정부용역 소프트웨어 개발 산출물의 저작권 귀속 문제

이 글은 ‘소프트웨어 저작권 보호체계 방안 연구’(2017년, 한국저작권위원회)의 제6장 제2절을 보완한 것이다.

남희섭(법학박사, 지식연구소 공방 소장)

목차

I. 서론

II. 저작권 귀속 문제와 관련된 관련 법령 규정의 체계

1. 개관

2. 일반법에 해당하는 관련 법령의 규정

3. 특별법에 해당하는 관련 법령 규정

4. 저작권 귀속 관련 법령 규정 정리

III. 해외 사례

1. 주요국의 국유 지재권 관리 제도

2. 주요국의 정부조달 관련 규정과 지재권/저작권 귀속 관련 법령

IV. 공공 발주 소프트웨어 용역 결과물의 권리귀속 현황

V. 현행 규정의 문제점

1. 원칙과 예외의 혼재

2. 국유재산법의 저작권 단독 소유 금지 규정의 문제점

3. ‘용역계약 일반규정’의 문제점

VI. 개선방안

1. ‘용역계약 일반규정’의 법제화

2. 소프트웨어산업진흥법령의 개정

3. 개발 기여도와 저작권 양도 대가의 문제

4. 정부 용역과 저작권법상의 창작자 원칙

VII. 결론

초록

이 논문의 목적은 정부용역 소프트웨어 개발 산출물의 저작권 귀속과 관련된 법령 체계와 권리귀속 현황을 분석하여 소프트웨어를 개발한 창작자 보호와 개발을 발주한 공공정책 간의 균형을 도모할 제도 개선안을 제시하는 것이다. 정부 용역으로 개발된 소프트웨어의 저작권 귀속 문제는 저작권법의 창작자 원칙을 원칙 그대로 적용하기 보다는 발주처와 개발사의 공동소유를 원칙으로 하면서 양자의 이익 조정을 도모한 용역계약 일반규정을 법제화하고 저작권의 민간 단독 소유를 금지한 국유재산법을 개정하며, 법령에서 정한 저작권 귀속에 관한 원칙을 따르지 않는 관행을 바로잡는 방식의 해법을 검토한다.

저작권 귀속과 관련된 현행 법령 체계는 (1) 일반법으로 분류할 수 있는 저작권법, 국가계약법, ‘용역계약 일반규정’, 국유재산법과 (2) 특별법으로 분류할 수 있는 과학기술기본법, 기술이전법, 산업기술혁신촉진법, 소프트웨어산업진흥법으로 나누어 검토한다. 그 다음, 해외 주요국의 국유재산권 관리 제도와 정부조달 제도 및 지재권 귀속 관련 법령과 비교해 보고, 공공 발주 소프트웨어 용역 결과물이 실제로 누구에게 권리귀속되는지 현황을 분석한 후, 문제점이 법령 규정에서 비롯된 것인지 규정과 동떨어진 관행에서 비롯된 것인지 파악하고 이를 토대로 ‘용역계약 일반규정’의 법제화, 소프트웨어산업진흥법령의 개정 등을 개선방안으로 제안한다.

주제어

저작권 귀속, 정부용역 소프트웨어 개발, 공공발주 소프트웨어, 국유재산법, 용역계약 일반규정

I. 서론

공공부문의 소프트웨어 개발 용역의 경우, 개발된 소프트웨어의 저작권이 창작자인 개발자가 아니라 발주 기관에 귀속되는 사례가 많다. 이로 인해 개발자들의 소프트웨어 창작 의욕이 저하되고, 개발된 소프트웨어의 상업적 활용이 어려워지며, 궁극적으로 소프트웨어 산업 발전을 저해한다는 우려가 지속적으로 제기되고 있다.

신재식 (2009) SW 사업 지식재산권 귀속 관련 정책 개선 방향 (PPT 발표자료) 6면.

가령, 교육부가 업무나 교육에 필요한 소프트웨어를 용역으로 발주하여 개발된 소프트웨어를 전국의 학교에 배포하면, 소프트웨어 개발업체에 상당한 피해가 가며, 소프트웨어 산업이 사장될 수 있다거나, 기재부 예산을 받아 정부 회계관리 시스템을 개발한 업체는 동남아시아에 수출할 기회가 있었으나 저작권을 단독으로 소유하지 못해서 수출이 성사되지 못하였고, 농업분야 벤처 기업도 정부 용역으로 개발한 기술의 지재권을 농촌진흥청이 소유하고 민간기업에 기술을 이전할 때에도 전용실시권이 아니라 통상실시권을 주어 기업입장에서는 애로사항이 많다는 것이다.

김진형, 지식재산권 귀속제도 규제개선 추진방안 전문가 좌담회, 지식재산정책 (2014년) 제19호, 18면.

허영구, 지식재산권 귀속제도 규제개선 추진방안 전문가 좌담회, 지식재산정책 (2014년) 제19호, 21면.

공공 소프트웨어 개발 용역의 저작권 귀속 문제가 소송까지 간 대표적인 사례로 ㈜해인소프트와 (재)대한지적공사간의 ‘WINCAD’ 저작권 분쟁이 자주 거론된다. 해인소프트는 총 4천여 카피, 9억 9천 9백만원의 용역계약으로 지적통합시스템을 개발하여 대한지적공사에 공급하면서 공사측 요구에 따라 저작권을 양도하였는데(양도계약은 2000년 3월에 체결), 대한지적공사는 개발된 시스템을 2001년부터 총 619개 시군구청에 무상으로 배포하였다. 이에 대해 해인소프트는 핵심 엔진인 ‘WINCAD’에 대해서는 대한지적공사가 사용권만 갖는다고 주장하며 소송을 제기했으나, 법원은 이 주장을 받아들이지 않고 저작권 침해를 인정하지 않았다.

양성주·김시열 (2015) 공공발주계약에서 소프트웨어 저작권 권리귀속의 문제점 및 개선방안 연구. 법학논총 33, 263면.

공공정보화 사업에서 공공 발주로 민간이 개발한 소프트웨어를 공공이 저작권을 갖고 해당 소프트웨어를 무료로 배포하여 소프트웨어 생태계의 견실화를 저해하였다는 사례로는 행정안전부의 ‘온나라’ 시스템(2008년 배포), 국가기록원의 ‘표준기록관리시스템’(2008년 배포), 사학진흥재단의 ‘사립대학 회계시스템’ (2011년 배포), 식품의약품안전처의 ‘CT 피폭량 관리 SW’ (2014년 배포), 방송통신심의위원회의 ‘사립대학 회계시스템’(2008년 배포), 중소기업청의 ‘경영혁신플랫폼 기반 중소기업 정보화지원사업’ (2014년 배포) 등이 거론된다.

임춘성 (2014) 국내 SW 생태계 견실화 저해요인 및 개선방안 연구 (연구기관: 소프트웨어정책연구소). 미래창조과학부, 7~31면.

공공 개발 용역의 결과물에 대한 컴퓨터 프로그램 저작권을 발주 기관이 단독 소유함으로써 발생한다는 이러한 문제제기가 타당한지를 검토하기에 앞서, 정부용역으로 개발된 소프트웨어의 저작권 귀속과 관련된 국내 법령은 무엇이고 각 법령에서 저작권 귀속에 관한 원칙과 예외는 어떻게 정하고 있는지 그 체계를 살펴보고(제2장), 해외 사례와 비교한 다음(제3장), 국내 현황을 간략하게 분석한 후(제4장), 문제점을 도출하고(제5장) 개선방안(제6장)을 제시한다.

II. 저작권 귀속 문제와 관련된 법령 규정의 체계

1. 개관

공공부문의 소프트웨어 개발 산출물의 저작권 귀속 규정을 파악하려면, 2가지의 서로 다른 법령 체계를 검토해야 한다. 첫째, 소프트웨어 개발 산출물은 컴퓨터 프로그램 저작물이므로 창작자 원칙과 그 예외 규정이 적용되는 저작권법이 직접적으로 관련된다. 둘째, 공공부문의 연구개발은 국가가 계약의 한 주체이므로 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(국가계약법)과 국유재산법의 적용과 해석이 문제가 된다. 한편, 뒤에서 살펴보겠지만, 국가계약법과 국유재산법은 좁게는 저작권 귀속, 넓게는 지재권 귀속에 관해 일관된 체계를 유지하지 못하고 있으며, 다른 법률에서 국가계약법과 다른 규정을 두거나 국유재산법의 적용을 배제하기도 한다. 다시 말하면, 저작권법, 국가계약법, 국유재산법을 공공 소프트웨어 저작권 귀속에 관한 기본 법령 체계라고 할 때, 이와 다른 규정을 둔 특별법이 산재하여 전체적인 체계가 잡히지 않았다고 할 수 있다.

이 글에서 사용하는 “지재권”이란 표현은 “지적재산권” 또는 “지식재산권”의 약어로 볼 수 있다. 법률상 용어인 “지식재산권” 대신 “지재권”이란 용어를 사용하는 이유는 “지식재산권”이란 용어 자체의 문제(지식은 사적 소유의 대상도 아니고 그래서 재산권의 대상이 되어서는 안된다) 뿐만 아니라 이러한 용어를 특허청이란 행정기관에서 조직 이기주의를 위해 만들어 퍼트렸기 때문이다. “지재권”이란 약어를 사용할 수 없는 경우에는 “지적재산권”이란 용어를 사용하되, “지식재산”이 고유명사로 쓰인 경우와 인용문에 포함된 경우에는 그대로 따랐다.

2. 일반법에 해당하는 관련 법령의 규정

(1) 저작권법

저작권법 제2조 제2호는 “저작자는 저작물을 창작한 자를 말한다”고 하여 창작자 원칙을 천명하고 있다. 여기서 창작이란 사실행위를 말하기 때문에 자연인만 저작자가 될 수 있다. 자연인 창작자 원칙은 업무상 저작물에는 적용되지 않는데, 저작권법 제9조에 따르면, 업무상 저작물에 대해서는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 경우에는 법인·단체 그 밖의 사용자가 저작자가 된다. 법인이 저작자가 되기 위해서는 법인 명의로 저작물이 공표되어야 하지만, 컴퓨터 프로그램 저작물은 법인 명의로 공표될 필요가 없다.

한편, 업무상 저작물에 관한 저작권법 제9조에 대해 인천지방법원에서 2017. 7. 28. 위헌법률심판을 제청하여 헌법재판소가 2016헌가12 사건으로 심리중이다. 법원은 업무상저작물에 대한 저작권을 창작자인 종업원에게 아무런 보상금 지급없이 사용자에게 전면적·무조건적으로 귀속시키는 것은 저작자의 헌법상의 기본권을 침해하고 종업원의 직업선택 자유를 침해하며, 자유시장주의 경제원칙을 훼손한다고 보았다(신혜원 (2017) 저작재산권의 입법형성에 관한 연구. 서울대학교 법학박사 학위논문, 189~194면).

공공부문의 소프트웨어 개발은 위탁계약으로 볼 수 있는데(공공이 민간과 공동으로 소프트웨어를 개발하는 경우는 제외), 먼저 창작자 원칙을 적용하면 위탁자는 창작 행위를 하지 않았기 때문에 저작자가 될 수 없고, 업무상 저작물 예외를 적용하면 수탁자는 공공부문의 “업무에 종사하는 자”가 아니기 때문에, 저작권법 제2조 제31호에서 말하는 업무상 저작물에 해당하지 않아 위탁자는 저작자가 될 수 없다.

“업무상저작물”은 법인·단체 그 밖의 사용자(이하 “법인등”이라 한다)의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.

따라서 공공부문의 소프트웨어 개발 산출물은 수탁자인 개발자에게 저작권이 원시적으로 귀속되는 것이 저작권법의 원칙이다. 다만 이러한 원칙은 저작권법 규정의 형식적 해석이고, 뒤에서 살펴보는 것처럼 자연인 창작자에게 저작권을 원시적으로 귀속하도록 한 저작권법의 취지에 비추어 저작권 귀속 원칙을 달리 적용할 수도 있다.

(2) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(국가계약법)

국가계약법은 종래 ‘예산회계법’의 계약에 관한 규정(제6장)을 대체하기 위해 제정된 법률로 “국가가 행하는 비권력적 예산회계(수입·지출) 행정작용 중 계약에 관한 사항만을 따로 규율하는 규범”이다.

‘예산회계법’은 국가재정법이 시행되면서 2007년에 폐지되었다.

안전행정부 (2014) 국가계약실무 편람, 8면.

국가계약법은 국가기관 즉, 중앙관서의 장(국회의 사무총장, 법원 행정처장, 헌법재판소의 사무처장, 중앙선관위의 사무총장, 헌법 또는 정부조직법, 기타 법률에 의하여 설치된 중앙행정기관의 장)과, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(공공기관운영법)에 따른 공공기관에 적용된다. 공공기관은 공공기관운영법 제4조에 따라 기획재정부가 지정하는데, 국가연구개발사업에 참여기관 또는 연구수행기관의 역할을 많이 하는 국립대학교의 부설 기관인 “산학협력단”과 같은 연구기관은 국가계약법에 의한 “국가기관”으로 인정하지 않는다.

국가계약법 하위 법령, 특히 ‘공기업 준정부기관 계약사무규칙(기획재정부훈령 제571호) 참조.

안전행정부 (2014) 국가계약실무 편람, 131면.

국가계약법에는 계약 체결 절차와 대가의 지급 등에 관한 규정은 있지만, 계약 이행에 따른 성과물이나 산출물에 대한 권리를 누구에게 귀속해야 하는지에 관한 규정은 없다. 권리 귀속에 관한 규정은 하위 법령에도 없고, 행정규칙에 있다. 이 행정규칙으로는 조달청 예규인 ‘일반용역계약 특수조건’과 기획재정부 예규인 ‘용역계약 일반조건’ 2가지가 있다.

참고로 국가계약법은 외국인과의 차별 금지 의무를 부과한다(제5조 제2항 “정부조달협정 가입국의 국민과 이들 국가에서 생산되는 물품 또는 용역에 대하여 대한민국의 국민과 대한민국에서 생산되는 물품 또는 용역과 차별되는 특약이나 조건을 정하여서는 아니된다).

1) 조달청 예규 (일반용역계약특수조건)

조달청 예규 ‘일반용역계약 특수조건’은 조달청 계약담당공무원과 계약상대자가 체결하는 일반용역 계약의 내용을 규정하기 위한 것으로(제1조), 형식은 일반조건의 특별 규정이지만 ‘용역계약 일반조건’보다 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 특수조건을 부가할 수 없고, 지식재산 귀속에 대해서도 ‘용역계약 일반조건’을 따르도록 하고 있다.

조달청지침 제2494호, 시행: 2015. 10. 14.

‘용역계약 일반조건’ 제4조 제3항: “제2항에 의하여 정한 용역계약특수조건에 법률, 시행령, 시행규칙, 특례규정, 관계법령 및 이 조건에 의한 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 특수조건의 해당내용은 효력이 인정되지 아니한다.”

‘일반용역계약 특수조건’ 제16조(계약목적물의 지식재산권 귀속 등) 제1항: “계약목적물에 대한 지식재산권 등에 대한 귀속은 계약예규「용역계약 일반조건」에 따른다”.

2) 기획재정부 예규 (용역계약 일반조건)

기획재정부의 계약예규 ‘용역계약 일반조건’은 지재권 귀속에 대해 여러 조항을 두고 있다. 지재권 전체에 대한 일반 원칙(제35조의2)과 특허권·실용신안권·디자인권에 대한 특칙(제35조의3) 외에 소프트웨어 용역에 관한 특칙(제4장)을 두는데, 지재권 전체에 적용되는 일반 원칙에 따르면, 계약목적물에 대한 지재권은 발주기관과 계약상대자가 공동으로 소유하고(제35조의2 제1항), 지재권에 관한 기타 사항은 소프트웨어 용역에 관한 특칙을 준용한다(동조 제2항). 이와 달리 특허권·실용신안권·디자인권에 관한 특칙은, 권리의 귀속주체를 당사자간 협의로 정하는 것을 원칙으로 하고(제35조의3 제1항 본문), 계약의 특수성(국가안전보장, 국방, 외교관계, 정보보안, 계약상대자의 소재지 등)을 고려하여 발주기관이 단독으로 특허권 등을 소유할 수 있도록 한다(동조 동항 단서). 소유 외의 사항은 제35조의2와 마찬가지로 소프트웨어 용역에 관한 특칙(제56조)을 준용한다(제35조의3 제4항). 계약상대자가 특허권·실용신안권·디자인권을 소유하도록 계약을 체결하는 경우에는 계약상대자는 특허권·실용신안권·디자인권의 발생이나 소멸에 대해 발주기관에 통지할 의무가 부과된다(제35조의3 제3항).

제326호, 시행: 2016. 12. 30.

‘용역계약 일반조건’ 제4장이 적용되는 소프트웨어 용역계약의 경우, 지재권 전체에 적용되는 일반 원칙과 마찬가지로 계약목적물에 대한 지재권은 발주기관과 계약상대자가 공동으로 소유하는 것이 원칙이고 지분은 특약이 없는한 균등한 것으로 한다(제56조 제1항). 다만 개발의 기여도 및 계약목적의 특수성(국가안정보장, 국방, 외교관계 등)을 고려하여 귀속주체를 다르게 정할 수 있다(동조 동항 단서). 여기서 귀속주체를 “공동소유와 달리 정할 수 있다”는 발주기관이 단독 소유하거나 계약상대자가 단독 소유하는 것 둘 다를 포함한다. 즉, 개발의 기여도를 고려한 경우란 계약상대자의 단독 소유를 염두에 둔 것이고, 계약의 특수성을 고려한 경우란 발주기관 단독 소유를 염두에 둔 것이다. 한편, ‘용역계약 일반조건’ 제56조 제2항부터 제7항까지는 비록 “지식재산권”이란 표현을 사용하고 있지만, 내용상 소프트웨어 용역계약 목적물의 저작권에 관한 규정이다. 저작권 이외의 지재권 중 용역계약 목적물 즉, 소프트웨어 사업 수행을 통해 산출되는 소프트웨어, 정보 시스템, 이와 관련된 서비스의 특허권·실용신안권·디자인권에 대해서는 제56조의2에 별도의 규정을 두고 제35조의3을 준용하도록 한다.

제4장의 소프트웨어 용역 계약은 “「소프트웨어산업진흥법」 제2조 제3호에 의한 소프트웨어의 개발·제작·생산·유통 등과 이에 관련된 서비스, 「국가정보화기본법」 제3조 제2호에 의한 정보화에 관한 사업 및 「전자정부법」 제2조 제13호에 의한 정보시스템에 관한 사업”의 수행으로 산출되는 소프트웨어 등을 계약에 의하여 발주기관이 최종적으로 인수하는 계약을 말한다(제49조 제1, 2호).

이렇게 해석하는 근거는 개발의 기여도를 고려하여 발주기관이 단독 소유한다면 개발을 발주기관이 했다는 것이고, 이렇게 되면 용역계약이라고 할 수 없기 때문이다.

소프트웨어 용역계약 목적물을 발주기관과 계약상대자가 공유하는 경우, 공유자 일방은 독자적으로 계약 목적물을 사용, 수익할 수 있고, 사용·수익에 따른 이익도 별도의 정함이 없는 한 당사자에게 귀속된다(제56조 제3항). 공유자가 자신의 지분을 제3자에게 양도하는 경우에는 지재권의 일반 원칙과 마찬가지로 다른 공유자의 동의를 받아야 한다(동조 제5항). 소프트웨어에 대한 지재권이 발주기관에 귀속된 경우에도 특별한 사유가 없는한 발주기관은  계약상대자에게 계약목적물을 개작할 수 있는 권리를 부여해야 하고 계약상대자는 이를 상업적으로 활용할 수 있고 개작권을 제3자에게 양도할 수도 있다(동조 제6항). 그리고 계약상대자에게 지재권이 귀속된 경우라 하더라도 발주기관은 계약목적과 관련하여 해당 계약목적물의 사용(기능개선, 재개발, 유지보수 포함)에 어떠한 제한을 부가할 수 없다(동조 제7항).

제56조 제2항, 제2항. 한편, 제2항에서 “지식재산권의 복제, 배포, 개작, 전송 등의 사용·수익을 할 수 있다”는 문구는 사용사용·수익의 대상을 권리로 표현하고 있어서, 저작물이나 소프트웨어를 대상으로 하는 표현으로 수정해야 한다.

이처럼 계약 목적물을 원칙적 공유·각자 사용 수익으로 수정한 것은 기획재정부에서 정부 발주 IT·SW 용역사업의 지재권 귀속주체 개선방안 논의를 거쳐 2009년에 확정한 개선안에 따른 것이다. 기재부가 개선안을 마련하게 된 배경은 공공 SW 용역 결과물을 정부가 지재권을 소유하는 것이 관행화되어 있어서 민간기업이 타상품을 개발하여 수출하거나 이익을 창출하는 데에 애로가 있다는 지적을 수용한 것이다.

기획재정부 2009. 8. 27. 보도자료 “금년 9월부터 IT·SW 지재권, 민·관 공동소유” 및 안효질 (2009) 공공 소프트웨어 사업의 지식재산 귀속에 대한 분석. 안암법학 제33권 참조.

(3) 국유재산법

국유재산법은 2012년 개정법에서 국유 지재권의 관리와 처분에 관한 특례 규정(제4장의2)을 신설하였는데, 지재권 일반에 적용되는 귀속 관련 규정은 없고, 저작권등의 귀속에 관한 규정(제65조의12)만 신설하였다. 국유재산법은 “지식재산”을 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 저작권, 저작인접권, 데이터베이스제작자의 권리 및 그 밖에 저작권법에서 보호되는 권리(저작권등), 식물신품종보호권, 지식재산기본법 제3조 제3호에 따른 지식재산(법령 또는 조약 등에 따라 인정되거나 보호되는 지식재산에 관한 권리로서 저작권법에 따라 등록되지 아니한 권리는 제외)을 포함하는 넓은 개념으로 정의하지만(제5조 제1항 제6호), 권리 귀속에 대해서는 저작권에 대한 권리 귀속에 대한 규정만 두고 있다. 그것도 저작권법에서 보호하는 권리 중 저작인접권과 데이터베이스제작자의 권리, 기타 저작권법에서 보호되는 권리는 제외하고 저작권만 권리 귀속 규정의 대상으로 하고 있다.

지재권 일반에 대한 규정은 국유 지재권의 사용허락받은 자의 재사용 허락 인정(제65조의7), 지재권 사용허가의 방법(제65조의8), 사용료(제65조의9), 사용료나 대부료의 감면(제65조의10), 사용허가 기간(제65조의11) 등 모두 사용과 관련된 것이다.

국유재산법 제65조의12는 제5조 제1항 제6호와 달리 “저작권등”이란 문구 대신 “저작권”이란 문구를 일관되게 사용하고 있다.

저작권의 권리 귀속 규정에 따르면, 저작권 계약을 2종류 즉, 중앙관서의 장이 국가 외의 자와 저작물 제작을 위한 계약을 체결하는 경우(제65조의12, 제1항)와, 중앙관서의 장이 국가 외의 자와 공동으로 창작하기 위한 계약을 체결하는 경우(동조 제2항)로 구분한 다음, ‘저작물 제작 계약’의 경우에는 저작권 귀속에 관한 사항을 계약 내용에 포함하도록 의무화할 뿐 귀속 주체에 대해서는 정하지 않은 반면(동조 제1항), ‘공동 창작 계약’의 경우에는 공동소유, 균등지분을 원칙으로 하되(동조 제2항 본문), 국가안전보장, 국방, 외교관계 등 계약목적물의 특수성을 고려하여 협의를 통하여 저작권의 귀속주체 또는 지분을 달리 정할 수 있도록 한다(동조 제2항 단서). 그리고 2종류의 저작권 계약 모두에 대해 계약의 결과물에 대한 저작권의 전부를 국가 외의 자에게 귀속시키지 못하도록 한다(제65조의12 제3항).

3. 특별법에 해당하는 관련 법령 규정

소프트웨어 공공 용역 계약 결과물의 저작권 귀속에 관한 법령으로 저작권법, 국가계약법, 국유재산법을 일반법으로 상정했을 때, 이 일반법과 다른 규정이나 예외 규정을 둔 법령을 특별법으로 볼 수 있다. 이러한 특별법으로는 과학기술기본법, 기술이전법, 산업기술혁신촉진법이 있고, 국가연구성과평가법, 중소기업기술혁신촉진법, 소프트웨어산업진흥법도 특별법 관련성이 높은 법령으로 함께 검토한다.

뒤에서 살펴보겠지만, 국유재산법은 계약상대자가 계약 대상물의 저작권을 단독 보유하지 못하도록 하지만, 기획재정부의 예규는 계약상대자의 저작권 단독 소유도 가능하도록 하여, 상충된다. 이런 점에서 일반법도 일관된 체계라 하기 어렵다.

(1) 과학기술기본법

과학기술기본법 제11조의3은 국가연구개발사업의 성과를 국가연구개발사업에 참여하는 연구형태와 비중, 연구개발성과의 유형 등을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 따라 연구기관 등의 소유로 한다. 연구개발성과는 유형적 성과와 무형적 성과로 나누는데, 유형적 성과는 연구기자재 등을 말하고, 무형적 성과는 지식재산권을 말한다. 여기서 ‘국가연구개발사업’이란 매년도 정부가 추진하는 연구개발사업(과학기술기본법 제9조 제1항 제5호)으로 중앙행정기관의 장이 기본계획에 따라 맡은 분야의 국가연구개발사업과 그 시책을 세워 추진하는 사업(동법 제11조)을 말한다. 한편 ‘국가연구개발사업 등의 성과평가 및 성과관리에 관한 법률’(연구성과평가법)은 “연구개발사업”이란 “중앙행정기관이 과학기술분야 연구개발을 위하여 예산 또는 기금으로 지원하는 사업으로서 ‘과학기술기본법’ 제11조의 규정에 따른 국가연구개발사업”으로 정의한다.

미래창조과학부·한국과학기술기획평가원 (2017) 국가연구개발사업 연구관리 표준매뉴얼(이하, “국연사 연구관리 표준매뉴얼 (2017)”), 60면.

과학기술기본법에는 연구기관에 대한 정의 규정은 두고 있지 않으며, 여러 조문에서 “기업, 교육기관, 연구기관 및 과학기술 관련 기관·단체”란 용어를 사용한다.

과학기술기본법의 하위 법령 중 대통령령인 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(‘국연사 관리규정’) 제20조 제2항은 국가연구개발사업의 수행 과정에서 얻어지는 지식재산권, 연구보고서의 판권 등 무형적 성과는 협약에서 정하는 바에 따라 개별 무형적 성과를 개발한 연구기관의 단독 소유로 하고, 복수의 연구기관이 공동으로 개발한 경우 그 무형적 성과는 공동으로 개발한 연구기관의 공동 소유로 한다. 다만, 무형적 성과를 소유할 의사가 없는 연구기관이 있는 경우에는 협약에서 정하는 바에 따라 함께 연구를 수행한 연구기관이 단독 또는 공동으로 소유할 수 있다. 그리고 연구성과를 국가가 소유한 경우에도 정부출연금을 기술료로 회수하거나 기술료 징수를 완료한 경우에는 연구개발에 참여하였거나 연구개발성과를 실시하는 기업에게 연구개발성과를 양여하거나(동조 제5항 본문), 연구개발성과 소유기관이 연구개발성과에 대한 권리를 포기하는 경우에는 연구개발과제를 수행한 책임연구자에게 연구개발성과를 무상으로 양수할 수 있도록 한다(동조 동항 단서).

대통령령 제28210호, 시행: 2017. 7. 26.

<그림 > 국가연구개발사업의 연구 성과 연차 실적 보고서 중 일부

(출처: 국연사 연구관리 표준매뉴얼 (2017) 236면)

국가연구개발 사업의 연구성과에 정부 용역으로 민간이 개발한 컴퓨터 프로그램 및 관련 저작권이 포함되는지 여부와  관련하여, ‘연구성과평가법’은 제2조 제8호에서 “연구성과”를 “연구개발을 통하여 창출되는 특허·논문 등 과학기술적 성과와 그 밖에 유·무형의 사회·문화적 성과”로 정의하고 있어서, 컴퓨터 프로그램 저작권이 포함되는지 분명하지 않다. 하지만, ‘국연사 관리규정’에서 연구기관에는 민간 기업도 포함되고, 연구개발 성과에는 논문, 특허, 보고서, 연구시설·장비, 기술요약 정보, 소프트웨어, 화합물, 생명자원, 신품종을 포함되기 때문에, 민간이 정부 용역을 개발한 소프트웨어가 포함된다는 점이 분명하다(위 <그림 1> 및 국연사 연구관리 표준매뉴얼 (2017) 참조). 한편, 국연사 연구관리 표준매뉴얼 (2017)의 236면에는 컴퓨터 프로그램 지식재산권과 저작권(소프트웨어)을 구분하고 있는데, 엄격한 구분인지는 의문이다.

(2) 기술이전법

‘기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률’(기술이전법) 제24조 제1항은 국가, 지방자치단체 또는 공공기관으로 하여금 연구개발에 드는 경비를 지원하여 획득한 성과에 대하여 특허 등 지식재산권을 확보하려는 노력을 하도록 하고, 제3항은 공공연구개발사업에서 생성된 성과를 대통령령이 정하는 바에 따라 그 활용에 관한 조건을 붙여 이를 참여기관 등에 귀속시킬 수 있도록 한다. 활용에 관한 조건이란 기술에 관한 정보(시행령 제3항 각호의 정보)를 기술진흥원에 등록하도록 하여 일반인에게 관련 정보를 공개하는 것과 정보 이용을 위한 신청 절차와 방법을 공시하는 것을 말한다(시행령 제26조 제2항). 다만, 해당 공공연구기관이 그 성과를 직접 사용하거나, 다른 법령이나 협약에 따라 일반인의 이용이 제한되는 경우에는 이러한 조치를 하지 않아도 된다(동조 동항 단서). 그리고 공공연구기관이 자기에게 귀속된 기술을 일반인에게 이용허락 하는 경우에는 통상의 실시 또는 사용에 관한 권리를 허락하는 것이 원칙이고, 예외적으로 다른 법령이나 협약에서 전용의 실시 또는 사용을 정한 경우, 통상의 실시 또는 사용에 관한 권리를 받으려는 자가 없는 경우 또는 기술의 특성상 불가피하다고 인정되는 경우에는 전용 실시·사용을 허락할 수 있다(동조 제4항).

기술이전법 시행령 제26조.

한편 국공립학교에 설치하는 전담조직은 교직원의 직무발명에 대한 특허 등 지식재산권을 승계한다(기술이전법 시행령 제26조 제1항).

기술이전법의 적용범위와 관련하여, 기술이전법에서 말하는 기술 중 지식재산이 저작권까지 포함하는지는 명확하지 않지만, 제1호 가목에서 “특허법 등 관련 법률에 따라 등록 또는 출원된 특허, 실용신안, 디자인, 반도체집적회로의 배치설계 및 소프트웨어 등 지식재산”이라고 하여 저작권 등록을 한 컴퓨터 프로그램에 대한 저작권은 포함되는 것으로 보인다.

(3) 산업기술혁신촉진법

산업기술혁신촉진법 제13조 제1항은 “산업기술개발사업을 통하여 얻어지는 기술혁신성과물은 제11조 제2항에 따라 체결하는 협약으로 정하는 바에 따라 주관연구기관의 소유로” 한다. 그리고 제13조의2(정부의 지식재산권 등의 관리 특례)에 국유재산법에 관한 예외 규정을 두어, 국가에게 귀속된 지재권 중 산업발전에 특히 필요한 경우에는 국유재산법에도 불구하고 연구개발을 수행한 자 또는 연구개발에 투자한 자에게 무상으로 지재권을 넘겨 줄 수 있도록 한다(강조는 추가). 그리고 산업기술혁신촉진법은 정부에 귀속된 연구장비나 설비도 민간에게 무상으로 양도할 수 있도록 한다. 산업기술혁신촉진법에서 기술혁신성과물은, ‘과학기술기본법’, ‘연구성과평가법’과 마찬가지로 유형적 성과와 무형적 성과 2가지로 나눈다. 유형적 성과란 산업기술혁신의 과정에서 얻어지거나 결과로 도출되는 제품[시제품(試製品)과 시작품(試作品)을 포함한다], 연구장비 및 시설, 연구노트 등을 말하고, 무형적 성과란 기술데이터, 지식재산권, 연구보고서의 판권 등을 말한다(제2조 제8호). 다만 산업기술혁신촉진법은 산업기술을 ‘산업발전법’ 제2조에 따른 산업, ‘광업법’ 제3조 제2호에 따른 광업, ‘에너지법’ 제2조 제1호에 따른 에너지와 관련한 산업과 ‘에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법’ 제2조 제1호 및 제2호에 따른 신에너지 및 재생에너지와 관련한 산업의 발전에 관련된 기술로 제한한다(제2조 제1호).

제13조의2 제2항: “정부와의 협약에 따라 연구개발을 수행한 자 또는 그 연구개발을 위하여 정부와 공동으로 투자한 자에게 특히 필요하다고 인정되는 때에는 물품관리법에도 불구하고 관계 중앙행정기관의 장은 조달청장과 협의하여 해당 연구개발에 사용된 것으로서 정부에 귀속된 연구장비·설비 및 시작품(試作品) 등을 무상으로 넘겨줄 수 있다.”

(4) 중소기업기술혁신촉진법

중소기업기술혁신촉진법에는 지재권 귀속에 관한 규정은 없고, 제28조 제3항에서 개발사에 지재권이 귀속되지 않은 경우 기술료를 면제할 수 있도록 한다. 한편, 중소기업기술혁신촉진법은 중소기업의 기술혁신 성과물의 보호에 관한 규정(제19조의2)을 두고 있지만, 성과물을 무단 유출로부터 보호하는 데에만 염두에 두어 중소벤처기업부장관에게 “보안기술의 보급·확산 및 기반조성에 필요한 지원 사업을 추진할 수 있도록 할 뿐이다.

“중소벤처기업부장관은 제10조제1항에 따른 기술혁신사업이나 제11조제1항에 따른 산학협력 지원사업의 성과로 나온 지식재산권이 해당 중소기업에 귀속되지 아니하는 경우 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 기술료를 면제할 수 있다. <개정 2017.7.26.>)”

중소기업기술혁신촉진법 제19조의2 제1항. 시행령 제15조의2는 지원사업으로 기술혁신 성과물의 유출 실태 조사, 기술혁신 성과물의 보호를 위한 상담, 정보통신망에 의한 기술혁신 성과물의 유출 방지 및 대응, 유출 방지 시스템의 구축 등을 들고 있다

(5) 소프트웨어산업진흥법

과학기술정보통신부가 주무부인 소프트웨어산업진흥법은 제20조에서 국가기관 등의 소프트웨어사업 계약, 제22조에서 소프트웨어사업의 대가지급에 관한 규정만 둘 뿐 사업 결과물의 저작권 귀속에 관한 규정은 두지 않고 있다. 제20조에 따른 소프트웨어사업 계약은 국가계약법 제10조에 따른 계약 방식을 우선 적용하도록 한다. 이 법에서 말하는 소프트웨어사업은 소프트웨어 산업과 관련된 경제활동으로 매우 넓게 정의되고(제2조 제3호), 소프트웨어 산업은 소프트웨어의 개발, 제작, 생산, 유통 등과 이에 관련된 서비스 및  ‘전자정부법’ 제2조 제13호에 따른 정보시스템의 구축·운영 등과 관련된 산업을 말한다(제2조 제2호). 제20조 제6항은 국가기관 등의 장으로 하여금 소프트웨어의 직접 계약 현황 등 대통령령이 정하는 정보를 소프트웨어사업자에게 매년 공개하도록 하고, 과학기술정보통신부장관에게 통보하도록 한다. 여기서 ‘대통령령이 정하는 정보’란 시행령 제13조의2 제1항 각호의 정보 즉, “1. 소프트웨어 제품명, 2. 수량 및 계약금액, 3. 계약일자 및 계약자명, 4. 직접 계약한 소프트웨어가 포함되는 해당 소프트웨어사업의 사업명 및 총 사업규모”를 말한다. 소프트웨어 사업 계약의 세부 절차에 대해 제20조 제7항은 제1항 및 제2항에 따른 계약 체결의 세부 절차를 과학기술정보통신부장관이 정하여 고시하도록 하지만, 분리발주 대상 소프트웨어에 관한 고시만 있다.

과학기술정보통신부장관 고시 제2017-7호(시행: 2017. 8. 24.)로, 총 사업규모가 5억원 이상인 사업을 분리발주 대상으로 한다.

4. 저작권 귀속 관련 법령 규정 정리

공공부문의 소프트웨어 개발 용역 계약에서 개발 산출물의 저작권 귀속에 대한 법령 규정은 아래와 같이 정리할 수 있다.

일반법: 저작권법(개발사 소유 원칙), 국가계약법(귀속 관련 규정 없고, 하위 행정규칙에서 공유·균등지분을 원칙으로 정하고, 개발사 단독 소유도 허용), 국유재산법(일반 원칙 없고, 저작권에 대해서만 개발사 단독 소유 금지)

특별법: 과학기술기본법(연구기관 소유가 원칙), 기술이전촉진법(참여기관에 귀속), 산업기술혁신촉진법(주관연구기관 소유)

이를 적용 범위와 요건 별로 구체적으로 정리하면 아래 표와 같다.

<표 > 공공부문 소프트웨어 개발 용역 결과물의

저작권 귀속 관련 국내 법령 정리

구분	법률	하위법령/규칙	지재권/저작권 귀속	비고
일반법	저작권법	관련 없음	창작자 귀속이 원칙(§2②) 업무상 저작물은 법인에게 귀속(§9) 도급 계약은 업무상 저작물 아님
	국유재산법	관련 없음	지재권 일반에 대한 귀속 규정은 없음. 저작권 귀속에 대한 규정만 두며, 중앙관서의 장등은 국가 외의 자와 저작물 제작을 위한 계약을 체결하는 경우 그 결과물에 대한 저작권 귀속을 계약내용에 포함하여야 함(§65-12①). 공동창작의 경우 결과물에 대한 저작권은 공동 소유, 균등 지분이 원칙(§65-12②). 특수성(국가안전보장 등)고려하여 달리 정할 수 있음. 저작권 민간 전부 귀속 금지(저작물 제작 계약과 공동창작 계약에 모두 적용)(§65-12③).	국유로 할지 여부를 정하는 귀속 문제를 국유재산법에 규정하는 것은 체계에 맞지 않음(특히 저작권 귀속에 관한 금지 규정).
	국가계약법	용역계약 일반조건(기재부 예규)	지재권 전체 공동소유가 원칙(§35-2①), 지재권 관련 기타 사항은 §56 준용(§35-2②) 특허·실용신안·디자인권에 대한 특칙 당사자간 협의가 원칙 계약의 특수성[1] 고려하여 발주기관 단독 소유 가능(§35-3①). 계약상대자가 단독소유하는 경우의 조치 의무(§35-3③)[2] 소프트웨어 용역계약 특칙 계약목적물의 지재권은 공동 소유가 원칙(§56① 본문). 개발 기여도 및 특수성[3] 고려한 협의를 통해 달리 정할 수 있음(§56① 단서)(발주기관 또는 계약 상대자 단독 소유 모두 가능) 공유인 경우 별도 협의[4] 없으면 공유자 일방의 사용·수익 가능[5](§56②) 공유인 경우에도 사용·수익에 따른 이익은 별도의 정함이 없는한 지재권 행사 당사자에게 귀속(§56③). 귀속 여부에 상관없이(“제1항 및 제2항에도 불구하고”) 발주기관이 개발된 SW를 타기관과 공동으로 활용하는 경우에는 입찰 공고에 명시하고 계약서에 반영해야 함(§56④). 공유지분의 처분에는 타공유자의 동의 필요(§56⑤). 발주기관 단독 소유인 경우에도 특별한 사유[6]가 없는 한 계약상대자에게 개작권 부여해야 하며, 계약상대자는 이를 상업적으로 활용할 수 있고, 개작권을 제3자에게 양도할 수도 있음(§56⑥). 계약상대방 단독 소유인 경우에도 발주기관의 계약목적물의 사용[7]에 어떠한 제한을 가할 수 없음(§56⑦). 특허권에 대한 특칙: §35-3 준용(§56-2) 기술자료(소스코드, 오브젝트코드, 매뉴얼 등)의 임치[8](§57).	국가계약법에는 귀속에 관한 규정도 없고, 기재부 예규의 근거가 되는 규정도 없음. 기재부 예규는 상위법(국유재산법)에 어긋나는 한도에서 무효로 볼 수 있음. 기재부 예규에는 지재권 정의규정도 없고 용어 선택도 잘못되었음.
		일반용역계약특수조건(조달청 예규)	§16①: 기재부 예규를 따르도록 함. 특수조건은 일반조건보다 제한적일 수 없음(일반조건 제4조 제3항)
	[1] 특수성: 국가안전보장, 국방, 외교관계, 정보보안, 계약상대자의 소재지 등. [2] 조치 의무: 국내외 특허 출원, 등록 서류 제출, 특허권 소멸 사실의 통지. [3] 특수성: 국가안전보장, 국방, 외교관계 등. [4] 별도 협의: “국가안전보장, 국가의 방위계획 및 정보활동, 외교관계 등의 사유에 의해 지식재산권이 상업적 활용을 제한할 수 있는 경우를 당사자간에 별도로 협의하여 정하지 않는 한”. [5] “지식재산권의 복제, 배포, 개작, 전송 등의 사용·수익”은 용어 선택도 잘못되었고 표현에도 오류가 있음(“저작물의 복제, 배포, 개작, 전송”으로 수정해야 함). [6] 특별한 사유: 국가안전보장, 국가의 방위계획 및 정보활동, 외교관계 그 밖에 이에 준하는 경우로서 국가기관의 행위를 비밀로 할 필요가 있을 경우 등 특별한 사유. [7] 계약목적물의 사용: “기능개선, 재개발, 유지보수를 포함한다”. [8] 임치: 기술자료의 임치 의무는 계약상대자에게 있고, 발주기관은 계약상대자에게 기술자료의 제출을 요구할 수 없음. 기술자료의 교부는 계약담당자가 계약상대자에게 통지한 후 임치기관에 요청해 받을 수 있음.
특별법	과학기술기본법		국가연구개발사업의 성과는 대통령령에 따라 연구기관 소유가 원칙(§11-3). 예외적으로[1] 국가 소유 가능(§11-3 단서)
		국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정 (대통령령)	주관연구기관 단독 소유(§20②) 연구기관이 권리를 포기하면 책임연구자 개인이 무상 양수하는 것도 가능(§20⑤ 단서). 연구개발성과 소유기관은 연구개발성과의 활용촉진을 위한 조치(기술실시계약 등)를 취해야 함(§21)
	연구성과평가법	관련없음	귀속에 관한 규정은 없고, 특허 등 연구성과의 관리와 활용계획 마련 의무(제12조), 연구성과 활용 실태조사 의무(제12조의2)
	기술이전법	관련없음	공공연구개발 성과에 대한 지식재산권[2]은 활용에 관한 조건을 붙여 참여기관에 귀속시킬 수 있음(§24③).
	산업기술혁신촉진법	관련없음	산업기술개발사업을 통하여 얻어지는 기술혁신성과결과물은 주관연구기관이 소유(§13①). 산업발전에 특히 필요한 경우에는 국유재산법에도 불구하고 국가에게 귀속된 지재권을 연구개발 수행자 또는 투자자에게 무상 양도할 수 있음(§13-2).
	중소기업기술혁신촉진법	관련없음	귀속에 관한 규정 없음. 중소기업의 기술혁신 성과물의 보호는 기술 유출 방지를 위한 보안기술에 대해서만 규정(§19-2).
	소프트웨어산업진흥법	관련없음	소프트웨어사업 계약 조항(§20)과 대가 지급 조항(§22)은 있지만, 귀속에 관한 내용은 없음. 국가기관장 등에게 소프트웨어 직접 계약 현황을 공개하도록 하지만, 귀속에 관한 사항은 공개 대상에서 제외(§20⑥, 령§13-2①)
	[1] 예외: 국가안보상 필요한 경우, 연구개발성과를 공공의 이익을 목적으로 활용하기 위하여 필요한 경우, 연구기관 등이 국외에 소재한 경우, 기타 부적합한 경우 [2] 지식재산: “특허법 등 관련 법률에 따라 등록 또는 출원된 특허, 실용신안, 디자인, 반도체집적회로의 배치설계 및 소프트웨어 등 지식재산”

III. 해외 사례

1. 주요국의 국유 지재권 관리 제도

국회 기획재정위원회 수석전문위원, 국유재산법 일부개정법률안 심사보고서(2012년 11월), 29면을 일부 참조하여 해외 자료를 수집하여 정리하였다.

호주는 국유 지재권을 각 부처가 별도로 관리·처분하되, 각 부처가 준수해야 할 국유 지재권 관리의 일반원칙을 제정하였으며, 이 일반원칙에 따라 부처별로 국유 지재권 관리기본 계획을 수립·운영하고 있다. 이 원칙에 따르면, 소프트웨어에 관한 정보통신기술 계약의 경우, 정부 조달 계약에 따라 개발된 소프트웨어에 대한 지재권은 개발사에게 유리하도록 기본 조항을 두어야 하지만, 정부가 지재권을 보유할 필요가 있는지(예컨대, 지재권의 공중 이용을 위한 개방형 사용허락이 필요한지)를 판단하기 위한 평가를 실시해야 한다. 하지만, 기본 조항 즉, 개발사에게 유리하도록 한 조항이 위 평가의 출발점이 되어야 하고, 개발사가 지재권을 보유하는 경우 개발사는 정부에 영구적이며 취소불가능하고 전 세계 모든 지역을 대상으로 한(지역적 범위는 필요한 경우에만), 지재권에 통상적으로 수반되는 모든 사용권(재사용허락권을 포함하지만 상업적으로 이용할 권리는 제외되는 사용권)에 대한 일시불 라이선스로서 로열티는 없는 사용권을 부여해야 한다. 기본 조항은 예외적인 경우 배제될 수 있는데, 가령 국가안보나 법 집행을 위해 필요한 경우 또는 공공의 이익을 위한 경우에는 기본 조항과 다르게 지재권 귀속을 정할 수 있다.

Intellectual Property Principles for Australian Government Agencies: 정기적인 효과성 평가, 지적재산관리정책 수립, 지적재산관리시스템 구축, 공공정보의 공적이용 및 접근 허용, 지적식재산의 상업화시 경쟁중립 고려 등.

호주 정부 (Department of Communications and Arts) (2016) Intellectual property principles for Commonwealth Entities. Retrieved from https://www.communications.gov.au/policy/policy-listing/australian-government-intellectual-property-rules, 6면.

프랑스도 호주와 마찬가지로 국유 지재권을 각 부처가 관리·처분하도록 하고, 국유무체재산진흥원(APIE)을 두어 총괄·지원 업무를 담당하도록 한다. APIE는 지적재산의 상업적 활용을 위한 창구, 국유 상표의 가치화(예: 루브르 박물관), 공공장소 대여 등 신규 수익원 창출 등의 역할을 한다. APIE가 정한 조달 계약의 지재권 원칙에 따르면, 조달 계약에 지재권의 귀속과 이용에 관한 조항을 반드시 두어야 하며, 2가지 선택안 중 하나를 고르도록 했다. 한편, 프랑스 지재권법 제L.131-3-1조에 따르면 국가 공무원이 창작한 저작물은 국가에 귀속된다.

Agence du Patrimoine Immateriel de l'Etat: ‘경제, 산업 및 고용부’와 ‘예산, 회계, 공무 및 국가개혁부’ 공동 소속 조직으로 민관 약 30여명으로 구성되어 있다.

2006년 5월에 설립된 APIE는 노트르담 사원이나 에펠탑, 베르사이유 궁전과 같은 기념물을 TV 방송이나 영화에 사용하는 경우 사용료를 내도록 하여 비판을 받기도 했다(Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva (2015) Public sector and intellectual property: The ownership of intellectual property of computer program, created and developed or customized for use in the management of the Judiciary. JUSTIÇA DO DIREITO v. 29, n. 3, p. 463-477, 474면)

자세한 내용은 https://www.economie.gouv.fr/apie 참조.

미국에서 국유 지재권은 각 연방기관이 관리·처분하되, 국유특허는 이전활동성과보고서를 예산관리청(OMB: Office of Management and Budget)에 제출해야 한다. 한편, 미국 저작권법 제105조는 원칙적으로 정부 저작물의 저작권을 인정하지 않는다.

일본에서도 국유 지재권은 각 부처에서 관리·처분하되, 국유특허는 전문관리기관에 위탁하여 관리하고, 국유 저작권에 대해서는 별도의 관리제도가 없다. 즉, 원칙적으로 개별 부처가 관리·처분하되 전문조직을 활용하여 지식재산관리 관련 업무를 총괄 지원한다.

과학기술진흥기구 및 3개의 인정 TLO(Technology Licensing Office)를 말한다.

2. 주요국의 정부조달 관련 규정과 지재권/저작권 귀속 관련 법령

미국의 정부조달관련법령으로는 군수조달법(Armed Services Procurement Act, 1947), 연방조달간소화법(Federal Acquisition Streamlining Act, 1994), 연방조달개혁법(Federal Acquisition Reform Act, 1996), 경쟁계약법(Competition in Contracting Act, 1984), 미국산우선구매법(Buy American Act, 1933), 연방조달규정(Federal Acquisition Regulation)이 있다.

조달청 해외조달정보센터 (www.pps.go.kr/gpass).

연방조달규정은 정부 용역이나 조달 계약에서 ‘데이터’ 또는 ‘컴퓨터 소프트웨어’를 개발한 계약자가 지재권을 보유하는 것을 허용하는데, 지재권 귀속의 1차적인 결정 기준은 개발에 드는 비용을 누가 댔느냐이다.

Nagel, Chris (2016) Intellectual property in government contracts - Landmines abound.

연방조달규정 제27.404-3조는 “저작물”(copyrighted works)이란 제호로 2개의 조항 즉, 계약 이행 과정에서 처음 생산된 데이터에 관한 규정((a)항)과, 계약 이행 과정에서 처음 생산된 것이 아닌 데이터에 관한 규정((b)항)을 두고 있다. 여기서 ‘데이터’란 기록 매체나 형태를 묻지 않고 기록된 정보를 말하며, 기술적 데이터와 컴퓨터 소프트웨어를 포함하고, 계약의 관리에 부수되는 정보는 제외된다. 계약 이행 과정에서 처음 생산된 데이터인 경우, 계약자는 정부에게 광범위한 사용권을 주어야 하는데, 유상의 비독점적이고, 최종적이며, 전 세계를 대상으로 한 사용권으로서 정부에 의한 또는 정부를 위해 복제, 2차적 저작물 작성, 공중 배포, 공연할 수 있는 사용권을 부여해야 한다. 다만, 컴퓨터 소프트웨어인 경우에는 공중에게 배포할 권리는 제외된다. 한편, 미국 저작권법 제105조는 공무원의 업무상 창작물에 대해서는 저작권을 인정하지 않지만, 제3자로부터 저작권을 양도받아 연방 정부가 저작권을 취득하는 것은 가능하므로, 정부조달계약에서 저작권을 양도받는 것까지 금지하는지는 추가 연구가 필요하다. 연방조달규정에 따르면, 계약 이행 과정에서 처음 생산된 데이터가 아닌 경우 계약자는 정부가 사용권을 갖도록 보장하지 않는한 정부에 해당 데이터를 제공하지 못하도록 한다.

연방조달규정 제27.401조 ““Data” means recorded information, regardless of form or the media on which it may be recorded. The term includes technical data and computer software. The term does not include information incidental to contract administration, such as financial, administrative, cost or pricing, or management information. 제52.227-14조도 이와 동일하게 정의하고 있다.

연방조달규정 제27.404-3조 (a)(4) “Pursuant to paragraph (c)(1) of the clause at 52.227-14, the contractor grants the Government a paid-up nonexclusive, irrevocable, worldwide license to reproduce, prepare derivative works, distribute to the public, perform publicly and display publicly by or on behalf of the Government, for all data (other than computer software) first produced in the performance of a contract. For computer software, the scope of the Government’s license includes all of the above rights except the right to distribute to the public.”

법문에는 미국 정부의 저작물(any work of the Unite States Government)이라고 되어 있지만 이는 업무상 저작물(work made for hire)과 같은 의미이다(House Report No. 94-1476 해당 부분 “Although the wording of the definition of “work of the United States Government” differs somewhat from that of the definition of “work made for hire,” the concepts are intended to be construed in the same way”).

연방조달규정 제27.404-3조(b).

한편, 정부조달계약에서 컴퓨터 소프트웨어가 창작되지 않고 상용 소프트웨어를 구매하는 계약을 체결하는 경우에는 위에서 설명한 제27.4조를 사용할 필요는 없으나 구매한 소프트웨어를 정부가 사용, 공개(disclose), 수정, 복제할 권리를 명시해야 하고, 상용 소프트웨어 라이선스 조항(제52.227-19조)보다 사용허락범위를 더 넓히거나 좁히는 협상도 가능한데, 더 넓히는 경우 정부의 사용권에는 소프트웨어가 설치되어 있는 호스트 컴퓨터와 통신하는 원격 터미널에서의 사용이 포함된다.

GSA의 “multiple award schedule”은 제외.

연방조달규정 제27.405-3조(a) 제1문: “the contract shall specifically address the Government's rights to use, disclose, modify, distribute, and reproduce the software”.

연방조달규정 제27.405-3조(a) 후단.

저작권과 달리 특허권에 대해서는 공적 연구개발에 참여한 개발자가 단독 소유할 수 있다는 규정이 명확하게 있다. 베이돌법(Bayh-Dole Act)에 따르면, 연방정부의 지원으로 개발된 발명은 개발에 참여한 비영리기관이나 소기업(small business firm)이 특허권을 단독으로 취득할 수 있다. 다만, 해당 기관이나 소기업이 미국에 주소나 사업장이 없는 경우, 특허권을 단독 취득하는 것이 정책목적상 적당하지 않다고 판단되는 경우 등에는 민간이 특허권을 취득할 수 없다. 그리고 민간이 특허권을 갖는 경우에도 정부는 강력한 개입권(march-in right)을 보유하고 있어서, 특허발명이 상당한 조건으로 사용되지 않거나 공중의 건강이나 안전을 위해 필요한 경우에는 일정한 절차를 통하여 강제실시권을 발동할 수 있다.

Patent and Trademark Law Amendments Act (“Bayh-Dole Act”), 94 Stat. 3015 (1980); Pub. L. 96-517, December12, 1980.

베이돌법 제정 이후 이와 유사한 법률이 각국에서 제정되었는데, 우리나라의 기술이전촉진법도 베이돌법을 근거로 개정되었다. 당시 특허청의 후원으로 국공립대학들이 공적자금으로 연구개발에 참여한 대학이 특허권을 보유할 수 있도록 해 달라며 관련법 개정을 촉구했고, 이를 수용하여 의원입법 형태로 2001. 12. 기술이전촉진법이 개정되었다.

United Nation Secretariat General’s High-level panel on access to medicines (2016) Report on promoting innovation and access to health technologies, 45면의 각주 128(브라질의 ‘Innovation and Research in Science and Technology 2004’(법률 제 10.973호), 중국의 ‘中华人民共和国科学技术进步法’(Law of the People’s Republic of China on Scientific and Technological Progress 2007), 덴마크의 ‘Act on Inventions at Public Research Institutions 1999’, 독일의 ‘Arbeitnehmererfindungsgesetz 2002’(즉, Hochschullehrerprivileg(‘Professor’s Privilege’)의 폐지), 말레이시아의 ‘The Government Circular on the Management of Intellectual Property Owned by the Government and the Distribution of Royalties 1999’와 ‘the Intellectual Property Commercialisation Policy for Research and Development Projects Funded by the Government of Malaysia 2009’, 싱가포르의 ‘1994년 특허법’, 남아프리카공화국의 ‘Intellectual Property Rights from Publicly Financed Research and Development Act 2008’).

김도승 (2010) 국유무체재산 관리체게 개선방안 연구(연구수행기관: 한국법제연구원). 기획재정부, 45~46면.

한편, 미국의 법제도를 참조할 때 주의할 점은 지재권에 관한한 미국 정부는 자유롭게 민간의 특허발명이나 저작물을 사용할 수 있다는 점이다. 사법절차법 제1498조에 따라 미국 연방정부는 물론 정부와 계약을 체결한 자는 민간의 특허나 디자인권, 저작권, 식물신품종보호권, 반도체배치설계권에 대한 포괄적 사용권을 갖고 지재권자는 정부에게 금지청구는 할 수 없고, 보상금 청구권만 행사할 수 있다. 이러한 사용권은 연방국가인 미국의 주권면제의 원칙(sovereign immunity)에서 발생하는데, 미국 정부의 사용권은 일반적인 강제실시권과 달리 재실시 허락도 가능하다. 따라서 미국의 입법례를 검토할 때에는 이러한 미국 고유의 독특한 법 제도를 함께 고려해야 한다.

28 USC  (Judiciary and Judicial Procedural Act) §1498.

주권면제의 원칙의 의미와 사법절차법 제1498조에 따른 강제실시 사례는 남희섭·김지성·정정훈 (2010) 특허 발명의 정부 사용 제도에 관한 국제조약과 해외 사례 연구. 조승수 의원실 정책보고서(특허발명의 정부 사용 제도 개선 방안), 34~43면 참조.

Conway, Danielle M. (2007) Government contractor and grant researcher affirmative defenses against patent infringement, Department of Army Pamphlet 27-50-404, The Army Lawyer, January 2007, 142면.

유럽연합(EU)의 정부조달관련 법령으로는 EU 조달지침(Directive 2004/18/EC), EU 공익사업 조달지침(Directive 2004/17/EC), EU 방위안보 조달지침(Directive 2009/81/EC), EU 분쟁해결 지침(Directive 2007/66/EC) 등이 있으나, 지재권 권리 귀속의 원칙을 정하는 규정은 없는 것으로 보인다. 유럽연합 차원의 대규모 연구개발 지원 사업으로는 2007년부터 2013년까지 약 530억 유로를 지원하는 ‘FP7’ (Seventh Framework Programme) 사업과, 2014년부터 2020년까지 약 800억 유로를 지원하는 ‘Horizon 2020’ 사업이 있다. ‘Horizon 2020’ 사업의 지재권 관련 조항은 ‘Rules for Participation’, ‘Grant Agreement’ 등에 들어 있는데, 프로젝트에 참가하는 대학이나 연구기관은 자신들이 이미 보유하고 있던 지재권과 프로젝트를 통해 창출된 지재권을 프로젝트의 일환이 아닌 연구에도 활용할 수 있도록 하고 후속 개발이나 제품의 시장화에도 사용할 수 있는 사용권(access right)을 주어야 하며, 일반에게 연구 성과를 공개하는 조건으로, 프로젝트 성과물에 대한 지재권을 참여 기관이 소유할 수 있도록 한다. 그리고 프로젝트 성과물의 지재권에 대한 사용허락은 무상이거나 공정·합리적인 조건이어야 하고, 프로젝트 성과물에 대한 지재권뿐만 아니라 프로젝트 계약 체결 전에 보유하고 있던 지재권에 대해서도 적용된다.

연구성과의 공개에서 특허명세서를 통한 공개는 제외된다.

Scherer, Jörg (European IPR Helpdesk) (2016) IP Management in EU-funded projects/Horizon 2020. Retrieved from http://cache.media.education.gouv.fr/file/Fiches-2016/25/4/1-_IP_in_EU-funded_projects_JS_647254.pdf. Horizon 2020 사업과 FP7 사업의 참여자 포털 사이트는 http://ec.europa.eu/research/participants/portal/desktop/en/funding/reference_docs.html#h2020-mga-gga.

일본의 경우 ‘산업활력의 재생 및 산업활동의 혁신에 관한 특별조치법’(일명 ‘일본판 베이돌법’) 제30조와 ‘위탁 연구 개발의 지적재산 관리에 대한 운용 지침’에 따르면, 지재권의 귀속은 당사자간 합의로 정한다. 지재권은 “발명 등”이란 용어로 표현되며, 저작권을 포함하여 발명, 고안, 디자인, 반도체 집적회로 배치의 창작, 종묘법에 다른 품종의 육성, 기술 노하우의 고안을 말한다. 저작권은 저작권법 제21~28조의 권리를 포함하는 것으로 정의된다. 한편 산업기술력 강화법은 일정한 조건(법 제19조 제1항 각호에서 정하는 사항의 준수를 조건)으로 수탁자가 권리를 가질 수 있도록 한다.

委託研究開発における知的財産マネジメントに関する運用ガイドライン(산업경제성 2015년 5월), Retrieved from http://www.meti.go.jp/press/2015/05/20150515002/20150515002-1.pdf

IV. 공공 발주 소프트웨어 용역 결과물의 권리귀속 현황

권리귀속 현황은 필자가 직접 조사하지는 않았고, 다른 연구나 조사결과를 참조로 분석하였다. 한국소프트웨어진흥원의 2008년 12월 공공 SW 사업 실태조사에 따르면, 조사대상 196건 중 발주자 소유는 87.8%고, 수주기업 소유는 2.6%에 불과하며 공동소유는 4.1%였다.

기획재정부 2009. 8. 27. 보도자료 “금년 9월부터 IT·SW 지재권, 민·관 공동소유”, 5면.

이처럼 공공부문이 단독 소유하는 관행은 2009년 기획재정부의 계약예규 ‘용역계약 일반조건’이 개정되어 SW 용역 결과물의 공동 소유를 원칙으로 변경한 후에도 크게 변하지 않았다. 한국저작권위원회의 2012년 SW 개발 관련 저작권 귀속 실태조사에 따르면, 77.2%가 발주처에 귀속되고 수주처인 개발업체에 귀속되는 경우는 18.0%인데, 공공부문 프로젝트의 경우에는 공공/정부기관 귀속이 82.3%로 2008년 조사(87.8%)와 크게 다르지 않다(아래 <그림 2> 및 표 참조).

이정렬 (2012) 소프트웨어개발 관련 저작권 귀속에 관한 실태조사. 한국저작권위원회.

<그림 2> 소프트웨어 개발 관련 저작권 귀속 실태(출처: 한국저작권위윈회 2012)

한편, 한국소프트웨어산업협회는 2016년 2월 SW 저작권 실태 조사를 하였지만, 응답율이 낮다는 이유로 조사 결과는 발표하지 않아 2012년 이후의 관행은 알 수 없고, 국유재산법에서 국가 외의 자에게 저작권 단독 소유를 금지하는 규정의 이행 여부도 확인하기 어렵다.

V. 현행 규정의 문제점

1. 원칙과 예외의 혼재

정부가 주도하는 연구개발사업이든 국가가 발주하는 용역사업이든 국가를 일방 당사자로 하는 계약 형태로 사업이 진행된다면, 그 사업의 결과물에 대한 소유권 귀속은 국가계약법에서 규율해야 할텐데, 현행 국가계약법에는 아무런 규정이 없고, 하위 행정규칙인 기획재정부 예규 ‘용역계약 일반조건’도 원칙과 예외가 명확하지 않고(지재권과 소프트웨어 용역 계약은 공동소유가 원칙인 반면, 특허·실용신안·디자인권은 당사자 협의가 원칙), 이 원칙도 예외를 규정한 법률이 너무 많아 사실상 원칙이라고 보기도 어렵다. 특히, 예외 중에는 국가의 공적 개입의 정도가 훨씬 더 큰 국가 연구개발 사업의 경우에는 연구개발을 수행한 연구기관이나 민간기업이 지재권을 단독 소유할 수 있도록 하면서(과학기술기본법), 정부 발주사업의 경우 공유를 원칙으로 하거나 개발사의 단독 소유를 금지하고 있어서 과연 무엇이 원칙이고 무엇이 예외인지 알 수 없을 정도로 체계가 잡혀 있지 않다.

2. 국유재산법의 저작권 단독 소유 금지 규정의 문제점

국유재산법은 이미 국가의 소유로 된 재산을 대상으로 하는 법률이다. 즉, 국유재산법 제2조 제1호는 “국유재산”을 “국가의 부담, 기부채납이나 법령 또는 조약에 따라 국가 소유로 된 제5조 제1항 각호의 재산”으로 정의하고 있다. 따라서, 국가 소유로 할 것인지의 문제인 저작권 귀속에 관한 규정을 국유재산법에 두는 것은 체계상 맞지 않다. 저작권 등에 관해 국유재산법에 규정한다면, 국가공무원이 직무상 창작한 저작물 즉, 저작권법 제9조에 따른 업무상 저작물이나 국가가 권리 양도나 기부를 통해 저작권을 취득한 경우로 제한해야 한다. 국유재산법 제2조 제1호에서 ‘법령에 따라 국가 소유로 된 재산’도 바로 이런 취지로 볼 수 있다.

국가의 부담으로 된 국유재산이란 매매나 교환 등의 형태로 일정한 대가를 지불하고 취득한 재산을 말하고, 기부채납으로 국유화된 재산이란 기부자가 그의 소유재산을 국가나 지방단체의 국유재산 또는 공유재산으로 증여하는 기부의 의사를 표시하고 국가나 지방단체가 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 재산을 말하며, 법령이나 조약 규정에 의하여 국유화된 재산이란 관련 법령(민법, 공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법, 국방·군사시설사업에 관한 법률 등에 의해 국유로 된 재산을 말한다(김도승 (2010) 국유무체재산 관리체게 개선방안 연구(연구수행기관: 한국법제연구원). 기획재정부, 15면).

또한, 저작권을 제외한 다른 지재권에 대해서는 권리 귀속에 대해 아무런 규정을 두지 않으면서 유독 저작권에 대해서만 그것도 저작권법이 인정하는 다른 권리인 저작인접권이나 데이터베이스제작자의 권리는 제외하고 저작자의 권리에 대해서만 국유재산법에서 규율하는 것은 논리적 타당성도 없다.

지방자치단체의 부담, 기부채납이나 법령에 따라 지방자치단체 소유된 재산에 관한 공유재산법(공유재산 및 물품관리법)에도 동일한 규정을 두고 있다(제43조의10 제3항: “지방자치단체의 장은 제1항 및 제2항에 따른 계약을 체결하는 경우 그 결과물에 대한 저작권의 전부를 해당 지방자치단체 외의 자에게 귀속시키는 내용의 계약을 체결하여서는 아니 된다.”). 이 조항은 2015. 1. 20. 신설되었는데, 국유재산법의 개정 사항을 수용하기 위한 취지였다.

저작권 귀속 문제에 대해서도 국유재산법은 ‘저작물 제작 계약’과 ‘저작물 공동창작 계약’의 경우에는 국가 외의 자에게 저작권의 전부를 귀속시키지 못하게 하였는데, 입법취지가 타당하다고 보기 어렵다. 특히, 소관부처인 기획재정부는 소프트웨어에 대한 저작권 귀속 문제에 관한 예규 ‘용역계약 일반조건’을 오랜 논의를 거쳐 2009년에 개정하여 개발사의 저작권 단독 소유의 길을 열어놓았음에도 불구하고, 그 후 국유재산법의 국회 논의 과정에서 아무런 이의를 하지 않은 것은 의문이다.

2012년 당시 국유재산법 개정 과정을 살펴보면, 정부(기획재정부)가 2012. 7. 20. 국회에 제안한 국유재산법 일부개정법률안에는 저작권 단독 귀속 금지 규정이 포함되어 있지 않았다. 정부 개정안의 조문은 현행법과 달리 제71조의7이었고 여기에는 현행 제65조의12 제1항과 제2항에 대응하는 조항만 있었다. 저작권 민간 단독 소유를 금지하는 제3항은 국회 논의 과정에서 국회 기획재정위원회의 전문위원실에서 제안하여 신설되었다.

2012년 9월 기획재정위원회 수석전문위원 ‘국경복’이 작성한 검토보고서는 “개정안 제71조의7 제1항은 국가 외의 자와 저작물 제작계약을 체결 하면서 그 결과물에 대한 저작권을 국가에 귀속시키지 않고 그 귀속에 관한 사항을 계약내용에 따라서는 저작권을 국가 외의 자에게 주는 결과를 초래할 수도 있음을 법안 심사시에 고려할 필요가 있는 것으로 보임”이라고 문제를 제기했고(검토보고서 15-16면), 경제재정소위(제311회 제2차, 2012년 9월 20일)에서 수석전문위원은 저작권을 계약상대자에게 전부 귀속시키면 국가가 권리를 일방적으로 포기하는 문제가 있다며 제한 규정을 두자고 제안했다. 이에 대해 기획재정부 정책조정관리관은 이견이 없다고 답변했고 소위 소속 의원들은 아무런 의견을 내지 않았다(아래 <표 12> 참조). 그래서 이 사안은 찬반토론이나 대체토론 없이 전문위원 제안대로 정리되었다.

기획재정위원회 수석전문위원 2012년 11월 ‘국유재산법 일부개정법률안 심사보고서’.

<표 > 2012년 국회 기재위 소위 회의록

제311회 국회 기획재정위원회 경제재정소위원회 회의록 제2차(2012년9월20일) 15면

◯ 수석전문위원 국경복

일곱 번째 항목입니다. 저작권의 귀속에 관한 계약입니다.

개정안은 저작물 제작을 의뢰하기 위한 계약을 체결하는 경우 그 결과물에 대한 저작권 귀속에 관한 사항을 계약 내용에 포함하도록 규정하는 한편, 국가 이외의 자와 공동으로 창작 시 그 결과물에 대해서는 공유지분은 원칙적으로 균등하게 하는 것을 원칙으로 규정하고 있습니다.

개정안은 국가 외의 자와 저작물 제작계약을 체결하면서 그 결과물에 대한 저작권을 국가에 귀속시키지 않고 그 귀속에 관한 사항을 계약 내용에 포함시키고 있어 계약 내용에 따라서는 저작권을 국가 외의 자에게 전부 주는 상황이 초래될 수도 있습니다. 이는 저작권을 관리해야 할 국가가 그 권리를 일방적으로 포기하는 것으로서 중앙관서의 장이 계약을 체결할 때는 결과물에 대한 저작권의 전부를 국가 외의 자에게 귀속시키는 상황이 발생되지 않도록 일정한 제한 규정을 두는 것이 필요해 보이므로 다음과 같은 수정의견을 제시합니다.

3항을 신설해서 “중앙관서의 장 등은 제1항 및 제2항에 따른 계약을 체결함에 있어서 그 결과물에 대한 저작권의 전부를 국가 외의 자에게 귀속시키는 내용의 계약을 체결하여서는 아니된다.”

이상입니다.

◯소위원장 김현미

정부 측 설명해 주시기 바랍니다.

◯기획재정부정책조정관리관 홍동호

이견 없습니다.

◯소위원장 김현미

위원님들 질의, 토론해 주십시오.

(｢없습니다｣ 하는 위원 있음)

다음 항목 설명해 주십시오, 수석전문위원님.

전문위원의 검토의견은 저작권법의 원칙에 비추어 볼 때 정확한 문제지적이라고 보기 어렵다. 저작권은 아무런 형식이 필요없이 창작과 동시에 발생하기 때문에 국가가 국가 외의 자와 공동창작하는 경우에는 국가가 창작 기여분에 해당하는 저작권을 원시적으로 취득하므로(그것도 업무상 저작물의 요건에 해당하여야 한다), 저작권을 국가 외의 자에게 전부 귀속시킬 경우에는 전문위원이 “국가가 그 권리를 일방적으로 포기”한다는 우려가 타당하지만, 저작물 제작계약의 경우에는 이러한 우려가 적용되지 않는다. 왜냐하면, 저작물 제작계약의 경우 저작권은 저작물의 창작 행위를 한 개발사에게 원시적으로 귀속되고, 국가는 개발사로부터 저작권을 양도받아 권리를 취득할 수 있을 뿐이기 때문이다. 더구나, 전문위원은 저작물 공동창작 계약에서 국가의 일방적 권리 포기의 문제를 지적하지 않고 저작물 제작 계약에 대해서만 문제를 지적하고 있다.

3. ‘용역계약 일반규정’의 문제점

소프트웨어 용역 계약의 결과물에 대한 저작권 귀속과 사용수익, 2차 저작물 작성권에 관해 상세한 규정을 둔 ‘용역계약 일반규정’은 행정규칙에 불과하여 이것과 상충되는 법령에 대해서는 효력이 없다. 그리고 이 예규를 위반하더라도 원칙적으로 계약상대자를 구속할 수도 없다. 또한 ‘용역계약 일반규정’의 상위 법령인 국가계약법과 하위 법령에는 저작권 귀속 등에 대한 예규의 근거 규정도 찾아볼 수 없다.

안전행정부 (2014) 국가계약실무 편람, 9면: “예규란 법규문서 이외의 문서로서 반복적인 행정사무의 기준을 제시하는 것”으로 “단순히 계약내용을 예시한 지침에 불과”하며, “위반시 계약담당자를 재제할 수는 있으나, 원칙적으로 계약상대자를 구속할 수는 없다는 것이 통설이다.”

VI. 개선방안

1. ‘용역계약 일반규정’의 법제화

앞에서 살펴본 것처럼, 정부 개발이나 정부 용역 결과물의 지재권 귀속에 관한 법령들은 원칙과 예외가 혼재되어 있어서 체계를 정비할 필요가 있다. 정비 방법으로 기획재정부 예규 ‘용역계약 일반규정’의 관련 내용을 국가계약법으로 법제화하는 것이 타당하다. 정부 개발과 정부 용역은 모두 국가를 당사자로 하는 계약 형태로 진행되므로, 계약 목적물 또는 결과물의 유·무형 성과에 대한 권리 귀속도 국가계약법령에서 일관되게 규정하는 것이 타당하다고 보기 때문이다. 규정 형식으로는 국가계약법에 권리 귀속의 원칙에 관한 규정을 두고, 이 원칙에 대한 예외를 설정할 수 있는 위임 규정을 둔 다음 세부적인 사항은 대통령령으로 정하는 형식을 생각할 수 있다.

권리 귀속에 관한 규정을 국가계약법령에 둔다면, 현행 국유재산법과 공유재산법에서 저작권의 민간단독 소유를 금지하는 조항은 삭제하고, 국유재산으로 된 지재권의 처분과 관리에 관한 규정만 두는 것이 맞다.

2. 소프트웨어산업진흥법령의 개정

소프트웨어산업진흥법에는 소프트웨어 계약 현황을 공개하도록 하는데, 시행령에는 소프트웨어 제품명, 수량과 계약금액, 계약자명, 총 사업규모 등만 공개하고 귀속 여부에 관한 사항은 공개 대상에서 빠져 있다. 여기에 법 제2조에서 말하는 모든 소프트웨어 사업 계약에서 사업 결과물인 소프트웨어의 저작권 귀속에 관한 사항도 포함되도록 하여, 그 현황이 공개되도록 할 필요가 있다. 현황을 공개하는 것이 중요한 이유는 2009년에 기획재정부가 ‘용역계약 일반조건’을 개정하여, 개발사와 발주기관의 공동 소유를 원칙으로 하되 개발 기여도를 고려하여 개발사 단독 소유도 가능하도록 하고, 개발사가 현장에서 겪는 어려움을 해소하기 위하여 여러 이익균형 조항들을 두었지만 실제로는 이러한 규정이 적용되지 않는 관행이 지속되었기 때문이다. 원칙에 어긋나는 관행들은 이것이 공개됨으로써 문제를 더 잘 드러낼 수 있고, 해결도 쉬울 것이다.

안효질 (2009) 공공 소프트웨어 사업의 지식재산 귀속에 대한 분석. 안암법학 제33권, 452면은 2009. 9. 21. 개정된 용역계약 일반조건 제56조는 이러한 소프트웨어 개발업체와 발주기관의 이익을 균형있게 고려한 것으로 평가한다.

3. 개발 기여도와 저작권 양도 대가의 문제

정부 용역 소프트웨어의 저작권을 발주기관이 단독 소유하는 것은 저작권법상 창작자 원칙에 따라 개발사에게 원시적으로 귀속된 저작권을 발주기관이 양도받아야 가능하다. 문제는 발주기관이 개발사에게 저작권 양도 대가를 제대로 지급하였는지 여부다. 대부분의 저작권 계약에서 저작자는 불리한 지위에서 협상을 하기 때문에 정당한 보상을 받지 못하는데, 정부 용역의 경우에도 개발사는 정부와의 현격한 협상력 격차로 정당한 대가를 받지 못하고 저작권을 양도하는 예가 많을 것이다. 저작자가 정당한 보상을 받기 어려운 또 다른 이유는 저작권 계약을 체결할 당시에는 저작물의 가치를 알기 어렵기 때문이다. 따라서 전적으로 사적자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙을 고수하고 있는 현행 저작권법을 개정하여 창작자에 대한 사후보상이 가능하도록 하거나 계약내용의 변경을 요구할 권리를 인정할 필요가 있다.

저작권법의 개정없이 민법상 사정변경의 원칙으로 문제를 해결하는 방안도 생각할 수 있지만, 대법원은 출판 계약의 경우 사정변경의 원칙에 따른 인세 감액을 구하는 소송에서 “출판허락계약상 약정 인세의 감액을 구하는 소송은 그 성질상 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 아무런 법률상의 근거가 없고, 명문의 근거 규정이 없는 경우에도 특정 형성소송에 관한 규정을 유추적용하여 일정한 요건하에 최소한의 범위 내에서 그와 유사한 법률관계에 관하여 형성의 소를 허용하여야 할 경우가 있다고 하더라도, 출판허락계약의 특성과 사회적 기능 특히 출판허락계약상 저작물의 발행·보급의 목적 등 모든 사정을 고려해 보면, 임대차계약에 관한 민법 제628조 소정의 차임증감청구에 관한 규정을 출판허락계약상의 인세에 유추적용할 수 없”다고 판시하였는데, 내용의 반대 해석상 이러한 소송에는 입법적 근거가 필요하므로, 저작권법을 개정하여 창작자가 사후적으로 양수인 등을 상대로 공정한 보상을 청구할 수 있는 권리를 신설하는 방안을 적극적으로 고민할 필요가 있다.

대법원 2000. 5. 26. 선고 2000다2375 판결.

이영욱 (2015) 공정한 저작권계약을 위한 입법적 보완방안에 관한 연구. 고려대학교박사학위논문, 154면.

4. 정부 용역과 저작권법상의 창작자 원칙

정부 용역으로 개발된 저작물에 대해 저작권법상 창작자 원칙을 엄격하게 적용해야 하는지는 창작자에게 저작권이 원시적으로 귀속되도록 한 저작권 제도의 취지를 고려하여 판단해야 한다. 저작권은 창작이라는 사실이 전제되면 자연히 발생하는 권리가 아니라 창작의 유인이라는 제도적 목적을 위해 창설된 권리이다. 다시 말해 저작권은 자연적 권리가 아니라 제도적 권리이고, 창작자 원칙 역시 이러한 틀 내에서 사고해야 한다.

신혜원 (2017) 저작재산권의 입법형성에 관한 연구. 서울대학교 법학박사 학위논문, 133면: “저작재산권은 문화와 산업 발전이라는 분명한 목표를 위해 창설된 권리”이고 “저작재산권은 창작의 유인이라는 기능 외에도 학문·예술의 자유 내지 표현의 자유를 보장하기 위해 일반 국민의 자유로운 저작물 이용을 반드시 제한하므로 사회적 관련성이 큰 권리에 해당”한다.

창작의 유인이라는 제도적 목적은 창작물에 대한 배타적 권리를 행사할 수 있는 사법상의 권리를 창작자에게 부여함으로써 창작자가 창작에 투자한 노력에 대한 보상을 받도록 함으로써 달성하겠다는 것이 저작권 제도의 기본 설계이다. 그런데 이러한 유인 이론은 창작자가 자신의 창작에 필요한 비용을 창작자 자신이 부담한다는 전제에서 출발한다. 따라서 공공부문의 용역 계약처럼 창작에 필요한 비용을 창작자가 부담하지 않고 공공부문이 부담한다면 과연 창작자 원칙을 그대로 적용해야 하는지 의문이다. 정부 용역 SW 개발의 저작권을 정부가 단독 소유하는 것이 문제가 된다면 창작에 필요한 비용을 공공이 모두 부담하지 않고, 저작권을 가져가는 경우인데, 이는 앞의 ‘3) 개발 기여도와 저작권 양도 대가의 문제’에서 제안한 사후 보상 청구권의 신설로 해결하는 편이 바람직하다. 왜냐하면 창작에 필요한 비용을 공공이 모두 부담했는지 그 부담이 저작권 양도의 대가로 적정했는지는 저작권 계약 당시에는 알기 어렵기 때문이다.

이런 점에서 현행 기획재정부 예규 ‘용역계약 일반조건’에서 정부용역 소프트웨어의 저작권 귀속에 대해 공동소유를 원칙으로 하고 개별 기여도를 고려한 개발사 단독 소유를 허용하면서, 공동소유인 경우에도 개발사가 단독으로 사용·수익을 할 수 있고 2차적 저작물 작성권도 가질 수 있으며 2차적 저작물 작성권을 상업적으로 활용하거나 제3자에게 양도할 수 있도록 한 이익균형 조항으로 충분하다고 본다. 문제는 이 규정이 현실에서 적용되지 않는 관행이 문제인데, 이는 앞의 ‘1)’ 항목에서 제안한 국가계약법의 개정과 국유재산법의 저작권 단독 소유 금지 조항의 삭제, ‘2)’ 항목에서 제안한 소프트웨어진흥법 시행령의 개정을 통해 해결할 수 있을 것이다.

기획재정부는 2012년 국유재산법 개정 3년 전인 2009년 9월에 정부가 발주하는 IT·SW 용역사업의 지재권 귀속주체 개선방안을 발표하면서 정부용역 SW를 민관 공동소유로 하며 이것이 최종 확정안이라고 한 바 있다(기획재정부 2009. 8. 27. 보도자료 “금년 9월부터 IT·SW 지재권, 민·관 공동소유”). 기재부 예규 ‘용역계약 일반조건’은 바로 이 확정안에 따라 개정되었는데, 당시 기재부는 정부용역 SW에 대한 지재권을 발주기관과 개발업체가 공동소유하되 이익균형 조항을 둠으로써 “개발업체가 [SW, 프로그램 등을] 상업적으로 활용하는데 지장이 없도록”하고, “SW 산업발전 및 관련기업의 경쟁력 제고에 획기적인 기여를 할 것”이라고 한 바 있다.

한편 저작권 이외에 특허권에 대해서는 공적자금으로 개발된 연구개발 성과물을 참여기관이나 기업이 단독으로 권리를 취득할 수 있도록 하고, 참여기업이 시장을 통해 또 다시 독점이윤을 보장받도록 하는 것은 참여기업에 대한 과다보상의 문제를 초래할 수 있다. 또한 연구개발 성과물에 대한 특허권 설정으로 성과물의 이용을 제한하면 후속 혁신을 저해할 수 있고, 공적 자금의 부담을 진 납세자에게는 연구개발 성과물을 이용하기 위해 이중부담을 지운다는 문제도 발생한다. 이런 점에서 연구참여기관의 단독 소유를 원칙으로 한 과학기술기본법, 국연사 관리 규정, 기술이전법, 산업기술혁신촉진법은 재검토가 필요하다. 참여기관이 특허권을 단독 소유하도록 하는 정책은 미국의 베이돌법을 국내에 수용하면서 정착되었다. 그런데 베이돌법에 대해서는 ‘상아탑의 상업화’라는 비판도 있고, 공적으로 개발된 연구개발의 성과가 사회전체로 확산되지 않는다는 문제를 해결하겠다는 베이돌법의 취지보다는 참여기관의 특허권 단독 소유라는 외형만 국내법에서 과잉 반영되어 있다. 따라서 공적자금으로 이루어진 연구성과에 대한 특허권을 참여 기관이 단독으로 소유할 수 있도록 한 국내법은 영향 평가를 통해 재정비할 필요가 있다.

United Nation Secretariat General’s High-level panel on access to medicines (2016) Report on promoting innovation and access to health technologies, 8면.

VII. 결론

지금까지 정부 용역 소프트웨어의 저작권 귀속 문제를 살펴보았다. 정부 용역 소프트웨어의 저작권 귀속 문제는 제도의 문제와 현실의 문제가 복합되어 법령 규정의 원칙과는 달리 공공기관이 저작권을 단독 소유하는 사례가 많이 나타났다. 이를 개선하기 위해 공공 발주기관과 개발사 간의 이익균형을 위해 오랜 논의를 거쳐 개정된 기획재정부 예규 ‘용역계약 일반조건’을 국가계약법에 규정되도록 법률화하고 저작권의 민간 단독 소유를 금지한 국유재산법과 공유재산법은 개정할 필요가 있으며, 지재권의 권리귀속에 관한 사항도 소프트웨어 계약 현황 공개 대상에 포함되도록 소프트웨어산업진흥법령을 개정할 것을 제안한다.

Abstract

Copyright ownership of government-funded software

Heesob Nam (* Ph.D. in law, Director of Research, Konwledge Commune)

The purpose of this article is to propose an institutional reform that can strike a fair balance between the protection of the creator who developed the software and the public that funded the development by analyzing the legal structure and the status of copyright ownership of the computer programed developed by public fund. The proposed reform includes: leveling up to a legislation the General Terms and Conditions of Service Contract that is based on a principle co-ownership of copyright between the government agencies and developers, rather than applying the creator doctrine for the copyright ownership under the Copyright Act; revising the State Property Act, which prohibits the sole ownership of developer; and correcting practices that do not follow the principles for software copyright ownership between the government agencies and developers.

The present legal structure for the copyright ownership of public-funded software can be explained as consisting of: (1) general laws including the Copyright Act, the National Contract Act, the General Terms and Conditions of Service Contract, and the State Property Act; and (2) special laws including the Basic Act of Science and Technology, the Technology Transfer Act, the Technology Innovation Promotion Act, and Software Industry Promotion Act. After reviewing the domestic legal structure, this article compares it with the structure of foreign countries for the state-owned intellectual property management system, the government procurement system and the laws related to intellectual property rights in Australia, France, European Union, Japan and the United States. Then, this study analyzes the present status on how the copyright ownership of public-funded software has been allocated between the government agencies and developers and examines problems stems from legal structure or practices. Based on this examination, this article proposes legislative measures to codify the rules of the General Terms and Conditions of Service Contract, of which the legal position is inferior to an act and revise the Software Industry Promotion Act to mandate disclosure of information on copyright ownership.

Keywords

Copyright ownership, public-funded software, national property act, general terms and conditions of service contract

참고문헌

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