이 출연한 동영상 또는 책자에 실린 사진을 광고에 사용한 화장품 회사, 유명 소설가의 초상과 서명을 상품권에 무단으로 사용한 상품권발행회사, 운동선수의 이름을 상표로 사용한 배드민턴 사업자 등이 있다. 이에 반해 유명인의 성명을 문학작품인 소설에 사용한 것은 상업적 이용이 아니라는 이유로 퍼블리시티권의 침해를 부정하였고, 유명 배우의 예명을 음란물 사이트의 도메인 이름에 사용한 것이 해당 배우의 재산상 손해와 인과관계에 없다는 이유로 퍼블시티권 침해를 인정하지 않았다.  그리고 유명 연예인·정치인·운동선수 등을 하나의 가상회사로 추천받아 실제 증권시장과 유사한 방법으로 팬들이 스타의 주식을 거래함으로써 해당 스타의 인기도를 주가로 표현한 사이버 거래소에 대해 스타의 성명·초상 등이 “인격과 분리되어 독자적으로 고객흡인력을 가지는 등으로 그 경제적 가치가 객관적으로 분명한 경우”에만 퍼블리시티권의 침해를 인정하여야 한다고 하면서, 문제의 사이버 거래소는 스타들의 초상 또는 성명을 이용하여 직접적인 이익을 얻는 것이 아니라, 해당 사이트의 부가적인 서비스를 이용하는 회원들을 통하여 수익을 창출하고 있으므로 스타들의 성명·초상 등의 경제적 가치가 피고가 취득한 영업수익으로 전환되었음이 객관적으로 분명하다고 할 수 없다는 이유로 퍼블리시티권의 침해를 부정하기도 하였다.

채시라 사건, 서울중앙지방법원 2009. 9. 30. 선고 2009가합4934 판결.

김미화 사건, 서울중앙지방법원 2008. 11. 6. 선고 2008가합66455 판결, 이영애 사건, 서울고등법원 2005. 6. 22. 선고 2005나9168 판결.

이효석 사건, 서울동부지방법원 2006. 12. 21. 선고 2006가합6780 판결.

박주봉 사건, 서울중앙지방법원 2007. 11. 28. 선고 2007가합2393 판결.

이휘소 사건, 서울중앙지방법원 1995. 6. 23. 선고 94카합9230 판결.

트위스트 김 사건, 서울중앙지방법원 2007. 11. 7. 선고 2005가합112203 판결.

엔스닥 사건 - 서울중앙지방법원 2007. 12. 12. 선고 2007가합22441 판결.

제7절 정책 대안

지금까지 가상·증강현실의 기술 변화와 관련 저작권 제도 규정과 해외 입법례를 살펴보았다. 우선 VR/AR 기술 변화가 저작물의 창작이나 이용 방법이나 형태를 기존 저작권 제도로는 수용하기 어려울 정도의 차별적 특성이나 출현적 속성을 가진다고 보기는 어렵다. 1990년대에 국제적으로 이른바 ‘디지털 의제’를 논의하던 당시에 고려했던 정보통신 기술 발전으로 인한 저작권 제도의 충격에 비해 현재의 가상·증강현실의 기술 변화가 완전히 새로운 속성이라고 보기 어렵다. 따라서 이로 인해 저작권 제도의 기본 골격에 변화를 줄 정도는 아니다.

저작권 제도와 가상·증강현실의 기술 변화가 가장 직접 관련된 사안은 VR/AR 구현 과정에서 이용되는 배경 정보의 저작물성과 배경 정보를 자유롭게 이용할 수 있는 범위 즉, 파노라마 자유라 할 수 있다.

먼저, 배경 정보의 저작물성과 관련하여, 저작물의 창작성에 대한 재평가가 필요하다. 여기에는 2가지를 고려해야 하는데, 첫째, 저작권 보호와 집행은 지속적으로 강화되는 반면, 기술변화로 인해 저작물의 이용방법과 범위는 계속 확대되면서 창작성의 요건을 그대로 두거나 표현형식에만 독창성이 있으면 저자로서의 창조적 개성이 발현되었다고 보기 어려운 표현물에 대해서까지 저작물로 보호하는 것이 저작권 제도의 목적과 취지에 부합하는지의 문제이다. 둘째, 저작권 보호는 국제인권법에 따른 국가의 최소보호 의무가 적용된다는 점이다. 이를 고려하여, 저작물 정의 규정에 “문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물”이란 구법의 요건의 되살리는 방안을 고려해 볼 수 있다.

다음으로, 배경 정보의 이용 범위를 결정짓는 파노라마 자유와 관련하여, 현행 저작권법은 파노라마 자유가 적용되는 대상 저작물을 미술·건축·사진 저작물로 제한하고 있는데, 이 외의 저작물에도 확대할 필요가 있다. 파노라마 자유의 적용 대상 저작물을 확대한 경우 저작권자와의 이익 조정 문제는 3-단계 테스트를 통해, 또는 공정이용 법리를 통해 해결할 수 있을 것이다. 파노라마 자유가 적용되는 공간적 범위에 대해 이를 옥외로 한정하는 것보다는 누구나 자유롭게 볼 수 있는 상태에 놓여있다면 규정의 취지에 비추어 옥내외를 구별할 실익은 크지 않기 때문에 이를 명확히 하는 입법적 조치도 필요하다. 파노라마 자유에 의해 허용되는 이용 방법과 관련하여, VR/AR의 경우 물리적 대상에 색깔을 입히거나 광고를 덧입히거나 가상의 사물을 결합시킬 수도 있고, 2차원의 실물을 3차원으로 바꾸는 방식의 이용은 현행법 제35조 제2항에서 허용되는 범위로 보이고, 이를 변형적 이용으로 보아 공정이용 법리로 허용할 수도 있다.

제4장 클라우드 기술과 저작권 법제도 분석

제1절 개요

클라우드의 개념과 기술변화가 어떻게 전개되고 있는지(제2절), 클라우드 컴퓨팅 기술과 관련된 저작권 법제도의 문제를 어떻게 도출할 것인지(제3절), 클라우드 서버에서 일어나는 복제와 전송 행위를 누구를 행위의 주체로 볼 것인지(제4절), 온라인서비스제공자 면책 조항과의 관계(제5절), SaaS 모델과 관련하여 컴퓨터 프로그램의 대여권과 전송권(이용제공)의 관계(제6절), 클라우드 이용자 또는 서비스 제공자에게 적용될 수 있는 저작재산권 제한 문제가운데 인터넷상의 전시권(제7절)을 살펴본다.

제2절 클라우드의 개념과 기술변화

1. 개념

가. 다양한 정의

클라우드 컴퓨팅은 자원을 나누어 쓴다는 의미에서 분산 컴퓨팅 기법의 일종이라 할 수 있다. 2008년 금융위기 이후 경비 절감을 위해 주목을 받기 시작한 클라우드 컴퓨팅은 IT 자원을 빌려 쓴다는 의미에서는 기존의 유틸리티 컴퓨팅(utility computing)과 유사하지만, “클라우드 컴퓨팅은 유틸리티 컴퓨팅에 네트워크 상의 IT 자원을 묶어 활용하고자 했던 그리드 컴퓨팅(grid computing)을 결합하고, 기술적으로는 가상화(virtualization), 분산 컴퓨팅(distributed computing) 그리고 자동화(automation) 기술을 더하여, 보다 완전한 서비스형 IT 제공 모델(delivery model)로 진화”했다는 점에서 차이가 있다.

컴퓨팅 리소스를 구매하거나 소유하지 않고 가스, 전기 등과 같이 유틸리티(utility)로 필요할 때마다 사용하는 컴퓨팅 패러다임(이영훈 2013, 6 각주 2)

이영훈, 2013, 6면.

이처럼 클라우드 컴퓨팅 기술을 컴퓨팅 자원 또는 IT 자원을 빌려 쓰거나 나누어 쓴다는 점으로 설명하면 그 개념이 모호할 수밖에 없다. 그래서 리처드 스톨만은 클라우드란 용어에 대해 파일을 전송하는 것 이상의 그 무엇을 하기 위해 인터넷을 이용한다는 점 외에는 공통점이 없는 서로 다른 activities를 뜻하는 일종의 마케팅 유행어에 불과하다고 비판한다.

제4장 클라우드 기술과 저작권 법제도 분석

Richard Stallman https://www.gnu.org/philosophy/words-to-avoid.html#CloudComputing

클라우드 컴퓨팅의 정의에 대해 IT 미래학자 카는 “대형 전력회사에서 전기를 받아쓰듯이 중앙 집중화된 대형 데이터 센터에서 서비스를 받고 소프트웨어·프로그램도 인터넷을 통해서 자유롭게 빌려 쓰는 것 즉, IT 자원을 구매하거나 소유할 필요없이 필요한 만큼 사용료를 주고 쓰는 서비스”라고 하며, 빌 게이츠는 “개인 컴퓨터가 아닌 인터넷과 연결된 메인컴퓨터에 저장해 놓고 인터넷만 접속해 있으면 단말기의 종류를 불문하고 원하는 문서 작업이 가능한 환경”을 말한다고 한다. IEEE도 클라우드 컴퓨팅을 넓게 정의하여 “소프트웨어를 자신의 PC에 설치하지 않고 필요할 때만 인터넷에 접속하여 각종 IT 기기를 이용하여 손쉽게 정보를 공유하여 사용하는 이용자 환경이자 플랫폼”이라고 한다.

국회 클라우드 컴퓨팅법 검토보고서(2013년) 6면

김병일·서광규 2012, 50면.

주요 기관의 클라우트 컴퓨팅 정의(출처: 미래창조과학부·정보통신산업진흥원 2015, 13면)
기관명	정의
Ian T. Foster	인터넷을 통하여 외부 고객의 요구에 따라 컴퓨팅 파워, 스토리지, 플랫폼 및 서비스를 제공하기 위해 가상화되고, 동적 확장성 및 관리가 가능하며, 규모의 경제성이 있는 대규모 분산 컴퓨팅 패러다임
Gartner	인터넷 기술을 활용해 많은 고객들에게 수준 높은 확장성을 가진 자원들을 서비스로 제공하는 컴퓨팅의 한 형태
Forester Research	표준화된 IT 기반 기능들이 IP로 제공되고, 언제나 접근이 허용되며, 수요 변화에 따라 가변적이며, 사용량이나 광고를 기반으로 비용을 지불하고, 웹 또는 프로그램적인 인터페이스를 제공하는 형태
Wikipedia	인터넷으로 자원들이 제공되는 형태로 인터넷에 기반을 두고 개발하는 컴퓨터 기술의 활용
IBM	웹 기반 응용 소프트웨어를 활용해 대용량 데이터베이스를 인터넷 가상공간에서 분산 처리하고, 이 데이터를 컴퓨터나 휴대전화, PDA 등 다양한 단말기에서 불러오거나 가공할 수 있게 하는 환경
Google	사용자 중심, 업무 중심의 수백 또는 수천 대의 컴퓨터를 연결하여 단일 컴퓨터로는 불가능한 풍부한 컴퓨팅 자원을 활용할 수 있도록 하는 기술
NIST	클라우드컴퓨팅은 서비스 제공자의 최소한의 관리나 개입만으로도 신속하게 생성/제거/구성 할 수 있는 공유 공간의 컴퓨팅자원들을 언제, 어디서, 어떤 단말인지와 관계없이 필요할 때 편리하게 네트워크에 접속할 수 있게 하는 모델
ETRI	IT 자원(SW, 스토리지, 서버, 네트워크)을 필요한 만큼 빌려서 사용하고, 서비스 부하에 따라서 실시간 확장성을 지원받으며, 원하는 품질의 서비스를 사용한 만큼의 비용을 지불하는 컴퓨팅

나. 미국국립표준기술원(NIST)

국내외에서 가장 널리 수용되고 있는 클라우드의 개념은 미국 국립표준기술원이 2011년에 제시한 정의안이다. 이에 따르면, “네트워크, 서버, 스토리지, 어플리케이션, 그리고 서비스와 같은 일련의 컴퓨팅 자원들이 배분된 하나의 풀(pool)에, 편리하면서도 수요에 맞춘 네트워크 접속을 가능하게 하는 모델로서 최소한의 관리노력 혹은 서비스제공자의 개입만으로도 신속하게 프로비저닝(provision, 번역 문제는 아래에서 설명)되거나 배포될 수 있는 것”을 말한다. NIST가 정의한 클라우드 모델은 5가지의 본질적인 특징과 3가지 서비스 모델, 그리고 4가지의 전개 모델(deployment model)로 구성된다고 한다.

박준석 2011, 156면; Ficsor, 2012, p. 2, 2012년 유럽집행위원회(EC) 역시 NIST 정의를 참조한다(Staff Working Document – Unleashing the potential of cloud computing in Europe (SWD(2012) 271 final), p. 2.

Mell, Peter & Timothy Grance (2011) The NIST definition of cloud computing: Recommendations of the National Institute of Standards and Technology, NIST Special Publication 800-145 Retrieved from http://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/Legacy/SP/nistspecialpublication800-145.pdf 2017. 8. 25. 방문)

“Cloud computing is a model for enabling ubiquitous, convenient, on-demand network access to a shared pool of configurable computing resources (e.g., networks, servers, storage, applications, and services) that can be rapidly provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction.” 번역은 도동준 2012, 76면 참조.

NIST가 제시한 클라우드 컴퓨팅의 5가지 본질적인 특징은 다음과 같다.

번역은 미래창조과학부·정보통신산업진흥원 2015, 12면 등 참조.

주문형 셀프서비스(On-demand self-service): 서비스 소비자는 서비스가 필요한 시점에 클라우드 제공자로부터 별도의 사람의 개입이 필요없이 서비스를 이용할 수 있다. 여기서 주문형(on-demand)이란 필요한 때에 언제든지 사용할 수 있어야 한다는 의미이고, 셀프 서비스(self-service)란 서비스 제공자의 관여없이 이용자가 클라우드 자원을 쓸 수 있어야 한다는 의미이다. 한편, “provision”을 “제공”으로 번역하는 경우가 많은데, “provision”은 가상화나 유틸리티 컴퓨팅에 사용되는 전문 용어로 “IT 인프라 자원을 사용자 또는 비즈니스의 요구 사항에 맞게 할당, 배치, 배포해서 시스템을 사용할 수 있도록 만들어 놓는 것”으로 이해할 수 있으며, “서버의 CPU, Memory 등의 자원을 할당 또는 적절하게 배치해서 운영할 수 있도록 준비해 놓는 것을 ‘서버 자원 프로비저닝’이라 하고, OS를 서버에 설치하고, 구성 작업을 해서 OS가 기동되도록 준비해 놓는 것을 ‘OS 프로비저닝’ 이라 하고, 소프트웨어(WAS, DBMS, 어플리케이션 포함)를 시스템에 설치/배포하고 필요한 구성 셋팅 작업을 해서 실행할 수 있도록 해 놓는 것을 ‘소프트웨어 프로비저닝’ 이라” 부르기도 한다. 클라우드의 경우 클라우드 스택 가상화 인프라를 만드는 과정으로 이해할 수 있다.

A consumer can unilaterally provision computing capabilities, such as server time and network storage, as needed automatically without requiring human interaction with each service provider.

http://sakanglove.tistory.com/entry/Provisioning-프로비저닝.

http://blog.bizmerce.com/?p=1064

광대역망 액세스(Broad network access): 클라우드 제공자의 다양한 서비스를 네트워크를 통해 활용할 수 있고, 클라이언트 단말의 종류와 상관없이 표준 메커니즘을 통해 접근할 수 있다.

Capabilities are available over the network and accessed through standard mechanisms that promote use by heterogeneous thin or thick client platforms (e.g., mobile phones, tablets, laptops, and workstations.

자원 공동관리(Resource pooling): 클라우드 제공자가 다중임차모델(multi-tenant)을 통해 소비자들에게 서비스를 제공할 수 있도록 한다. 물리자원이나 가상자원들은 사용자의 요구에 따라 할당되고 재할당된다.

The provider’s computing resources are pooled to serve multiple consumers using a multi-tenant model, with different physical and virtual resources dynamically assigned and reassigned according to consumer demand. There is a sense of location independence in that the customer generally has no control or knowledge over the exact location of the provided resources but may be able to specify location at a higher level of abstraction (e.g., country, state, or datacenter). Examples of resources include storage, processing, memory, and network bandwidth.

빠른 요구 탄력성(Rapid elasticity): 자원들을 확장/축소할 수 있는 능력으로 소비자에게 클라우드는 무한한 자원을 가진 것으로 인식되고, 소비자가 자원을 필요로 할 때는 필요한 만큼의 컴퓨팅 자원을 구입할 수 있다.

Capabilities can be elastically provisioned and released, in some cases automatically, to scale rapidly outward and inward commensurate with demand. To the consumer, the capabilities available for provisioning often appear to be unlimited and can be appropriated in any quantity at any time.

도수제 서비스(Measured service): 클라우드 제공자에 의해 제어되고 감시되는 것으로 이 특성은 과금, 접근제어, 자원 최적화, 용량 계획 등을 위해 매우 중요한 요소이다.

Cloud systems automatically control and optimize resource use by leveraging a metering capability1 at some level of abstraction appropriate to the type of service (e.g., storage, processing, bandwidth, and active user accounts). Resource usage can be monitored, controlled, and reported, providing transparency for both the provider and consumer of the utilized service.

NIST는 3가지 서비스 모델 SaaS (Software as a Service), PaaS (Plaftform as a Service), IaaS (Infrastructure as a Service)와 4가지 전개 모델/배포 모델(Deployment Models)로 프라이빗, 커뮤니티, 퍼블릭, 하이브리드 모델을 제시한다. 각각의 모델 분류별 특징은 아래와 같이 정리할 수 있다.

다. 클라우드컴퓨팅법

2015년에 제정된 ‘클라우드컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률’는 3가지 용어(클라우드 컴퓨팅, 클라우드 컴퓨팅 기술, 클라우드 컴퓨팅 서비스)를 정의하고 있는데, 클라우드 서비스는 민간 사업자와 이용자 간 계약을 통하여 제공되는 상업적인 서비스로 한정되며, 클라우드 산업 발전 외에 국가 및 지방자치단체 등이 상업적 클라우드 서비스를 이용할 수 있는 법적 근거를 제공하려는 것이 주목적이다.

클라우드컴퓨팅법은 정부가 2013. 10. 16. 제정법을 국회에 제안하였으나, 김도읍 의원이 대표발의안 ‘클라우드 컴퓨팅 산업 진흥법안’(발의: 2013. 11. 27.)과 통합하여 2015. 1. 6. 상임위(미래창조과학방송통신위원회)에서 대안을 가결하여 2015. 3. 3. 제정되었다. 이처럼 클라우드 산업 발전을 위한 별도의 법률을 제정한 것은 독특한 입법례로, 외국의 경우 정부 차원의 진흥 정책을 추진하기는 하지만 법률로 의무화하지는 않는다(국회검토보고서 10면, 미국의 FedRAMP (정부기관이 이용하려는 클라우드 제품과 서비스에 대한 보안평가, 인증 및 사후 관리를 위한 것으로 2011년 12월 도입, 미국 정부 차원의 IaaS, PaaS 구축 뿐만 아니라 SaaS를 중심으로 공공업무 클라우드 시스템화, 유럽연합의 ‘유로 클라우드 프로젝트’ 추진, EU ‘Unleashing the potential of cloud computing in Europe 보고서 발표(2012년 9월), 영국 클라우드 퍼스트 정책 추진(2013. 5.), 호주 통신부(Department of Broadband, Communications and the Digital Economy) ‘국가 클라우드 컴퓨팅 전략’ 발표(2013년 5월), 중국 클라우드 핵심기술 개발 및 기업 육성, 전통 산업과의 클라우드 융합 등 산업경쟁력 제고 및 육성(2012년 9월 5개년 과학기술 발전계획) 등이 있다(국회검토보고서 49-50면)).

당시 국가 및 공공기관은 국가정보원 지침에 따라 민간(상용) 클라우드 서비스를 이용할 수 없었는데, 법률 제정안은 법적 근거를 마련하여 공공부문의 클라우드컴퓨팅서비스 수요를 활성화하되, 서비스 안정성 및 신뢰성에 관하여 국가정보원장이 정하는 기준에 적합한 서비스로 한정하여 안전성을 확보하려는 것(국회 검토보고서 9면). 클라우드컴퓨팅법 제20조 정부에게 공공기관이 업무를 위하여 클라우드 컴퓨팅서비스 제공자의 클라우드컴퓨팅서비스를 이용할 수 있도록 노력할 의무를 부과한다.

클라우드컴퓨팅법에 따르면, “클라우드 컴퓨팅”이란 집적·공유된 정보통신기기, 정보통신설비, 소프트웨어 등 정보통신자원(이하 "정보통신자원"이라 한다)을 이용자의 요구나 수요 변화에 따라 정보통신망을 통하여 신축적으로 이용할 수 있도록 하는 정보처리체계를 말한다(제2조 제1호). 이러한 정의는 미국표준기술연구소(NIST)가 설명한 클라우드 컴퓨팅의 주요 속성 즉, ① 공유(pooled)된 IT 자원, ② 네트워크(인터넷), ③ 임차, ④ 필요한 만큼 사용(On-Demand), ⑤신축성(동적 배분) 등의 속성을 최대한 반영한 것이다.

이에 비해 김도읍 의원안은 “클라우드 컴퓨팅”을 “정보통신망을 통하여 소프트웨어, 데이터, 서버, 플랫폼 등 공동 이용할 수 있는 정보통신자원을 이용자의 요구에 따라 사용권한을 부여하는 형태로 제공하거나 이용하는 정보처리체계 및 관련서비스를 말한다”고 정의하고, “클라우드 컴퓨팅 서비스”란 클라우드 컴퓨팅을 활용하여 타인을 위해 정보통신자원을 이용하게 하는 서비스로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다”로 정의하고 있었다.

미래창조과학부·정보통신산업진흥원 2015, 12면.

“클라우드 컴퓨팅 기술”은 클라우드 컴퓨팅의 구축 및 이용에 관한 정보통신기술로서 가상화 기술, 분산처리 기술 등 대통령령으로 정하는 것으로 정의된다(법 제2조 제2호).

시행령 제2조(클라우드 기술)

「클라우드컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조제2호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기술을 말한다.

1. 집적·공유된 정보통신기기, 정보통신설비, 소프트웨어 등 정보통신자원(이하 "정보통신자원"이라 한다)을 가상으로 결합하거나 분할하여 사용하게 하는 기술

2. 대량의 정보를 복수의 정보통신자원으로 분산하여 처리하는 기술

3. 그 밖에 정보통신자원의 배치와 관리 등을 자동화하는 기술 등 클라우드컴퓨팅의 구축 및 이용에 관한 정보통신자원을 활용하는 기술

마지막으로 “클라우드 컴퓨팅 서비스”란 클라우드 컴퓨팅을 활용하여 상용(商用)으로 타인에게 정보통신자원을 제공하는 서비스로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 여기서 상용(商用)이란 상업적 목적을 의미하여 유료, 무료를 구분하는 개념은 아니며, 무료라고 하더라도 상용에 포함될 수 있다.

미래창조과학부·정보통신산업진흥원 2015, 16면.

시행령 제3조(클라우드컴퓨팅서비스)

법 제2조제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서비스를 말한다.

1. 서버, 저장장치, 네트워크 등을 제공하는 서비스

2. 응용프로그램 등 소프트웨어를 제공하는 서비스

3. 응용프로그램 등 소프트웨어의 개발·배포·운영·관리 등을 위한 환경을 제공하는 서비스

4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 서비스를 둘 이상 복합하는 서비스

라. 국제전기통신연합(ITU)

클라우드 관련 기술의 표준화를 수행하고 있는 국제전기통신연합(ITU)는 NIST의 3가지 서비스 모델을 capability 유형으로 분류하고 별도의 서비스 유형을 제시한다. ITU에 따르면, 클라우드 서비스가 클라우드 고객에게 제공하는 공통의 quality를 기준으로 서비스 유형을 분류하는데, 하나 또는 그 이상의 capability를 포함할 수 있다.

ITU 2014, ITU-T Y.3500

CaaS (Communication as a Service) 실시간 interaction 및 collaboration

CompaaS (Compute as a Service) 소프트웨어를 전개하거나 구동하는 데에 필요한 프로세싱 자원의 제공 또는 이용

DSaaS (Data Storage as a Service) 데이터 저장 및 관련 capability의 제공 및 이용

IaaS (Infrastructure as a Service)

NaaS (Network as a Service) transport connectivity and related network capabilities

PaaS (Platform as a Service)

SaaS (Software as a Service) application capabilities

ITU가 분류한 클라우스 서비스 유형 각각에서 제공하는 capability는 아래 표 A.1과 같다(Y.3500 Annex).

한편 NIST는 2017년에 배포한 클라우드 컴퓨팅 서비스의 평가를 위한 초안 문서에서 접미서 “aaS”를 무분별하게 사용하는 것(가령 EaaS, DaaS, STaas, XaaS (Everything as a Service))은 확고하게 정립된 3가지 모델 구분(IaaS, PaaS, SaaS)을 혼동스럽게 만드는 행위라고 비난한다.

Simmon 2017, p. 3.

2. 클라우드 관련 신기술 현황 및 동향

가. 클라우드 컴퓨팅 핵심 기술

주요 기술	개념 및 의미	요소기술
가상화 기술	- 가상 하드웨어 인프라를 구축해 물리적인 하드웨어의 한계를 넘어선 시스템 운영 - 한 대의 전산자원을 한 대처럼 운영하거나 그 반대로 운영하는 기술	Resource Pool, Hypervisor, 가상 I/O, Partition Mobility 등
대규모 분산처리	대규모의 서버 환경(수천 노드 이상)에서대용량 데이터를 분산 처리하는 기술	분산처리기술
오픈 인터페이스	- 인터넷을 통해 서비스를 이용하고 서비스간 정보 공유를 지원하는 인터페이스 기술 - 클라우드 기반 SaaS, PaaS에서 기존 서비스에 대한 확장 및 기능 변경에 적용 가능	SOA, Open API, Web Service 등
서비스 프로비저닝	서비스 제공업체가 실시간으로 자원을 제공 - 서비스 신청부터 자원 제공까지의 업무 자동화, 클라우드의 경제성과 유연성 증가	자원 제공 기술
자원 유틸리티	전산자원에 대한 사용량 수집을 통해 과금 체계를 정립하기 위한 기술	사용량 측정, 과금, 사용자 계정 관리 등
SLA (서비스 수준 관리)	외부 컴퓨팅 자원을 활용하는 클라우드 서비스의 특성 상 서비스 수준이라는 계량화된 형태의 품질 관리 기술 요구됨	서비스 수준 관리 시스템
보안 및 개인정보 관리	민감한 보안 정보를 외부 컴퓨팅 자원에 안전하게 보관하기 위한 기술	방화벽, 침입방지 기술, 접근권한 관리 기술 등
다중 공유 모델	- 하나의 정보자원 인스턴스를 여러 사용자 그룹이 완전히 분리된 형태로 사용하는 모델 - SaaS를 제공하는 데 필수 요소로 꼽힘	-

<출처: 미래창조과학부 정보통신산업진흥회 2015, 14면>

나. 국내외 클라우드 시장 현황 및 전망

IDC에 따르면, 전 세계 퍼블릭 클라우드 시장은 2015년 639억 달러에서 2019년 1,412억 달러로 19.4%의 증가율을 보일 것이라고 하며, 세계 시장은 SaaS가 가장 높은 비중을 차지하고 있으나, 성장률은 국내 시장과 마찬가지로 PasS(30.6%)가 가장 높을 것이라고 한다. 또한 가트너는 2014년 836억 달러에서 2019년 1,822억 달러로 연평균 16.9%의 성장률을 보일 것이며, 세계 소프트웨어 시장 중 클라우드가 2014년 6.5%에서 2019년 11.2%로 비중이 높아질 것으로 예상한다.

민영기 2016, 2면.

Ibid.

다. 국내 기술개발 현황

클라우드 컴퓨팅의 기술 수준은 선진국의 77% 정도이며, 미국의 경우 글로벌 기업(아마존, 마이크로소프트) 중심으로 기술력이 강화되며, 중국도 알리바바 등 대형 기업 주도로 기술력 강화추세이다.

(출처: 민영기 2016, 12면)

라. 슈퍼사이즈, 고비용, 과점 현상

마이크로소프트의 연구에 따르면, 5만대의 서버를 house할 수 있는 클라우드 데이터 센터를 유지하려면 1년에 서버 관리 비용만 5천2백5십만 달러가 든다고 한다. 이처럼 클라우드 컴퓨팅 기반시설에 막대한 투자가 필요하기 때문에 소수 행위자에 의한 과점 현상이 나타난다. 애플, 마이크로소프트, 구글, 페이스북, 아마존은 한 위치에 클라우드 캠퍼스를 짓는데 10억 달러 이상을 쓴다.

Wang, 2016, p. 3.

Want, 2016, p. 3.

마. 융복합·공동연구

머신러닝 기능 제공

“인공지능, 빅데이터, 사물인터넷 등 4차 산업혁명에서 거론되는 최신 기술 역시 클라우드 기반 위에서 움직인다. 구글 알파고 역시 구글의 강력한 클라우드 컴퓨팅의 힘으로 인간 바둑기사의 아성을 넘었다.”

지디넷 2017. 6. 21.자 기사 ‘4차 산업혁명 맞아 재조명 받는 클라우드’

머신러닝 기능도 제공: (1) 구글 클라우드 플랫폼(Google Cloud Platform) 스토리지 기능과 함께 머신러닝 기동도 포함하고 있으며 머신러닝의 세부 항목으로 TensorFlow를 기반으로 하는 클라우드 머신러닝 플랫폼을 통해 머신러닝 모델 개발과 스케일러블한 분산 학습 제공, (2) 아마존웹서비스(AWS), (3) 마이크로소프트의 Azure N-Series 가상머신 제공하는데 2가지 가상머신 중 NC 가상머신을 통해 머신러닝 라이브러리를 사용할 수 있다. (4) IBM은 PaaS 솔루션인 Bluemix 플랫폼에 왓슨을 포함하는 차원에서 인공지능 기능을 제공하는 전략을 추구하고 있다. 이미 블루믹스를 통해 30종의 왓슨 서비스 API를 제공하고 있다.

김두현 (2017). [AI기획] 클라우드, 인공지능 업고 4차 산업혁명 주도, (테크M 제46호(2017년 2월 기사) http://techm.kr/bbs/board.php?bo_table=article&wr_id=3610

블록체인

IBM(블루믹스 Bluemix), 마이크로소프트(Azure) 등 클라우드 서비스에도 블록체인이 적용된 BaaS (Blockchain as a Service) 발표. 클라우드 기반의 블록체인의 장점으로 (i) 원활한 블록제인 프로비저닝(PaaS 환경의 일부로써 블록체인을 생성할 수 있게 매우 간단한 모델을 제공함), (ii) 탄력적인 확장성(블록체인 네트워크에 노드를 추가하고 제거하는 일을 단순화함), (iii) 글로벌 가용성(클라우드 환경에서는 세계 어떤 지역에서도 블록체인 브로비저닝이 가능함), (iv) 단순한 프로그래밍 모델(기본적인 블록체인 인프라를 추상화하여 블록체인 응용프로그램을 단순한 프로그래밍 모델로 제공) 등을 꼽을 수 있다. 아마존(AWS), 구글, 세일즈포스 등 다양한 클라우드 사업자들이 BaaS를 도입할 것이라고 한다.

KISA 자료실|최신동향 (2016. 10. 7.) “클라우드 서비스 형태의 블록체인(Blockchain as a Service) 출시”

유럽연합과 공동연구프로젝트

BASMATI (Cloud Brokerage Across Borders for Mobile Users and Applications): 유럽연합이 클라우드 국제협력 사업의 일환으로 진행(유럽연합은 한국 외에 브라질, 일본, 미국과 공동연구 진행) BASMATI는 한국에서는 서울대학교, 한국전자통신연구원(ETRI), 그루터, 이노그리드 4개 산학 협력, EU는 그리스(Institute of Communicaiton and Computer Systems), 이탈리아(Consiglio Nazionale Delle Richrche), 독일(CAS Software AG), 스페인(ATOS Spain SA), 프랑스(Amenesik SARL) 5개국이 2년 동안 매년 각각 36억원, 총 144억원의 연구비 지원(EU는 150만 유로).

클라우드 리소스 중개 플랫폼, 인터클라우드 기술 고도화(http://cordis.europa.eu/project/rcn/205659_en.html http://www.datanet.co.kr/news/articleView.html?idxno=99555 디지털타임스 2016. 7. 4.자 기사(http://www.dt.co.kr/contents.html?article_no=2016070402109960812001) 등 참조

바. 엣지 컴퓨팅

포그 컴퓨팅(fog computing), 클라우드렛(cloudlet) 등으로도 불리는 엣지 컴퓨텅(edge computing)은 클라이언트 또는 사용자와 물리적으로 좀 더 가까운 위치에 데이터 센터를 두는 것이다. 기기 가까이 또는 기기 가장자리에 위치한다는 의미에서 엣지라는 용어를 사용한다.

삼성전자뉴스룸 2017.

(출처: 삼성전자뉴스룸 2017)

(출처: 삼성전자뉴스룸 2017)

산업(사물)인터넷에서 엣지는 클라우드와 고객 환경의 접점을 의미하며, 모든 케이더어를 클라우드로 전송하는 대신 기계 자체 또는 시스템의 ‘엣지’에서 직접 분석한다. 엣지 컴퓨팅의 고객은 초소형 의료기기, 제어기, 네트워크 게이터웨이 또는 라우터에 이르기까지 원하는 기계에 앱을 설치할 수 있고, 이 기계들은 궁극적으로 모두 클라우드와 연결된다. 이는 곧 응용프로그램이 더욱 빠르게 실행되고, 기계는 분석된 데이터를 신속하게 활용하여 자체적으로 오류를 수정할 수 있게 됨을 의미한다.

GE리포트 코리아 2017. 1. 4. 클라우드를 넘어 엣지 컴퓨팅으로 –프레딕스 엣지 시스템 http://www.gereports.kr/ge-digital-predix-edge/ 2017. 8. 31. 방문.

제3절 저작권과 관련된 문제의 도출

1. 기술적 특징 및 새로운 동향에 따른 문제

NIST가 제시한 클라우드의 5가지 특징 중 4, 5번째 특징(빠른 요구 탄력성(rapid elasticity)과 도수제(measured service))은 클라우드 이용자의 편의성과 관련된 요소이고, 저작권과 관련하여 주의깊은 검토가 필요한 것은 앞의 세가지 특징이라 할 수 있다. Ficsor는 첫번째 특징인 “주문형 셀프서비스(on-demand self-service)”는 저작재산권의 지분권의 대상이 되는 행위를 누가 한 것으로 평가할 것인지, 그래서 직접 침해자는 누구이고, 2차적 책임은 누가에게 있는지의 문제와 관련이 있으며, 두 번째 특징인 “광대역망 액세스(broad network access)”는 저작권과 관련하여 2가지 쟁점 즉, 저작자에게 기회와 위기를 동시에 제공한다는 점, 권리의 집행에 미치는 영향이 중요하다고 한다.

Ficsor, 2012, p. 3.

Ficsor, 2012, pp. 3-4.

하지만 NIST가 정의한 5가지 본질적 특징을 기준으로 저작권 법제도와 관련된 문제점을 도출하기는 어렵고, 서비스 모델을 중심으로 해야 하는데 3가지 모델 중 저작물의 이용 관점에서 보면 IaaS와 PaaS는 관련성이 거의 없고, SaaS 모델이 중요하다. 또한 NIST가 제시한 서비스 모델은 클라우드 환경에서 이용자에게 제공되는 IT 자원의 capability를 기준으로 구분한 것이기 때문에, 저작물의 이용 방식이나 형태에 따라 달라지는 저작권 법제도 관련 문제를 도출하기 쉽지 않다. 더구나 SaaS의 경우에도 소프트웨어를 이용하는 모델과 데이터 이용을 위해 클라우드 기반 애플리케이션을 이용하는 모델을 구분할 필요가 있다. 이런 점에서 NIST의 정의보다는 ITU 정의가 더 적절하다고 볼 수 있다.

IaaS와 PaaS에 비해 SaaS가 저작권 법제도에서 중요하다는 점은 아래 그림에서 직관적으로 파악할 수 있다.

(출처: K-ICT 클라우드혁신센터 http://www.cloud.or.kr/클라우드-정보/cloud-computing/outline/)

Simmon 2017, p. 3 (“These “cloud service type” are generally coined by appending the suffix “aaS” after a type of computing capability”).

한편 ITU에서 정의한 DSaaS (Data Storage as a Service)를 원격 저장의 개념으로만 이해하면 기존 웹 사이트나 아웃소싱 서비스와 구별하기 어렵다는 문제가 있다(German Report, prepared by Anna Gietke, at www.alai.jp/ALAI/program/national_report/Germany.pdf, p. 1 “The essential characteristic which differentiates Cloud Services from conventional web sites and conventional methods of outsourcing is the employment of several interconnected servers: web sites can also be stored on only one single server; IT outsourcing can involve only one big mainframe computer.)

클라우드 컴퓨팅과 관련된 저작권 법제도의 문제를 도출하기 위해서는 NIST나 ITU가 제시한 클라우드 모델이나 특징에 얽매이지 않고 저작물의 제공과 이용 방식을 중심으로 클라우드 서비스를 구분하는 것이 필요하다. 이러한 접근법은 일본 문화청에서 시도되었는데, 이를 먼저 분석한 후 우리 저작권 제도에 적합한 새로운 문제를 도출하고자 한다.

일본의 2012년 논의

일본 문화청의 2012년 클라우드컴퓨팅과 저작권에 관한 조사연구 보고서에서는 클라우드의 유형을 3가지(콘텐츠 로커형, 범용 로커형, 애플리케이션 제공형)로 분류한다.

文化庁「クラウドコンピューティングと著作権に関する調査研究報告書」（2012 年 1月）http://www.bunka.go.jp/chosakuken/pdf/cloud_computing_houkoku.pdf

A. 콘텐츠 로커(locker)형 서비스: 특정 유형의 콘텐츠(음악, 영화 등)에 특화되고 이용자는 해당 콘텐츠를 자신의 다양한 휴대단말 등에서 언제든지 이용할 수 있도록 설계된 것이 특징이며, 아래 3가지 유형의 세분된다.

위 보고서 9면.

A① 사용자가 패키지 제품이나 배달 등을 소스로 얻은 콘텐츠를 자신의 단말기에서 클라우드 서버에 업로드하고 해당 업로드한 파일을 자신의 다양한 휴대 단말 등에서 언제든지 이용할 수 있도록 하는 서비스. 다양한 기기에서의 이용을 가능하게 하는 파일 형식의 변환이 이루어지는 것으로 생각된다.

A② 사용자가 클라우드에 있는 콘텐츠를 사용할 수 있는 라이센스를 구입하고 해당 콘텐츠를 자신의 다양한 휴대 단말 등에서 언제든지 이용할 수 있도록 하는 서비스.

A③ 사용자가 패키지 제품이나 배달 등을 소스로 얻은 콘텐츠와 같은 내용을 클라우드 사업자가 클라우드에도 준비하고 해당 콘텐츠를 자신의 다양한 휴대 단말 등에서 언제든지 이용할 수 있도록 하는 서비스.

B. 범용 로커형 서비스: 콘텐츠 유형에 상관없이 이용자는 각종 파일을 클라우드 서버에 업로드하고 파일을 자신의 다양한 휴대기기 등에서 이용할 수 있는 서비스.

위 보고서 10면.

C. 애플리케이션 제공형: 이용자가 클라우드에 있는 애플리케이션을 실행하는 라이선스를 구입하고 해당 애플리케이션을 클라우드에서 실행할 수 있도록 하는 서비스.

위 보고서 10면.

위 세 가지 유형에서는 모두 클라우드 서버에서 사용자의 단말기에 콘텐츠의 전송이 이루어지게 되지만, 전송 방식으로는 복제를 수반하지 않는 스트리밍 또는 복제를 수반하는 다운로드 중 하나 또는 모두를 병용하여 이루어지는 것을 생각할 수 있다.

일본의 2015년 논의

위 3가지 유형을 발전시킨 것이 일본 문화심의회저작권분과회의 저작권 등의 적절한 보호와 이용·유통에 관한 소위원회의 2015년 보고서 “클라우드서비스 등과 저작권에 관한 보고서”이다. 이 보고서는 로커형 서비스를 아래 그림과 같이 4가지 유형으로 분류한다(7면).

文化庁 (2015) 著作物等の適切な保護と利用・流通に関する小委員会 クラウドサービス等と著作権に関する報告書 (文化審議会著作権分科会 著作物等の適切な保護と利用・流通に関する小委員会)

	배급형(로커에 보존된 콘텐츠를 클라우드 사업자가 준비)	사용자 업로드형(로커에 보존된 콘텐츠를 이용자가 준비)
프라이빗형	클라우드 사업자가 준비하여(라이선스를 받은 경우를 포함) (①) 로커에 보존된 콘텐츠에 대해 이용자가 사업자와의 계약에 따라, 해당 콘텐츠를 자신의 다양한 휴대단말에서 이용(다운로드 또는 스트리밍). (②) 가능한 정도로 서비스 <예> Amazon Cloud player, 전자책 서비스	이용자가 준비한 콘텐츠를 로커에 보존하고(①), 해당 콘텐츠를 자신의 다양한 휴대단말 등으로 이용 (②) 가능한 정도로 서비스 <예> 마이카피 (Nifty), MP3tunes, MYUTA
공유형	클라우드 사업자가 준비하여 로커에 보존한 콘텐츠를 다수의 이용자가 공유하여 이용할 수 있도록 하는 서비스 <예> 영화배급 사이트	이용자가 준비한 콘텐츠를 로커에 보존하고, 해당 콘텐츠를 다수의 이용자가 공유하여 이용할 수 있도록 하는 서비스 <예> Megaupload
* 프라이빗형: 한명의 이용자만 로커에 보존된 콘텐츠에 액세스할 수 있음. * 공유형: 다수의 이용자가 로커에 보존된 콘텐츠에 액세스할 수 있음.

유형 1: 프라이빗-배급형

유형 2: 프라이빗-사용자 업로드형

유형 3: 공유형-배급형

유형 4: 공유협-사용자 업로드형

유형 2는 다시 아래와 같이 세분된다(보고서 8면).

일반 로커형: 저장되는 콘텐츠의 종류와 내용 등은 묻지 않는다. 또한 서비스 이용 과정에서 콘텐츠/파일 변환이 일어나지 않는다.

콘텐츠 로커형: 보존할 수 있는 콘텐츠의 종류나 내용이 특정된 것(예: 음악이나 영화)로 한정된다.

변환기능 부가형: 서비스의 이용과정 중 콘텐츠/파일 변환(예: 파일 형식의 변환)가 이루어진다. 보존할 수 있는 콘텐츠의 종류나 내용은 특정될 수도 있고, 특정되지 않을 수도 있다.

스캔 & 매칭형: 클라우드 사업자가 준비한 로커에 보존된 콘텐츠와 이용자 자신의 PC 등에 보존되어 있는 콘텐츠를 조합하여,

양자가 동일한 경우: 이용자는 클라우드 사업자가 보유하는 콘텐츠를 자신의 다양한 휴대단말에서 이용가능.

양자가 동일하지 않은 경우: 이용자의 콘텐츠가 로커에 업로드함으로써, 이용자는 해당 콘텐츠를 자신의 다양한 휴대단말에서 이용가능.

유형 1, 3에 대해서는 저작물의 복제, 행위의 주체가 클라우드 사업자인 점이 분명하고 따라서 저작권자의 허락이 필요하다는 점에 의견일치가 있었고, 이미 클라우드 사업자와 저작권 간의 이용허락 계약에 따라 서비스가 이루어지고 있기 때문에 특단의 법개정을 수반하는 제도 정비의 필요성은 없는 것으로 정리하였다(9면).

유형 4에 대해서도 공중송신권 침해에 해당하기 때문에 권리자의 허락이 필요하다는 데에 의견 일치가 있었다(10면).

견해가 갈리는 유형은 유형 2로 사적이용을 위한 복제로 보아야 한다는 측과 저작권자와 클라우드 사업자간 계약에 따라 대응해야 한다는 측이 대립했으나(11면), 제도정비의 필요성에 대해서는 유형 2의 경우에는 기본적으로는 이용행위 주체는 이용자이고 해당 이용자가 저작물을 복제하는 행위는 사적이용 목적의 복제이라고 정리하는 것이 가능하고, 권리자의 허락을 받는 것은 특별히 필요하지 않다는 데에 의견 일치를 보았고, 다만 사적이용을 위한 복제로 볼 수 있는지 여부는 해당 서비스의 전체적인 기능과 제공형태 등을 전체적으로 살펴본 다음 개별 사안의 사실인정에 기초하여 종합적 판단을 하는 것으로 해석한다(15면).

그리고 로커형 이외의 서비스에 대해서도 아래와 같이 유형을 분류하여 검토하였다(보고서 22면 이하 제3장).

[사적이용 목적의 복제를 지원하는 서비스]
미디어 변환 지원	이용자가 가정에서 보관하고 있는 비디오 테이프나 레코드 등을 사업자가 제출받아 DVD나 블루레이 등 다른 미디어로 변환하여 반환하는 서비스
개인용 녹화 시청 서비스	사업자에 의해 녹화된 TV 프로그램을 휴대폰이나 태블릿 등 다양한 기기에서 시청할 수 있도록 하는 서비스
프린트 서비스	화상을 지정하여 주문하면, 지정 화상을 프린트한 상품을 집으로 배달해 주는 서비스
[클라우드 상의 정보활용 서비스]
스냅샷 아카이브	이용자가 지정한 URL의 정보가 사업자의 스토리지 상에 보존되고 URL 참조된 페이지가 삭제 또는 변경된 후에도 원래의 페이지를 볼 수 있도록 하는 서비스
문헌작성·표절 검증 지원 서비스	공개된 정보를 클라우드 서버에 수집·분류하고 이를 바탕으로 논문집필자에게 문헌정보의 제공(일역 등 포함), 검사 대상 논문을 입력하면 수집된 논문과 비교하여 표절 부분을 표시해주는 서비스
평판분석 서비스	인터넷상의 정보를 클라우드 상에 수집·분류하고, 평판을 알고자 하는 자사상품 등 명칭을 입력하면, 평판에 관한 데이터를 제공하는 서비스
기업용 TV 방송 검색 서비스	클라우드 상에 방송을 녹화하고, 법인 사업자가 위기관리나 보도대응을 목적으로 나중에 검색하여 자유롭게 시청할 수 있도록 하는 서비스
[가상화]
가상화	물리적으로는 하나밖에 없는 리소스를 마치 여럿 있는 것처럼 보이거나 반대로 물리적으로는 여럿인 리소스를 하나인 것처럼 보이도록 하는 등 IT 자원(CPU, 디스크, OS, 애플리케이션 등)을 그 물리적 구성에 관계없이 유연하게 활용하는 기법.

이러한 일본의 논의를 검토하면, 일본 저작권심의회는 저작권이 있는 콘텐츠(음악이나 영화)를 중심으로 하고, 컴퓨터 프로그램 저작권에 관한 논의는 제외되어 있다는 문제가 있다. 그리고 온라인서비스제공자 면책과 관련해서는 일본의 경우 특별법(프로바이더책임제한법)에서 다루고 있기 때문에 일부 의견제시는 있었지만, 구체적인 검토는 생략되어 있다.

유형 4의 경우 사후적으로 통지 등을 통해 삭제 조치를 취할 수 있지만 그것만으로는 부족하다는 의견과 간접침해의 성립 범위를 명확히 하는 논의가 필요하다는 의견(2015년 보고서 10면)

2. 저작권의 보호와 저작물의 이용 관점

저작권 제도는 저작자의 권리와 저작인접권자의 권리 보호와 저작물의 이용이란 2가지 축으로 구성되어 있으므로(저작권법 제1조), 클라우드 컴퓨팅 기술과 저작권의 문제도 이 2가지를 중심으로 검토할 필요가 있다.

가. 저작권 보호 관점

먼저 저작권 보호의 관점에서는 (1) 침해자의 특정 문제, (2) 침해 사실의 입증 문제, (3) 침해의 중단과 예방을 위한 온라인서비스제공자의 면책을 생각할 수 있다.

침해자의 특정은 주로 클라우드 서버에서 일어나는 행위의 주체를 누구로 평가할 것인지의 문제를 중심으로 논의된다. 예를 들어 클라우드 서버에서 저작물의 복제 또는 전송이 이루어진 경우, 이를 클라우드 서비스 제공자의 행위로 평가할 것인지, 아니면 클라우드 서비스 이용자의 행위로 평가할 것인지가 쟁점이다. 이 문제는 클라우드 서비스 제공자를 저작권법 제102조의 온라인서비스제공자로 볼 수 있는지 아닌지를 먼저 검토한 후에 해결할 사안이다(자세한 것은 제5절 참조). 복제권의 문제는 사적이용을 위한 복제, 공중용복사기기 예외의 적용 문제를 수반한다. 또한 저작재산권의 제한 열거 규정과 포괄 규정(공정이용)의 적용 여부도 관건이다.

침해 사실의 입증 문제는 가상화 기술로 인해 침해물의 물리적 위치를 알 수 없다는 점과 클라우드에서 발생한 저작권 침해를 입증하기 위한 포렌식 조사에 어려움이 예상된다는 점을 꼽을 수 있다. NIST의 클라우드 컴퓨팅 포렌식 과학 작업반(CCFWG)은 클라우드 컴퓨팅으로 인해 포렌식 조사에서 발생하는 65가지 문제점을 9가지 카테고리로 분류한 보고서 초안을 발표하였는데(2014년), 그 중 한가지는 “예를 들면, 이메일을 삭제한 경우 일반적인 컴퓨터 시스템에서는 물리적인 스토리지에서 실제로 삭제된 것이 아니므로 다른 데이터가 덮어쓰여지기 전까지는 도구를 사용하여 복구할 수 있지만, 클라우드 서비스를 사용할 경우 다양한 사용자들간의 공유로 인해 데이터가 덮어쓰여질 가능성이 높음 - 데이터의 물리적 위치 파악이 어렵고, 이전 소유주의 데이터를 확실하게 삭제하는 방법도 어려움을 지적”한 바 있다.

KISA 자료실|기술동향 2014. 8. 12. “NIST, 클라우드 컴퓨팅 환경에서의 포렌식 조사의 과제”

침해의 예방은 저작권 침해의 중단과 예방을 위해 클라우드 서비스 제공자를 통한 조치가 가능한지 여부로 검토한다.

나. 저작물 이용 관점

다음으로 저작물의 이용과 관련하여, 클라우드 컴퓨팅은 이용자들이 자신의 데이터를 좀 더 자유롭게 접근할 수 있도록 하고, 그 데이터를 다른 사람과 공유할 수 있으며, 어디에서든 이를 이용, 처리, 조작, 편집하고 디스플레이할 수 있게 하며, 새로운 비즈니스 모델을 창출함으로써 저작물의 이용 환경은 더 풍부해 졌다고 할 수 있다.

Amici Curiae of Computer & Communications Industry Association and Mozilla Corporation, ABC v. Aereo (April 2, 2014) p 8.

SaaS와 관련하여, 전통적인 방식과 달리 소프트웨어가 이용자에게는 복제물을 더 이상 제공하지 않기 때문에 권리 제한과 관련된 문제가 발생할 수 있다. 가령 최초판매의 원칙(권리소진의 원칙). 상호운용성(interoperability)을 위한 권리제한, 백업 카피 등을 꼽을 수 있다. 다른 저작물(책, 음악, 영화)과 달리 소프트웨어는 클라우드 환경에서 서비스되는 경우에도 저작물 그 자체를 보여주지는 않고 저작물이 수행한 결과만 보여준다.

Determann & Nimmer 2015.

제4절 클라우드 서버에서 일어나는 행위에 대한 평가

1. 온라인서비스제공자

클라우드 서버에서 일어나는 행위에 대한 평가는 클라우드 서비스 제공자를 저작권법 제102조의 온라인서비스제공자로 보느냐 아니냐에 따라 달라진다. 만약 클라우드 서비스 제공자를 온라인서비스제공자로 본다면 클라우드 서버에서 일어나는 행위는 비록 그 행위가 저작재산권을 구성하는 지분권의 대상이 되는 행위라 할지라도 클라우드 서비스 제공자의 행위로 볼 수 없기 때문이다. 저작권법 제2조 제30호는 온라인서비스제공자를 정의할 때 “이용자가 선택한 저작물”(가호), “이용자들이 … 저작물 등을 복제·전송할 수 있도록”(나호)란 표현을 사용하며, 가장 문제가 되는 호스팅 서비스 제공자도 “복제·전송자의 요청에 따라 저작물등을 온라인서비스제공자의 컴퓨터에 저장하는 행위”(제102조 제1항 제3호)로 정의하고 있기 때문에 온라인서비스제공자로서 저작물을 저장 또는 전송하는 행위는 저작권의 직접 침해의 책임을 지는 행위가 아니다.

3가지 클라우드 서비스 모델 중 SaaS 모델을 중심으로 아래 제5절에서 온라인서비스제공자의 면책 문제를 살펴본다.

박준석 2011, 185 각주 126 “웹 메일과 같은 유형의 서비스라면 모르겠으나 다른 유형의 SaaS, PaaS 제공자 일부는 온라인서비스제공자 자체에 해당하지 아니한 결과 책임제한이 아예 문제되지 아니할 수도 있다.”

2. 복제 행위의 주체

가. 관련 사례

독일 대법원은 인터넷 비디오 레코더에 관한 판결에서, 저장 공간에 저작물을 복제하는 행위가 가입자에 의해 개시되었다면, 비록 가입자가 직접 복제 행위를 하지는 않았다 하더라도 복제를 유발한(trigger) 자가 복제권의 직접 침해자라고 판단했다.

방송사 RTL, SAT1과 virtual video recorder 서비스 Shift.tv와 Save.tv)( BGH, Nos. I ZR 215/06; I ZR 216/06; I ZR 175/07 of April 22, 2009

Ficsor, 2012, p. 19.

미국 법원은 케이블비전(Cablevision) 사건에서 클라우드 방송녹화를 VCR과 대비하면서 “VCR의 경우 장치를 제조, 관리, 소유한 자보다는 실제로 복제물을 만들기 위해 버튼을 누른 자가 자유로운 의지에 의해 복제행위를 한 것이고, 동 사건의  경우도 그와 다르지 않다”며, “복제물을 생성한 것은 이용자이고 이용자가 복제행위를 함에 있어 서비스제공자가 기여한 것일 뿐이므로 복제권 침해가 아니라고 보았다.”

Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2008)

유지혜 2015, 288-289면.

일본 대법원은 로쿠라쿠 2 사건에서 인터넷을 통해 시청 가능 지역 밖에서 TV 프로그램을 시청할 수 있도록 하기 위해 프로그램을 녹화하여 전송하는 기능을 갖는 장치를 이용자로부터 보관받아 유지·관리하는 서비스에 대해 “방송 프로그램 등의 사본을 얻을 수 있도록 하는 서비스로서, 서비스를 제공하는 자(이하 “서비스 제공자”라 한다)가 그 관리, 통제 하에 두고, TV 안테나를 통해 수신한 방송을 복제 기능을 갖는 기기(이하 “복제기기”라 한다)에 입력하고, 해당 복제기기에 녹화 지시가 있으면, 방송 프로그램 등의 복제가 자동으로 이루어지는 경우 그 기록의 지시를 해당 서비스의 이용자가 하였더라도 서비스 제공자를 그 복제의 주체라고 해석하는 것이 타당하다”고 한 다음, 본건의 복제 행위의 주체에 대해서는 “복제 주체의 판단에 있어서는, 복제의 대상, 방법, 복제에 관여한 내용, 정도 등의 모든 요소를 고려하여 누가 해당 저작물의 복제를 하고 있다고 말할 수 있는지를 판단”해야 한다고 하면서, “이 사건의 경우 서비스 제공자는 단순히 복제를 용이하게 하기 위한 환경 등을 정비하는 데에 그치지 않고, 그의 관리, 지배 하에서 방송을 수신하여 복제기기에 대해서 방송 프로그램 등에 관한 정보를 입력한다는, 복제 기기를 이용한 방송 프로그램 등의 복제의 실현에 중추적인 활동을 하고 있으며, 복제시 서비스 제공자의 위 각 행위가 없으면 해당 서비스의 이용자가 녹화 지시를 해도 방송 프로그램 등의 복제는 거의 불가능하므로, 서비스 공급자를 복제의 주체라고 하기에 충분하다”는 판결을 내렸다.

最判平成23・1・20民集65巻1号399頁、判時2013号128頁(上告審), 知財高判平成21・1・27裁判所ウェブサイト（控訴審）、東京地判平成20・5・28判時2029号125頁（第一審）、東京地決平成19・3・30裁判所ウェブサイト(仮処分).

일본 문화청 2012년 클라우드보고서, 16-17면.

일본동경지방법원은 MYUTA 사건에서 CD 등에 수록된 음악 데이터를 사용자의 PC에서 휴대전화로 재생할 수 있는 형식의 파일로 변환한 후 인터넷을 통해 사업자가 운영하는 서버의 스토리지에 업로드하고 사용자가 등록된 특정 휴대폰에 다운로드 할 수 있도록 하는 서비스에 대해 음악 파일의 복제 주체를 서비스 제공 사업자로 판단했다.

東京地判平成 19年 5月 25日 判時1979号 100頁.

일본 문화청 클라우드보고서 2012년 17면.

북스캔 사업자에 대해서도 일본고등법원은 고객이 주문한 도서를 전자 파일화하는 작업에 이용자는 참여하지 않는다는 점을 들어 복제 행위의 실현에 중추적인 역할은 스캔 사업자가 하기 때문에 복제권의 직접 침해자는 사업자로 보았고, 사업자를 이용자의 보조자 또는 수족으로 볼 수도 없다고 판단하였다.

知財高裁平成 26年 10月 22日 判時2246号 92頁.

茂木 香子 2015, 3-4면.

서울고등법원은 엔탈 녹화시스템 사건에서, 피고는 “이용자들로부터 일정한 요금을 받고 이 사건 녹화 시스템을 임대하고 있을 뿐이고 이를 통하여 직접 원고의 특정한 방송프로그램을 녹화하고 이용하는 사람은 개별 이용자들이므로, 원고의 방송프로그램을 복제하는 주체는 피고가 아닌 이용자들”이라고 주장하였다. 하지만 법원은 “피고는 원고의 방송프로그램에 대한 이 사건 복제행위를 포괄적으로 의도하고 개별 프로그램에 대한 복제행위를 전체적으로 통제 및 관리하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 복제행위의 주체는 피고”라고 판단하였다.

서울고등법원 2009. 4. 30. 선고 2008나86722 판결(심리불속행 기각으로 확정). 이 사건에서 원고(MBC)는 피고가 운영하는 엔탈 녹화 시스템 서버에 방송사인 원고의 방송 프로그램을 저장하는 행위만 문제를 삼았고, 이용자가 자신의 PC에 다운로드받는 행위(법원은 이를 복제로 보았음)에 대해서는 금지를 구하지 않았다.

나. 평가

클라우스 서비스가 타인의 관리 하에 있는 IT 자원을 빌려쓰는 것이라는 점에서, 일본법원의 ‘복제 행위 실현의 중추적인 역할’이나 서울고등법원의 ‘복제행위의 통제, 관리’ 주체를 기준으로 직접 침해 행위자를 정하는 것은 문제가 있다고 본다. 제3자의 복제물 제작에 사용되는 데에 불과한 시스템을 운영하는 행위 이상을 하지 않은 경우에는 시스템 운영자를 직접 침해자로 보는 것보다는 방조책임의 문제로 보는 것이 타당하다. 박준석(2011, 185면)은 “클라우드 컴퓨팅 서비스에서도 최종적으로 대상을 선택하여 클라우드 상에 저장하도록 명령을 내리는 서비스 이용자(기업 혹은 개인)가 직접책임을 부담할 행위주체”라는 입자이며, 이재훈·안성훈(2011, 194면)은 저작물의 이용 주체와 자작물의 보유 주체간의 단절 현상이 클라우드 환경에서 더 심화된다는 박준석의 주장과 클라우드 환경의 특성을 기초로 “결국 가치를 향유하는 자가 그 소프트웨어 사용의 주체”로 보아야 하므로, 클라우드 서비스 제공자가 아니라 이용자를 복제 행위의 주체로 보아야 한다고 주장한다.

박준석 2011, 185면, Cablevision 판결의 판시내용(536 F.3d at 131-132 인용.

이재훈·안성훈 2011, 194면.

3. 사적복제와 공중용 복사기기

가. 문제의 소재

클라우드 서버에서 일어나는 복제를 이용자의 복제로 보더라도 첫째, 이를 사적 이용을 위한 복제로 볼 수 있는지, 둘째, 사적이용을 위한 복제라 하더라도 클라우드 스토리지를 저작권법 제30조의 단서 “공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기”에 해당한다고 볼 것인지가 문제이다.

나. 관련 사례 및 학설

저작권법 제30조의 단서 적용 여부에 대해 학설은 적극설과 소극설로 나뉜다. 적극설은 저작권법 제30조 단서의 “공중용 복사기기”에는 “공중의 사용에 제공하기 위하여 설치한 녹음·녹화기기까지 포함된다”는 입장으로, “클라우드컴퓨팅서비스에서 이루어지는 모든 복제는 개인적 이용 여부나 가족 등 한정된 범위에서의 이용 여부와 무관하게 사적복제에 해당한다고 볼 수 없으므로 입법적으로 해결”해야 한다는 입장이라고 한다.

적극설은 오승종 2012, 636면, 박인회 2012년 684면, 문일환 69-70면. 이에 비해 소극설은 이해완 2012, 468면, 오승종 2013, 679면.

차상육 2016, 111면. 차상육은 소극설을 지지하며(116면 “클라우드 서버를 아날로그식 공중용 복사기기로 해석하기에는 무리가 있다. 따라서 아날로그식 공중용 복사기기를 상정한 제30조 단서에는 디지털시대의 디지털 녹음·녹화기기가 여기에 해당되지 않는다고 봄이 타당”), 다만, 사적복제보상금과 같은 적절한 수익배분을 보장하는 제도적 장치의 마련과 합리적 룰이 지배하는 법적 환경을 조성할 필요성을 강조한다(116면)).

공중용 복사기기와 관련하여 우리나라 하급심은 엔탈사의 인터넷 VCR 서비스 사건에서 녹음, 녹화기기도 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 포함된다는 태도를 취한다.

서울고등법원 2009. 4. 30. 선고 2008나86722 판결.

한편 저작권법 제30조 단서에서 말하는 “공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기”에 복사전문업체에 설치된 복사기기가 포함된다는 것이 다수설이고 입법취지도 그러하지만, 문구를 수정할 필요는 있다. 왜냐하면, 복사전문업체에 설치된 복사기기는 공중의 사용에 제공하기 위해 설치된 것이 아니라 복사전문업체가 자신이 사용하기 위해 설치한 것이기 때문이다. 다만 그 목적이 복제물을 자신이 “이용”하기 위한 것이 아니라 주문자의 “이용”을 위한 것이라는 점에서 차이가 있을 뿐이다.

허희성 2011, 244 “이 단서의 신설이유는 대학가 등지를 중심으로 전문복사업자에 의한 무단복제가 성행하여, 무단복제로 인한 연간 총 손실액은 약 1,500억 원에 달하여 저작자의 저작권 사용료의 수입을 10%로 할 경우 연간 저작자의 손실은 150억 원에 달하는 것으로 추정되며, 245면: 법문상 “공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제”로 한정하였으므로 회사 내부에서의 복제와 도서관, 연구소 등에서의 복사기기에 의한 복제는 제외되고, 단지 대학가 주변 등의 영세한 복사업자만이 복사 사용료를 지급하게 되는 것이므로 … 실효를 기대할 수 없다”

공중용 복사기기는 미국의 통상압력 등에 의해 일본의 입법례를 참조한 것으로 보이는데, 일본은 1984년 저작권법개정에서 공중의 사용에 공하기 위하여 설치된 자동복제기기를 이용한 복제는 사적복제에서 제외했다. 일본의 인터넷사용자협회(MIAU)는 일본 저작권법 제30조 제1항 제1호의 자동복제기기에 클라우드 서버가 포함된다면 입법 취지에도 반하고 정보통신 서비스의 위축을 낳을 수 있다고 우려하며, 클라우드 서버가 자동복제기기에서 제외됨을 명확히 하는 입법적 조치의 검토를 요구하기도 하였다.

나카야마 2008, 216면

MIAU, 클라우드 서비스 등과 저작권에 관한 보고서 및 향후 고려 사항에 대한 의견, 2015년 3월 27일 https://miau.jp/ja/254.

4. 일시적 저장

클라우드 환경에서 일시적 저장은 크게 2가지 경우에 발생할 수 있다. 첫째, SaaS 모델에서 클라우드 서버에서 애플리케이션이 실행될 때 발생하는 일시적 저장, 둘째, 클라우드 서버가 이용자에게 저작물을 스트리밍 형식으로 제공할 때 발생하는 일시적 저장.

SaaS 애플리케이션 실행 과정에서 일시적 저장은 클라우드에서 발생할 수도 있고, 이용자 단말에서 발생할 수도 있다. 이는 스트리밍의 경우에도 마찬가지이다(클라우드 서버의 버퍼에서 일어나는 일시적 저장에 관한 판결로는 미국의 Cablevision 사건 참조).

먼저 SaaS의 경우 애플리케이션 실행 과정에서 이용자 단말에서 일시적 저장이 발생하는 경우는 거의 없고, 클라우드에서만 발생한다. 특히 클라우드 환경에서 이용자 기기가 경량화(thin)되는 경향에 따라 이용자 기기에서 애플리케이션의 일시적 저장이 일어날 가능성은 더 낮아진다. SaaS 모델에서 클라우드 서버에 설치된 소프트웨어는 실행 과정에서 서버의 RAM에 일시 저장되고, 서버 CPU가 소프트웨어 코드를 실행할 때 이 RAM 복제물이 서버의 버퍼 메모리나 레지스터에 복제되기도 한다. 클라우드 이용자는 서버의 RAM 복제물을 통해 소프트웨어의 실행 결과물을 얻을 뿐이고, 이용자의 RAM이나 하드디스크에는 소프트웨어가 저장되지 않는다.

이와 다른 견해로는 김병일·서광규(2012, 60면): 이대희(2011, 66-67면)을 인용하면서 SaaS에서 이용자 PC의 RAM에 일시적 저장이 발생한다고 본다.

Determann 2015, pp 1099-1100.

Determann 2015, pp 11-5-1106.

따라서 클라우드 서비스 제공자가 SaaS 모델에서 제공되는 애플리케이션을 구매하였으면 일시적 저장이 문제되지 않는다. 다만 이용자가 서버 RAM 복제를 지시한 것으로 볼 경우에는 달리 평가할 수도 있다.

5. 공중송신

“미국의 경우 Cablevision 사건에서는 가입자에 의해 생성된 복제물을 자신의 단말기로 송신하는 경우에는 공연에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 이후 Aereo  사건에서는 유사한 서비스임에도 불구하고 Aereo가 제공하는 비즈니스 모델과 가입자를 전체로 놓고 고려하였을 때, 하나의 저작물이 여럿에게 송신될 수 있으므로 공연에 해당한다고 판단하였다. 또한 독일의 Shift.TV 사건에서는 하나의 복제물을 한 사람의 수령인(recipient)에게 송신한 것을 공중송신이라 볼 수 없다고 판시하였으나, 우리나라의 엔탈사건에서는 특정한 복제물을 하나씩 제공하였다 하더라도 저작물을 기준으로 보았을 때 동일한 저작물을 다수에게 발송하여 수신하게 한 경우에는 공중송신에 해당한다고 판시하여 Aereo 사건과 같은 태도를 취했다.”

유지혜 2015, 298면.

독일 드레스덴 고등법원은 Save.tv 사건에서 개인 저장공간에 저장되어 해당 가입자 개인만 볼 수 있도록 한 경우에는 공중에게 제공된 것이 아니기 때문에 공중으로 보지 않았고, 가입자 개인들이 집합적으로 공중을 구성할 수 있는지는 무관하다는 입장을 취했다. 하지만 여러 가입자의 가상 비디오 녹화기에 방송신호를 전달하였기 때문에 이들은 공중이고 따라서 방송사업자의 권리를 침해하였다고 판단했다.

Ficsor, 2012, p. 10.

6. 공연

저작권법상 “공연”이란 “저작물을 … 재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개”하는 행위를 말하는데(저작권법 제2조 제3호), 클라우드 서버에서 실행되는 애플리케이션은 저작물(즉, 컴퓨터 프로그램)을 공개하지는 않기 때문에, 프로그램 저작물을 “공연”했다고 보기 어렵다. 클라우드 서버에서 실행되는 애플리케이션은 이용자가 그 내용을 알지 못하면 단지 실행의 결과만 취득할 뿐이다.

제5절 클라우드 서비스 제공자와 온라인서비스제공자의 면책

1. 일반 온라인서비스제공자

NIST의 3가지 클라우드 모델 중 SaaS를 호스팅 서비스 제공자로 볼 수 있다. 문제는 한미 FTA를 통해 미국 저작권법 제512조를 수용한 개정 저작권법 제102조 하에서도 우리 법원이 판례를 통해 법 개정 전부터 정립해온 방조책임 법리가 그대로 적용될 수 있는지이다. 특히 저작권법 제102조의 면책 요건 중 침해행위의 통제 권한(제1항 제2호 나목)과 침해 사실의 인식(주로 ‘추정적 인식’)(제3호 다목) 및 침해행위 적극적 조사 의무 금지(제3항)와 관련하여 방조책임 법리와 제102조의 면책 법리를 검토할 필요가 있다.

차상육 2016, 112면(클라우드 컴퓨팅 서비스는 우리 저작권법상 온라인서비스제공자의 유형, 즉 단순도관, 캐싱, 호스팅, 정보검색도구 등 네 가지 유형 중 저작권법 제102조 제1항 제3호의 호스팅 유형의 온라인서비스제공자에 해당한다고  볼 수 있다(각주 23에서 김병일·서광규 2012, 63면, 문일환 80면 인용). 저작권법상 온라인서비스제공자의 면책규정은 주로 SaaS 서비스 형태에 집중된다. 그 이유는 SaaS 서비스는 웹상에서 이루어지고 네트워크 스토리지 형태를 기반으로 한 파일의 저장 및 공유기능을 제공하기  때문이다(각주 24에서 문일환 81면 인용).

먼저 침해행위의 통제 권한과 관련하여 저작권자의 요청을 받고 침해 저작물을 삭제하거나 전송 중단할 수 있다는 점만으로는 온라인서비스제공자에게 침해행위의 통제 권한이 있다고 인정할 수 없다. 미국 법원은 Hendrickson v. eBay 사건에서 “침해행위를 통제할 권한과 능력”이란 단순히 온라인서비스제공자가 자신의 시스템에 저장되어 있거나 웹 사이트에 게시된 자료를 제거하거나 그 자료에 대한 접근을 통제할 능력을 의미하지 않는다고 보았다. 왜냐하면 미국 저작권법에 따르면 저작권자로부터 통지를 받은 온라인서비스제공자는 해당 자료를 시스템에서 제거하거나 자료에 대한 접근을 차단해야 하는데, 이처럼 법에서 특정하여 요구하는 행위에 개입할 수 있다는 점만으로 면책을 박탈하는 것은 입법자의 의도에 반하기 때문이라고 한다. 이런 판단은 CoStar v. LoopNet 사건에도 볼 수 있다. 이런 해석론을 따를 경우, 우리 저작권법 제102조의 “통제할 권한과 능력”은 온라인서비스제공자가 침해물을 찾아내고 이용자의 접근을 차단할 수 있는 권한이나 능력 “그 이상”을 의미한다고 볼 수 있다. 문제는 “그 이상”을 구체적인 사건에서 어떻게 판단할 것이냐에 있다.

165 F. Supp. 2d 1082 (C.D. Cal. 2001)

Ibid at 1093.

164 F. Supp. 2d 688 (D. Md. 2001), aff’d. 373 F. 3d 544 (4th Cir. 2004)

미국 법원도 “그 이상”의 해석을 위해 많은 이론을 전개해 왔는데, 가령 2013년 제9 연방순회법원은 Veoh 판결에서 온라인서비스제공자가 침해행위를 통제할 “그 이상의” 권한과 능력이 있다고 하려면, 이용자의 행위에 실질적인 영향력을 행사해야 한다고 보았다. “실질적인 영향력”은 Cybernet 사건과 같이 이용자의 행위를 높은 수준으로 통제하거나, Grokster 사건에서처럼 이용자의 저작권 침해 행위를 유도하려는 의도적인 행위가 있는 경우를 포함한다고 한다. 그런데 Veoh 사건에서 미국 법원은 비록 (a) Veoh의 시스템에 저작권 침해물이 존재했고, (b) Veoh는 침해물을 제거할 능력이 있었으며, (c) Veoh는 필터링 조치를 취할 수도 있었고 실제로 취하기도 했으며, (d) 침해물을 검색할 수도 있었지만, 이러한 정황은 Cybernet 판결이나 Grokster 판결에서 말하는 실질적 영향력에는 해당하지 않는다고 보았다. 이와 달리 온라인서비스제공자에게 침해물을 찾아내고 이용자의 접근을 차단할 수 있는 권한이나 능력 그 이상이 존재한다고 본 판결로는 2013년 Isohunt 판결이 있는데, 이 사건에서 법원은 피고가 특정 검색어와 파일명을 일치시키는 프로그램을 이용하여 토렌트 파일을 만들고, 이용자들이 특정 저작물을 찾지 못하고 있을 때 이를 도와주었으며, 가짜 토렌트 파일을 제거하는 행위도 하였던 사실에 주목했다. 즉, Isohunt 법원은 피고가 저작권자의 통지가 있을 때 침해물을 찾고 반복 침해자 계정을 정지하는 조치를 취하는 것 이상으로, 이용자들의 침해행위에 실질적인 영향을 주는 행동을 하였기 때문에 피고에게 “침해행위를 통제할 권한과 능력”이 있다고 보았다.

Perfect 10 v. Cybernet Ventures, Inc., 213 F. Supp. 2d 1146, 1181 (C.D. Cal. 2002).

Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. California, 2003).

UMG Recordings v. Shelter Capital Partners, 718 F. 3d 1006 (9th Cir. 2013) at 1030.

Columbia Pictures Industries, Inc. v. Fung, 710 F. 3d 1020 (9th Cir. 2013).

Ibid at 1046.

침해 사실의 인식과 관련하여, 법령 요건을 충족하지 못한 저작권자의 통지가 있을 경우 이를 온라인서비스제공자가 침해사실을 인식했다고 볼 것인지, 특정 검색어로 검색하면 침해물의 존재를 쉽게 알 수 있는 경우는 어떻게 취급할 것인지가 쟁점이다. 그리고 일단 침해 사실은 인식한 후 동일한 저작물에 대한 후속 침햬를 예방할 의무가 있는지도 문제이다. 이 문제는 한-EU FTA에서 금지하는 일반적 감시 의무와도 관련이 있다.

미국 법원은 Hendrickson v. eBay 사건(165 F. Supp. 2d 1082 (C.D. Cal. 2001))에서 원고가 권리를 갖고 있는 “Manson”이라는 다큐 영화가 피고 eBay의 경매 사이트에서 DVD 형태로 판매되고 있었는데, 원고는 피고에게 경고장을 보내면서 구체적으로 “Manson”의 어떤 복제물이 판매되고 있는지, 원고에게 저작권이 있는지는 밝히지 않은채, “Manson” 해적판이 피고 사이트에서 경매되고 있다는 내용의 경고장을 보냈고, 이에 대해 피고는 미국 저작권법에 규정된 양식에 맞게 다시 통지를 해 줄 것을 요청했지만 원고가 이를 거절한 경우, 피고가 조치를 취하기 위해서는 권리자인 원고가 적절한 통지를 해야 한다고 지적하면서, “적절한 통지를 하지 않더라도 피고 eBay는 다른 사실을 통해 침해 행위를 실제로 알았거나 알 수 있었다”는 원고의 주장을 배척하였다.

온라인서비스제공자의 감시 의무와 관련된 미국 판결로는 다음과 같은 것들이 있다.

UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners, 718 F. 3d 1006 - Court of Appeals, 9th Circuit 2013: 비록 피고가 다른 사람에게 권리가 있는 콘텐츠가 종종 피고의 플랫폼에 게시되었다는 점을 알고 있었다는 사실을 원고가 지적하였지만, 법원은 피고의 면책을 박탈하지 않았음. 주된 이유는 침해 게시물이 업로드될 수 있다는 피고의 일반적 인식으로 인해 피고에게 자신의 서비스를 감시(police)할 의무를 발생시키는 것을 저작권법이 금지하고 있기 때문이라고 함(판결문 47면).

Capital Records v. mp3tunes, 821 F. Supp 627 (SDNY 2011): 서비스제공자는 자신의 이용자를 감시할 적극적인 의무를 지지 않음.

Perfect 10 v. CCBill, 488 F. 3d 1102 (9th Cir. 2007): 미국 저작권법의 통지 절차는 저작권 침해에 대한 감시 의무(저작권을 침해할 가능성이 있는 저작물을 찾고 상세한 내역을 기록할 의무)를 전적으로 저작권자에게 부과하고 있음. 따라서 법원은 저작권자가 부담하는 의무를 온라인서비스제공자에게 전가할 수 없음).

한-EU FTA 제10.66조 제1항 “양 당사자는, 제공자가 제10.63조부터 제10.65조까지의 적용대상이 되는 서비스를 제공하는 때, 자신이 송신하거나 저장하는 정보를 감시할 일반적 의무, 또는 불법적 활동을 나타내는 사실이나 정황을 적극적으로 찾도록 하는 일반적 의무를 제공자에게 부과해서는 아니 된다.”

2. 특수한 유형의 온라인서비스제공자

클라우드 서비스 제공자를 저작권법 제104조의 특수한 유형의 온라인서비스제공자로 볼 수 있는지에 대해 김병일은 SaaS, PaaS, IaaS와 같은 유형은 기본적으로 특수 OSP로 볼 수 없다고 하면서 그 근거를 특수 OSP는 “다른 사람들 상호간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자이기 때문에 클라우드 서비스에서와 같이 기본적으로 자신의 계정을 사용하고, 그 계정에 관한 권한에 대해서 자신이 통제하며, 저장되는 저작물등과 같은 내용물은 다른 사람 상호간에 전송하도록 하는 것”이 아니라는 점을 들고 있다.

김병일 2013, 10-11면.

이에 반해 유원영·이정재·홍지만(2012)은 국내 클라우드 서비스 대부분은 스토리지로 유형상 IaaS에 해당한다고 하며 스토리지에 저장된 콘텐츠의 공유 기능을 제공하고, 국내 클라우드 업체들은 저작권 보호를 위해 필터링 기술을 적용하고 있으나 그 기술은 파일의 확장자를 임의로 바꾸지 못하게 하거나 바이너리 해시 필터링을 적용는 수준이어서 저작권 침해 쉽게 일어난다고 한다. 이들은 공유 폴더에 저작권 침해물의 업로드가 가능한지 확인하였는데 파일 고유식별자를 임의로 변경하거나(음악 파일), 원본 영화 파일을 변조하여 문제없이 업로드할 수 있었다고 한다.

다음 클라우드는 개인당 최대 20GB의 저장공간을 제공하고 다른 사람과 공유할 수 있는 공유 폴더 기능을 제공하며(유원영·이정재·홍지만 2012, 143면), 네이버 N드라이브도 사용자에게 30GB의 개인용 무료 저장 공간을 제공하고 N드라이브에 보관된 음악이나 동영상 파일은 네이버 블로그나 미투데이 등의 SNS에 포스팅할 수 있고, 이메일에 첨부하여 다른 사람에게 전송할 수 있다고 한다(Ibid).

Ibid 146면.

Ibid 147면.

이처럼 클라우드 서비스가 공유기능을 제공하는 경우 해당 클라우스 서비스 제공자를 특수 OSP가 아니라고 단정하기는 어려울 것이다. 실제로 웹하드 등록제를 시행하기 직전에 포털 관계자는 정부측으로부터 웹하드 등록 권고를 받은 적이 있다. 또한 일본 문화청 저작권심의회는 특수 OSP임이 분명한 Megaupload도 ‘로커형 클라우드 서비스’의 하나(유형 4)로 분류하고 있다.

구글 플레이에 게시된 네이버 클라우드 소개에 따르면 공유기능은 여전히 존재한다(앱 기능 설명 항목 “5. 사진, 문서 등의 파일은 URL 보내기로 빠르게 공유할 수 있고, 폴더는 폰 번호, 메일 주소로 친구와 공유할 수 있어요. (라인, 밴드, 카카오톡, SMS, 블로그, 카페, 메일로 원하는 파일을 간편하게 보내보세요!)” 및 “10. 유료 사용자의 경우 한 번에 최대 10GB 파일까지 올리고, 공유 폴더에 최대 300명까지 초대할 수 있어요.”)

전자신문 2011. 10. 19.자 기사 “n드라이브도 웹하드?” http://www.etnews.com/201110180113

일본 문화청 2015년 보고서 7면의 표 1.

클라우드 서비스 제공자는 문화체육관광부고시 제2017-6호(특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위)의 3가지 유형 중 유형 1, 2에는 해당하지 않지만, 유형 3에는 해당할 수도 있다(공유 기능이 P2P 기술을 기반으로 하는지 아닌지가 관건). 또한 국내 모든 특수 OSP 는 스토리지 서버를 자신의 IT 자원이 아니라 인터넷데이터센터(IDC)의 자원을 임대하고 있기 때문에 IaaS 기능을 이용하고 있는지도 검토가 필요하다.

공중이 저작물 등을 공유할 수 있도록 하는 웹사이트 또는 프로그램을 제공하는 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 저작권법 제104조의 규정에 의한 특수한 유형의 온라인서비스제공자로 본다.

1. 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 공중이 이용할 수 있도록 업로드 한 자에게 상업적 이익 또는 이용편의를 제공하는 온라인서비스제공자

※ 유형 예시 : 적립된 포인트를 이용해 쇼핑, 영화 및 음악감상, 현금교환 등을 제공하거나, 사이버머니, 파일 저장공간 제공 등 이용편의를 제공하여 저작물 등을 불법적으로 공유하는 자에게 혜택이 돌아가도록 유도하는 서비스

2. 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 공중이 다운로드 할 수 있도록 기능을 제공하고 다운로드 받는 자가 비용을 지불하는 형태로 사업을 하는 온라인서비스제공자

※ 유형 예시 : 저작물 등을 이용 시 포인트 차감, 쿠폰사용, 사이버머니 지급, 공간제공 등의 방법으로 비용을 지불해야 하는 서비스

3. P2P 기술을 기반으로 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 업로드 하거나 다운로드 할 수 있는 기능을 제공하여 상업적 이익을 얻는 온라인서비스제공자

※ 유형예시 : 저작물 등을 공유하는 웹사이트 또는 프로그램에 광고게재, 타 사이트 회원가입 유도 등의 방법으로 수익을 창출하는 서비스

3. 웹하드 서비스와 저작권 침해

가. 웹하드의 의미

클라우딩 컴퓨팅 중 웹하드 서비스란 파일 호스팅 서비스(file hosting service)로 일정 용량의 저장 공간을 확보해 파일을 관리하고 불특정 다수의 사람들과 파일을 공유하는 파일 관리 서비스를 말한다. 즉 웹스토리지(web storage)라고도 하며 일정한 용량의 저장 공간을 확보하여 별도의 물리적인 저장공간 없이도 접속할 수 있는 인터넷이 있으면 서버나 하드디스크에 접속하여 다수의 사람들과 파일을 공유하거나 파일 수정, 저장, 열람 등의 작업을 할 수 있다.

위키피디아 한국어판 사이트(http://ko.wikipedia.org), 2017년 11월 12일 20시15분 방문, 검색어 “웹하드”

구도희, 파일공유서비스 이용 행태에 관한 실증적 연구, 숙명여자대학교, 2005, 24면

본래의 의미의 웹하드란 대용량의 파일 보관 및 전송의 문제 시간적 장소적 한계 등을 극복하기 위해 만들어진 서비스이며 이와 같이 본래의 의미대로 상정된다면 온라인 서비스제공자의 책임문제는 상정하기 어려우나 최근 불특정 사용자들과의 광범위한 파일 공유 등의 형태의 변형으로 책임을 물을 수 있는 가능성이 생기게 되었다고 볼 수 있다.

나. 웹하드 서비스의 특징

웹하드 서비스는 NIST가 제시한 클라우딩 컴퓨터 특징 중 주문형 셀프서비스, 광대역망 액세스, 자원공동관리의 특징이 두드러지게 나타나며 서비스 모델 중에서는 IaaS 유형에 해당한다. 공유형 사이버로커 제공 서비스를 제공하는 웹하드 서비스는 앞서 언급한 것처럼 스토리지에 저장된 파일에 대한 공유기능을 대부분 제공하고 있기에 문화체육부관광부 고시 제2017-6호의 유형 3의 ‘특수한 유형의 온라인 서비스제공자’에 해당한다고 보인다.

다. 웹하드 등록제

개정 전기통신사업법(시행 2017.7.26. 법률 제14839호, 2017.7.26., 타법개정)에 의하면 특수한 유형의 부가통신사업을 경영하려는 자는 과학기술정보통신부장관에게 등록(정보통신망에 의한 등록을 포함)하여야 하며 저작권법 제104조 제1항은 이러한 특수 유형의 부가통신사업자는 “권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있다.

2017.9. 기준 과학기술정보통신부 홈페이지(http://www.msit.go.kr)에 게시된 특수한 유형의 부가통신사업자(웹하드)현황은 총 53개업체, 63개 사이트이다.

라. 웹하드의 작동형태

< 웹하드의 작동원리 다이어그램 >

상기 다이어그램에서 볼 수 있듯이 사용자는 웹하드 사이트에서 찾고자 하는 파일 검색을 명령하고 서버가 이를 수신하면 파일을 검색하게 되고 사용자는 결과에 따라 해당 파일을 다운로드 하도록 명령하고 이에 따라 서버에서 사용자의 컴퓨터로 파일을 전송하게 된다. 이처럼 기존 호스팅 사이트들은 사용자들이 파일 다운로드시마다 사이버머니나 상품권을 구입하도록 하고 업로드한 사용자들은 사이버머니 일부를 지급받았기에 이들 파일을 업로드 하도록 하는 동기의 유인이 있었으나 최근의 대형 포털 사이트의 스토리지의 파일 공유기능은 사용자가 저장된 파일의 다운로드나 공유할 때 마다 금전을 지급하는 것이 아닌 사용자가 파일 저장 용량의 추가적 확보시에 일정 이용금액을 지급하거나 사이트 운영자는 하단 화면 등에 광고 게시를 통해 간접적인 경제적인 이득을 누리는 것으로 변화되어 왔다.

조일출, 디지털 환경에서의 저작권 보호에 관한 연구 –온라인서비스제공자의 책임과 기술적 보호조치를 중심으로 -, 연세대학교 법무대학원 지적재산권법무 석사학위 논문, 2009, 12면.

마. 웹하드와 저작권 침해

1) 문제의 소재

Iaas 유형에 해당하는 웹하드 서비스 제공자는 자신의 콘텐츠를 제공하여 타인의 이용에 제공한 것이 아니고 단순히 이용자가 업로드한 파일을 스토라지에 저장하도록 하는 서비스를 제공한 것 뿐이기에 원칙적으로 저작권 침해의 책임은 없다고 볼 수 있다. 그러나 통상적인 온라인서비스제공자와 달리 특수한 유형의 온라인서비스제공자이며 파일 공유기능을 통한 저작권 침해 가능성이 높기에 따라서 이용자가 불법적인 저작권 침해행위를 하고 있음을 알고 있었음에도 이에 대해 적극적으로 조치를 취하지 않은 것, 즉 타인의 저작권 침해행위를 방조한 것으로 평가하여 이에 대해 처벌할 수 있는지 문제된다.

이와 같이 웹하드 서비스는 저작권 침해에 대한 방조책임이 가장 문제가 많이 되며 책임제한을 규정한 저작권법 제102조 제1항 각호 규정과 제2항의 요건 충족을 통하여 웹하드 서비스 제공자도 면책될 수 있는지를 살핀다.

2) 제102조 제1항 제1호 다목

저작권법 제102조 제1항 제1호 다목은 “저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 반복적으로 침해하는 자의 계정을 해지하는 방침을 채택하고 이를 합리적으로 이행한 경우”를 면책사유로 규정하고 있다.

따라서 이용자가 저작권을 침해하는 디지털 파일 등을 반복적으로 업로딩하여 불특정 다수의 사람들과 공유하는 방식 등으로 저작권을 침해하고 있다는 사실을 웹하드 서비스 제공자가 알고 이와 같은 이용자의 계정을 해지하는 방침을 세우고 이를 합리적으로 이행하는 경우에는 웹하드 서비스 제공자는 면책될 것이다. 여기에서 합리적 이행이란 적절한 때에 반복침해자의 계정을 해지하면 합리적 이행이 있는 것으로 볼 수 있다고 하면서 저작권법은 계정을 해지할 만한 적절한 시점이 언제인지에 대해서는 규정하지 않은채 반복 침해자의 계정을 해지하는 것을 요구하고 있기 때문이라고 하는 견해도 있다. ‘반복적’ 이라는 요건과 관련 1회의 침해의 경우에 향후 반복될 것이 예상되는 경우도 포함 시킬 것인지, ‘합리적 이행’의 경우에 침해된 순간에 해지를 해야 할 의무인지 침해자에게 별도의 소명의 기회를 줄 필요가 있는 등에 관해서는 실제적인 기준이 없어 이와 관련된 구체적인 논의가 필요하다고 보인다.

이해완, 저작권법 제2판, 박영사, 2012, 826면.

3) 제102조 제1항 제3호 나목

제102조 제1항 제3호 나목에서는 “온라인서비스제공자가 침해행위를 통제할 권한과 능력이 있을 때에는 그 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 얻지 아니한 경우”를 면책사유로 규정한다.

웹하드 서비스는 개인 혹은 법인이 하드디스크나 인터넷 서버에 저장할 수 있는 호스팅서비스를 제공하고 이용자가 파일을 업로드 후 이용, 공유 및 수정하기 위해 다운로드하는 형태인 것으로 특수유형의 온라인서비스제공자가 나목의 면책규정의 적용을 받을 수 있는지가 문제된다. 기존의 웹하드 사이트에서의 파일 다운로딩시마다 사이버머니 구입이나 금전을 지급해야 하는 경우에는 이 규정에 의한 면책을 주장할 수 없겠지만 최근 네이버 N드라이브나 구글 드라이브의 경우에 단순히 저장 스토리지나 서버를 제공하고 있으며 일정 저장용량까지는 무료로 제공되는 경우가 많고 추가용량에 대해서 이용료를 받는 경우에도 침해행위로 인하여 직접적 금전적 이익을 얻는 것이 아니라, 단순히 저장 공간 제공 및 컨텐츠 공유기능을 제공하고 그에 대한 이용료를 받는 것이기에 직접적인 금전적 이익이 아닌 간접적 이익을 얻는 것으로 볼 수 있어 여전히 면책조항의 적용을 받을 수 있다고 볼 여지가 있다.

네이버 N드라이브는 30GB까지의 저장공간이 무료로 제공되고, 100GB까지 저장공간은 2017.11. 현재 매월 5,000원의 추가요금을 지불해야 한다(https://cloud.naver.com/payment/user/upgrade.nhn). 구글 드라이브의 경우에는 15GB까지 무료제공, 100GB까지의 저장공간 추가는 매월 2400원의 비용을 지불해야 한다(https://drive.google.com/settings/storage).

4) 제102조 제1항 제3호 다목 및 제102조 제2항

제102조 제1항 제3호 다목에서는 “온라인서비스제공자가 침해를 실제로 알게 되거나 제103조 제1항에 따른 복제·전송의 중단요구 등을 통하여 침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때에 즉시 그 저작물등의 복제·전송을 중단시킨 경우”를 면책사유로 규정하고 있으며 제2항에서는 “제1항에도 불구하고 온라인서비스제공자가 제1항에 따른 조치를 취하는 것이 기술적으로 불가능한 경우에는 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제・전송을 중단시킨 경우”도 면책사유로 규정하고 있다.

대법원에 따르면 저작권법 제102조 제2항이 규정하고 있는 ‘기술적으로 불가능한 경우’라 함은, 온라인서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복제·전송행위 중 저작권의 침해행위가 되는 복제·전송을 선별하여 방지 또는 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하는 것이므로, 비록 온라인서비스이용자들이 해당 온라인서비스를 이용하여 저작물을 복제·전송함으로써 그 저작권을 침해하였다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권의 침해가 되는 복제·전송을 선별하여 이를 방지 또는 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는 해당 침해행위에 대한 형사상 책임이 면제된다고 할 것이라고 하였고 해당 사건의 웹스토리지 제공 사이트에 취한 기술적 조치는 ‘금칙어 설정’ 또는 ‘해쉬값 등록·비교’를 통한 필터링 방식뿐으로서, 이러한 기술적 조치만으로는 그 당시 기술수준 등에 비추어 최선의 조치로 보이지 않을 뿐만 아니라 이들 기술적 조치 자체도 제대로 작동되지 아니한 것으로 보이는 이상, 피고인들은 저작권의 침해가 되는 복제·전송을 선별하여 이를 방지하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 할 수 없으므로, 구 저작권법 제102조 제2항에 따라 형사상 책임이 면제된다고도 할 수 없다고 판시한 바 있다.

대법원은 동 판례에서 또한 이들 기술적 조치 외에 적어도 이른바 영상 또는 음원의 특징점(DNA) 인식기술 등, 기술적으로 월등한 권리보호기술의 상용화가 이루어지기 전까지는, 충분한 인력·비용을 투하하여 비록 실시간은 어렵더라도 저작재산권 침해대상인 영화 파일 등의 온라인콘텐츠 파일을 검색·삭제하는 등의 보다 근본적인 조치가 필요하고, 실제로 그러한 조치를 통하여 보다 실효성이 있는 저작재산권 보호가 가능하다고 판시하였다.

대법원 2013.9.26. 선고 2011도1435

이러한 대법원의 판시에 따르면 웹하드 사이트는 단순히 파일명에 대한 금칙어 설정이나 해쉬값 등록 등을 통해 필터링하는 것만으로 기술적 조치를 다하였다고 볼 수는 없고 사용자들의 파일 고유식별자 임의 변경, 파일 변조등을 통한 업로드의 경우에  사이트상 이를 방지할 기술의 도입이 이뤄지지 않으면 저작권 침해 방조책임에서 자유로울 수 없다고 보인다.

바. 소결

웹하드 서비스의 경우 파일 저장기능을 넘어 불특정 사용자들과의 광범위한 파일 공유 등의 형태의 변형으로 책임을 물을 수 있는 가능성이 생기게 되었고 향후 웹하드 서비스 업체와 저작권자들의 법적 공방이 증가될 것으로 예상된다. 대법원은 웹하드 서비스 업체의 기술적 조치나 실제적 인식과 관련하여 법문보다 강력한 기준을 제시하여 면책을 인정하지 않고 서비스 업체들의 방조책임을 인정하고 있는 기조이다. 향후 저작권시장에 미치는 영향을 고려하여 침해된 저작물의 이용용도나 공유・전송된 범위, 영리목적 유무, 후속 침해가능성 등을 고려하는 정책 마련이 필요할 것으로 보인다.

제6절 대여권/전송권과 SaaS

문제의 소재

2016. 3. 22. 개정된 저작권법(법률 제14083호, 시행: 2016. 9. 23.)은 대여권을 확대하여 “판매용 프로그램”을 “상업적 목적으로 공표된 프로그램”으로 변경하였다. 이러한 대여권 확대는 컴퓨터 프로그램의 대여권을 확대하려는 취지가 아니라 “판매용 음반”의 범위를 명확히 하려는 과정에서 부수적으로 이루어진 법개정이었다(이군현 의원 대표발의안(2013. 7. 26.)을 정부 제출 개정안(2013. 7. 18.)을 합쳐 교육문화체육관광위원장 대안(2015. 12.) 형태로 국회 통과). 이처럼 컴퓨터 프로그램의 대여권이 확대될 경우 SaaS에 어떤 영향을 줄 것인지 검토가 필요하다. 또한 SaaS 환경에서 이용자가 클라우드 서버에 설치되어 있는 컴퓨터 프로그램에 접근한다고 볼 경우 전송권(이용제공)과 저촉될 여지도 있다.

2. 입법 경위와 취지

원래 이군현 의원안은 음반의 정의 규정(제2조 제5호)에 “음을 디지털화한 것을 포함한다”는 문구를 추가하고 비영리 공연에 대한 예외 규정(제29조)과 저작인접권자의 보상청구권 규정(제75조, 제76조의2, 제82조, 제83조의2)에서 “판매용 음반”을 “음반”으로 변경하는 것이었다. 컴퓨터 프로그램에 대해서는 이군현 의원안에는 아무런 내용이 없었는데, 위원회 대안에서 포함되었다.

대안은 전체적으로 “판매용 음반”을 “상업용 음반”으로 변경하고, 대여권에 대해서는 “상업적 목적으로 공표된 프로그램”으로 변경.

국회 교문위 법안심사소위 논의과정에서 박홍근 의원이 “판매용 음반”을 “판매용 음반(상업적 목적으로 발행된 음반 또는 그 복제물을 포함한다”로 고치는 안을 냈으나, 전문위원(박명수)이 WPPT의 문구(published for commercial purposes)를 반영하여 ‘상업적 목적으로 공표된’으로 해석할 수 있어서 ““판매용 음반이나 판매용 프로그램”을 “상업적 목적으로 공표된 음반(이하 상업용 음반이라 한다)”이라고 약칭을 하고 “상업적 목적으로 공표된 프로그램으로” 수정의견을 냈던 것이다.

제323회 교육문화제출관광소위 제1차(2014년 4월 16일) 회의록 39-40면.

3. 대여권 관련 조약 및 입법례

가. 트립스 협정

제11조 대여권

적어도 컴퓨터프로그램과 영상저작물에 관하여, 회원국은 저작자나 권리 승계인에게 그들의 저작권 작품의 원본 또는 복사본의 대중에 대한 상업적 대여를 허가 또는 금지 할 수 있는 권리를 부여한다. 회원국은 영상저작물에 관하여는 그러한 대여가 자기나라 저작자와 권리승계인에게 부여된 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니하는 경우, 이러한 의무에서 면제된다. 컴퓨터프로그램과 관련하여 이러한 의무는 프로그램 자체가 대여의 필수적인 대상이 아닌 경우에는 적용되지 아니한다.( In respect of at least computer programs and cinematographic works, a Member shall provide authors and their successors in title the right to authorize or to prohibit the commercial rental to the public of originals or copies of their copyright works. A Member shall be excepted from this obligation in respect of cinematographic works unless such rental has led to widespread copying of such works which is materially impairing the exclusive right of reproduction conferred in that Member on authors and their successors in title. In respect of computer programs, this obligation does not apply to rentals where the program itself is not the essential object of the rental.)

컴퓨터 프로그램의 대여권에 관해서는 영상 저작물이나 음반과 달리 컴퓨터 프로그램이 대여의 본질적인 대상이 아닌 경우에는 대여권을 의무화하지 않았다는 특징이 있다. 이는 가령 연료 공급 장치와 같이 소프트웨어로 작동되는 장치를 구비하고 있는 자동차를 대여하는 행위가 소프트웨어의 대여로 취급되지 않도록 하기 위한 것이다(TRIPS Resource Book, 175면 각주 136).

나. WCT

제7조

1) 다음과 같은 저작물의 저작자는 저작물 또는 복제물의 공중에 대한 상업적 대여를 허가할 배타적 권리를 향유한다.

가. 컴퓨터프로그램

나. 영상저작물

다. 체약 당사자의 국내법에 따라 음반에 수록된 저작물

(2) 제1항의 규정은 다음과 같은 경우 적용되지 아니한다.

가. 프로그램 자체가 대여의 본질적 대상이 아닌 컴퓨터 프로그램

나. 상업적 대여로 저작물의 광범위한 복제가 이루어져 배타적 복제권이 실질적으로 침해된 경우를 제외한 영상저작물

* 제6조 및 제7조에 관한 합의문: 제6조 및 제7조에서 배포권 및 대여권의 대상이 되는 “복제물” 및 “저작물 또는 복제물”은 오로지 유형물의 형태로 유통될 수 있는 고정된 복제물을 말한다.

국제조약은 대여에 관한 정의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 대여권에 관한 중대한 제한 2가지가 국제조약에 규정되어 있다.

첫째, WCT는 트립스 협정과 마찬가지로 대여권은 “프로그램 자체가 대여의 본질적 대상이 아닌 컴퓨터 프로그램”에는 적용되지 않는다(트립스 협정 제11조 및 WCT 제7(2)(i)조). 이것은 소프트웨어가 자동차나, 가전제품, 산업용 기계 등에 통합되어 있는 경우를 포함하는 것으로 해석할 수 있다. 다수설은 이 조항이 컴퓨터 하드웨어가 여기에 구현된 운영체제 프로그램과 함께 대여되는 경우에도 적용된다고 한다(자세한 것은 제3절 ‘5. 해석론’ 참조).

둘째, WCT의 제6조 및 제7조에 관한 합의문에 따르면, “제6조 및 제7조에서 배포권 및 대여권의 대상이 되는 “복제물” 및 “저작물 또는 복제물”은 오로지 유형물의 형태로 유통될 수 있는 고정된 복제물”을 말한다. 이는 대여권은 배포권과 마찬가지로 유형의 복제물 즉, CD, DVD, USB 또는 기타 유형의 매체에만 적용된다는 의미이다. 그래서 가령 인터넷을 통해 어떤 기기(예컨대, 컴퓨터)로 다운로드된 소프트웨어 복제물은 이것이 기기와 분리되지 않고 기기와는 별도로 유통될 수 없기 때문에 WCT에서 말하는 유형물 형태의 복제물로 보기 어렵다.

다. 유럽연합

소프트웨어 지침(Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the Legal Protection of Computer Programs) 제4조

1. 제5조 및 제6조의 적용에서, 제2조에서 말하는 권리자의 배타적 권리는 다음을 할 권리 또는 다음을 허락할 권리를 포함한다.

(a-b) 생략

(c) 컴퓨터 프로그램의 원본 또는 복제물을 형식을 불문하고 공중에게 배포(대여를 포함한다)하는 행위

2. 컴퓨터 프로그램이 유럽연합 내에서 권리자에 의해 또는 권리자의 허락을 받아 최초로 판매된 경우에는 그 복제물을 유럽연합 내에서 배포할 권리는 소진된다. 다만 컴퓨터 프로그램 또는 그 복제물을 계속해서 대여하는 행위를 통제할 권리는 소진되지 아니한다.

대여 및 대출에 관한 지침(Directive 2006/115/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on Rental Right and Lending Right and on Certain Rights Related to Copyright in the Field of Intellectual Property) 제3조

라. 미국

저작권법 제109조(b)(1)

(A) (a)항의 규정에도 불구하고, 녹음물의 저작권자 또는 컴퓨터 프로그램(테이프, 디스크, 또는 이러한 프로그램을 수록한 그 밖의 매체를 포함)의 저작권자, 그리고 녹음물의 경우에는 그것에 수록된 음악저작물의 저작권자로부터 권한을 부여받지 않은 한, 특정 음반의 소유자 또는 컴퓨터 프로그램(테이프, 디스크, 또는 그 밖의 그와 같은 프로그램을 수록한 매체를 포함)의 특정 복제물을 소유한 자는 직접적이거나 간접적인 상업적 이익을 목적으로 소유하고 있는 음반이나 컴퓨터 프로그램(테이프, 디스크, 또는 그 밖의 이러한 프로그램을 수록한 매체를 포함)을 대여, 리스나 대출, 또는 대여, 리스나 대출의 성질을 가진 그 밖의 행위나 관행에 의하여 처분하거나 처분을 허락할 수 없다.

(B) 이 항은 다음의 경우에는 적용하지 아니한다.

(i) 어떤 기계나 제품에 수록되어 있고, 그러한 기계나 제품의 통상적인 작동이나 이용 과정에서 복제될 수 없는 컴퓨터 프로그램, 또는

(ii) 비디오 게임을 하기 위하여 설계된 컴퓨터로서 비디오 게임 이외의 목적으로도 설계 가능한 제한된 용도의 컴퓨터에 수록되었거나, 이러한 컴퓨터와 관련하여 사용되는 컴퓨터 프로그램

마. 일본

저작권법 제26조의3 (대여권) 저작자는 그의 저작물(영화저작물은 제외한다)을 그 복제물(영화 저작물에 복제되어 있는 저작물에 대해서는, 당해 영화 저작물의 복제물은 제외한다)의 대여에 의하여 공중에게 제공할 권리를 전유한다.

第二十六条の三 貸与権）著作者は、その著作物（映画の著作物を除く.。）をその複製物（映画の著作物において複製されている著作物にあつては、当該映画の著作物の複製物を除く。）の貸与により公衆に提供する権利を専有する。

4. 전송권

SaaS 모델에서 이용자가 클라우드 서버에 접속하여 애플리케이션을 이용하는 경우 이를 애플리케이션을 전송 즉, “이용에 제공”했다고 볼 수 있는지가 문제이다(저작권법 제2조 제10호).

전송은 원래 신호를 보낸다는 의미인데 이용제공까지 포함하도록 그 범위가 확대된 것은 정보 전달의 쌍방향성 또는 주문형 정보 전달 방식을 포섭하기 위한 것으로, 1996년 WCT라는 국제적 합의를 국내법에 수용한 입법적 조치였다. 그래서 실제로 저작물이 신호의 형태로 송신되지 않고 단지 이용가능한 상태로 제공만 되어도 전송 행위에 포함된다고 해석하는 것이 다수설이다. 가령 “MP3 파일을 자신의 컴퓨터 내 공유폴더에 저장한 채로 소리바다 서버에 접속하여 … 디지털 형태의 저작물을 컴퓨터 통신을 통해서 … 이용에 제공하는” 행위는 전송 행위이며, 인터넷 게시판에 저작물을 올려두기만 해도 이용제공에 해당하고, 전송의 전단계에 해당하는 축적(업로드) 또는 입력(웹 캐스트와 같이 업로드를 수반하지 아니하는 경우)도 포함된다고 한다. 또한 공중이 저작물에 접근할 수 있는 상태라면 실제로는 아무도 접근하지 않았더라도 이용 제공 행위로 볼 수 있다. 유럽법원도 라파엘(Rafael) 호텔 사건에서 공중의 구성원이 저작물에 접근할 수 있도록 저작물을 공중에게 이용제공하였다면 충분하고 투숙객이 호텔 객실에 설치되어 있는 텔레비전 수상기를 실제로는 작동하지 않아 해당 저작물에 접근하지 않았다는 점은 중요하지 않다고 판단하였다.

서울고등법원 2005. 1. 25. 선고 2003나80798 판결.

이해완 2012, 346면.

송영식·이상정·황종환, 지적소유권법(하) 제9판, 육법사, 2005, 605면. 그 이유에 대해서는 인터넷 상에서 전송 행위는 파악하기 어렵기 때문에 서버 등에 업로드 또는 입력함으로써 이용자에게 접근 가능한 상태로 두는 것도 전송권에 포함시켜야 실효성이 확보되기 때문이라고 한다.

S. Von Lewinski & M. M. Walter, “Information Society Directive”, 983, par. 11.3.30; B. LINDNER, “The WIPO Treaties”, p. 19

이처럼 전송권 개념의 ‘이용제공’을 ‘송신’과는 분리된 것으로 적극적으로 해석하기도 한다. 가령 2007년 개정법에서 변경된 부분을 강조하여, “이용제공을 전송의 주개념으로 하고 이에 따라 이루어지는 송신, 곧 기계적인 전송을 부개념으로 하여 전송의 정의개념에 포함시키기 위한 것이었다”는 견해도 있다.

박익환·이대희 집필부분 정상조 편 저작권법주해 66면(2005 저작권법 개정안 설명자료를 인용).

이러한 견해를 따를 경우, 클라우드 서버에 설치된 애플리케이션을 이용자가 이용하는 행위는 컴퓨터 프로그램 저작물의 “이용 제공” 행위에 해당한다. 하지만 저작물의 전송이 일어날 가능성이 전혀 없는 SaaS 모델에 전송권을 확대 적용하는 것이 타당한지는 의문이다.

WCT를 논의할 당시 협상가들도 저작물의 송신을 염두에 두고 공중송신권의 개념을 확대했다. 즉, 통신(communication)이란 항상 송신(transmission)을 수반하기 때문에, ‘통신’이란 표현 대신 ‘송신’이란 표현을 사용할 수도 있었지만, 그렇게 하지 않은 이유는 베른협약의 영어판에서 ‘통신’이란 표현을 사용하고 있었기 때문이다. 여기서 주목할 점은 베른협약의 불어판에는 ‘송신’이란 표현을 사용하고 있다는 점이다.

WIPO, Basic Proposal, 1996: 46 ¶10.15.

베른협약 제11조, 제11조의3, 제14조: “la transmission”.

이처럼 전송권을 송신의 가능성을 전제로 한 이용제공 행위로 제한하여 해석하면, 라이선스(가령 CAL) 범위를 넘어서는 클라이언트에게 서버 소프트웨어에 액세스할 수 있도록 허용하는 행위는 서버 소프트웨어의 이용제공 행위라고 보기 어렵다.

반대 의견으로는, 임원선, 2013: 141면(“한편 랜(LAN) 등을 통하여 회사나 학교 등에서 특정한 컴퓨터 프로그램이나 데이터베이스를 공유하여 사용하는 경우(클라우드 컴퓨팅 모델 중 “서비스로서의 소프트웨어(SaaS, Software as a Service)가 있는데, 이것도 전송에 해당한다”).

이처럼 저작물을 송신할 의도도 없고 송신의 가능성도 없어서 저작물의 송신과는 완전히 절연되어 있는 경우까지 법문의 형식적 표현에만 얽매여, 저작물의 이용제공에 해당하므로 전송권 침해라고 판단한다면 이는 전송권을 도입한 취지를 벗어나 실질적으로 저작권자에게 저작물에 대한 접근권을 인정해 주는 셈이 된다.

5. 개선 방안

대여권과 전송권은 클라우드 유형 중 SaaS와 관련된 사안이다. 먼저, 대여권의 경우 개정 저작권법이 판매용 컴퓨터 프로그램 이외의 모든 컴퓨터 프로그램에 대여권이 적용되도록 확대함으로써 클라우드 서버에 저장되어 SaaS 형태로 제공되는 컴퓨터 프로그램에도 대여권이 그대로 적용되도록 하였다. 하지만 이러한 법 개정은 대여권의 취지를 제대로 이해하지 못한 입법의 불비로 개선이 필요하다. 개선 방안으로는 WCT 합의문을 고려하여 유형물의 형태로 유통될 것을 전제로 하지 않는 컴퓨터 프로그램은 대여권 적용 대상에서 제외되도록 하는 방안과 미국 저작권법을 고려하여 컴퓨터 프로그램이 수록된 장치의 통상적인 이용과정에서 복제가 수반되지 않는 경우에는 대여권의 적용대상에서 제외하는 방안을 생각할 수 있다. SaaS의 경우 이 방안에서 상정한 2가지 경우 모두에 해당한다. 이 외에도 대여권은 현장에서의 사용인 경우에는 적용되지 않도록 하고 컴퓨터 프로그램이 대여의 본질적인 대상인 경우에만 제한적으로 적용되도록 하여야 한다. 대여권이란 최초판매 원칙 또는 권리소진의 원칙에 대한 예외로서 제한된 범위에서만 인정되는 예외적인 권리라는 점에서 아무런 제한없이 대여권이 인정되도록 확대 개정한 현행 저작권법은 재검토가 필요하다.

다음으로 전송권과 관련하여, 컴퓨터 프로그램이 실제로 송신될 가능성도 없고 송신할 의도도 없는 경우에까지 전송권이 확대 적용되도록 한 것은 우리 저작권법에 전송권을 도입한 조약의 취지에 맞지 않다. 전송권을 이처럼 넓게 해석하면 SaaS 형태의 클라우드 서비스는 모두 전송권 침해로 볼 수밖에 없다. 따라서 전송권 중 이용제공 행위를 송신을 전제로 한 행위에만 제한적으로 적용되도록 해야 한다. 만약 SaaS 클라우드 서버에 저작권을 침해하는 컴퓨터 프로그램이 설치되어 있다면, 서버 운영자의 복제권 침해로 규율이 가능하고, EULA를 위반하여 많은 수의 클라이언트에게 클라우드 서버에 액세스할 수 있는 권한을 주었다면 이는 저작권 침해가 아니라 계약 위반에 따른 채무불이행의 문제로 해결할 수 있다.

제7절 인터넷상의 전시권

1. 개요

가. 전시의 정의

저작권법은 제19조에서 저작자는 미술저작물 등의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다고 규정하면서도 전시에 관하여는 별도의 정의 규정을 두고 있지 않다.  한편  대법원은 저작권법의 입법취지 등을 고려하여 전시를 “미술저작물 · 건축저작물 또는 사진저작물의 원작품이나 그 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시”하는 것으로 정의한다.

대법원 2010.3.11. 선고 2009다4343 판결

나. 간접전시

전시 방법과 관련해 미술저작물 · 건축저작물 또는 사진저작물이나 그의 복제물을 일반 공중에게 직접적으로 보여주는 직접전시는 저작권법의 공표방법의 하나로서 전시에 포함되나 원본이나 복제물 자체를 보여주는 경우가 아닌 필름, 슬라이드, 텔레비전 영상, 또는 그 밖의 다른 장치나 공정에 의하여 보여주는 간접전시와 인터넷전시가 포함되는지 여부가 논란이 될 수 있다. 이에 대하여 매개체에 의하지 않는 유형적 이용만이 우리 저작권법상 전시라는 견해와 간접전시는 공연일 뿐 전시가 아니라는 견해가 있다.

이상정, 展示와 관련된 저작권법상의 쟁점에 관한 일고, IT와 法연구 6, 경북대학교 IT와 법 연구소(2012), p.42.

이일호, 저작권법상 저작권의 실효성 확보 방안에 관한 비교법적 연구(석사학위논문), 연세대학교(2008), p.19.

하동철, “전시권의 문제점과 개정방향에 관한 고찰”, 계간 저작권 86, 저작권위원회(2009), p.115.

그러나 디지털 저작물이 일반화되고 있는 상황에서 간접전시를 인정하지 않을 경우 제11조 제3항의 전시방식은 생각하기 힘들며 필름, 슬라이드, 텔레비전 영상, 또는 그 밖의 다른 장치나 공정에 의하여 그의 복제물을 보여주는 것은 현행법 입법당시 입법자들도 충분히 인지하고 있을 정도로 일반화되었다는 점 등을 고려할 때 전시 개념 속에 포섭하여야 할 것이다.

이상정, 앞의 논문, pp.43－44.

２. 공연과의 관계

공연은 저작물 또는 실연⋅음반⋅방송을 상연⋅연주⋅가창⋅구연⋅낭독⋅상영⋅재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다(저작권법 제2조 제3호).  따라서 간접전시를 전시로 포섭할 경우  “저작물 … 상영 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것”에 해당할 수 있으며 간접 전시는 공연의 개념에도 해당하는 것으로 해석될 여지가 있다. 이에 대하여 우리 저작권법의 문면상 간접전시가 공연에 포함될 여지가 있다고 하더라도 공연이란 실연이 개입되지 않고는 생각할 수 없는 개념으로 공연과 전시는 구분하는 것이 바람직하다는 견해가 있다. 그러나 미디어 아트나 다양한 디지털 기술을 융합한 미술저작물은 유형물의 형태로 직접적으로 보여주거나 하나의 영상을 단편적으로 보여주는데 그치지 않고 장치를 통하여 영상이 연속적으로 재현되는 경우는 공연과 전시를 명확히 구분하는 것은 어려움이 있다. 따라서 입법적으로 이 점을 명확히 둘 필요가 있다.

이상정, 앞의 논문, p.43.

3. 전송과의 관계

가. 인터넷 전시

저작권법 제19조의 전시권의 내용으로서의 전시에는 직접전시, 간접전시가 포함된다고 볼 수 있으나 인터넷 전시에 대해서는 논란이 있다. 우리 저작권법 하에서 인터넷 전시를 전시권 속에 포함시키는 견해가 있는 반면 미국 저작법과 달리 우리 저작권법상 인터넷 전시라는 것은 인정될 수 없다는 견해도 있다.

정상조 편, 저작권법 주해, 박영사(2007), pp.416-417.

박준석, 이미지 검색엔진의 인라인 링크 등에 따른 복제, 전시, 전송 관련 저작권침해 책임, 민사판례연구 33(上), 민사판례연구회/박영사(2011), p.674.

전시행위에 대한 개념정의가 없는 우리 저작권법 하에서 소위 인터넷을 통한 사이버 전시가 증가하고 있으며 판례도 인터넷 전시라는 개념을 인정하고 있으나 현행 저작권법상 인터넷 공연이 인정되지 않는 바와 같이 인터넷 전시도 인정되지 아니하며 인터넷을 통한 전달은 모두 전송으로 보는 것이 일관성 있는 해석이라고 할 것이다.  기술의 발전과 디지털 저작물의 일상화를 고려할 때 전시의 개념 속에 간접전시가 포섭시킬 필요가 있으나 인터넷 전시는 전송 속에 포함되므로 전시 개념 속에는 포함되지 않는 것으로 해석된다고 보는 것이 유력하다.

“피고가 자신의 웹사이트에 원고들이 저작권을 가지는 사진을 원고들의 허락 없이 작은 크기로 축소하여 게시한 부분에 대해서는, 원고들의 복제권 및 전시권을 침해한 것”(서울중앙지법 2006.7.21.선고 2004가합76058 판결); “복제권, 전송권 및 전시권을 침해하였다고 하기 위하여는 피고가 원래의 사진 이미지 또는 적어도 이를 상세보기 이미지 크기로 축소, 변환한 이미지를 자신이 직접 관리하는 서버 등의 유형물에 저장하고 있었다는 점을 원고가 입증하여야”(대법원 2010.3.11. 선고 2009다4343 판결)

저작권법 제2조 제3호: "공연"은 저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다.

이상정, 앞의 논문, p.46.

이상정, 앞의 논문, p.42.

나. 클라우드서비스

클라우드 이용자가 보유한 콘텐츠를 클라우드상에 업로드하는 행위 및 클라우드 이용자가 제3자로부터 전송받은 콘텐츠를 클라우드상의 서버에 보존하는 행위 역시 소위 ‘인터넷 전시’에 해당할 수 있으며 저작권법상 전송 행위인지 여부가 문제된다. 저작권법상의 전송에 해당하기 위해서는 당해 송신행위가 ‘공중’에 의해 직접수신된 것인지 여부가 문제되며, 저작권법상 공중이란 불특정 다수인(특정 다수인을 포함)을 의미하므로, 송신행위의 주체가 클라우드 사업자라면 이용자의 단말기로 전송하는 행위에 있어서 클라우드 이용자가 ‘불특정인 또는 특정 다수인’에 해당할 것인지가 관건이 된다.

저작권법 제2조 32호

‘엔탈(ental)’ 사건에서 우리 법원은 개별 이용자와의 1:1 대응 관계가 아니라 전체적인 영업의 대상이라는 관점에서의 공중의 개념을 판단함으로써 저작권법 제2조 제32호에서 규정하는 공중의 의미를 제한적이 아닌 보다 포괄적으로 해석한 바 있다. 따라서 클라우드 서비스와 공중의 개념과의 관계에 대해서는 클라우드상의 서버로부터 각 이용자의 단말기로 콘텐츠의 송신이 이루어지는 경우에도 공중성을 충족시킬 수 있을 것인지도 문제가 될 여지가 있다.

서울고등법원 2009. 4. 30. 선고 2008나86722 판결

김병일, 클라우드 컴퓨팅과 저작권, 저작권 동향 2013-16 이슈, 한국저작권위원회(2013)

다. 인터넷 링크

인터넷 링크의 경우 링크된 웹페이지가 링크제공자의 웹사이트의 프레임 안에 나타나서 마치 링크제공자가 저작물을 전시하고 있는 것처럼 보여주고 있기 때문에 전시권의 문제가 제기된다. 인터넷 링크에 대하여 대법원은 “인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과”하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도, 이는 저작권법이 규정하는 복제, 전송 및 전시에 해당하지 않는다고 판시하였다.

이헌묵, “인터넷 하이퍼링크에 의한 전시와 명예훼손”, 정보법학 15－2, 한국정보법학회(2011), p.150.

대법원 2010.3.11. 선고 2009다4343 판결. 이 사건에서 인터넷포털사이트를 운용하는 회사인 피고는 피고의 웹사이트가 아닌 다른 일반 인터넷 웹사이트에 게시된 이미지를 검색로봇과 같은 이미지 수집프로그램을 통해 수집하여 이를 가로 약 3 cm, 세로 약 2.5cm 크기의 썸네일 이미지로 변환한 후 그 썸네일 이미지와 원본 이미지가 저장된 인터넷 주소를 서버에 저장해 두었다가 사용자가 검색어를 입력하면 피고 웹사이트의 화면 창(window)을 상⋅하단으로 나눈 다음, 상단에는 검색결과에 해당하는 썸네일 이미지목록과 원래의 이미지가 게시된 웹사이트에 대한 인터넷 주소 등의 정보를, 하단에는 사용자가 선택(click)한 썸네일 이미지의 원래 이미지가 저장된 인터넷 주소에 연결(link)하여 원래의 웹페이지의 모습을 각 보여주며 위 화면의 상단과 하단 사이에 “본 이미지 원본은 하단의 사이트에 위치하고 있습니다”라는 문구를 표시하였음.

그러나 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 것도 전시에 해당하는 미국 저작권법하에서는 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 해당하는지 여부에 따라서 전시권 침해 여부를 결정하게 되는 반면 우리 저작권법은 전송의 개념에 전시를 포함시키고 있지 않으므로 우리 저작권법하에서 링크의 전시권 침해 여부를 판단함에 있어서는 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 행위에 해당하는지 여부를 기준으로 해서는 안 되며 링크에 의하여 유형물이 서버 등에 저장되지 않는다는 것을 근거로 전시권이 침해되지 않았다고 판시할 것이 아니라 링크는 사용자의 브라우저가 전체크기의 사진이 저장된 웹사이트로 이동하도록 하는 지시에 불과하기 때문에 복제물의 진열 또는 게시가 없으므로 전시권을 침해하지 않는다고 판단했어야 한다는 비판이 있다.

이헌묵, 앞의 논문, p.50.

4. 입법례

가. 미국

미국 저작권법은 명문으로 전시에 관하여 규정하고 있는데, 미국 저작권법상 전시는 직접적으로 또는 필름, 슬라이드, TV 영상, 또는 그 밖의 다른 장치나 공정에 의하여 그의 복제물을 보여주는 것을 말하며, 영화나 그 밖의 시청각저작물의 경우에는 개별 영상을 비연속적으로 보여 주는 것을 말한다. 이외에 미국 저작권법은 공개적 실연 또는 전시의 의미 안에 저작물의 실연 또는 전시를 공중에게 송신(transmit)하는 행위를 포함시키고 있으며 송신을 이미지 또는 음향이 발송되는 장소 이외의 장소에서 수신되도록 하는 장치 또는 절차에 의하여 저작물의 실연 또는 전시를 전달하는 행위로 정의하고 있다. 미국 저작권법에 따르면 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 것도 전시에 해당하므로 미국법상의 전시의 대상에는 인터넷 전시는 포함된다고 해석된다.

미국 저작권법 제101조

미국 저작권법 제101조

이헌묵, 앞의 논문, p.149.

이상정, 앞의 논문, p.44.

또한 미국 저작권법은 저작권자에게 영화나 기타 시청각저작물의 개별 영상을 포함한 어문, 음악, 연극 및 무용저작물과 무언극 및 회화, 도면, 또는 조각저작물의 경우에 저작권으로 보호되는 저작물을 공개적으로 전시할 수 있는 권리를 인정한다. 이는 미술저작물 · 건축저작물 및 사진저작물에 한하여 전시권을 인정하는 우리나라 저작권법보다 전시권 적용대상이 넓다.

미국 저작권법 제106조

나. 일본

일본 저작권법은 미술저작물 또는 아직 발행되지 아니한 사진저작물의 원작품에 대해서만 저작자의 전시권을 인정한다.  한편 일본 저작권법은 전시권과 별개로 저작자에게 저작물을 공연히 상영할 수 있는 권리를 인정한다. 이에 따라 저작자는 저작물을 영사막 기타 유형물을 영사할 수 있으나 중송신되는 것은 제외된다.  관련 기술의 발전을 고려한 저작권의 효력을 확대가 검토되어 1999년 개정에서 전시권의 확장 대신 상영권을 모든 저작물에 확대하였다.

일본 저작권법 제25조

일본 저작권법 제22조의 ２

일본 저작권법 제2조

中山信弘/윤선희 譯, 저작권법, 법문사(2008), p.224.

다. 독일

독일은 전시권을 인정하는 국가 중 가장 좁은 범위의 전시권을 인정하는 국가로 독일 저작권법은 미공표된 미술저작물 또는 미공표 사진저작물에 대해서만 전시권을 인정하며 미공표 미술저작물이나 사진저작물을 공표하면 전시권은 소멸한다. 또한 저작자는 미술저작물, 사진저작물, 영상저작물 혹은 학술적이거나 기술적 종류의 표현을 기술장치를 통하여 공개적으로 감지하도록 하는 권리를 가진다. 저작물의 방송 또는 공중전달을 공개적으로 감지하도록 하는 권리는 상영권에 포함되지 않으며 공중전달권과 방송 및 공중전달에 의한 재현권이 적용된다.

독일 저작권법 제18조

독일 저작권법 제19조 제4항

독일 저작권법 제19조의 a

독일 저작권법 제22조

5. 전시권 규정의 개정 방안

디지털과 인터넷의 발전이 미술저작물의 이용에 많은 영향을 미치고 있는 상황에서 간접전시에 대해서 공연권이 적용될 여지를 봉쇄하고 전시권에 의해서 보호되도록 정의 내용을 정비하여야 할 필요가 있다. 인터넷 전시를 전시권의 범위에서 배제한다고 하더라도 인터넷 경매, 소장품의 DB화, 인터넷 미술관의 일반화를 입법에 반영할 필요는 있다. 공중송신권은 1986년 저작권법 개정당시에는 미처 고려하지 못했던 것이나, 위 조항의 의미 등을 종합할 때 위 조항은 미술저작물 등의 공중송신에 유추 적용할 수 있으므로 홈페이지에 게시하는 것도 저작권법 제35조 제3항으로 허용되는 것이라고 판단한 법원의 해석을 고려하여 미술저작물 등의 원본을 판매하고자 하는 자는 그 저작물의 해설이나 소개를 목적으로 하는 목적으로 인터넷 등의 개방된 공간에 복제하거나 공중송신할 수 있다는 법적 근거를 마련할 수 있을 것이다.

이상정, 앞의 논문, p.59.

이상정, 앞의 논문, p.58.

이상정, 앞의 논문, p.59.

제8절 결론

클라우드 컴퓨팅 기술이 저작권 제도의 근본적인 개정을 요구한다고 보기는 어렵다. 문제가 확대되는 경향은 있으나 디지털 환경이 초래한 저작권 문제로 그 동안 논의해 왔던 것과 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다. 한편, BSA의 ‘글로벌클라우드컴퓨팅 평가지수’ 보고서에 의하면, 우리나라는 클라우드 환경에 대비하기 위한 저작권 제도가 전 세계에서 가장 잘 되어 있다고(저작권자 입장에서) 볼 수 있다.

Business Software Alliance (BAS) (21016) 2016 BSA global cloud computing scoreboard: Confronting new challenges. http://cloudscorecard.bsa.org/2016/

BSA는 클라우드 컴퓨팅에 대한 국제 정책 환경의 변화를 정기적으로 추적한 보고서를 발표했는데, 7가지 평가 항목(개인정보보호, 보안, 사이버범죄, 지적재산권, 데이터 이식성, 자유무역협정, 필수적인 IT 인프라)으로 전 세계 IT 시장의 80%를 차지하는 24국을 평가한 결과, 우리나라는 전체 순위는 12위로 중간이었지만(2013년 8위, 2015년 12위), 지적재산권 정책은 가장 높은 점수를 받았다.

클라우드 컴퓨팅 기술이 저작권 제도의 근본적 변화까지 요구하지는 않지만, 컴퓨터 프로그램의 대여권을 원래 입법취지와 달리 확대한 조항(제21조), 사적이용을 위한 복제의 예외인 공중용 복사기기(제30조)에 대해서는 입법적 조치가 필요한지 검토가 필요하고, 클라우드 서비스 제공자의 방조책임과 저작권법 제102조에 따른 면책 요건의 통일적 해석 문제, 클라우드 서비스 제공자를 저작권법 제104조의 특수한 유형의 온라인서비스제공자로 볼 수 있는지도 논의가 필요하다.

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[판권양식]

※ 본 연구보고서의 표지는 나눔바른고딕 글꼴을 사용하여 제작하였습니다.

기술 환경 변화에 대응하기 위한 저작권 이슈 연구

발 행 일 : 2017년  9월

발 행 처 : 한국저작권위원회
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